M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 1 TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN PENAL AUTO INTERLOCUTORIO NO. 043 Rad No. 15001600126420110015900 (2022-1194) Magistrado Ponente: SIMÓN EDUARDO MARTÍNEZ ESCANDÓN Discutido y Aprobado: Acta N° 080 Tunja, veinticinco (25) de julio de dos mil veintitrés (2023).
I.- OBJETO DE DECISIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la Defensa, contra el auto proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Tunja en la audiencia preparatoria celebrada el 25 de octubre de 2022, mediante la cual negó la solicitud de exclusión planteada por la Defensa del procesado. II.- RESUMEN DE LOS HECHOS En tanto los precisa la judicatura, de conformidad con la acusación, los hechos ocurrieron el primero de julio de 2011, en la ciudad de Tunja (Boyacá), en cercanía a una de las puertas del Colegio Normal Superior Santiago de Tunja, aproximadamente a las 7:00 a.m., cuando la joven S.M.R.M. quien contaba con 16 años, se dirigía hacia el mencionado colegio caminando y en el camino que conducía a la entrada de la institución, que a su vez M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 2 sirve de entrada para la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, observó un sujeto que tenía las manos en la cintura, quien fue identificado como WILLIAM ALBERTO RODRÍGUEZ ROMERO.
La joven salió corriendo, pensando que la iba a robar, el sujeto corrió detrás de ella y al alcanzarla la tomó de la mano, pidiéndole mediante amenazas tomara su miembro viril, que llevaba por fuera del pantalón, y con la otra mano empezó a masturbarse hasta eyacular, diciéndole que se lo tocara o se lo metiera en la boca en tanto la menor le pedía que no le hiciera nada malo.
Lo hechos fueron presenciados por Clara Rojas, quien se acercó a auxiliar a la joven y percibe en la chaqueta de la adolescente la existencia de rastros de semen del agresor. III.- ANTECEDENTES PROCESALES El 13 de mayo de 2021, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Tunja con Función de Garantías, se llevó a cabo audiencia preliminar en la cual la Fiscalía formuló imputación WILLIAM ALBERTO RODRÍGUEZ ROMERO como autor del punible de acto sexual violento, de conformidad con el artículo 206 del C.P., oportunidad en que el procesado no aceptó los cargos.
La Fiscalía radicó escrito de acusación, y el 22 de marzo de 2022 se celebró audiencia de formulación de la acusación ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Tunja con funciones de conocimiento, oportunidad en que la Fiscalía acusó a William Alberto Rodríguez Romero por los mismos cargos objeto de imputación. M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 3 La audiencia preparatoria se celebró el 25 de octubre de 2022 y como quiera que se ha interpuesto recurso contra decisión adoptada por el a-quo en la misma, relacionada con prueba admitida para el juicio oral proveniente de debate sobre exclusión de la misma, puede La Sala adentrarse en el estudio del asunto, previo repaso de lo sucedido en dicho acto procesal..
Descubrimiento. La fiscalía descubrió los elementos de prueba y sobre ello no hubo reparo por las partes1, procediendo la defensa con el descubrimiento de elementos materiales diciendo que, no tiene elementos materiales por descubrir2.. En la enunciación, por la fiscalía se procede con este ítem3 relacionando los elementos que fueron descubiertos y con apego a su lectura del escrito de acusación. Por las víctimas no se hace enunciación y por la defensa no se hace la enunciación de elementos de prueba..
Con relación a las Estipulaciones Probatorias4, se pacta que las mismas corresponden a la plena identificación, individualización y arraigo laboral del acusado William Alberto Rodríguez Romero, igualmente plena identidad y edad de la presunta afectada para el momento del hecho (con el registro civil de nacimiento) y que la blusa y el buzo que tenía puesto la víctima fue objeto de análisis y en el mismo se encontró semen de acuerdo a informe de Aura Yaneth Lizarazo Quintero, igualmente que el semen es del acusado William Alberto Rodríguez Romero. 1 Ver registro de audiencia preparatoria récord 00:04:30 y ss 2 Ver registro de audiencia preparatoria récord 00:05:05 3 Récord 00:05:30 y ss 4 Registro dos, récord 00:00:10 y ss M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 4.
En sede de Solicitudes Probatorias se realizan las peticiones de la fiscalía5, metodológicamente fueron controvertidas una vez postuladas, de la siguiente forma: María Gladys Mayorga madre de la menor, no hay oposición, se admite por el Juez. Presunta afectada S.N.R.M., no hay oposición, se admite por el Juez. Clara Rojas, testigo presencial del hecho.
No hay oposición se admite por el juez. Carmen Alicia Torres de Rodríguez, docente del colegio donde ocurre el hecho, hay oposición por la defensa que solicita sea inadmitido por reiteración del tema, se admite por el Juez, limitando temas de exploración. Sonia Viviana Calixto Botia, psicóloga que atiende a la presunta afectada em proceso administrativo de restablecimiento de derechos, se pretende introducir informe de valoración psicológica efectuado por la misma.
La defensa se opone6 solicita su exclusión probatoria pues se trata de prueba trasladada en el trámite administrativo de restablecimiento de derechos es información que tiene acceso restringido, ese proceso de restablecimiento de derechos no es público pues la Ley 1098 del año 2006 prevé 5 Registro dos, récord 00:05:22 y ss 6 Registro dos, récord 00:025:22 y ss M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 5 que este procedimiento es reservado y esa reserva se puede levantar por orden judicial, se incluyen datos de menores, puede ser levantada por el Juez, al ser ello así era necesario que el acusador acudiera a control de garantías para levantar dicho veto o reserva, se requería acudir a la búsqueda en base de datos, por comprometer el derecho fundamental a la intimidad ello lo torna en ilegal por falta de requisitos esenciales para la obtención del elemento de prueba lo que riñe con el derecho a la intimidad, legitimidad que puede tener el defensor conforme al artículo 231 del C..P.P., avalado por jurisprudencia de la Sala de Casación penal de la Corte Suprema de Justicia en el radicado AP 1465 de 2018- 52320 con ponencia de la Honorable Magistrada Patricia Salazar Cuellar, legitimidad del acusado para solicitar exclusión de actos de otras personas, “el indiciado, acusado o acusado esta legitimado para solicitar exclusión de actos que afecten a terceros”, reitera entonces petición de inadmisión y exclusión. El asunto es resuelto por el Juez, admitiendo la prueba, descartando las solicitudes de la defensa7.
IV.- PROVIDENCIA IMPUGNADA, RAZONES DEL RECURRENTE Y LOS NO RECURRENTES En la decisión, el Juez decreta el testimonio de la psicóloga Sonia Viviana Calixto Botia, así como la incorporación de Informe de Valoración Psicológica del 11 de agosto de 2011, realizado por dicha profesional, al considerar que este resultaba admisible para 7 Registro dos, récord 00:038:30 y ss M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 6 determinar, desde el punto de vista de la psicología, si existía algún tipo de afectación mental o secuelas en la salud psicológica de la agraviada; para el juez no se trata de prueba trasladada puesto que la Fiscalía solicitó que fuera practicado en juicio el testimonio de la psicóloga Sonia Viviana Calixto Botia dando aplicación a los principios de contradicción y publicidad, sin que resultaran de recibo los argumentos expuestos por el defensor puesto que confunde la prueba trasladada con el elemento de prueba practicado en otro proceso que será practicado en este nuevo proceso, no hay permanencia de la prueba se va a practicar y por ello no tiene razón la defensa.
Ahora bien, en lo que respecta al informe recibido allí, no se requiere autorización judicial, es evidente que tiene reserva el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, pero existe la posibilidad que el representante legal de la menor o la menor autoricen el uso de esas valoraciones, la filosofía del estatuto del menor permite que sus derechos sean garantizados en los procesos que se adelanten.
Se refirió al Interlocutorio No. 053 de 2015 proferido por la Sala de Decisión Penal de esta Corporación que otrora fuera presidida por el Magistrado Édgar Kurmen Gómez, a efectos de señalar que la Defensa no está legitimada para solicitar la exclusión de medios probatorios alegando la vulneración de derechos fundamentales de las víctimas, pues el Defensor debe explicar por qué dicha vulneración afecta su teoría del caso o la situación del procesado.
Añadió que, aunque la Defensa citó apartes de la sentencia con radicado No. 52.320 emitida por la Corte Suprema de Justicia, en el que se indica que, si se puede hacer, en dicha providencia se deja claro que la parte debe cumplir la carga suficiente de M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 7 argumentación, que la Defensa no cumplió, pues no acreditó que la víctima o su representante legal se opusieran al uso de la valoración psicológica como prueba dentro del juicio, parte de la argumentación que brilla por su ausencia. RAZONES DEL RECURRENTE.
La Defensa interpuso recurso de apelación, para que se excluya el testimonio de Sonia Viviana Calixto Botia, así como el informe de valoración psicológica realizado por la testigo, con fundamento en los siguientes argumentos:. La Fiscalía solicitó la incorporación de un informe que fue realizado dentro de un proceso administrativo de restablecimiento de derechos adelantado por el ICBF, para lo cual debía agotar el debido proceso probatorio, que en el caso estudiado se inobservó, trasgrediendo se derechos fundamentales por lo cual la prueba es ilícita e ilegal..
Sostiene que, si cumplió la carga argumentativa para solicitar la exclusión del medio probatorio por ilegalidad, pues argumentó que se requería orden judicial y control previo y posterior por parte del Juez de Control del Garantías para obtener dicha valoración, actuaciones que no se realizaron.. Arguye que el A quo equiparó la obtención de la historia clínica de un paciente, quien es titular de los datos y puede disponer de ellos y la obtención de documentos de un proceso administrativo de restablecimiento de derechos, que no es de acceso público para M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 8 las partes del proceso, como puede concluirse de los artículos 75, 81, 153 y 159 de la Ley 1098 de 2006..
Aduce que no existe elemento material de prueba que dé cuenta que el informe de valoración psicológica hubiese sido suministrado por una vía legal o que la orden hubiese sido objeto de control judicial, sin que pueda exigírsele a la Defensa que pruebe lo contrario; que no es cierto que el artículo 193 del Código de Infancia y Adolescencia exija que debe escucharse a las víctimas, pues son las reglas del Código de Procedimiento Penal las que le dan legitimidad al sistema, las cuales propugnan por el respeto de las garantías del imputado y de las demás partes e intervinientes, aspecto que fue desarrollado en el interlocutorio No. 027 del 23 de mayo de 2020, con ponencia de la magistrada Luz Ángela Moncada Suárez, en el que indicó que aunque prevalece el interés superior del menor ello no puede evitar que desarrollen los mecanismos previstos para lograr un juicio justo..
Refirió que, aunque el A quo aludió al Interlocutorio No. 053 de 2015 emitido por la Sala de Decisión penal del Tribunal Superior de Tunja, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en providencia con radicado No. 52320 se refirió a la legitimidad de la Defensa para solicitar la exclusión de evidencias obtenidas a partir de un acto de investigación que afecta derechos de terceros, concluyendo que dichas solicitudes si son posibles a efectos de evitar que en las sentencias se haga uso de prueba ilegal o ilícita..
Arguye, que la decisión del A quo restringe los derechos fundamentales no solo del procesado sino de la víctima, a quien M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 9 le asiste el derecho a la intimidad, operador judicial que no expuso el motivo por el que se apartó de la línea jurisprudencial expuesta. Manifestó que cumplió con la carga argumentativa requerida en las sentencias con radicados Nos. 51882 y 54495 emitidas por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, pues expuso que debía excluirse el testimonio de la psicóloga Sonia Viviana Calixto Botia, así como la valoración psicológica que se pretendía incorporar con su testimonio, toda vez que se presentó una vulneración del derecho a la intimidad, porque al interior del proceso administrativo se ventilaban datos personales íntimos de la menor; y se omitieron los controles judiciales necesarios, transgrediéndose la reserva prevista en la Ley 1098 de 2006.
LOS NO RECURRENTES. La Fiscalía: solicitó que se confirme la decisión impugnada, con fundamento en los siguientes argumentos: Afirma que no se han vulnerado derechos fundamentales, pues desde la audiencia de formulación de la acusación se trasladó los medios probatorios que se pretendía aducir a la Defensa y a la Representación Judicial de Víctimas, y la víctima tuvo conocimiento del procedimiento adelantado para la obtención de la valoración psicológica, sin que la Representación Judicial de Víctimas hubiese alegado la vulneración de derechos de su representada.
Añade que, aunque se emitió orden a policía judicial a un investigador para que aportara la valoración psicológica no se obtuvo todo el proceso de restablecimiento de derechos. M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 10 Sostiene que la víctima, quien ya es mayor de edad, acudirá a rendir su testimonio en juicio oral, quien en dicho estadio procesal podrá autorizar la incorporación del documento, sin que resulte procedente la solicitud de exclusión alegada.
Representante Judicial de Víctimas: solicitó que se confirme la decisión del A quo, con fundamento en los siguientes argumentos:. Sostiene que no existe una razón para que la prueba no sea decretada. Arguye que la solicitud de exclusión requiere una carga argumentativa basada en la vulneración de derechos constitucionales incluidos en tratados internacionales, entre ellos, los derechos de los niños..
Afirma que de acuerdo con la sentencia T-262-2018 el proceso de restablecimiento de derechos cumple con parámetros de tipo administrativo, actuaciones que pueden servir de insumo cuando se vulneren los derechos de un menor, no solo en procesos de familia sino también de naturaleza penal.. Aduce que no existe razón para que no se admita la prueba, no solo en atención a la prevalencia del interés superior del menor sino a la obligación de las autoridades de hacer prevalecer los derechos de los niños, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución Nacional..
Añade que la Corte Constitucional ha planteado que en los casos en que exista pugna entre dos derechos, en este caso el debido proceso y los derechos del menor debe realizarse un test de M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 11 proporcionalidad, siendo prevalentes los últimos, y en el caso estudiado resulta relevante el testimonio de Sonia Viviana Calixto Botia, que permite hacer una corroboración periférica de la antijuricidad material de la conducta endilgada.
Delegado del Ministerio Público: argumentó que el A quo decretó el testimonio de la psicóloga Sonia Viviana Calixto Botia y el informe de valoración psicológica realizado por dicha profesional, en atención a la adecuada argumentación realizada por la Fiscalía, que acreditó la pertinencia del medio probatorio.. Aduce que el artículo 193-8 de la ley 1098 de 2006 prevé que la autoridad judicial tendrá en cuenta la opinión de los menores en los reconocimientos que deba practicárseles, no solo de carácter médico sino también psicológico y que cuando no puedan expresar el consentimiento lo darán sus padres, o representantes legales o en su defecto el Defensor de Familia y de perseverar en su negativa se acudirá al Juez de Control de Garantías quien decidirá si debe o no practicarse..
Sostiene que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que la Defensa carece de legitimidad para alegar posibles violaciones de los derechos de los derechos de las víctimas, en delitos sexuales, sin que la Defensa pueda escudarse en ello para solicitar la exclusión de un medio probatorio por ilicitud o ilegalidad.. Añade que, aunque la Defensa alude a la providencia con radicado No. 52320, aduciendo que la Defensa tiene la facultad de alegar la violación de derechos de terceros por actos M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 12 investigativos, la providencia se refiere a los actos investigativos previstos en el artículo 231 del C.P.P., que no se presentan en el caso estudiado, en donde se pretende la incorporación de un testimonio de una psicóloga que perteneció al ICBF y realizó una valoración psicológica a la víctima, por lo que nada se opone a que se decrete el testimonio..
Aduce que no debe excluirse los medios probatorios solicitados, porque el control judicial solo es necesario cuando no media consentimiento informado o autorización en los términos previstos en el artículo 193-8 de la ley 1098 de 2006, circunstancias que no se presentan en el caso estudiado. V.- CONSIDERACIONES 5.1.- Competencia y presupuestos del recurso de apelación. Este Tribunal es competente para resolver el recurso de apelación contra la providencia que negó la solicitud de exclusión presentada por la Defensa, el que fue interpuesto y sustentado oportunamente, estando legitimado para recurrir (arts. 34-1 ley 906 de 2004). 5.2.- Examen de los aspectos impugnados.
A efectos de resolver los aspectos propuestos por la Defensa la Sala procederá a analizar: (i) si la defensa tiene interés para cuestionar la licitud de elementos de prueba por la vulneración de los derechos fundamentales de otras personas, (ii) la naturaleza de los elementos materiales de prueba e información M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 13 que reposa en los procesos administrativos de restablecimiento de derechos (conforme a la ley 1098 de 2006) y su uso en el proceso penal, para finalmente, (iii) analizar el caso particular. 5.2.1.- De la legitimidad de la Defensa para cuestionar la licitud de elementos de prueba por la vulneración de los derechos fundamentales de otras personas.
Como el ataque de la defensa a la decisión tomada se refiere a un aspecto que involucra la legalidad y la licitud de elementos de prueba, previamente La Sala abordará estos conceptos. El art. 360 ibidem, sobre la prueba ilegal dice: “Artículo 360. Prueba ilegal. El juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código”.
Por su parte el artículo 23 de la Ley 906 de 2004, que desarrolla el artículo 29 de la Constitución Política, señala: “Artículo 23. Cláusula de exclusión. Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por la que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia.” Respecto a la diferencia entre prueba ilegal e ilícita la jurisprudencia ha decantado que la prueba ilegal, se genera M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 14 cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos “esenciales” establecidos en la ley, caso en el que la prueba debe ser excluida como lo indica el artículo 29 Superior, evento en el cual le corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es “esencial” y establecer su trascendencia sobre el debido proceso, pues la omisión de cualquier formalidad per se no autoriza la exclusión del medio de prueba.
Por su parte, la prueba ilícita se da, cuando es obtenida con vulneración de los derechos fundamentales de las personas -la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima, entre otros-, y tiene como consecuencia la exclusión del medio de conocimiento, que conlleva a que no podrá valorarse y en consecuencia no producirá efectos en las determinaciones del fallo8.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en reciente jurisprudencia, al referirse a la legitimidad de la Defensa para solicitar la exclusión de medios probatorios que afecten los derechos fundamentales de otras personas, precisó que la Defensa si tiene interés para cuestionar la licitud de elementos de prueba cuando se alega la trasgresión de derechos de terceros, toda vez que el ordenamiento legal lo faculta expresamente, potestad que dimana de su calidad de imputado o indiciado y su derecho a que su presunción de inocencia se desvirtúe con pruebas obtenidas y practicadas dentro del marco constitucional 8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, SP 9792-2015, Radicación N° 42307, Magistrada Ponente: PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil quince (2015).
M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 15 y legal. En providencia del 11 de abril de 2018, recordando las posturas argumentativas sobre el tema, señaló9: “7.2.1. La legitimación del procesado para solicitar la exclusión cuando el acto de investigación afecta los derechos fundamentales de otras personas. Existen dos tesis dominantes frente a este tema: La primera, con fuerte arraigo en el sistema procesal estadounidense, según la cual la exclusión de evidencia solo puede ser pedida por el titular del derecho vulnerado con el acto de investigación, mas no por el procesado, así, finalmente, la evidencia hallada durante el procedimiento irregular le pueda perjudicar.
Al respecto, se ha dicho: Bajo la Enmienda Cuarta, quien reclama la supresión de evidencia bajo la regla de exclusión debe tener “standing”; no es suficiente con resultar beneficiado con la exclusión. El caso principal es Rakas v. Illinois. A base de un informe de robo, la policía detuvo un vehículo sospechoso, mientras era conducido por el propietario y los acusados iban como pasajeros.
La policía registró el carro y se ocupó un rifle con cañón recortado debajo del asiento del pasajero de en frente, y unas municiones en la gaveta. Los pasajeros, que fueron acusados por robo, solicitaron la supresión de la evidencia ocupada (arma y municiones). El Tribunal denegó la moción por falta de “standing”, ante la admisión de los acusados de que no poseían ni el carro ni la evidencia incautada.
La Corte de apelaciones confirmó y el caso llegó a la Corte Suprema Federal. Esta confirmó al resolver que los derechos bajo la Enmienda Cuarta son derechos personales que no pueden ser invocados por terceros; se requiere “standing” para invocar la violación de esos derechos y es insuficiente para satisfacer tal requisito que la admisión de la evidencia ilegal sea perjudicial.
Se volvió a invocar el costo social de la regla de exclusión. 9 AP1465-2018, Rad. 52320, 11 de abril de 2018. M.P. Patricia Salazar Cuellar, en Word páginas 8 y ss M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 16 La segunda, con una amplia cabida en el derecho español, se estructura sobre la idea de que el procesado tiene derecho a que su presunción de inocencia se desvirtúe con pruebas obtenidas y practicadas dentro del marco constitucional y legal.
En esta lógica, estará legitimado para pedir la exclusión de evidencia, así el acto de investigación solo haya comprometido los derechos fundamentales de terceros. El artículo 231 de la Ley 906 de 2004 regula el asunto de la siguiente manera: Interés para reclamar la violación de la expectativa razonable de intimidad en relación con los registros y allanamientos.
Únicamente podrá alegar la violación del debido proceso ante el juez de control de garantías o ante el juez de conocimiento, según sea el caso, con el fin de la exclusión de la evidencia ilegalmente obtenida durante el procedimiento de registro y allanamiento, quien haya sido considerado como indiciado o imputado o sea titular de un derecho de dominio, posesión o mera tenencia del bien objeto de la diligencia. Por excepción, se extenderá esta legitimación cuando se trate de un visitante que en su calidad de huésped pueda acreditar, como requisito de umbral, que tenía una expectativa razonable de intimidad al momento de la realización del registro.
Esta norma, que por expresa disposición legal debe aplicarse a los otros actos de investigación regulados en ese mismo capítulo10, dispone expresamente que la legitimación para pedir la exclusión dimana de dos situaciones perfectamente diferenciadas: (i) la calidad de imputado o indiciado, o (ii) la titularidad de la expectativa razonable de intimidad frente al bien objeto del registro.
Lo anterior, sin perjuicio de que concurran los dos presupuestos. Lo anterior guarda armonía con lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia C-591 de 2005, en cuanto dejó sentado que cuando se trata de graves afectaciones de derechos fundamentales puede haber lugar a la nulidad de la actuación, por la inoperancia de los controles judiciales, lo que, obviamente, riñe con la idea de que solo la persona afectada directamente con el acto de investigación está legitimada para pedir la exclusión. 10 Los artículos 233 (retención de correspondencia) y 236 (recuperación de información producto de la transmisión de datos a través de las redes de comunicación) disponen que: “en estos casos serán aplicables analógicamente, según la naturaleza de este acto, los criterios establecidos para los allanamientos y registros”, y es claro que la legitimación para pedir la exclusión no tiene diferencias relevantes cuando se trata de un allanamiento y registro o de estas formas de afectación del derecho al secreto de las comunicaciones.
M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 17 En síntesis, el indiciado, imputado o acusado está legitimado para solicitar la exclusión de las evidencias obtenidas a partir de un acto de investigación que afectó los derechos de terceros. Ello, claro está, siempre y cuando asuma las cargas argumentativas que serán analizadas en el próximo numeral.
(..)”. Se destaca. Sin embargo, a efectos de sustentar la petición de exclusión la parte debe asumir las cargas argumentativas pertinentes, tendientes a acreditar que la prueba fue obtenida con la efectiva vulneración de derechos fundamentales, en este caso el de intimidad, y/o la inobservancia de los requisitos legales para su obtención. Así lo ha entendido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que, en la providencia referida11, manifestó: “A la luz de este marco jurídico, para resolver sobre la exclusión de evidencias, las partes y el Juez deben tener suficiente claridad sobre lo siguiente: (i) las pruebas sobre las que recae el debate, tanto las que tienen relación directa con la violación de los derechos o garantías, como las derivadas de las mismas;
(ii) cuál es el derecho o la garantía que se reputa violada; (iii) cuando el derecho o la garantía tenga varias facetas, debe especificarse a cuál de ellas se contrae el debate, como es el caso, por ejemplo, con el derecho a la intimidad, que abarca la domiciliaria, la personal, frente a las comunicaciones, etcétera; (iv) en qué consistió la violación, verbigracia, si se trasgredió la reserva judicial, la reserva legal o el principio de proporcionalidad;
(v) debe establecerse el nexo de causalidad entre la violación del derecho o garantía y la evidencia, lo que se deriva sin duda alguna de lo dispuesto en los artículos 29 de la Constitución Política y el 23 de la Ley 906 de 2004 en el sentido de que la exclusión opera si la prueba fue obtenida con violación de las garantías fundamentales.
Tal y como sucede con la solicitud de rechazo por no descubrimiento, a que se aludió en el numeral anterior, los debates sobre exclusión, en los términos previstos en las normas atrás referidas, tienen una específica base fáctica, que, 11 Ibidem M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 18 igual, es sustancialmente diferente de los hechos que conforman el tema de prueba en lo que atañe a la responsabilidad penal.
En esencia, en los casos de exclusión se trata de dilucidar los aspectos referidos en precedencia, entre los que se destacan la trasgresión de las garantías fundamentales y el nexo causal entre esta y las evidencias cuya exclusión se pretende. Así, por ejemplo, si se solicita la exclusión de una evidencia porque durante el procedimiento que dio lugar a su obtención el indiciado fue sometido a tratos crueles e inhumanos, tendrá que demostrarse la existencia de los mismos y, además, el nexo causal entre la violación de los derechos y la prueba.
De igual forma, si se alega que se realizó un acto de investigación sin que mediara la respectiva orden judicial, tendrá que demostrarse que esta era obligatoria, que la misma no se emitió, y que la evidencia es producto de esa violación de los derechos. Para establecer si se requería orden judicial o si el acto de investigación estaba sometido a determinados requisitos legales, necesariamente debe precisarse el contenido de la evidencia, pues, a manera de ejemplo, de ello depende el análisis de si una determinada persona tenía expectativa razonable de intimidad frente a la información obtenida, de lo que depende la activación de las salvaguardas constitucionales para la protección del derecho previsto en el artículo 15 de la Constitución Política(..)” 5.2.2.- Del derecho a la intimidad, la naturaleza de los elementos materiales de prueba e información que reposa en los procesos administrativos de restablecimiento de derechos, y su admisibilidad como prueba.
Del Derecho a la Intimidad. La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 12 dispone el derecho de toda persona a no ser objeto de intromisiones arbitrarias en su vida privada, honra, M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 19 correspondencia y a la protección de la ley contra ataques en contra de dichos derechos.
En el artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se consagra el derecho a la privacidad en similares términos. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, consagra el derecho a la intimidad en el artículo 11.2 que prevé que “Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación”, y que toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra dichos ataques; y el artículo 16 de la Convención sobre los Derechos del niño establece que “Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques a su honra y reputación”.
En el ordenamiento jurídico colombiano, el artículo 15 de la Constitución consagra el derecho a la intimidad señalando que “todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar” así como el derecho al habeas data, al preverse el derecho todas las personas a “conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas”.
Por su parte, el artículo 33 del Código de Infancia y Adolescencia prevé que los niños, las niñas, y los adolescentes tienen derecho a la intimidad personal, mediante la protección contra toda injerencia arbitraria o ilegal de su vida privada, la de su familia, domicilio y correspondencia. M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 20 Ahora bien, la Corte Constitucional12 ha definido que mediante el derecho a la intimidad es posible que las personas cuenten con una esfera o espacio de la vida privada no susceptible de la inferencia arbitraria de las demás personas.
Al referirse al alcance del derecho, la referida Corporación en sentencia C-602 de 2016, consignó: “(..) se concreta en el derecho a poder actuar libremente en la mencionada esfera o núcleo, en ejercicio de la libertad personal y familiar, sin más limitaciones que los derechos de los demás y el ordenamiento jurídico”. Asumiendo una interpretación amplia del derecho a la intimidad destacó que se trataba de “un derecho de status negativo, o de defensa frente a cualquier invasión indebida de la esfera privada, a la vez que un derecho de status positivo, o de control sobre las informaciones que afecten a la persona o la familia”.
Según lo ha sostenido, se proyecta no solo “como secreto que impide la divulgación ilegítima de hechos o documentos privados” sino también “como libertad, que se realiza en el derecho de toda persona a tomar las decisiones que conciernen a la esfera de su vida privada”. Tal derecho, ampara varias posiciones y relaciones generales, de las que se desprenden muchas otras particulares o específicas.
En primer lugar, confiere a su titular la facultad (permisión) de oponerse (i) a la intromisión injustificada en la órbita que se ha reservado para sí o su familia [18], (ii) a la divulgación injustificada de los hechos privados o (iii) a las restricciones injustificadas a su libertad de tomar las decisiones acerca de asuntos que solo le conciernen a la persona[19].
En segundo lugar, le impone a las autoridades y particulares el deber (prohibición) de abstenerse de ejecutar actos que impliquen (iii) la intromisión injustificada en dicha órbita, (iv) la divulgación de los hechos privados o (v) la restricción injustificada de la libertad de elegir en asuntos que solo le conciernen a la persona o a su familia.
En tercer lugar, impone a las 12 Ve la sentencia C-094-2020. M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 21 autoridades el deber (mandato) (vi) de adoptar las medidas normativas, judiciales y administrativas a efectos de asegurar el respeto de las dimensiones del derecho”. De la naturaleza de los elementos materiales de prueba e información que reposa en los procesos administrativos de restablecimiento de derechos, y su admisibilidad como prueba.
El artículo 50 de la Ley 1098 de 2006 define el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes como “la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados”. Por su parte, el artículo 51 ibidem prevé que el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes es responsabilidad del Estado en su conjunto a través de las autoridades, quienes tienen la obligación de informar, oficiar o conducir ante la policía, las defensorías de familia, las comisarías de familia o en su defecto, los inspectores de policía o las personerías municipales o distritales, a todos los niños, las niñas o los adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo, siendo “el procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos el mecanismo que prevé la ley para asegurar a los niños, niñas y adolescentes sus garantías fundamentales”13.
De conformidad con el artículo 24 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente 13 Corte Constitucional, Sentencia T-512 de 2017 en Word página 31 M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 22 sometidos a reserva por la Constitución Política o la Ley, entre ellos “3.
Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica”. Por su parte, con los artículos 7514 y 15315 de la Ley 1098 de 2006, se encuentran sometidos a reserva los documentos y actuaciones administrativas o judiciales propios del proceso de adopción; las actuaciones procesales adelantadas en el sistema de responsabilidad penal para adolescentes y los registros de sentencias proferidas en procesos de responsabilidad penal para adolescentes16.
Por su parte, el artículo 81 ibidem señala que es deber el Defensor de Familia “Guardar reserva sobre las decisiones que deban dictarse en los procesos, so pena de incurrir en mala conducta. El mismo deber rige para los servidores públicos de la Defensoría de Familia.” Ahora bien, por medio de la Ley 1712 de 2014, se reguló el derecho de acceso a la información pública nacional, entendiendo 14 ARTÍCULO 75.
RESERVA. Todos los documentos y actuaciones administrativas o judiciales propios del proceso de adopción, serán reservados por el término de veinte (20) años a partir de la ejecutoria de la sentencia judicial. De ellos sólo se podrá expedir copia de la solicitud que los adoptantes hicieren directamente, a través de su apoderado o del Defensor de Familia o del adoptivo que hubiere llegado a la mayoría de edad, la Procuraduría General de la Nación; el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a través de su Oficina de Control Interno Disciplinario, la Fiscalía General de la Nación, el Consejo Superior de la Judicatura a través de su Sala Jurisdiccional Disciplinaria, para efectos de investigaciones penales o disciplinarias a que hubiere lugar 15 ARTÍCULO 153.
RESERVA DE LAS DILIGENCIAS. Las actuaciones procesales adelantadas en el sistema de responsabilidad penal para adolescentes, sólo podrán ser conocidas por las partes, sus apoderados, y los organismos de control. La identidad del procesado, salvo para las personas mencionadas en el inciso anterior, gozará de reserva. Queda prohibido revelar la identidad o imagen que permita la identificación de las personas procesadas. 16 ARTÍCULO 159.
PROHIBICIÓN DE ANTECEDENTES. Las sentencias proferidas en procesos por responsabilidad penal para adolescentes no tendrán el carácter de antecedente judicial. Estos registros son reservados y podrán ser utilizados por las autoridades judiciales competentes para definir las medidas aplicables cuando se trate de establecer la naturaleza y gravedad de las conductas y la proporcionalidad e idoneidad de la medida.
Las entidades competentes deberán hacer compatibles los sistemas de información para llevar el registro de los adolescentes que han cometido delitos, con el objeto de definir los lineamientos de la política criminal para adolescentes y jóvenes. M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 23 dicha información como aquella generada, obtenida, adquirida o controlada por los sujetos obligados, que son todas las entidades públicas, entre ellas el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, así como las Comisarías de Familia.
Tal norma consagra como excepciones al derecho a la información la información reservada entendida como “aquella información que estando en poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de tal, es exceptuada de acceso a la ciudadanía por daño a intereses públicos y bajo cumplimiento de la totalidad de los requisitos consagrados en el artículo 19 de esta ley”; y la información clasificada definida como “aquella información que estando en poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de tal, pertenece al ámbito propio, particular y privado o semiprivado de una persona natural o jurídica por lo que su acceso podrá ser negado o exceptuado, siempre que se trate de las circunstancias legítimas y necesarias y los derechos particulares o privados consagrados en el artículo 18 de esta ley”.
Los artículos 18 y 19 de la referida ley regulan las excepciones al derecho a la información, en los siguientes términos: “(..) EXCEPCIONES ACCESO A LA INFORMACIÓN.
ARTÍCULO
18. INFORMACIÓN EXCEPTUADA POR DAÑO DE DERECHOS A PERSONAS NATURALES O JURÍDICAS. <Artículo corregido por el artículo 2 del Decreto 1494 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Es toda aquella información pública clasificada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y por escrito, siempre que el acceso pudiere causar un daño a los siguientes derechos: a) <Literal corregido por el artículo 1 del Decreto 2199 de 2015.
El nuevo texto es el siguiente:> El derecho de toda persona a la intimidad, bajo las limitaciones propias que impone la condición de servidor público, en M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 24 concordancia con lo estipulado por el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011. b) El derecho de toda persona a la vida, la salud o la seguridad. c) Los secretos comerciales, industriales y profesionales.
PARÁGRAFO. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Estas excepciones tienen una duración ilimitada y no deberán aplicarse cuando la persona natural o jurídica ha consentido en la revelación de sus datos personales o privados o bien cuando es claro que la información fue entregada como parte de aquella información que debe estar bajo el régimen de publicidad aplicable (..)” negrilla fuera de texto.
ARTÍCULO
19. INFORMACIÓN EXCEPTUADA POR DAÑO A LOS INTERESES PÚBLICOS. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Es toda aquella información pública reservada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y por escrito en las siguientes circunstancias, siempre que dicho acceso estuviere expresamente prohibido por una norma legal o constitucional: (..) g) Los derechos de la infancia y la adolescencia;
(..)” negrilla fuera de texto. Lo anterior permite concluir que, tienen reserva legal los documentos y actuaciones administrativas o judiciales previstos en los artículos 75, 8117, 153 y 159 de la Ley 1098 de 2006, cuyo acceso se encuentra expresamente prohibido por la Ley de Infancia y Adolescencia, y que la información y documentación generada en virtud de un proceso de restablecimiento de derechos tiene naturaleza clasificada, en atención al daño que puede causarse al derecho a la intimidad del niño, niña o adolescente. 17 “ARTÍCULO
81. DEBERES DEL DEFENSOR DE FAMILIA. Son deberes del Defensor de Familia (…) 5. Guardar reserva sobre las decisiones que deban dictarse en los procesos, so pena de incurrir en mala conducta. El mismo deber rige para los servidores públicos de la Defensoría de Familia”. M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 25 Para la Sala no hay duda que en razón a tal calidad, existe una limitación para el acceso a la información y documentación generada en virtud de un proceso de restablecimiento de derechos.
Sin embargo, tal excepción no resulta aplicable cuando el titular del derecho ha consentido en la revelación de sus datos personales o privados, como expresamente lo prevé el parágrafo del artículo 18 de la ley 1712 de 2014. 5.2.3.- Análisis del caso particular. En este caso, la Defensa interpuso recurso de apelación, a efectos que se excluya el testimonio de la psicóloga Sonia Viviana Calixto Botia, así como el informe de valoración psicológica realizado por la testigo dentro del proceso de restablecimiento de derechos adelantado a favor de la menor S.M.R.M..
Sostiene que la prueba es ilícita, pues la valoración psicológica que se pretende incorporar fue emitida dentro de un proceso de restablecimiento de derechos adelantado por el ICBF, en el que se ventilaron datos personales íntimos, presentándose la vulneración del derecho a la intimidad de la adolescente S.M.R.M. Arguye que la prueba también es ilegal, pues no se probó que la orden judicial hubiese sido objeto de control judicial previo y posterior por parte del Juez de Control del Garantías.
Para la Sala le asiste razón al A quo, pues no se acreditó, ni aparece probado que la titular del derecho, quien ahora es mayor de edad, se hubiese opuesto a la incorporación de la referida valoración, resultandos especulativos los planteamientos esbozados por el recurrente, máxime cuando la Representación M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 26 Judicial de Víctimas, no realizó reproche alguno relacionado con la vulneración de los derechos de su representada con la obtención de la mencionada valoración. Carecen de acierto los argumentos formulados por el recurrente, que parece sostener que, siempre deberá someterse a control judicial la orden judicial tendiente a la obtención de piezas procesales de procesos de restablecimiento de derechos en los que estén involucrados niñas, niños y adolescentes, pues es posible que, en los eventos en que la información no está sujeta a reserva, el titular del derecho consienta voluntariamente en su uso, eventos en que no resulta exigible el control previo y posterior por parte del Juez de Control de Garantías, aspecto en el que le asiste razón al Ministerio público, puesto que el control judicial solo es necesario cuando no media consentimiento informado o autorización en los términos previstos en el artículo 193-8 de la ley 1098 de 200618, circunstancias que no se presentan en el caso estudiado.
Al respecto la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que las reservas judicial y legal no se activan cuando el ciudadano, por un acto de liberalidad, renuncia a la expectativa razonable de intimidad que tienen frente a una determinada 18 “ARTÍCULO 193. CRITERIOS PARA EL DESARROLLO DEL PROCESO JUDICIAL DE DELITOS EN LOS CUALES SON VÍCTIMAS LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y LOS ADOLESCENTES VÍCTIMAS DE LOS DELITOS.
Con el fin de hacer efectivos los principios previstos en el artículo anterior y garantizar el restablecimiento de los derechos, en los procesos por delitos en los cuales sean víctimas los niños, las niñas y los adolescentes la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes criterios específicos: (…) 8. Tendrá en cuenta la opinión de los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de delitos en los reconocimientos médicos que deban practicárseles.
Cuando no la puedan expresar, el consentimiento lo darán sus padres, representantes legales o en su defecto el defensor de familia o la Comisaría de Familia y a falta de estos, el personero o el inspector de familia. Si por alguna razón no la prestaren, se les explicará la importancia que tiene para la investigación y las consecuencias probables que se derivarían de la imposibilidad de practicarlos.
De perseverar en su negativa se acudirá al juez de control de garantías quien decidirá si la medida debe o no practicarse. Las medidas se practicarán siempre que sean estrictamente necesarias y cuando no representen peligro de menoscabo para la salud del adolescente.”. Se destaca. M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 27 información con el fin de que el Estado la utilice para fines penales.
Así lo indicó en providencia del 5 de agosto de 2020, en la que indicó19: «Por obvias razones, las reservas judicial y legal atrás referidas no se activan cuando el ciudadano, por un acto de liberalidad, decide renunciar a la expectativa razonable de intimidad que tiene frente a sus comunicaciones privadas y opta, como en este caso, por entregar a las autoridades los dispositivos donde las mismas están almacenadas, con la inequívoca intención de que se extraiga la información relevante para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación […]. […] Debe resaltarse que en la práctica judicial esos actos de liberalidad suelen ocurrir con frecuencia, especialmente cuando las personas renuncian a la expectativa razonable de intimidad que tienen frente a una determinada información con el fin de que el Estado la utilice para fines penales.
Ello sucede, por ejemplo, con las historias clínicas que algunas víctimas suministran al momento de la denuncia, la entrega de cartas u otras formas de comunicación privada que contienen información relevante para el esclarecimiento del delito, el suministro de conversaciones telefónicas que quedan registradas en algún dispositivo, etcétera”.
Negrilla fuera de texto. En este caso, el recurrente no cumplió con la carga argumentativa exigible en materia de solicitudes de exclusión probatoria, pues no acreditó que la titular del derecho no hubiese consentido en el uso de la valoración realizada en el curso del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, ni que para la incorporación de los referidos documentos fuese exigible el control judicial. 19 Ver Corte Suprema de Justicia CSJ AP 5391-2017 y CSJ AP 1809-2020, Rad. 54542, M.P. Fabio Ospitia Garzón. M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 28 Lo anterior impone la confirmación de la providencia recurrida, pues no se acreditó la trasgresión de los derechos de las partes, especialmente el derecho a la intimidad de la víctima, ni que la prueba hubiese sido obtenida con incumplimiento de los requisitos esenciales establecidos en la ley, como acertadamente lo concluyó el Juez de Instancia. Si el acucioso defensor requería que se le exhibieran los actos de consentimiento informado, ha debido solicitarlos y así enarbolar los derechos de la presunta víctima, pero en la audiencia preparatoria al verificarse el descubrimiento lo dio por superado (sin reclamo), también así lo entiende La Sala.
Por lo anterior, el Tribunal Superior de Tunja, en Sala Segunda de Decisión Penal, R E S U E L V E:
PRIMERO. - CONFIRMAR el auto proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Tunja en audiencia preparatoria del veinticinco (25) de octubre de 2022, que negó la solicitud de exclusión solicitada por la defensa, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO. - DELVOLVER las diligencias al juzgado de origen para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE SIMÓN EDUARDO MARTÍNEZ ESCANDÓN MAGISTRADO M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 29 PAOLO FRANCISCO NIETO AGUACÍA MAGISTRADO JOSÉ ALBERTO PABÓN ORDÓÑEZ MAGISTRADO Firmado Por: Simón Eduardo Martínez Escandón Magistrado Sala 04 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Jose Alberto Pabon Ordoñez Magistrado Sala 003 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Paolo Francisco Nieto Aguacia Magistrado Sala Despacho 002 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 2e7e64248539095e7078aacfd59c827f39b6d623e35b6c777c882e54fb5c7080 Documento generado en 26/07/2023 08:16:37 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica