REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Radicación 110016099069201900105-01 Procedencia Juzgado 18 Penal del Circuito Procesado J.Y.G.B. Delito Actos Sexuales Abusivos con menor de 14 años Objeto Apelación sentencia condenatoria Decisión Confirma Aprobado en Acta 150 Bogotá D.C, veintisiete (27) de octubre de dos mil veintitrés (2023) ASUNTO 1.
El Tribunal resuelve - mediante ponencia sustitutiva1 - el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y el Ministerio Público contra la sentencia – de 3 de mayo de 2021- por medio de la cual el Juzgado 18 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá absolvió a J.Y.G.B2., como autor del delito de Acto Sexual Abusivos con menor de 14 Años Agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 1 El 18 de agosto de 2023, la sala mayoritaria derrotó el proyecto presentado por el despacho 001, por lo que el 29 de septiembre de la misma anualidad la actuación pasó al despacho 011 (según consta en el informe de esa fecha: 04informe_2019_00105.pdf, de la carpeta Conocimiento SegundaInstancia 2 Conforme lo preceptúa el Código de Infancia y Adolescencia, el Tribunal se abstendrá anotar nombres y cualquier otro dato que permita individualizar tanto a los procesados como a la víctima.
Radicado: 2019-00105-01 Procesado: J.Y.G.B. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años Agravado 2 HECHOS Según la Fiscalía, en Bogotá, entre 2016 y 2018, durante el tiempo en el que vivieron bajo el mismo techo, J.Y.G.B. efectuó diversos comportamientos de índole libidinoso en contra de su hijastra H.N.O.P.3 (que tenía entre 12 y 13 años).
La primera vez, le proyectó una película con contenido erótico mientras le insinuaba que sostuvieran relaciones sexuales, también solía darle palmadas en «cola» y abrazarla mientras la rozaba con su pene a la altura de los glúteos de la joven. ACTUACIÓN PROCESAL 2. Ante el Juzgado 23 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá - el 14 de agosto de 2019 -, la Fiscalía imputó a J.Y.G.B. autoría en el delito de Actos Sexuales Abusivos con menor de 14 años Agravado en concurso homogéneo y sucesivo (reglas 31, 209 y 211-5 del C.P.).
No hubo allanamiento a cargos, tampoco se presentó solicitud de medida de aseguramiento. 3. La actuación correspondió - por reparto - al Juzgado 26 Penal del Circuito con Función de conocimiento de esta urbe, en donde se acusó en los mismos términos ya indicados. Culminado el debate oral - el cual se desarrolló en sesiones de 4, 8 y 9 de marzo de 2021 - la A quo indicó que el fallo sería absolutorio.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4. El Juzgado 18 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá - el 3 de mayo de 2021 - luego de hacer un recuento conceptual y 3 Nació el 1° de noviembre de 2004 Radicado: 2019-00105-01 Procesado: J.Y.G.B. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años Agravado 3 jurisprudencial sobre la valoración del testimonio de los memores, los criterios para valorar el fenómeno de la retractación en menores de edad víctimas de abuso sexual y los mecanismos para la incorporación de las versiones de los menores víctimas de delitos sexuales, sostuvo que la fiscalía no cumplió el estándar de conocimiento que prevé el artículo 381 del C.P.P. Estimó que las versiones rendidas por la menor al cotejarse con las demás pruebas impedía determinar si lo comentado por la afectada era conforme con la realidad o era el producto del malestar que le generó ser reprendida por su progenitora cada vez que el acusado la delataba por hacer uso del dispositivo móvil en la madrugada, sumada la presión que pudo ejercer la abuela materna y el tío paterno, con el fin de consolidar una falsa historia de abuso, con el propósito de quedarse con la custodia para percibir parte de la pensión que heredaron con su madre.
Resaltó que la menor en juicio se retractó de lo dicho en pretérita oportunidad, pues aseguró que lo manifestado contra el acusado eran mentiras, que todo fue por el mal genio y rebeldía que aquel le provocaba, al haberle contado a su progenitora que chateaba hasta altas horas de la noche; información que fue magnificada por su abuela y con ánimo de retaliación, comoquiera que lo único que le transmitió fue las palmadas que el incriminado le daba en la cola.
Tuvo en cuenta el hecho admitido por la madre de la menor, de que en el 2019 el tío A.O.C., sin motivación aparente se la llevó y después le entregó una citación para que acudiera al I.C.B.F., tras ello se enteró que el acusado había exhibido una película a su hija. Estos aspectos los tomó como base de corroboración de expresado por la joven al advertir que su tío, quien no las apoyó tras el fallecimiento de su papá, fue quien instauró la denuncia, se la llevó a vivir con él sin escolarizarla y al cabo del tiempo la entregó al I.C.B.F., lugar en el que le confesó a su progenitora que todo había sido mentira.
Hace relevante lo expuesto por la mamá de la menor de su intento de dialogar con la hija sobre lo Radicado: 2019-00105-01 Procesado: J.Y.G.B. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años Agravado 4 ocurrido, sin que se lo permitiera A., no obstante, le pidió dinero, y al no acceder a su pretensión, entregó a la menor al I.C.B.F., estadía en la que transmitió lo arrepentida que estaba de las acusaciones hechas contra el encartado, con quien señaló, no tenía buena relación, porque le contaba que se la pasaba chateando, afirmaciones que fueron confirmadas por D.M.S.R. Desechó el planteamiento de la fiscalía y el ministerio público, en relación con que la retractación de la menor tuviera su génesis en el desamparo o falta de apoyo de su progenitora o en la dependencia emocional o económica respecto del acusado, pues la madre asegura que siempre proporcionó apoyo; y, sobre el desprecio que su hija mostraba en contra del acusado, se originó por ser quien determinaba que le reprochara a la descendiente el uso desmedido del celular.
Da relevancia a la fuerte animadversión que existía en la relación entre la menor víctima y su progenitora en contra de la abuela materna, a quien acusan de entrometerse en sus vidas, dada la envidia que al parecer le causaba la posición económica más beneficiosa que tenían, y también por haber efectuado señalamientos similares en contra del padre y esposo, respectivamente.
La retractación se hizo evidente, señala, cuando la niña estuvo bajo la custodia del I.C.B.F., pues le hicieron saber la importancia de decir la verdad, lo que permitió que admitiera que la incriminación sobre las palmadas en la cola era falsa. No descarta el interés económico que tenía A.O.C. - tío de la menor -, ante la negativa de la madre de la niña de entregarle una mesada, por lo que aprovechó las afirmaciones infundadas que hizo de H.N.O.P., para interponer la denuncia. Califica de extraño el interés exhibido de brindar ayuda económica y moralmente, ante la reconocida mengua que tenía para satisfacer las necesidades básicas de su hogar, lo que afianza la motivación que se le endilga de acceder a Radicado: 2019-00105-01 Procesado: J.Y.G.B. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años Agravado 5 una parte de la pensión que, al no lograrlo, optó por dejar a la niña a su suerte en la institución a la cual fue remitida por el I.C.B.F. Como A.O.C. obtuvo la información de los supuestos abusos, de la abuela y no de la menor; explica que ésta al ser indagada sobre el asunto le haya corroborado que era cierto, pues su intención era aprovecharse de la situación, conforme lo expuso, para evitar que el acusado continuara inmiscuyéndose en sus cosas y que su progenitora dejara de regañarla.
Situación indefinida que llevó a que el a quo pudiera establecer si efectivamente lo que H.N.O.P. dijo en sus diferentes intervenciones corresponde a la realidad o si su incriminación fue producto de un ánimo vindicativo, provocado por la injerencia que tenía el encartado en su vida personal o, la influencia que pudieron ejercer sus familiares, dado el presunto interés que tenían sobre parte de la pensión. RECURSO DE APELACIÓN La Fiscalía y el Ministerio Publico piden al ad quem revocar la anterior decisión, para, en su lugar, emitir una de carácter condenatorio.
El ente acusador estima que el juzgador de instancia no valoró la totalidad de las pruebas debida y legalmente incorporadas, lo que generó la sentencia absolutoria. 5. Después de hacer un cuadro comparativo de las manifestaciones realizadas por la menor en la entrevista forense del 3 de enero de 2019, en la valoración sexológica y lo expuesto en desarrollo del juicio oral, estima que la Radicado: 2019-00105-01 Procesado: J.Y.G.B. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años Agravado 6 versión inicial goza de características de coherencia interna y externa, al señalar específicamente tres comportamientos de los cuales fue víctima: Del primer episodio resaltó la oportunidad al estar a solas con su padrastro, puesto que la hermana, presente en la casa, se ocupaba en actividades de aseo, de la que destaca el hallazgo de una película de contenido sexual debajo del colchón, escondida en la cama de su hermano. Contexto en que cree se debe tener como verosímil los señalamientos que se hacen en contra del acusado en exponer el video a quien solo tenía 10 años, lo que evidencia el ánimo libidinoso de aquél cuando la invitó a recrearlo, ambiente en el que H.N.O.P. dijo sentirse rara.
Brinda al relato de la afectada calificativos como el tener una estructura lógica al describir la interacción con el acusado, resalta el lenguaje empleado, las sensaciones percibidas durante y después del comportamiento, y lo que hizo para colocarse a salvo de a la agresión sexual; lo que permite darle credibilidad al evento que vivió y relató. Frente al segundo (tocamientos o palmadas), se trata de una afirmación sencilla, sin que se advierta algún ánimo vindicativo, las palmadas en entornos de diversión o cuando hablaban no eran apropiadas, porque la hacían sentir rara; es decir, advirtió lo que generaba en ella y la inconformidad o descontento con la ejecución de este comportamiento. 6.
Del suceso sobre el frotamiento del miembro viril en la cola, refiere que se producía cuando la abrazaba y realizaba esta acción en los glúteos; considera que fue un escenario consistente y que lo antecedía el acercamiento que hacía el encartado para abordarla de tal manera que al abrazarla pudiese ubicar el miembro en la cola. Radicado: 2019-00105-01 Procesado: J.Y.G.B. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años Agravado 7 7.
Reprocha el hecho de que la menor haya sido preparada para dar la versión que se escuchó en el juicio, al advertir un conocimiento desarrollado que, considera, no es propio de su edad, en cuanto a las implicaciones y consecuencias legales de su dicho, de lo que advierte que fue informada de las particularidades del caso. En tal línea estima se encuentra la mención de un término como el «falso testimonio»; sin que acepte que lo escuchó de la psicóloga, por ser poco probable que se haya empleado por esta profesional para explicar las consecuencias de una retractación. Las explicaciones dadas por la menor frente a la retractación son poco creíbles y diversas, sin lograr derruir lo señalado de manera inicial.
El hecho de develar lo ocurrido a su abuela y a su tío, solo deja ver el apoyo que la menor buscó, dado que su madre no le creyó cuando le contó lo acontecido, de manera que las deducciones planteadas en la sentencia son erróneas. No se explica por qué la menor nunca se retractó de su dicho con antelación, más aún cuando, de acuerdo a lo informado por D.M.S., la información que dio la hizo en presencia de todo el núcleo familiar y a raíz de ello su tío A.se apersonó de la menor, a quien le confirmó lo ocurrido.
Lo que sí resulta evidente es que la denuncia incidió ostensiblemente en la realidad familiar de la menor, aunado al hecho de que posteriormente terminó bajo el amparo del I.C.B.F. 8. La representación del Ministerio público reclama que se analice el contexto de la retractación. Para la fecha en la que la menor rinde la versión, depende económica y afectivamente de su progenitora; estuvo en el I.C.B.F. como consecuencia de la denuncia, lo que significa que su hogar no reunía los requisitos para salvaguardar sus derechos fundamentales en el entendido de que el presunto agresor continuaba conviviendo en el mismo lugar, situación que dio Radicado: 2019-00105-01 Procesado: J.Y.G.B. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años Agravado 8 a conocer A.O. – tío -; la familia extensa no pudo asumir la custodia de la niña; y si bien este último asumió su custodia, no pudo continuar porque, según su dicho, contaba con un hijo de 17 años, y al tratarse de primos lejanos la convivencia podía generar escenarios de riesgo para la menor de edad.
La declaración de H.N.O.P. rendida en estrados es lejana a los hechos, es contradictoria en relación con la revelación de los abusos sexuales, pues informó que las sindicaciones falsas se originaron por lo que dijo A., luego mencionó que todo se debía a la envidia que generó en ella el hecho que su mamá recibiera la pensión de su papá, y en cuanto a lo comunicado por la abuela, que se dice es falso, dice no saber la razón. La menor contó de los hechos en una fiesta familiar, sin que se tratara de una información inventada y propagada por la abuela materna y el tío paterno. 9.
Sigue con los reparos el representante de la sociedad con respecto a la sentencia apelada, por la influencia que tuvo H.N.O.P. al escuchar que por su culpa el acusado podía ir a la cárcel, tema que también se le informó en el ICBF y que, dice, dependía si ella no se retractaba. 10. Encuentra contradictorio dos escenarios en los que se debe examinar los cuestionamientos que hizo la madre de la víctima sobre el comportamiento que tuvo el tío - A.O. –, de enterarla sobre los hechos por los que se le citaba para que compareciera al ICBF, en la medida que si fuera cierto que de la situación fáctica se enteró solo hasta el día que su hija fue llevada a esa institución, el ministerio público contrasta tal aseveración con la afirmación de la misma deponente sobre el haber ido a la casa de A.O. con su hija L.T. y los padres del acusado, luego de recibir el mencionado citatorio.
Radicado: 2019-00105-01 Procesado: J.Y.G.B. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años Agravado 9 Se pregunta por qué la progenitora no adelantó alguna acción en contra del tío paterno, en el tiempo que aquél estuvo a cargo a la menor sin que se la dejara ver, por lo que concluye la falta de apoyo de la madre con respecto a la niña, y de permitir que A.O. tuviera su custodia, luego fuera llevada al I.C.B.F., todo esto antes de terminar su relación con el acusado. 11.
Resaltó que la declaración rendida en la entrevista forense e incorporada como testimonio adjunto es más creíble, porque es más próxima a la fecha de ocurrencia de los hechos, se hizo dentro de un contexto en el que con mayor libertad pudo narrar lo ocurrido, porque la niña no asimilaba las consecuencias de la denuncia, época en la que la progenitora no le creyó y la trató de mentirosa.
Mendacidad en la entrevista forense que no comparte, debido a los detalles que sobre los hechos suministró, sin que allí se mencionara los señalamientos que le hizo la mamá, de ser una mentirosa; información que reprodujo en el juicio para decir que todo era falso, sin que se pueda explicar, agrega, que hubiese dado los mismos detalles y cómo los recuerda con tanta exactitud si era un contenido que otra persona le había suministrado para que lo dijera. 12.
Entonces, entiende el representante de la sociedad que se encuentra acreditada la materialidad de la conducta en cabeza del acusado, en la medida que la versión de la niña se corroboró con el testimonio de A.O., quien la acompañó a colocar la denunciar, haciéndose cargo de la menor, debido a que la progenitora para dicha época convivía con el acusado.
De los hechos no se puede contar con información de corroboración proveniente de la familia cercana, puesto que ese núcleo busca, asegura, la Radicado: 2019-00105-01 Procesado: J.Y.G.B. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años Agravado 10 retractación, con el fin de que el acusado sea absuelto de los hechos; así, califica de inconsistente el testimonio rendido por M.P. y su intención de justificar que solo se enteró de los hechos una vez la hija fue enviada al I.C.B.F.; cuando lo cierto era que seguía conviviendo con el acusado.
En lo que tiene que ver con la prueba de cargo, descarta cualquier interés de la abuela materna A. y del tío A.O., al ser un hecho que no fue acreditado. Concluye que, al no existir duda sobre la ocurrencia de los hechos ni de la responsabilidad del procesado, se debe revocar el fallo absolutorio. 13. Los no recurrentes no se pronunciaron en el traslado del recurso.
CONSIDERACIONES 14. El Tribunal Superior de Bogotá tiene competencia para resolver el recurso de apelación comoquiera que se trata de una sentencia emitida por un juez penal del circuito con funciones de conocimiento de este Distrito Judicial; así lo habilitan los artículos 34-1 y 179 del C. P.P. Reglas de incorporación y valoración de la prueba testimonial en menores víctimas de delitos sexuales A partir de las consideraciones emitidas en esta materia por la H. Corte Suprema de Justicia, el Tribunal ha de puntualizar - grosso modo - los siguientes aspectos4: 4 Al respecto: CSJ, 22 Feb. 2023, M.P. Gerson Chaverra Castro, Rdo.: 58929, SP059-2023;
CSJ, 1° Mar. 2023, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa, Rdo.: 62235, SP067-2023; 8 Mar 2023, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya, Rdo.: 58211, AP564-2023; CSJ 15 Mar. 2023, M.P. Hugo Quintero Bernate, Rdo.: 53097, SP086-2023; CSJ, 22 Mar. 2023, M.P. Hugo Quintero Bernate, Rdo.: 52977, SP101-2023; CSJ. 29 Mar M.P. Fernando León Bolaños Palacios, Rdo.: 53067, SP118-2023;
CSJ, 13 Abr. 2023, M.P. Hugo Quintero Bernate, Rdo.: 53508, SP133-2023; 3 May 2023, M.P. Hugo Quintero Bernate, Rdo.: 53259, SP164-2023; Radicado: 2019-00105-01 Procesado: J.Y.G.B. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años Agravado 11 15. Es regla de todo testimonio, extensible a los menores de edad víctimas de delitos sexuales, que comparezcan al juicio para testificar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiesen tenido la ocasión de observar o percibir – artículo 402 del C. de P.P. -; de manera que sus manifestaciones anteriores al debate oral podrán ser utilizadas por la parte interesada previa aprobación del juez, bien sea para refrescar memoria o para impugnar credibilidad, según sea el caso - reglas 392 y 399 C. de P.P. -.
Se ha de tener en cuenta que debido a la naturaleza de la intervención de los médicos u otros profesionales de la salud, ello les permite ser testigos de lo que, gracias a su conocimiento y profesión, logran percibir de su paciente o entrevistado con ocasión a la evaluación que realizaron; estado de ánimo, emociones, lenguaje, procesos de rememoración, situaciones atinentes a la misma consulta, entre otros (testigo directo); sin que se pueda tener, como suyos, los hechos relatados por la presunta víctima en razón a que ellos no estuvieron presentes al momento de su ocurrencia (testigo de referencia).
No en vano la alta corporación señala que «la razón de ser de su experticia no son los hechos de los cuales tienen conocimiento, ni la responsabilidad del enjuiciado, sino aspectos especializados que interesan al proceso…»5. 16. La excepción a la regla es admitir como medio de prueba las manifestaciones anteriores como prueba anticipada, de referencia o mediante el testimonio adjunto6. 10 May 2023 M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa, Rdo.: 62852, SP170-2023; 2 Ago. 2023, M.P. Carlos Roberto Solórzano Garavito, Rdo.: 56975, SP320-2023; 2 Ago 2023, M.P. Myriam Ávila Roldán, Rdo.: 59828, SP317-2023; 16 Ago. 2023, MM PP.
Luis Antonio Hernández Barbosa y Diego Eugenio Corredor Beltrán, Rdo.: 56902, SP337-2023; CSJ. 13 Sep. 2023. M.P. Gerson Chaverra Castro, Rdo.: 55571, SP416- 2023 5 C.S.J. auto de 21 de enero de 2015 M.P. Fernando Alberto Castro Caballero, Rdo. 45.055 6 Al respecto, CSJ 24 ago. 2022, M.P. Hugo Quintero Bernate, Rdo.: 61078, AP4640-2022 Radicado: 2019-00105-01 Procesado: J.Y.G.B. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años Agravado 12 i) Prueba de referencia. En caso de que el deponente no se encuentre disponible – física o mentalmente - para atender el testimonio, las declaraciones que rindió con anterioridad al debate oral podrán utilizarse excepcionalmente a pesar de tratarse de prueba de referencia, claro está, siempre que se cumplan los requisitos establecidos por la ley y desarrollados por la jurisprudencia para su solicitud, admisión, incorporación y valoración - art. 438 ídem -.
Caso en el cual, se prescinde de la comparecencia del menor al juicio, circunstancia que salvaguarda al niño o adolescente de la referida revictimización, «pero reduce el peso demostrativo de su exposición previa»7. Puede suceder que estando presente, el joven se niegue categórica o parcialmente a responder los cuestionamientos de las partes «porque, por ejemplo, hay evidencia demostrativa de que ha sido coaccionado o manipulado para resistirse a rendir la declaración, o no logra absolverlo a cabalidad debido a su corta edad, su condición mental u otra situación equivalente que impida ejercer la controversia probatoria, caso en el cual sus versiones anteriores son admisibles, a condición de que sean tenidas como prueba de referencia»8. ii) Prueba anticipada.
También puede ser pertinente acudir a la prueba anticipada, «con la ventaja superlativa de obtener una versión, en principio, más fidedigna, considerando que su recaudo será más cercana a la presunta comisión de los hechos, sino que garantiza el principio de contradicción en su componente de confrontación y protege al menor de la victimización secundaria que emerge de someterlo a un sinnúmero de interrogatorios y valoraciones que pueden afectar irremediablemente su proceso de recuperación terapéutica.
No en vano, la Corte Constitucional y esta Corporación han sido enfáticos en recomendar que 7 CSJ. 9 mar 2022, M.P. Myriam Ávila Roldán, Rdo.: 54385, SP757-2022 8 Ídem. Radicado: 2019-00105-01 Procesado: J.Y.G.B. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años Agravado 13 se acuda, de preferencia, a esta forma de aprehensión del testimonio de víctimas de delitos sexuales (CSJ SP, 11 jul 2019, rad. 50637).»9 iii) Testimonio adjunto.
Finalmente, si el niño, niña o adolescente (NNA) comparece a estrados con disposición (física y funcional) para responder las preguntas de los litigantes, pero se advierte que sus declaraciones anteriores son incompatibles con las manifestaciones vertidas en el debate oral, se puede invocar la figura del testimonio adjunto (o declaración complementaria).10 No basta, con que la niña o el niño se retracte total o parcialmente, en la audiencia pública de juzgamiento, de las acusaciones previas realizadas – en las valoraciones sexológicas, psicológicas o psiquiátricas, o en las entrevistas forenses - para que el fallador pueda echar mano de los contenidos suasorios que se desprenden de tales exposiciones previas; se requiere que la parte interesada demuestre la incoherencia entre lo dicho en una y en otra oportunidad, solo así «se habilitará lectura por parte del órgano de prueba –el menor- del apartado respectivo, se garantice la oportunidad de confrontarlo con la inconsistencia detectada y en el marco del interrogatorio cruzado se obtenga una respuesta que pueda ser cotejada por el juzgador, de cara a las aserciones anteriores del testigo»11.
Sea oportuno indicar que, el común denominador del testimonio adjunto y de la admisión excepcional de prueba de referencia es la manifestación anterior de quien es llamado a testificar en el juicio; dicha manifestación, como se indicó arriba, puede traerse por distintos medios (no solo por medio de la entrevista a que hace alusión la L.1652/13). 9 Ídem. 10 Sentencia citada, Rdo.: 54385, SP757-2022; en concordancia con CSJ 24 Ago. 2022, M.P. Hugo Quintero Bernate, Rdo.: 61078, AP4640-2022 11 CSJ. 9 mar 2022, M.P. Myriam Ávila Roldán, Rdo.: 54385, SP757-2022 Radicado: 2019-00105-01 Procesado: J.Y.G.B. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años Agravado 14 17.
La alta Corporación enseña que «la protección superior de los derechos de los niños víctimas de delitos, especialmente de abuso sexual y otras conductas graves, impone la flexibilización de las reglas generales sobre prueba testimonial, lo que se traduce en la posibilidad de incorporar como prueba sus declaraciones anteriores, así el niño comparezca al juicio oral»12; ello, porque es posible que «para el momento del juicio oral el menor no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático; porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar; por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo); por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones»13.
No se debe pasar por alto «que la protección de los derechos de los niños puede justificar la limitación, mas no la eliminación de las garantías judiciales mínimas del procesado. Por tanto, la posibilidad de incorporación de las exposiciones anteriores de víctimas menores de edad aun cuando concurran al proceso, debe sujetarse al cumplimiento de los pasos debidos para la admisión de esa modalidad probatoria»14.
(Subrayado por el Tribunal). 18. Cada uno de estos institutos jurídicos depende de supuestos fácticos y jurídicos distintos, por lo que la parte no puede hacer un uso indiscriminado, simultáneo o sucesivo de ellos, pues desnaturalizaría su carácter excepcional y haría ineficiente la metodología prevista para cada uno, que constituye garantía de un debido proceso.
Las técnicas insertas en el estatuto de procedimiento trasciende las formas y encierra en ellas aspectos sustanciales que hacen parte del Debido Proceso, por lo que, la omisión de los jueces, de las partes y demás 12 CSJ. 12 May 2021, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya, Rdo.: 49360, SP1799-2021 13 Ídem 14 Ídem Radicado: 2019-00105-01 Procesado: J.Y.G.B. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años Agravado 15 intervinientes de controlar y filtrar su aplicación, no legitiman el ingreso de información al acervo probatorio, si se ha incumplido con las reglas de la producción y contradicción de la prueba, en lo específico, si aquello rotulado como prueba de referencia -manifestaciones anteriores- no supera las condiciones para su admisibilidad excepcional, no podrá estimarse so pena de incurrir en un Error de Derecho por Falso Juicio de Legalidad.
Los yerros en que se incurra por falta a la técnica, debido a su trascendencia, «no se subsanan por la actitud pasiva de la defensa, ni por las fallas del juez en su rol de director del proceso»15. (Negrilla fuera del texto original). Para los efectos de la discusión de la Sala, en el caso concreto, vale la pena ahondar en los siguientes aspectos: 19.
Independientemente de que su contenedor, «el proceso de incorporación de la declaración anterior al juicio oral dependerá del medio de prueba utilizado por la parte para lograr dicho cometido. Así, por ejemplo, si lo dispuesto para dichos efectos es un documento, deberán aplicarse en lo pertinente las reglas de la prueba documental y si se pretende utilizar un testimonio, son aplicables las reglas de la prueba testimonial, caso en el cual, el testigo con el que se pretende introducir la prueba deberá comparecer al juicio para ser sometido a interrogatorio cruzado, sólo podrá declarar sobre lo que directa y personalmente haya percibido, etc.16»17 (subrayado por el Tribunal). 20.
Cuando las manifestaciones anteriores se encuentran registradas en cualquier medio técnico o documental, pueden servir para: i) refrescar la memoria 15 C.S.J. SP606 de 25 de enero de 2017 M.P. Patricia Salazar Cuéllar Rdo. 44950 16 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de abril de 2014. Radicado 36784. 17 CSJ. 2 Ago 2023.
M.P. Myriam Ávila Roldán, Rdo.: 59828, SP317-2023 Radicado: 2019-00105-01 Procesado: J.Y.G.B. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años Agravado 16 del testigo o ii) impugnar la credibilidad del testimonio, o (iii) como medio de prueba excepcional: (a) de referencia ante a la indisponibilidad del declarante en los eventos indicados en la regla 438 del C.P.P. o (b) en casos de retractación o cambio sustancial de la versión de un testigo en el juicio, siempre y cuando se garanticen los derechos de contradicción y confrontación. (artículos 392 literal d, 347, 393 literal b y 403 ídem)18.
Ello, claro está, debe pasar por los filtros de descubrimiento, solicitud y admisión de la práctica de la prueba y la producción o práctica de dicha prueba en el debate oral. 21. La H. Corte Suprema de Justicia ha enseñado que tratándose de juicios en los que las víctimas de delitos sexuales son menores, las declaraciones anteriores al debate oral podrán ingresar - bajo ciertos parámetros19 - como prueba excepcional de referencia, concurran o no aquellos a estrados judiciales.
Al respecto, la alta corporación considera: En una uniforme línea jurisprudencial se reconoce, tratándose de juicios en los que las víctimas de delitos sexuales son menores, el compromiso ético de conferirles un tratamiento diferencial para cumplir con la protección reforzada que desde el nivel constitucional se dispensa al menor de edad.
Sobre esa base, a nivel de principio, se ha señalado, en cuanto a la prueba testimonial se refiere, que los menores, como todo testigo, pueden comparecer al juicio, pero aun si concurren, o no lo hacen, sus declaraciones anteriores pueden hacerse valer como prueba de referencia admisible, algo que no ocurre cuando el testigo es mayor de edad 18 Al respecto, 2 Ago 2023, M.P. Carlos Roberto Solórzano Garavito, Rdo.: 56975, SP320-2023 19 Al respecto, por ejemplo, CSJ 10 May 2023 M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa, Rdo.: 62852, SP170- 2023.
CSJ, Radicado: 2019-00105-01 Procesado: J.Y.G.B. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años Agravado 17 (SP, 28 oct 2015, Rad. 44056, y 20 de mayo de 2020, rad. 52045, entre otras). A partir de esta reflexión, se harán anotaciones para efectos de la decisión que se tomará, consistentes en mostrar las consecuencias de esa singular consideración cuando la prueba de referencia está constituida por declaraciones de menores antes del juicio.
Por regla general, mediante la prueba de referencia ingresan al juicio declaraciones anteriores de un testigo que no está disponible para su confrontación e interrogatorio. De allí que para matizar la excepción a esos principios estelares del juicio, relacionados con la producción de la prueba y la forma de aproximarse a la verdad, el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 prohíbe sustentar la sentencia exclusivamente en pruebas de referencia. Tratándose de declaraciones por fuera del juicio, la disponibilidad del testigo, ya sea que no pueda comparecer en los casos señalados en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004 (disponibilidad física), o por su renuencia a prestar su declaración cuando concurre a la audiencia (disponibilidad jurídica), es esencial para realizar el juicio de admisibilidad de sus declaraciones anteriores como prueba de referencia (SP del 25 de enero de 2017, rad. 44950 y 2 de agosto de 2017, rad. 48952).
En cambio, tratándose de menores víctimas, la incorporación al juicio de sus declaraciones anteriores es un asunto de puro derecho definido por el legislador en el literal e), del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, agregado por el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013. Por lo tanto, su aducción al debate no está sujeta a juicios de disponibilidad.
(CSJ. 16 Ago. 2023, MM PP. Luis Antonio Hernández Barbosa y Diego Eugenio Corredor Beltrán, Rdo.: 56902, SP337-2023) Radicado: 2019-00105-01 Procesado: J.Y.G.B. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años Agravado 18 22. Tras dichas consideraciones, la H. Corte Suprema de Justicia hace la siguiente cita de la exposición de motivos del proyecto de Ley 001 de 2011 en el Senado y 245 de 2012, en la Cámara de Representantes, para señalar que la adopción de las declaraciones de menores como prueba de referencia admisible se justificó con la pretensión de que no declaren en el juicio, ante el riesgo, entre otras causas, de su retractación, debido a la impresión que se puede presentar al confrontar al acusado: [Es] imperativo para la cabal protección de los derechos de los niños víctimas de abuso sexual, que ellos no sean sometidos a rendir testimonio.
La confrontación que debe hacer la víctima contra el acusado agrava el fenómeno de retractación, ya explicado, por el que pasa todo niño víctima. Son numerosos los casos en que el juez de conocimiento absuelve al abusador, pues considera que pierde toda la fuerza el acervo probatorio presentado por la fiscalía, tras escuchar el testimonio de la víctima que se retracta.
Por lo anterior, en vez de escucharse el testimonio de los niños víctimas, ellos deben ser sometidos a una entrevista hecha por un profesional. La entrevista del niño será introducida como prueba en el proceso penal. Lo mismo sucederá con el informe pericial sobre la misma y el testimonio del experto que condujo la entrevista. De esta manera se excluye el testimonio de los niños víctimas, sin negarles el derecho a ser oído y presentar su versión de los hechos.20 (Subrayado por el Tribunal) 20 Gaceta del Congreso 520 de 2011.
Radicado: 2019-00105-01 Procesado: J.Y.G.B. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años Agravado 19 23. De ahí que - concluye la corte Suprema de Justicia - «el propósito central de la ley está dirigido a que el menor no declare, aunque si lo desea, puede hacerlo»21. Es así como, enseña la alta magistratura: «Decretada la prueba, si el menor concurre al juicio y es su deseo declarar, la prueba de referencia admisible se puede utilizar para impugnar su credibilidad (artículo 440 de la Ley 906 de 2004), así como también se puede impugnar la prueba de referencia admisible por cualquier medio probatorio (artículo 441 ibídem).
Conforme a la jurisprudencia de la Corte, igualmente, en caso de retractación se la puede incorporar como testimonio adjunto»22. (subrayado por el Tribunal). 24. Congruente con lo que se ha dicho y en acopio con el principio de libertad probatoria, ni el legislador ni la jurisprudencial han otorgado exclusividad al uso de determinada manifestación anterior al debate oral; dicho en otras palabras, es la parte quien debe establecer qué manifestación anterior al debate oral pretende exhibir en el debate oral en cualquiera de los eventos o posibilidades a las que se ha hecho alusión; solo por citar un ejemplo, en la sentencia de 10 de mayo de 2023, bajo el radicado 62852 (SP170-2023), la H. Corte Suprema de Justicia estudió y avaló un caso en el que la Fiscalía utilizó como testimonio adjunto tanto la anamnesis que forma parte del concepto médico así como el video que contenía la entrevista de la ofendida ante la psicóloga del CTI.
La aplicación de la noción de testimonio adjunto «desarrollada por la jurisprudencia para afrontar situaciones recurrentes observadas en la práctica judicial, en las que los testigos que comparecen al juicio se retractan, desdicen o 21 CSJ 16 Ago. 2023, MM PP. Luis Antonio Hernández Barbosa y Diego Eugenio Corredor Beltrán, Rdo.: 56902, SP337-2023 22 Ídem Radicado: 2019-00105-01 Procesado: J.Y.G.B. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años Agravado 20 modifican la sustancialidad de lo que han dicho en entrevistas y/o declaraciones anteriores, permitiéndose la incorporación de manifestaciones previas en observancia de los principios de los artículos 15, 16 y 17 de la Ley 906 de 2004, diríase, garantizando a la parte contraria la confrontación y contradicción de la prueba.23» (subrayado por el Tribunal) 25.
La dinámica desglosada por la alta corporación ha interpretado la viabilidad de valorar como testimonio adjunto determinada manifestación anterior que haya sido admitida como prueba excepcional de referencia, así tal manifestación no haya sido propiamente puesta de presente a la deponente retractada. Al respecto, es pertinente citar las siguientes consideraciones: 1.2.3.
Del expuesto devenir procesal, concluye la Sala que la entrevista rendida por A.P.O.C. el 10 de febrero de 2016, ante la psicóloga del C.T.I. de la Unidad Caivas, Lesbia Rosa Arcia Zabaleta, fue incorporada al juicio como prueba de referencia, de conformidad con lo señalado en el literal e) del artículo 438 del C.P.P. En efecto, la declaración previa fue descubierta desde el escrito de acusación, al paso que la Fiscalía solicitó su admisión en la audiencia preparatoria y, aunque no rotuló la pretensión probatoria como de referencia, expuso con claridad su intención de incorporarla en caso de que la niña no compareciera o no deseara declarar, para evitar una nueva revictimización, a lo que el juez accedió, sin la oposición del defensor.
En juicio, fue escuchado el testimonio de la investigadora que recaudó la entrevista y el video fue reproducido en su integridad ante las partes. 23 CSJ. 3 May. 2023 M.P. Hugo Quintero Bernate, Rdo.: 53259, SP164-2023 Radicado: 2019-00105-01 Procesado: J.Y.G.B. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años Agravado 21 En consecuencia, cumplido el debido proceso probatorio, el que el ente acusador haya solicitado, igualmente, el testimonio de A.P.O.C. y esta haya concurrido al juicio, resulta intrascendente para la admisibilidad excepcional de la declaración del 10 de febrero de 2016 como prueba de referencia pues, como se explicó en acápite precedente, su procedencia no está condicionada a si el menor está o no está disponible, o si concurre o no al juicio, toda vez que su aducción opera de pleno derecho, bajo el principio de protección reforzada para los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales. 1.2.4.
Ahora bien, como A.P.O.C. declaró en el juicio que su padre biológico, JAIRO OSORIO GÓMEZ nunca la había tocado, al advertir la retractación, el ente acusador interrogó a la niña sobre si recordaba haber ofrecido una declaración previa, frente a lo que contestó afirmativamente y precisó que, en esa entrevista registrada en video, dijo que aquel le había tocado los senos y la vagina.
Para poner de manifiesto el cambio de versión, la Fiscalía le preguntó por qué variaba su relato inicial, sobre lo cual afirmó que su progenitora la presionó para inculpar a su padre y que en esa ocasión mintió, sin saber el perjuicio que causaría. Conferida la palabra al defensor, este no hizo uso del contrainterrogatorio. Aunque el órgano persecutor no solicitó expresamente el testimonio adjunto ni fue reproducido nuevamente y de manera simultánea a la declaración el video contentivo de la entrevista (ello habría sido lo adecuado e ideal, como se precisó en líneas precedentes), lo cierto es que la niña admitió haberla rendido, acto comunicativo que permitió al procesado y su defensa conocer que la declaración previa provino de la víctima.
Asimismo, como esta refirió apartes de su contenido y explicó los motivos por los que Radicado: 2019-00105-01 Procesado: J.Y.G.B. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años Agravado 22 se apartaba de dichas manifestaciones, fue esto suficiente para confrontar la prueba y suscitar el enfrentamiento dialéctico entre las partes ante el juez, de ahí que, la defensa propugne la credibilidad de la versión en juicio, en tanto que la Fiscalía, abogue por el relato inicial.
En ese orden, la declaración previa del 10 de febrero de 2016 que otrora fue admitida como prueba de referencia, ante el devenir de la retractación en juicio por la víctima, obra como testimonio adjunto, al haber sido A.P.O.C. confrontada e interrogada respecto del contenido de la entrevista vertida por aquella y garantizado los principios de inmediación y contradicción. Al respecto, conviene reiterar que, en sentencia del 12 de mayo de 2021, rad. 55959, la Sala sostuvo que, así la parte no haya solicitado expresamente que entrevistas por fuera del juicio se decreten como testimonio adjunto, esas declaraciones anteriores pueden apreciarse válidamente, siempre que en el juicio se haya garantizado la contradicción y confrontación de la prueba, para lograr la aproximación racional a la verdad, las finalidades de la prueba y del proceso penal.24 (…) Así, aun cuando formalmente la Fiscalía no solicitó la incorporación de la declaración anterior al juicio como testimonio adjunto, esta ingresó materialmente en esa condición, de manera que el Tribunal podía valorar el testimonio de A.P.O.C. rendido en el juicio, así como la entrevista del 10 de febrero de 2016, como lo hizo.
Incluso, se observa que la falta de solicitud expresa del testimonio adjunto no fue considerada por el censor como una situación que desconociera las garantías procesales del acusado, por el contrario, 24 Reiterada en SP, 10 de mayo de 2023, rad. 62852. Radicado: 2019-00105-01 Procesado: J.Y.G.B. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años Agravado 23 partiendo de que ambas versiones fueron conocidas y controvertidas con suficiencia por las partes, procuró en el libelo que se diera prelación a la rendida por la víctima en el juicio oral, mediante la cual se retractó de sus acusaciones iniciales.
(CSJ. 13 Sep 2023. M.P. Gerson Chaverra Castro, Rdo.: 55571, SP416-2023). Medios de conocimiento postulados para demostrar la ocurrencia de los hechos y su análisis frente a los reproches de la apelación 26. Para el conocimiento de los hechos materia de acusación, la Fiscalía llevó a estrados judiciales a quien le asigna la calidad de víctima en su teoría acusatoria.
H.N.O.P. (de 16 años de edad al momento de testificar en el juicio) dio a conocer que en la actualidad convive con la madre y dos de sus cuatro hermanos, al acusado lo conoce por ser el compañero sentimental de su progenitora, convivencia que se interrumpió en el año 2019 debido a, dice, «falsos testimonios»25, comoquiera que, explica, las acusaciones en contra de su padrastro J.Y.G.B. no corresponden a la realidad.
Evoca que en razón a la rabia que le daba que él la acusara con su mamá por chatear hasta tarde, en represalia le dijo a su abuela materna A. y a su tío paterno A.O. que J.Y.G.B. le había exhibido una película pornográfica insinuándole que hicieran lo mismo que allí se veía, que en otras ocasiones le daba palmadas en «la cola» y que en algunas oportunidades la abrazaba para rozar con el pene los glúteos.
Sobre la expresión «falsos testimonios» dijo haberla aprendido en el ICBF, sitio en el cual tomó la decisión de retractarse, resolución que tomó, según la ubicación temporal de los testigos que mencionaron los eventos, aproximadamente 6 o 7 meses después de haber hechos las sindicaciones de 25 Ibidem, récord: 00:13:13 Radicado: 2019-00105-01 Procesado: J.Y.G.B. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años Agravado 24 los asaltos sexuales descritos, el tío A.O. asegura que a los 6 meses la entregó al ICBF lugar en el que estuvo alrededor de 6 meses. 27.
Una vez expresó en la audiencia la mencionada retractación, la delegada fiscal se valió de dos manifestaciones anteriores que la testigo hizo: i) al momento de la valoración sexológica efectuada en el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y ii) y la registrada como resumen de lo dicho por la menor de edad, documentada en la entrevista judicial practicada por una profesional de la psicología adscrita al CTI.
Introducción que se evacuó como sigue: 28. La Fiscal le puso de presente el informe de investigador de campo FPJ11 de 3 de enero de 2019, al que le dio lectura del tenor que aquí se trascribe. H.N.O.P: Con el fin de dar inicio a la entrevista forense, se procede [a] preguntarle acerca de cómo está, a esto la joven H.N.O.P. responde, más o menos, por lo tanto, se le pregunta sobre cuál es el motivo.
A esto la joven responde: por lo que está pasando. Dice: que no me gusta, o sea, ya no me gusta estar allá en la casa de mi mamá, porque primero, no tenemos tanta comunicación y pues, vivimos con J. y no me gusta estar tanto con él. Por lo anterior, se le pregunta a la joven ¿quién es J.? A esto responde que es el novio de su mamá, dice que no le gusta estar tanto con él porque se siente incómoda con lo (sic) pasó. Luego de lo anterior la joven comienza a relatar que lo sucedido fue cuando vivía en una casa de cuatro pisos;
J., su mamá M.P. y sus cuatro hermanos. Cuenta que su mamá estaba trabajando y que estaba únicamente su hermana. Refiere que estaba con J. en el cuarto piso y que se encontraron una película de porno debajo del colchón; cuando refiere que estaban haciendo aseo, dice H.N.O.P. que J. puso dicha Radicado: 2019-00105-01 Procesado: J.Y.G.B. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años Agravado 25 película, que él la miró y que en un momento le dijo a ella que: «si hacíamos lo que estaban haciendo en esa película».
Dice la joven que se sintió rara, que iba ir abajo y se fue. De otra parte, H.N.O.P. aclara que, con una película de porno, refiere a que son dos personas teniendo relaciones. Posteriormente, dice la joven que ella vio que en la película estaban teniendo relaciones sexuales. Más adelante la joven informa que ello sucedió cuando tenía 10 años de edad.
Por otro lado, la joven H.N.O.P. manifiesta que dicha persona le tocaba la cola. Dice que ello sucedía, por ejemplo, cuando estaban hablando con él, «a veces me pegaba palmadas en la cola y yo me sentía rara, como por qué tenía que hacer eso». Informa la joven que eso sucedió más de una vez. Inició cuando tenía 12 años de edad y la última vez fue cuando iba a cumplir 14 años de edad.
Indica que cumple años el 1° de noviembre. Describe que lo que hacía dicha persona era que le pegaba palmadas, que la intentaba abrazar y cuando hacía ello intentaba colocar el coso de él en la cola, indicando que se refiere al pene. De otra parte, refiere que la última vez que se dio el 16 de noviembre cuando hablaron con su familia sobre eso, ya que se refiere que ella les comentó lo sucedido con J. y que ellos le dijeron a él que dejara la recochita con la joven.
Cuenta la joven H.N.O.P. que ella le comentó a su familia que ya comprendía las cosas. Añade que ella se había ido tres veces de su casa y que empezó a cortarse los brazos desde sus 13 años de edad. Por otra parte, informa que dicha persona se llama J.Y.G.B., de 42 años de edad aproximadamente. Menciona la joven H.N.O.P. que a la presente unidad vino a presentar la denuncia con su tío A., hermano de su papá. Dice que su mamá no sabe que está presentando la denuncia, porque su mamá le dijo que ella era mentirosa cuando le comentó lo que sucedía con dicho señor, que porque no sabía si creerle ya que se había ido de la casa.
La Radicado: 2019-00105-01 Procesado: J.Y.G.B. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años Agravado 26 joven niega que haya sucedido algo más. Posteriormente la joven narra que actualmente vive con sus hermanos, su mamá y con J. en el barrio Carbonero. Refiere que antes de venir a la presente Unidad, estaba con su tío A., su madrina D. y una tía llamada M. en el barrio Lomas.
De otra parte, informa la joven que se encontraba estudiando en grado sexto… 29. Al tratarse de una declaración anterior que se ajusta a la formalidad advertida en los precedentes jurisprudenciales, la Sala mayoritaria estimará el contenido recogido en la grabación efectuada por la psicóloga, prueba que si bien fue admitida bajo la excepción a la prohibición de prueba de referencia, se tendrá como testimonio adjunto en la medida que se da el presupuesto que advierte la Sala Penal del tribunal de cierre en la jurisdicción ordinaria, esto es, la retractación de la testigo menor de edad, a quien se le asigna la calidad de víctima de los delitos acusados De la referida entrevista se tiene que la menor de edad - de 14 años - está sentada en un sofá, permanece sentada con sus manos juntas a la altura de sus rodillas, se le nota estable en sus emociones y colaboradora con la respuesta a las preguntas formuladas (E: entrevistadora, H.N.O.P.: entrevistada): E: hoy 3 de enero de 2018 a las 3:36 de la tarde procedo a dar inicio a entrevista forense, buenas y tardes, ¿cómo estás? H.N.O.P.: bien sí señora, más o menos (sonríe de manera amigable) E: bueno me alegra que estés bien, ¿más o menos? H.N.O.P.: (asiente con la cabeza) ¿Por qué más o menos? H.N.O.P.: pues por lo que está pasando (vuelve a sonreír de manera amigable) E: y ¿qué es lo que está pasando que te tiene más o menos? H.N.O.P.: que no me gusta, o sea, ya casi no me gusta estar allá en la casa, en la de mi mamá, porque, primero no tenemos tanta comunicación y ya, y pues vivimos con J. y no me gusta estar tanto con él. Radicado: 2019-00105-01 Procesado: J.Y.G.B. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años Agravado 27 E: ¿quién es J.? H.N.O.P.: no es nada mío, es el novio de mi mamá E: y ¿por qué no te gusta estar tanto con él? H.N.O.P.: porque me siento incómoda con lo que pasó. E: ¿Quieres contarme qué fue lo que sucedió? H.N.O.P.: es que vivíamos en una casa de cuatro pisos.
E: quiénes H.N.O.P.: J., mi mamá y mis 4 hermanos (…) mi mamá no estaba, ella por el momento no estaba, estaba trabajando ¿mis hermanos? Estaba solamente mi hermana T. y pues estábamos en el cuarto piso, nos encontramos una película de porno y él la puso. E: ¿quiénes encontraron la película? ¿Quiénes? H.N.O.P.: J. E: ¿cómo la encontraron? H.N.O.P.: debajo de un colchón (…) estábamos haciendo oficio y la encontramos debajo de un colchón y él la pisó y, bueno, ahí en vez de quitarla, él la siguió mirando, no la quitó al momento cuando él miró y él me dijo que si hacíamos lo que estaban haciendo ahí en la película, entonces yo como que me sentí rara y salí al momento y dije que iba abajo y no volví a ir E: cuanto tu me dices una película porno ¿a qué te refieres? H.N.O.P.: a dos personas teniendo relaciones E: cuando ti me dices que él te dijo que le hacía lo que estaban haciendo en la película, ¿qué estaban haciendo en la película? H.N.O.P.: estaban cogiendo, como dicen (sonríe de manera amigable) E: ¿cómo así? H.N.O.P.: teniendo relaciones E: ¿relaciones? ¿cómo así? H.N.O.P.: no sé cómo explicarlo (vuelve a sonreír) E: relaciones ¿de qué tipo? H.N.O.P.: relaciones sexuales (…) lo vi porque él lo piso y no sentamos a verlo y él antes de quitarla, él la siguió mirando (…) E: tu le dijiste que la quitara o no le dijiste que la quitara H.N.O.P.: no, me quedé a ver qué hacía (…) E: ¿eso cuándo fue? H.N.O.P.: eso fue cuando yo tenía 10 años, más o menos. Luego, la entrevistadora le pregunta si después de eso él le hizo algo más, Radicado: 2019-00105-01 Procesado: J.Y.G.B. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años Agravado 28 la menor menciona los tocamientos en los glúteos que le hacía el novio de su mamá. H.N.O.P.: después de eso él comenzó diciendo que supuestamente era recocha y me tocaba la cola E: cuéntame sobre eso H.N.O.P.: que él lo hacía por jugar, que me tocaba la cola E: ¿en qué momentos te tocaba la cola? Cuéntame más sobre eso H.N.O.P.: cuando, cómo te explico, cuando estábamos jugando, digamos así hablando él a veces me pegaba palmadas en la cola (ella hace el ademán del golpe con su mano derecha) y yo me sentía rara, como que, ¿por qué tenía que hacer eso? E: eso sucedió una vez o más de una vez H.N.O.P.: más de una vez.
E: cuándo empezó y cuando inició (sic) H.N.O.P.: empezó cuando estábamos en la casa en la que estamos viviendo, no en la que estamos viviendo ahora, en la que, de antes E: ¿cuántos años tenías? H.N.O.P.: unos 12 E: ¿y la última vez? H.N.O.P.: fue cuando yo tenía, ya iba a cumplir los 14 años (…) E: ¿algo más? H.N.O.P.: me abrazaba y no sé, como que me intentaba, me abrazaba y me intentaba colocar el coso en la cola (evidencia pena en su hablar) (…) E: ¿cómo así el coso? H.N.O.P.: me abrazaba (señala con sus brazos a la altura de su tronco) y pues eso se lo sentí ahí (con su mano derecha hace movimientos circulares), él me lo colocaba en la cola E: ¿qué te colocaba en la cola? H.N.O.P.: el cosito E: y ¿qué es el cosito? H.N.O.P.: el pene (…) E: cuando él te abrazaba ¿en dónde estaban? H.N.O.P.: en la cocina, una vez que me acuerdo bien, que él me abrazó y yo estaba en la cocina (…) E: la última vez que sucedió eso ¿cuándo fue? H.N.O.P.: eso fue un 16 que hablamos con mi abuela de todo eso mi abuela y mi hermana mayor le dijo que ya dejara la recochita conmigo, porque él la llama así, que supuestamente que eso era recocha.
E: o sea, quiénes hablaron sobre qué, Radicado: 2019-00105-01 Procesado: J.Y.G.B. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años Agravado 29 que hablaron sobre qué, no te entendí, no me comentaste bien. H.N.O.P.: mi hermana mayor, hablamos con mi abuela y mi mamá que yo una vez, bueno, no fue una, fueron como tres veces que me escapé de la casa porque no quería estar más acá, no me sentía cómoda en esta vida y me comencé, a los trece años me comencé a cortar (…) cortarme acá la mano (muestra su mano izquierda) y pues yo me quería ir para donde mi papá, no sé, me soñaba con él diciendo que, que me fuera con él, me soñaba que yo estaba con él arriba en el cielo E: y qué estabas hablando con, qué hablaron con tu hermana y tu mamá, sobre qué. H.N.O.P.: dijeron que por qué yo me iba y yo les comente lo que te estoy comentando a ti y ellas me dijeron que, y también hablamos de por qué él me pegaba en la cola donde también dijeron que dejara la recocha y ahí se quedó el caso E: ¿eso cuándo fue? H.N.O.P.: fue como el 16 E: de qué H.N.O.P.: de noviembre.
Recordó que a la entrevista la acompañó el tío - A.O.C. -, sin que se enterara la mamá, porque, dijo la menor entrevistada, la «cree mentirosa» y se lo había dicho, que era «una mentirosa»; la entrevistadora indagó cuándo la progenitora se lo había expresado, H.N.O.P. ubicó el momento, «cuando estábamos hablando con mi hermana y mi abuela, que a mí ya no me creían porque yo me había escapado de la casa, entonces que ya no sabía si creerme o no».
Quien la motivó a denunciar fue el referido tío al decirle «que eso no se podía quedar así», familiar que se enteró del suceso el «tres» al hablar «con toda la familia, pero menos con [la] mamá (…), habla[ron] de todo lo que estaba pasando en la casa». 30. Tras sentar bases, la Fiscalía hizo que H.N.O.P. leyera el documento correspondiente a la valoración sexológica: Radicado: 2019-00105-01 Procesado: J.Y.G.B. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años Agravado 30 Fiscalía: Que nos señale el título de la primera imagen.
H.N.O.P.: Instituto Nacional de Medicinas Forenses, Unidad Básica de Delitos Sexuales. F.: El subtítulo por favor. H.N.O.P.: Informe pericial de clínica forense. F.: Que nos dé la fecha. H.N.O.P.: 2019-06-05. F.: ¿Quién es el examinado? H.N.O.P.: H.N.O.P. F.: Que se ubique donde dice relato de los hechos y lea a partir de las comillas.
H.N.O.P.: Mi nombre es H.N.O.P. tengo 14 años. No estoy estudiando desde el año pasado que estaba en sexto. Ya no estudio porque yo vivía antes en Bosa con mi mamá y ahora vivo en los Alpes con mi tío y no hemos conseguido cupo. Ahora vivo con mi tío, mi tía, mi prima, el esposo de mi prima, la hija de mi prima y mi primo. Pregunta: Tú sabes por qué estás aquí. Responde: Si señora, porque me van hacer un examen, pero no sé cuál examen ni por qué. Se interrogó sobre tocamientos a los que niega “pero mi hermano mayor tenía un video porno y el novio de mi mamá lo encontró cuando estábamos haciendo oficio y él puso el video y en ese video había un señor desnudo haciendo cosas, y él me dijo que, si hacíamos eso, y ahí mismo me retiré de la pieza y me fui para mi pieza y ya.
Desde ahí yo tomé distancia con él. Él si me tocaba la cola, pero cuando tenía entre los 10 y 13 años. Me pegaba palmadas a manera de diversión. Lo del video sucedió cuando tenía 8 años. Nunca lo vi sin ropa. Nunca vi la parte íntima de él y no he iniciado vida sexual y esta es la razón por la que no vivo con Radicado: 2019-00105-01 Procesado: J.Y.G.B. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años Agravado 31 mi mamá”26.
F. ¿Recuerda si esta fue la información que ella dio ante diferentes funcionarios cuando se realizó la denuncia? H.N.O.P.: Si señora. F.: Solo para precisar, la segunda vez que ella fue ante medicina legal, si ella estaba acompañada del tío. H.N.O.P.: Sí señora. Al comparar lo dicho por la niña en estrados judiciales frente a los apartes que se leyeron en la audiencia de juicio oral tomados de las manifestaciones anteriores que brindó, la Sala mayoritaria encuentra suficientes elementos para acompañar la conclusión de absolución a la que llegó la A quo, bajo las siguientes razones: 31.
Se observar coherencia y consistencia en las manifestaciones que con anterioridad al debate oral dio la menor de edad; sin embargo, no puede ser el único aspecto del que se valga la judicatura para arribar al conocimiento libre de duda razonable sobre la ocurrencia del hecho, su adecuación típica y la responsabilidad de J. Y. G. B. Si bien el ordenamiento jurídico brinda a las partes la posibilidad de solventar las situaciones de ausencia física o jurídica de los testigos, y del manejo de las retractaciones, con el uso de las mencionadas declaraciones o manifestaciones que se han brindado con antelación al juicio, la admisión excepcional de esas pruebas de naturaleza referencial o la introducción como testimonio adjunto, no releva a las partes para que tal eventualidad de uso se asegure desde la fase de investigación para que sus contenidos ofrezcan suficientes elementos demostrativos en el peso probatorio requerido o que se 26 Ibídem, récord: 01:25:55 - 01:30:45 Radicado: 2019-00105-01 Procesado: J.Y.G.B. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años Agravado 32 asegure el complemento con otros medios que lo refuercen; puesto que los jueces no podrán abstraerse de los criterios de valoración aplicables, entre otros, conforme la naturaleza del contenedor que se utilice para traerlas al juicio – cfr. artículos 403, 432, 434 y 441 CPP -. 32.
Así, el peso probatorio de las mencionadas declaraciones anteriores depende de la fidelidad de la fuente y forma en la que se recepcionan, pues no será lo mismo la transcripción exacta de las aseveraciones que hace la testigo ausente – absoluta, relativa, física o jurídicamente – a que se trate de un resumen documentado de lo que recordó y entendió que era importante el testigo receptor, como tampoco lo será si el registro se hace en audio o video, frente a la evocación que haga en el juicio el testigo que le consta su contenido.
Lo escueto del contenido traído al juicio del caso que se examina se acompasa con el escenario en el que se produjo y que desde la particular perspectiva del ente acusador, como director y coordinador de la investigación, no le fue necesario reforzar, o por lo menos en el juicio no presentó los complementos necesarios. Aquellas acusaciones que con anterioridad emanaron de H.N.O.P., se centraron en hechos puntuales referidos a lo que hizo el procesado: i) «me puso a ver una película porno», ii) «me daba palmadas en la cola» y iii) y del rozamiento de su miembro viril contra los glúteos de la aparente víctima.
Lejos de tratase de una narración de difícil recordación, como se pretende hacer ver en la apelación, el que correspondiera a la realidad de lo sucedido o que fuera parte de un relato artificioso, no traía mayor dificultad en el testigo que lo quisiera reproducir, lo que lejos está de ser un criterio para darle total credibilidad a dichos contenidos, puesto que se trataba de una joven de 14 años de edad, escolarizada y en pleno uso de sus facultades y habilidades mentales, quien en un espacio aproximado Radicado: 2019-00105-01 Procesado: J.Y.G.B. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años Agravado 33 de 6 meses hizo los relatos.
Entonces, si fue o no enfática en las afirmaciones que transmitió a quienes la entrevistaron no es un soporte suficiente de valoración, en la medida que también hubo énfasis en la retractación comunicada en el juicio, y, sobre los tres eventos rememorados por aquellos terceros, no se ahondó en aquellos aspectos circunstanciales que los pudieron rodear, lo que se puede explicar en la naturaleza y contexto en el que fueron efectuadas dichas manifestaciones: anamnesis y entrevista.
Hace parte de la demostración y adecuación típica, no solo el aspecto físico o de contacto entre los protagonistas, al no tratarse de un sistema penal de responsabilidad objetiva, era necesario conocer los hechos y circunstancias de los que se pudiera colegir, por ejemplo, que las palmadas se hacían con un ánimo rijoso o libidinoso, y no como se escuchó, que en el ambiente familiar en el que se conocieron los sucesos, los calificaron como «recochita», lo que, sin aclaración en el juicio, dista de un contexto de abuso sexual, e incide desfavorablemente a la pretensión acusatoria y al objeto de la apelación. 33.
Tampoco es un dato menor el «comportamiento del testigo durante el interrogatorio» y «su personalidad». Para el asunto bajo examen, tanto las aseveraciones de H.N.O.P. de las que se deducen las sindicaciones (percibidos en el video de la investigadora del CTI) como en la retractación (en el debate oral) reflejaron un relato claro, coherente y seguro de parte de la menor de edad (de 14 años para el momento de la entrevista y de 16 años al intervenir en estrados), en una y otra oportunidad respondió cada una de las preguntas formuladas (varias de ellas inductivas, por demás), su postura – en términos generales- se mantuvo acorde con la formalidad de cada una de dichas intervenciones; de manera que, este tópico de análisis tampoco arroja elementos, siquiera Radicado: 2019-00105-01 Procesado: J.Y.G.B. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años Agravado 34 indiciarios, de los que se logre establecer cuál de las dos versiones corresponde a lo realmente sucedido. 34.
Por otra parte, H.N.O.P. da cuenta de autolesiones en sus brazos y de haber escapado de su hogar a los 13 años. La experiencia enseña que este tipo de comportamientos en los niños o adolescentes puede obedecer a distintas circunstancias, entre ellas a conflictos de índole familiar, social o educativo. Al revisar ese nexo de causalidad en el específico comportamiento de H.N.O.P., la causa no debe reposar en la mera experiencia sino en la prueba (pericial, testimonial, documental o indiciaria) relativas a las particularidades que en contexto permitan establecer cuál era la situación que la rodeaba, si el mencionado intento dejó rastros y se verificaron o aseguraron estos, la gravedad de las lesiones y el manejo que se le dio, quiénes conocieron del hecho y cuál fue la reacción, etc.
No se puede soslayar el hecho de que sobre el atentado sexual la misma fuente de donde se obtiene la información recoge tales señalamientos – retractación – versiones entre las cuales se dieron a conocer situaciones con probabilidad de incidir en la parte emocional de H.N.O.P. tales como el fallecimiento del padre en el año 2010, evento a partir del cual se indica por la niña y su progenitora, la familia paterna se alejó; la posterior convivencia de la nueva pareja sentimental de M.P.R. – progenitora - en el mismo hogar «por 5 o 6 años»; y una evidente animadversión entre la abuela materna y su mamá. De forma que, el hecho indicador pretendido en pos de la condena del señor J.Y.G.B, basado en las autolesiones de la menor, no solo carece de la condición de ser un componente fáctico debidamente demostrado, sino que igualmente se queda en su escueta enunciación que impide establecer el conector que lleve a concluir que tal comportamiento se debió a los abusos sexuales acusados;
Radicado: 2019-00105-01 Procesado: J.Y.G.B. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años Agravado 35 proceso lógico necesario en el que hace mucho más deleznable, de tener por demostrado dichos atentados físicos en contra se la integridad corpórea de H.N.O.P.; las razones se difuminan entre las distintas situaciones familiares que involucraban a varios de sus integrantes, lo que impide sacar avante el reclamo de los apelantes en desestimar la retractación, para darle plena credibilidad a las manifestaciones anteriores con los señalamientos transcritos, espacio de la duda en la que ingresa como teoría en la categoría plausible, que se haya tratado de señalamiento mendaces de los que quiere desdecirse H.N.O.P. 35.
H.N.O.P. justificó que los tocamientos que pregonó no correspondía a la realidad, sino que se originaron en el «mal genio» y la «rebeldía», provocada por el acusado, quien le contaba a la progenitora que ella chateaba hasta altas horas de la noche, respuesta que se tradujo en lo transmitido a la abuela materna con ánimo de retaliación y para que ella la «apoyara», al decirle que J.Y.G.B le daba palmadas en la cola, lo que aprovechó su abuela para añadir información a su acomodo, dado que siempre les ha tenido «raye» y «envidia» porque han «salido adelante» y a su mamá «le dieron la pensión de su papá».
Súmese a ello que su progenitora M.P.R. asegura que su hija era «rebelde», explica que «uno le decía las cosas del celular y ella empezaba como a sufrirse (sic)», cuando se le llamaba la atención por «chatear» la hija empezaba a «hacer mala cara». 36. En la operación intelectiva que puede realizar un adulto promedio se podría inquirir cuál sería la razonabilidad que se podría atribuir a una persona que lance acusaciones mendaces tan graves en contra de una persona con la que comparte el mismo techo, raciocinio que no se ajusta cuando la protagonista se ubica en un espacio etario de inmadurez propia de la niñez, lo que aunado a la manera de comportarse y de brindar las respuestas durante los Radicado: 2019-00105-01 Procesado: J.Y.G.B. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años Agravado 36 cuestionamientos hechos en el juicio, dejan en el mismo nivel de validez, tanto la ocurrencia de los hechos insertos en las acusaciones, como la posterior retractación frente a la explicación que dijo tener en el ICBF respecto a las consecuencias que sus dichos tendrían en la libertad de locomoción de J.Y.G.B. 37.
Esta disyuntiva (consistente en establecer cuál de las dos versiones de H.N.O.P. es la que corresponde a la verdad) se hubiese podido resolver si se conociera que tras la activación de actos de investigación de corroboración y verificación de las manifestaciones contenidas en la noticia criminal se contaba con elementos objetivos ofrecidos, practicados o introducidos en el juicio oral, así como de las circunstancias modales y temporales que rodearon el hecho, o aspectos de la personalidad de la niña, entre otros; elementos de juicio ausentes del debate, máxime, si en cuenta se tiene que el margen de los hechos se fijó por la Fiscalía en el lapso de dos años comprendidos entre 2016 y 2018 de los que se desconoce, ni siquiera de manera genérica, el devenir cotidiano de los integrantes de esa familia. 38.
Incluso, el mismo contexto de la revelación de los hechos no es del todo claro. Para dar cuenta de este momento, la fiscalía convocó a: i) La propia ofendida: En el video de la entrevista ante la funcionaria del CTI, habla que del suceso le contó a la mamá y a la hermana, pero «hasta ahí se quedó el caso»; el 16 de noviembre volvió a reunirse con ellas y «con su abuela», y la progenitora la trató de mentirosa; relato que luego hizo en reunión familiar sin la presencia de la mamá. En el testimonio en estrados, la joven acepta que sí le dijo a su abuela lo de las palmadas en sus glúteos, «pero ya lo otro (…) eso sí fue inventado».
Es cuando hace mención de lo falaz que fueron sus anteriores manifestaciones con Radicado: 2019-00105-01 Procesado: J.Y.G.B. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años Agravado 37 las que incriminada a J.Y. y del apoyo que buscó en la abuela al contarle de las «palmadas», con el único fin de que se acrecentara el rencor hacia el procesado. ii) El testimonio de A.O. – tío – coloca como fuente de información primero a «la señora A.» quien se encargó de dirigirlo hacia la sobrina para que la escuchara, recuerda ese 31 de diciembre de 2018 al salir de darse un baño fue abordado.
Asegura que lo primero que tenía que hacer era «creerle lo que dice la niña». iii) La reunión familia en la que estuvo D.M.S.R. - tía materna – se muestra ajena a la misma, primero por no recordar alguna «particularidad» en aquella festividad, y luego al refrescársele memoria por la fiscalía, recordó apartes del relato de su mamá, A., quien les comentó que J.Y. había puesto a H.N.O.P. a ver una película pornográfica, conversación de la que ella y su esposo se apartaron, porque no quería saber ni ser partícipe «de eso». iv) Del conocimiento que tuvo la tan mencionada abuela materna conocida en juicio oral como «la señora A», a pesar de no haber percibido directamente los hechos jurídicamente relevantes de la acusación, si es a quien se señala como receptora de su revelación por parte de la nieta H.N.O.P., y a la vez, de agregar de su propia autoría elementos al hecho confiado.
Testimonio con el cual no se contó en el juicio puesto que, en su calidad de testigo común, las partes desistieron de este medio de conocimiento ante la imposibilidad de dar con su paradero. En todo caso la denunciante – madre de H.N.O.P. – le hace crítica por los señalamientos que le hizo alguna vez al esposo - padre de H.N.O.P. -, de estar «asomado» viendo desnuda a una familiar, lo que trajo que se alejaran y fueran a vivir solos, referencia que se hace en el contexto de haber sido la misma señora que dio uso al tanto de la situación al tío A.O.C. Radicado: 2019-00105-01 Procesado: J.Y.G.B. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años Agravado 38 39.
Finalmente, indíquese que al momento de su intervención en el juicio oral no se advirtió en H.N.O.P. alguna razón, ni tampoco se soportó por los interesados, de la que se colija que estaba siendo presionada para que negara los vejámenes denunciados al comienzo, comoquiera que se aseveró que desde la fecha de la denuncia no convive con J.Y.G.B, y la progenitora dio a conocer en las preguntas que hizo el ente acusador que puso fin a su relación sentimental cuando se enteró de las acusaciones de su hija hacia él, dijo que «no tenía cabeza para nada más», dedicándose, luego, en su palabras: «a lo de mi hija», lo que también deja en entredicho la posibilidad que haya estado encargada de ejercer alguna influencia en la retractación mencionada, afirmaciones que fueron desacreditadas en el juicio. 40.
Es así que, en estricto apego al principio de presunción de inocencia (y los institutos jurídicos que ella cobija, como la carga de la prueba), se ha de confirmar la sentencia proferida el 3 de mayo de 2021, por el Juzgado 18 Penal del Circuito con función de Conocimiento de Bogotá, a través de la cual absolvió a J.Y.G.B. de los delitos de Actos Sexuales Abusivos con Menor de 14 Años Agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: Confirmar la sentencia proferida por el Juzgado 18 Penal del Circuito con función de Conocimiento de Bogotá, el 3 de mayo de 2021, a través Radicado: 2019-00105-01 Procesado: J.Y.G.B. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años Agravado 39 de la cual absolvió a J.Y.G.B. de los delitos de Actos Sexuales Abusivos con Menor de 14 Años Agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
Segundo: Contra esta decisión procede el recurso de casación. Comuníquese y cúmplase, Los magistrados, Rad_2019_00105_01 ACLARACIÓN DE VOTO HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Hsb