REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Radicación 110010321560099069201903215-01 Procedencia Juzgado 59 Penal del Circuito Procesado C.C.P.J. Delito Acceso carnal Abusivo con menor de 14 años Objeto Apelación sentencia condenatoria Decisión Confirma Aprobado en Acta 150 Bogotá D.C, veintisiete (27) de octubre de dos mil veintitrés (2023) ASUNTO 1.
El Tribunal resuelve - mediante ponencia sustitutiva1 - el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y el representante de Víctimas contra la sentencia – de 4 de noviembre de 2021 - por medio de la cual el Juzgado 59 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá absolvió a C.C.P.J2., como autor de los delitos de Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años Agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con Acto Sexual con Menor de 14 Años Agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 1 El 18 de agosto de 2023, la sala mayoritaria no estuvo de acuerdo con el proyecto presentado por el despacho 001, por lo que el 28 del mismo mes y año la actuación pasó al despacho 011. 2 Conforme lo preceptúa el Código de Infancia y Adolescencia, el Tribunal se abstendrá anotar nombres y cualquier otro dato que permita individualizar tanto a los procesados como a la víctima.
Radicado: 2019-03215-01 Procesado: C.C.P.J. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años 2 HECHOS 2. Según la Fiscalía, en varias ocasiones siendo la última el 27 de febrero de 2019, C. C. P. J. efectuó tocamientos libidinosos por encima y por debajo de la ropa a la menor L. A. F. S.3 (hija de su pareja sentimental). Tales palpaciones consistían en roces con las manos, y con el pene en los glúteos y la vagina de la menor, así como roces en tales zonas con el pene; además de someterla a que le practicara sexo oral.
ACTUACIÓN PROCESAL 3. Ante el Juzgado 20 Penal Municipal de Control de Garantías de esta ciudad - el 11 de septiembre de 2019 -, se legalizó la captura por orden judicial de C.C.P.J., a quien la Fiscalía formuló imputación como autor del delito de Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años Agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con Acto Sexual con Menor de 14 Años Agravado en concurso homogéneo y sucesivo (reglas 31, 208, 209 y 211-5 del C.P.; cargo que no aceptó. Se impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario. 4.
La actuación correspondió - por reparto - al Juzgado 26 Penal del Circuito con Función de conocimiento de Bogotá, allí se le acusó en los mismos términos de la imputación. El 5 de mayo de 2021 en cumplimiento de los Acuerdos PCSJA20-11686-2020 y CSJBTA20-108-2020 del Consejo Superior de la Judicatura y el Consejo Seccional de Bogotá, que ordenaron la redistribución de los procesos de los Juzgado Penales del Circuito de esta ciudad, el proceso fue trasladado al Juzgado 59 homólogo para su conocimiento. 3 Nació el 21 de julio de 2011 Radicado: 2019-03215-01 Procesado: C.C.P.J. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años 3 5.
Culminado el debate oral - el cual se desarrolló en sesiones de 9 de junio, 27 de julio, 19 de agosto, y 15 y 27 de septiembre de 2021 - la titular del último de los citados despachos indicó que el fallo sería de carácter absolutorio, por lo que ordenó la libertad del procesado. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 6. El Juzgado 59 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá - el 4 de noviembre de 2021 - consideró que no se cumplen los requisitos que establece el canon 381 del C.P.P. para dictar sentencia condenatoria.
Durante el juicio oral, la víctima se retractó de sus declaraciones anteriores, por lo que la Fiscalía presentó, como testimonio adjunto, el informe pericial de clínica forense realizado por la médico Luisa Andrea Bermúdez Rodríguez y una entrevista forense elaborada por la psicóloga Isabel Cristina Díaz Alonso; sin embargo, si bien estos informes son confiables y válidos debido a que no han sido alterados en su contenido ni en su forma, su poder persuasivo se limita a la narración que la menor hizo en esas fechas y no a la veracidad de los hechos en sí. 7.
La versión presentada durante el juicio tiene mayor credibilidad, ya que coincide con otras declaraciones y se caracteriza por ser natural, detallada y constante a lo largo de toda su exposición. Además, la menor declaró sin titubeos y no se percibió ninguna influencia o guía externa durante su testimonio. A partir de ese recuento probatorio, consideró que la infante pudo tener motivos para mentir, como el deseo de que sus padres volvieran a estar juntos, lo cual la llevó a idear un plan para separar a su madre del compañero sentimental.
Es plausible que esta motivación se haya basado en programas de televisión con contenido sexual, ya que la menor tenía acceso a múltiples fuentes de información que pudieron influir en su falsa acusación. Radicado: 2019-03215-01 Procesado: C.C.P.J. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años 4 En ese orden, también es creíble que L.A.F.S. sintiera culpa por el engaño una vez se dio cuenta de que sus acciones afectaron a su familia (especialmente, a sus hermanos y a su progenitora), por lo que decidió retractarse cuando logró su objetivo.
El hecho de que la ofendida y su progenitora deseen la liberación del acusado no significa, necesariamente, que su versión sea falsa, aunque podría ser un motivo para faltar a la verdad; sin embargo, es relevante considerar que la situación pudo haberla llevado a reflexionar sobre sus acciones. Las demás declaraciones sobre el horario escolar de la niña y las jornadas laborales tanto del acusado como de la madre de la menor demostraron que no hubo oportunidad para que la niña y el acusado estuvieran a solas.
En cuanto al testimonio de E.K.S.S. - madre de la menor - su narración se considera confiable, detallada y libre de inconsistencias lógicas o fácticas. Además, no existe motivo aparente para que ella mintiera, ya que su conocimiento de los hechos se basa en su convivencia y relación amorosa con el acusado. Respecto a las declaraciones de L.F.S.S., L.S.P. y S.I.S. - tías y abuela de la niña, respectivamente - se consideran fidedignas, ya que manifestaron hechos que presenciaron directamente y que las involucraban; además, se destacó la serenidad y el nivel de detalle en sus declaraciones, estos testimonios demostraron que la menor pasaba la mayor parte de su tiempo con algunos de sus familiares, principalmente con su tía L.S.P. 8.
Por todas estas razones, la declaración presentada durante el juicio tiene un mayor valor persuasivo, sim que alcancen el nivel de conocimiento necesario para emitir una sentencia condenatoria. Radicado: 2019-03215-01 Procesado: C.C.P.J. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años 5 RECURSO DE APELACIÓN 9. Sustentación de la Fiscalía. La retractación no implica automáticamente la aplicación del principio universal de in dubio pro reo, especialmente cuando existen otros medios de prueba presentados durante el juicio que no pierden su valor probatorio debido a las declaraciones de la víctima en el juicio oral.
Tanto la menor como sus familiares mintieron durante la audiencia de juicio, porque sus versiones no concuerdan con las manifestaciones anteriores de L.A.F.S., quien hizo acusaciones serias, específicas y detalladas contra el acusado describiendo circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos. Resulta difícil de explicar que una niña de seis o siete años idee un plan para perjudicar a su padrastro, especialmente, cuando se afirmaba que entre ellos había buena relación. No se puede otorgar plena credibilidad a la afirmación de la menor que supuestamente tuvo en las novelas que veía, en particular de «La Rosa de Guadalupe» ya que, si bien la serie aborda temas amorosos, no presenta escenas de contenido sexual o pornográfico que involucren a menores practicando sexo oral a adultos.
Durante el juicio, L.A.F.S. habló de la revelación que le hizo a la mamá sobre los tocamientos del padrastro sobre sus partes íntimas. Versión a la que concurre el testimonio de la ascendiente, al advertir en el juicio que su hija le narró a ella y a S.I.S. lo sucedido. La progenitora mencionó haber desalojado al acusado una vez se enteró de los tocamientos, posteriormente la relación continuó en secreto y no volvió a interrogar a la niña después de la revelación. Las versiones de S.I.S. - abuela de la víctima - y L.S.P., en relación con el motivo de la retractación, son contradictorias.
Mientras que la abuela afirmó que la menor mintió porque veía que a sus compañeros los recogían sus padres en Radicado: 2019-03215-01 Procesado: C.C.P.J. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años 6 el colegio, la segunda testigo manifestó que la menor quería que sus padres volvieran a estar juntos. Por lo expuesto, califica la retracción como una versión elaborada y con la intención de favorecer al acusado; a la vez que estima demostrados los abusos sexuales a través de las manifestaciones previas al juicio, ingresados como testimonios adjuntos, y corroborados por la psicóloga Isabel Cristina Díaz Alonso. 10.
Sustentación de la representación de víctimas. Considera que el fallo de primera instancia restó valor probatorio a las versiones rendidas por la menor antes de la diligencia de juicio oral a pesar de su coherencia y exactitud en la revelación de los actos de índole de abuso sexual: versiones que en su sentir están respaldadas por los testimonios de los peritos, y refuerzan su credibilidad.
Asume que la retractación se debe a la presión ejercida por la familia y al interés de la madre por favorecer al acusado. Enfatiza el que no se haya tenido en cuenta por el fallador los espacios de soledad entre el acusado y la menor; no da credibilidad a que la noticia criminal generada inicialmente sea producto de una novela observada por la niña, para lo que destaca el que haya procesado el color del miembro viril del acusado y los movimientos que hacía al momento de los reprochables hechos.
Reclama el que se tenga en cuenta la afirmación de la mamá de la menor en cuanto a las grabaciones de la hija que solía hacer el acusado, y de cómo le llamó la atención después de ver uno de esos videos, tanto que lo expulsó de la casa. Califica como prueba directa sobre la ocurrencia de los hechos y de la responsabilidad del acusado, las entrevistas realizadas por las psicólogas en el curso de la investigación, e ingresadas al juicio como testimonio adjunto.
Radicado: 2019-03215-01 Procesado: C.C.P.J. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años 7 11. Por lo expuesto, la Fiscalía y el representante de víctimas solicitan revocar la sentencia de primera instancia, y en su lugar emitir fallo condenatorio en contra del acusado. NO RECURRENTES 12. La defensa técnica descalifica a los testigos de cargo en el relato que les hizo la menor, al tratarse de prueba de referencia; a la vez, considera creíbles los testimonios de S.I.S. y L.S.P., para concluir que los hechos de la acusación no ocurrieron, ni exista corroboración periférica que los respalde, como podría ser algún cambio en la actitud de la menor, como tampoco se demostró que el acusado haya tenido la oportunidad de estar a solas con ella.
Por lo tanto, pide confirmar la decisión de primera instancia. CONSIDERACIONES 13. El Tribunal Superior de Bogotá tiene competencia para resolver el recurso interpuesto por la Fiscalía y la apoderada de víctimas, comoquiera que se trata de una sentencia emitida por un juez penal del circuito con funciones de conocimiento de este Distrito Judicial. así lo habilitan los artículos 34-1 y 179 del C. P.P. Por tal razón, se analizará el recurso interpuesto reservando su conocimiento a los asuntos controvertidos con la alzada y a los que inescindiblemente están ligados a ellos.
Radicado: 2019-03215-01 Procesado: C.C.P.J. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años 8 Reglas de incorporación y valoración de la prueba testimonial en menores víctimas de delitos sexuales 14. A partir de las consideraciones emitidas en esta materia por la H. Corte Suprema de Justicia, el Tribunal ha de puntualizar - grosso modo - los siguientes aspectos4: 14.1 Es regla de todo testimonio, extensible a los menores de edad víctimas de delitos sexuales, que comparezcan al juicio para testificar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiesen tenido la ocasión de observar o percibir – artículo 402 del C. de P.P. -; de manera que sus manifestaciones anteriores al debate oral podrán ser utilizadas por la parte interesada previa aprobación del juez, bien sea para refrescar memoria o para impugnar credibilidad, según sea el caso - reglas 392 y 399 C. de P.P. -.
Se ha de tener en cuenta que debido a la naturaleza de la intervención de los médicos u otros profesionales de la salud, ello les permite ser testigos de lo que, gracias a su conocimiento y profesión, logran percibir de su paciente o entrevistado con ocasión a la evaluación que realizaron; estado de ánimo, emociones, lenguaje, procesos de rememoración, situaciones atinentes a la misma consulta, entre otros (testigo directo); sin que se pueda tener, como suyos, los hechos relatados por la presunta víctima en razón a que ellos no estuvieron presentes al momento de su ocurrencia (testigo de referencia).
No en vano la alta 4 Al respecto: CSJ, 22 Feb. 2023, M.P. Gerson Chaverra Castro, Rdo.: 58929, SP059-2023; CSJ, 1° Mar. 2023, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa, Rdo.: 62235, SP067-2023; 8 Mar 2023, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya, Rdo.: 58211, AP564-2023; CSJ 15 Mar. 2023, M.P. Hugo Quintero Bernate, Rdo.: 53097, SP086-2023; CSJ, 22 Mar. 2023, M.P. Hugo Quintero Bernate, Rdo.: 52977, SP101-2023;
CSJ. 29 Mar M.P. Fernando León Bolaños Palacios, Rdo.: 53067, SP118-2023; CSJ, 13 Abr. 2023, M.P. Hugo Quintero Bernate, Rdo.: 53508, SP133-2023; 3 May 2023, M.P. Hugo Quintero Bernate, Rdo.: 53259, SP164-2023; 10 May 2023 M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa, Rdo.: 62852, SP170-2023; 2 Ago. 2023, M.P. Carlos Roberto Solórzano Garavito, Rdo.: 56975, SP320-2023; 2 Ago 2023, M.P. Myriam Ávila Roldán, Rdo.: 59828, SP317-2023; 16 Ago. 2023, MM PP.
Luis Antonio Hernández Barbosa y Diego Eugenio Corredor Beltrán, Rdo.: 56902, SP337-2023; CSJ. 13 Sep. 2023. M.P. Gerson Chaverra Castro, Rdo.: 55571, SP416- 2023 Radicado: 2019-03215-01 Procesado: C.C.P.J. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años 9 corporación señala que «la razón de ser de su experticia no son los hechos de los cuales tienen conocimiento, ni la responsabilidad del enjuiciado, sino aspectos especializados que interesan al proceso…»5. 14.2 La excepción a la regla es admitir como medio de prueba las manifestaciones anteriores como prueba anticipada, de referencia o mediante el testimonio adjunto6. i) Prueba de referencia. En caso de que el deponente no se encuentre disponible – física o mentalmente - para atender el testimonio, las declaraciones que rindió con anterioridad al debate oral podrán utilizarse excepcionalmente a pesar de tratarse de prueba de referencia, claro está, siempre que se cumplan los requisitos establecidos por la ley y desarrollados por la jurisprudencia para su solicitud, admisión, incorporación y valoración - art. 438 ídem -.
Caso en el cual, se prescinde de la comparecencia del menor al juicio, circunstancia que salvaguarda al niño o adolescente de la referida revictimización, «pero reduce el peso demostrativo de su exposición previa»7. Puede suceder que estando presente, el joven se niegue categórica o parcialmente a responder los cuestionamientos de las partes «porque, por ejemplo, hay evidencia demostrativa de que ha sido coaccionado o manipulado para resistirse a rendir la declaración, o no logra absolverlo a cabalidad debido a su corta edad, su condición mental u otra situación equivalente que impida ejercer la controversia probatoria, caso en el cual sus versiones anteriores son admisibles, a condición de que sean tenidas como prueba de referencia»8. 5 C.S.J. auto de 21 de enero de 2015 M.P. Fernando Alberto Castro Caballero, Rdo. 45.055 6 Al respecto, CSJ 24 ago. 2022, M.P. Hugo Quintero Bernate, Rdo.: 61078, AP4640-2022 7 CSJ. 9 mar 2022, M.P. Myriam Ávila Roldán, Rdo.: 54385, SP757-2022 8 Ídem.
Radicado: 2019-03215-01 Procesado: C.C.P.J. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años 10 ii) Prueba anticipada. También puede ser pertinente acudir a la prueba anticipada, «con la ventaja superlativa de obtener una versión, en principio, más fidedigna, considerando que su recaudo será más cercana a la presunta comisión de los hechos, sino que garantiza el principio de contradicción en su componente de confrontación y protege al menor de la victimización secundaria que emerge de someterlo a un sinnúmero de interrogatorios y valoraciones que pueden afectar irremediablemente su proceso de recuperación terapéutica.
No en vano, la Corte Constitucional y esta Corporación han sido enfáticos en recomendar que se acuda, de preferencia, a esta forma de aprehensión del testimonio de víctimas de delitos sexuales (CSJ SP, 11 jul 2019, rad. 50637).»9 iii) Testimonio adjunto. Finalmente, si el niño, niña o adolescente (NNA) comparece a estrados con disposición (física y funcional) para responder las preguntas de los litigantes, pero se advierte que sus declaraciones anteriores son incompatibles con las manifestaciones vertidas en el debate oral, se puede invocar la figura del testimonio adjunto (o declaración complementaria).10 No basta, con que la niña o el niño se retracte total o parcialmente, en la audiencia pública de juzgamiento, de las acusaciones previas realizadas – en las valoraciones sexológicas, psicológicas o psiquiátricas, o en las entrevistas forenses - para que el fallador pueda echar mano de los contenidos suasorios que se desprenden de tales exposiciones previas; se requiere que la parte interesada demuestre la incoherencia entre lo dicho en una y en otra oportunidad, solo así «se habilitará lectura por parte del órgano de prueba –el menor- del apartado respectivo, se garantice la oportunidad de confrontarlo con la inconsistencia detectada y en el 9 Ídem. 10 Sentencia citada, Rdo.: 54385, SP757-2022; en concordancia con CSJ 24 Ago. 2022, M.P. Hugo Quintero Bernate, Rdo.: 61078, AP4640-2022 Radicado: 2019-03215-01 Procesado: C.C.P.J. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años 11 marco del interrogatorio cruzado se obtenga una respuesta que pueda ser cotejada por el juzgador, de cara a las aserciones anteriores del testigo»11.
Sea oportuno indicar que, el común denominador del testimonio adjunto y de la admisión excepcional de prueba de referencia es la manifestación anterior de quien es llamado a testificar en el juicio; dicha manifestación, como se indicó arriba, puede traerse por distintos medios (no solo por medio de la entrevista a que hace alusión la L.1652/13). 15.
La alta Corporación enseña que «la protección superior de los derechos de los niños víctimas de delitos, especialmente de abuso sexual y otras conductas graves, impone la flexibilización de las reglas generales sobre prueba testimonial, lo que se traduce en la posibilidad de incorporar como prueba sus declaraciones anteriores, así el niño comparezca al juicio oral»12; ello, porque es posible que «para el momento del juicio oral el menor no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático; porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar; por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo); por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones»13.
No se debe pasar por alto «que la protección de los derechos de los niños puede justificar la limitación, mas no la eliminación de las garantías judiciales mínimas del procesado. Por tanto, la posibilidad de incorporación de las exposiciones anteriores de víctimas menores de edad aun cuando concurran al proceso, debe sujetarse al cumplimiento de los pasos debidos para la admisión de esa modalidad probatoria»14.
(Subrayado por el Tribunal). 11 CSJ. 9 mar 2022, M.P. Myriam Ávila Roldán, Rdo.: 54385, SP757-2022 12 CSJ. 12 May 2021, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya, Rdo.: 49360, SP1799-2021 13 Ídem 14 Ídem Radicado: 2019-03215-01 Procesado: C.C.P.J. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años 12 16. Cada uno de estos institutos jurídicos depende de supuestos fácticos y jurídicos distintos, por lo que la parte no puede hacer un uso indiscriminado, simultáneo o sucesivo de ellos, pues desnaturalizaría su carácter excepcional y haría ineficiente la metodología prevista para cada uno, que constituye garantía de un debido proceso.
Las técnicas insertas en el estatuto de procedimiento trasciende las formas y encierra en ellas aspectos sustanciales que hacen parte del Debido Proceso, por lo que, la omisión de los jueces, de las partes y demás intervinientes de controlar y filtrar su aplicación, no legitiman el ingreso de información al acervo probatorio, si se ha incumplido con las reglas de la producción y contradicción de la prueba, en lo específico, si aquello rotulado como prueba de referencia -manifestaciones anteriores- no supera las condiciones para su admisibilidad excepcional, no podrá estimarse so pena de incurrir en un Error de Derecho por Falso Juicio de Legalidad.
Los yerros en que se incurra por falta a la técnica, debido a su trascendencia, «no se subsanan por la actitud pasiva de la defensa, ni por las fallas del juez en su rol de director del proceso»15. (Negrilla fuera del texto original). 17. Para los efectos de la discusión de la Sala, en el caso concreto, vale la pena ahondar en los siguientes aspectos: 17.1 Independientemente de que su contenedor, «el proceso de incorporación de la declaración anterior al juicio oral dependerá del medio de prueba utilizado por la parte para lograr dicho cometido.
Así, por ejemplo, si lo dispuesto para dichos efectos es un documento, deberán aplicarse en lo pertinente las reglas de la prueba documental y si se pretende utilizar un 15 C.S.J. SP606 de 25 de enero de 2017 M.P. Patricia Salazar Cuéllar Rdo. 44950 Radicado: 2019-03215-01 Procesado: C.C.P.J. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años 13 testimonio, son aplicables las reglas de la prueba testimonial, caso en el cual, el testigo con el que se pretende introducir la prueba deberá comparecer al juicio para ser sometido a interrogatorio cruzado, sólo podrá declarar sobre lo que directa y personalmente haya percibido, etc.16»17 (subrayado por el Tribunal). 17.2 Cuando las manifestaciones anteriores se encuentran registradas en cualquier medio técnico o documental, pueden servir para: i) refrescar la memoria del testigo o ii) impugnar la credibilidad del testimonio, o (iii) como medio de prueba excepcional: (a) de referencia ante a la indisponibilidad del declarante en los eventos indicados en la regla 438 del C.P.P. o (b) en casos de retractación o cambio sustancial de la versión de un testigo en el juicio, siempre y cuando se garanticen los derechos de contradicción y confrontación. (artículos 392 literal d, 347, 393 literal b y 403 ídem)18.
Ello, claro está, debe pasar por los filtros de descubrimiento, solicitud y admisión de la práctica de la prueba y la producción o práctica de dicha prueba en el debate oral. 17.3 La H. Corte Suprema de Justicia ha enseñado que tratándose de juicios en los que las víctimas de delitos sexuales son menores, las declaraciones anteriores al debate oral podrán ingresar - bajo ciertos parámetros19 - como prueba excepcional de referencia, concurran o no aquellos a estrados judiciales.
Al respecto, la alta corporación considera: En una uniforme línea jurisprudencial se reconoce, tratándose de juicios en los que las víctimas de delitos sexuales son menores, el 16 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de abril de 2014. Radicado 36784. 17 CSJ. 2 Ago 2023. M.P. Myriam Ávila Roldán, Rdo.: 59828, SP317-2023 18 Al respecto, 2 Ago 2023, M.P. Carlos Roberto Solórzano Garavito, Rdo.: 56975, SP320-2023 19 Al respecto, por ejemplo, CSJ 10 May 2023 M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa, Rdo.: 62852, SP170- 2023.
CSJ, Radicado: 2019-03215-01 Procesado: C.C.P.J. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años 14 compromiso ético de conferirles un tratamiento diferencial para cumplir con la protección reforzada que desde el nivel constitucional se dispensa al menor de edad. Sobre esa base, a nivel de principio, se ha señalado, en cuanto a la prueba testimonial se refiere, que los menores, como todo testigo, pueden comparecer al juicio, pero aun si concurren, o no lo hacen, sus declaraciones anteriores pueden hacerse valer como prueba de referencia admisible, algo que no ocurre cuando el testigo es mayor de edad (SP, 28 oct 2015, Rad. 44056, y 20 de mayo de 2020, rad. 52045, entre otras).
A partir de esta reflexión, se harán anotaciones para efectos de la decisión que se tomará, consistentes en mostrar las consecuencias de esa singular consideración cuando la prueba de referencia está constituida por declaraciones de menores antes del juicio. Por regla general, mediante la prueba de referencia ingresan al juicio declaraciones anteriores de un testigo que no está disponible para su confrontación e interrogatorio.
De allí que para matizar la excepción a esos principios estelares del juicio, relacionados con la producción de la prueba y la forma de aproximarse a la verdad, el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 prohíbe sustentar la sentencia exclusivamente en pruebas de referencia. Tratándose de declaraciones por fuera del juicio, la disponibilidad del testigo, ya sea que no pueda comparecer en los casos señalados en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004 (disponibilidad física), o por su renuencia a prestar su declaración cuando concurre a la audiencia (disponibilidad jurídica), es esencial para realizar el juicio de admisibilidad de sus declaraciones anteriores como prueba de referencia (SP del 25 de enero de 2017, rad. 44950 y 2 de agosto de 2017, rad. 48952).
Radicado: 2019-03215-01 Procesado: C.C.P.J. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años 15 En cambio, tratándose de menores víctimas, la incorporación al juicio de sus declaraciones anteriores es un asunto de puro derecho definido por el legislador en el literal e), del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, agregado por el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013.
Por lo tanto, su aducción al debate no está sujeta a juicios de disponibilidad. (CSJ. 16 Ago. 2023, MM PP. Luis Antonio Hernández Barbosa y Diego Eugenio Corredor Beltrán, Rdo.: 56902, SP337-2023) Tras dichas consideraciones, la alta corporación hace la siguiente cita de la exposición de motivos del proyecto de Ley 001 de 2011 en el Senado y 245 de 2012, en la Cámara de Representantes, para señalar que la adopción de las declaraciones de menores como prueba de referencia admisible se justificó con la pretensión de que no declaren en el juicio, ante el riesgo, entre otras causas, de su retractación, debido a la impresión que se puede presentar al confrontar al acusado: [Es] imperativo para la cabal protección de los derechos de los niños víctimas de abuso sexual, que ellos no sean sometidos a rendir testimonio.
La confrontación que debe hacer la víctima contra el acusado agrava el fenómeno de retractación, ya explicado, por el que pasa todo niño víctima. Son numerosos los casos en que el juez de conocimiento absuelve al abusador, pues considera que pierde toda la fuerza el acervo probatorio presentado por la fiscalía, tras escuchar el testimonio de la víctima que se retracta.
Por lo anterior, en vez de escucharse el testimonio de los niños víctimas, ellos deben ser sometidos a una entrevista hecha por un profesional. La entrevista del niño será introducida como prueba en el Radicado: 2019-03215-01 Procesado: C.C.P.J. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años 16 proceso penal. Lo mismo sucederá con el informe pericial sobre la misma y el testimonio del experto que condujo la entrevista.
De esta manera se excluye el testimonio de los niños víctimas, sin negarles el derecho a ser oído y presentar su versión de los hechos.20 (Subrayado por el Tribunal) De ahí que - concluye la corte Suprema de Justicia - «el propósito central de la ley está dirigido a que el menor no declare, aunque si lo desea, puede hacerlo»21. Es así como, enseña la alta magistratura: «Decretada la prueba, si el menor concurre al juicio y es su deseo declarar, la prueba de referencia admisible se puede utilizar para impugnar su credibilidad (artículo 440 de la Ley 906 de 2004), así como también se puede impugnar la prueba de referencia admisible por cualquier medio probatorio (artículo 441 ibídem).
Conforme a la jurisprudencia de la Corte, igualmente, en caso de retractación se la puede incorporar como testimonio adjunto»22. (subrayado por el Tribunal). 17.4 congruente con lo que se ha dicho y en acopio con el principio de libertad probatoria, ni el legislador ni la jurisprudencial han otorgado exclusividad al uso de determinada manifestación anterior al debate oral; dicho en otras palabras, es la parte quien debe establecer qué manifestación anterior al debate oral pretende exhibir en el debate oral en cualquiera de los eventos o posibilidades a las que se ha hecho alusión; solo por citar un ejemplo, en la sentencia de 10 de mayo de 2023, en el radicado 62852 (SP170-2023), la Corte Suprema de Justicia estudió y avaló un caso en el que la Fiscalía utilizó como testimonio adjunto tanto la anamnesis que forma parte del concepto médico así como el video que contenía la entrevista de la ofendida ante la psicóloga del CTI. 20 Gaceta del Congreso 520 de 2011. 21 CSJ 16 Ago. 2023, MM PP.
Luis Antonio Hernández Barbosa y Diego Eugenio Corredor Beltrán, Rdo.: 56902, SP337-2023 22 Ídem Radicado: 2019-03215-01 Procesado: C.C.P.J. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años 17 La aplicación de la noción de testimonio adjunto «desarrollada por la jurisprudencia para afrontar situaciones recurrentes observadas en la práctica judicial, en las que los testigos que comparecen al juicio se retractan, desdicen o modifican la sustancialidad de lo que han dicho en entrevistas y/o declaraciones anteriores, permitiéndose la incorporación de manifestaciones previas en observancia de los principios de los artículos 15, 16 y 17 de la Ley 906 de 2004, diríase, garantizando a la parte contraria la confrontación y contradicción de la prueba.23» (subrayado por el Tribunal) Medios de conocimiento postulados para demostrar la ocurrencia de los hechos y su análisis frente a los reproches de la apelación 18.
Para el conocimiento de los hechos materia de acusación, la Fiscalía llevó a estrados judiciales a la propia L.A.F.S. (de 9 años de edad para la fecha en la que compareció al juicio oral); sin embargo, la niña indicó que las acusaciones en contra de C.C.P.J. (padrastro y padre del menor de sus hermanos) no corresponden a la realidad, pues fue influenciada por programas de televisión, inventó que fue abusada sexualmente con el fin de lograr que su papá y su mamá volvieran a vivir juntos o, por lo menos, de irse a vivir con su progenitor, pero decidió decir la verdad debido al sufrimiento de su familia.
Al respecto, en lo pertinente, se tiene de este testimonio que (Fiscalía: F; L.A.F.S.: T): F: ¿Ella ha vivido con el señor C.? T: No señora. F: ¿Sabe dónde se encuentra el señor C.C.P.J.? T: Sí, señora. F: ¿Dónde se encuentra, si lo sabe? T: Sí señora, él se encuentra en la cárcel. F: ¿Cómo supo que estaba 23 CSJ. 3 May. 2023 M.P. Hugo Quintero Bernate, Rdo.: 53259, SP164-2023 Radicado: 2019-03215-01 Procesado: C.C.P.J. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años 18 en la cárcel? T: Porqué yo le conté, yo le había contado la mentira a mi mamá, la mentira.
Ella todavía no sabía que era mentira. Yo le había dicho a mi mamá y mi mamá puso una denuncia y, cuando lo cogieron a el preso, mi mamá le dijo a mi hermano menor, a mi hermano mayor y a mí que lo habían cogido preso y ya. Yo me sentí, ya pasaron… había pasado harto tiempo y yo me sentía culpable, y yo le dije primero a mi tía L. y mi tía L., le dijo a mi mamá y a mi papá. F: ¿Qué mentira fue que le dijo a la mamá? T: Yo le había dicho a mi mamá, que C.C.P.J. me había tocado las partes íntimas y eso era mentira.
F: ¿En qué parte íntima le dijo a la mamá que C.C. le tocó? T: Yo no le dije qué parte específicamente, yo solo le había dicho que él me manoseaba, pero yo nunca le dije que parte; eso fue lo que yo le dije a mi mamá. F: ¿Qué le dijo la menor, qué parte le manoseaba C.? T: Yo no le dije qué parte, solo le dije que me manoseaba. F: ¿Le dijo algo más a la mamá? T: No señora, yo no le dije nada más, y como ya te dije, ya fue pasando tiempo y yo me fui sintiendo culpable y un día le confesé a mi tía L., la que me cuidaba, la que me recogía del colegio, que todo era mentira que yo eso era mentira, que yo lo inventé, era para que mi papá y mi mamá volvieran o que, pues, por lo menos, yo me fuera a vivir con mi papá; y yo había dicho esa mentira.
F: ¿De quién fue la idea de decirle esa mentira a la mamá? T: Yo. F: ¿Y por qué se inventó esa mentira? T: Esa idea yo la saqué de novelas, porque en lo que mi hermano jugaba un juego que se llama free fire y mi mamá trabajaba, yo veía novelas y a mí se me ocurrió la idea en lo que veía, en lo que yo veía en todas esas novelas. F: ¿Que novelas veías? T: La única que me acuerdo en este preciso momento es la Rosa de Guadalupe.
F: ¿Por qué canal veía la Rosa de Guadalupe? T: Siempre la daban por el Canal RCN. F: ¿En qué horario la daban? (…) T: Sí señora, la daban de 3:30 a 7:00 de la noche. F: ¿Con quién veía la Radicado: 2019-03215-01 Procesado: C.C.P.J. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años 19 Rosa de Guadalupe? T: Yo la veía sola, en lo que mi hermano jugaba, el juego que ya te dije, y cuando llegaba mi mamá, mi mamá también la veía, pero mi mamá no sabía que yo iba a planear lo que yo hice.
F: ¿Por qué se sentía culpable? T: Porque yo veía que mi hermano menor a veces lloraba, que yo sabía que lo que yo dije era mentira y me sentía culpable. Yo quería que el señor C.C.P. saliera para que mi hermano no llorara más y se sintiera mejor, y yo no sentirme con la culpa de que él estaba en ese lugar por culpa mía. F: Ella ha dicho que quiere que el señor C. salga libre ¿Ella tiene conocimiento de si hay otras personas que quieran que el señor C.C.P.J. salga libre? T: Sí señora, yo quiero que salga libre.
Mi hermano menor también quiere que salga y mi hermano mayor también, porque más o menos, porque el señor C.C.P. ha sido como un papá para mí y para K. y para D. F: ¿y la mamá E. quiere que el señor salga libre? T: Mi mamá también quiere que el señor C.C. salga de la cárcel. F: ¿Recuerda qué edad tenía cuando le dijo esa mentira a la mamá? T: Yo tenía 8 años.
F: ¿Qué fue lo que le confesó a la tía L. respecto a esas mentiras? ¿Qué fue lo que le dijo? T: Ya mi tía L. sabía, entonces, ella me mandó a comprar unos helados y nos fuimos a la habitación de ella y ella me dijo que le contestara con toda la verdad. Mejor dicho, que le contestará con toda la sinceridad del mundo y ella me preguntó que si C.C.P.S. (sic) me había hecho algo y yo le dije que no porque la verdad es que él nunca me hizo nada.
F: Fuera de la mamá y la tía L. ¿le comentó a alguien más sobre la mentira? T: No, señora, yo solo al principio, solamente mi tía L. me preguntó, yo le contesté con la verdad que el señor C.C. no me había hecho nada y mi tía L. le dijo a mi papá y a mi mamá que todo era mentira, que él ya había hablado conmigo y yo le había, yo le había dicho a ella la verdad que C.C. no me había hecho nada.
F: ¿Habló algo con la abuela sobre esa mentira? T: No señora, a la Radicado: 2019-03215-01 Procesado: C.C.P.J. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años 20 persona que yo más, antes le tenía más confianza, era a mi tía L., en estos momentos yo tengo más confianza a mi abuelita por parte de papá, pero ella no sabe del tema.
F: ¿Te gustan los dulces? T: Sí, señora. F: ¿C.C. te daba dulces? T: No, señora, el cuándo le daba, digamos, un ejemplo, él le daba, digamos, un paquete de gomitas al hijo de él que es D. Él les traía gomitas a todos porque él nos quería a todos, a los hijos de mi mamá como hijos de él, digamos: si le traía gomitas a mi hermano menor, me traía gomitas a mí y le traía gomitas a mi hermano mayor.
F: ¿C.C. visitaba su casa? T: sí señora, él visitaba a mi hermano menor, pero él nunca entraba a la casa a él lo visitaba y por las mañanas nos recogía mi hermano mayor, pero yo no me encontraba en la casa porque yo salía más temprano que mi hermano menor. F: y por qué no entraba a la casa, si lo sabe T: sí porque, no sé, no señora, no sé. (…) F: ¿Alguien le dijo lo que tenía que responder el día de hoy? T: No señora.
F: Antes de responder las preguntas ¿habló con la mamá? T: No señora. F: ¿Ella que le dijo a esa médica? si lo recuerda. T: Eh, no señora, solo me acuerdo que cuando ya mi mamá me llevó a psicología, como a la tercera o cuarta cita, yo le dije la verdad a la psicóloga de que el señor C.C. no me había hecho nada. F: ¿Sabe leer? T: Sí señora.
F: ¿Recuerda haber rendido una entrevista forense, ante una psicóloga del CTI de la Fiscalía General de la Nación? T: No, no me acuerdo, pero solo me acuerdo que a mí me entrevistó una persona que me había grabado. F: ¿Recuerda que le dijo a esa persona que la entrevistó y la grabó? T: Sí señora, yo le había dicho que el señor C.C. me había tocado y toda la mentira, y eso fue lo que quedó grabado en la Cámara, pero ya después ya pasó el tiempo y yo me retracté y dije la verdad que el señor C.C.P no me había hecho nada.
F: Radicado: 2019-03215-01 Procesado: C.C.P.J. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años 21 ¿Qué entiendes por retractación? P: Yo entiendo de la palabra retracción es cambiar la opinión de lo que uno dijo. F: ¿Quién le enseñó eso? ¿Dónde lo aprendió? P: En el colegio un día nos pusieron a buscar a leer todo el diccionario, todas las palabras de lo que eran, y pues ahí yo fui entendiendo cada palabra, que significaba cada palabra y todo eso.
F: ¿En qué clase la pusieron a aprender esta situación? P: español (…) 19. En vista de la retractación de la menor de edad, el fiscal acudió a dos manifestaciones anteriores de la menor de edad: i) lo plasmado en la anamnesis del examen que le practicaron con ocasión a la experticia sexológica en el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y ii) el informe la entrevista judicial practicada por una profesional de la psicología adscrita al CTI, en donde se efectuó un resumen de lo dicho por la menor de edad, así: 19.1 Tras sentar bases, la Fiscalía hizo que L.A.F.S. leyera la anamnesis: (…) La examinada, refiere que: «me llamo L.A.F. Tengo 7 años, curso segundo grado, vivo con mi mamá, mi hermano mayor y menor.
Es que C.P., el esposo de mi mamá, me manoseaba mi cola y mi vagina por debajo de mi ropa y me hace que le chupe el pene, eso pasa desde que estoy en transición, la última vez que me dijo que le chupara el pene fue el miércoles pasado. Es que él fue a la casa, a llevar al hijo del jardín, y mi mamá no estaba. Mi mamá se dio cuenta de eso, mi hermanito entró al jardín. Mi mamá se dio cuenta el mes de diciembre, mi mamá lo sacó de la casa, pero como en enero ya mi hermano entró al jardín y a mi mamá le quedó pesado llevarlo por eso le pidió el favor a C. que lo llevara.
Al cabo de la lectura el fiscal preguntó a la deponente si recordaba si eso era lo que había dicho a la médico, a lo que la niña respondió: «no». Radicado: 2019-03215-01 Procesado: C.C.P.J. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años 22 19.2 Adicionalmente, el Fiscal le dio a conocer el informe de investigador de campo FPJ11 del 4 de marzo de 2019; así lo leyó la deponente: L.A. refiere que ya no vive con el esposo de la mamá, ya que «él me tocaba y me manoseaba» (…) la mamá de la menor la bajaba (sic) sola con los hermanos y el esposo de la señora en la casa donde viven, él manejaba (sic) a la menor a comprar algo y, como ya estaba en camiseta y short, decía que no podía salir, mandaba al hermano y mientras tanto él aprovechaba para tocarla.
El hermano se demoraba en volver, pero después sacaron una tienda al frente de la casa y se demoraba dos segunditos y el señor no le hacía nada a la menor, pero a veces lo mandaba a comprar carne y ahí si la (sic) tocaba ir a la esquina. L.A. estaba acostada en la cama de ella, tapada con las cobijas, mirando hacia la pared, él entraba y la tocaba en sus partes íntimas.
Esto pasaba desde que la menor estaba en transición, cuando tenía 6 años hasta el miércoles de la semana pasada, cuando la mamá le dijo que si el señor la había vuelto a tocar y la menor le dijo que sí. Estando la menor acostada durmiendo o despierta, el señor entraba y la tocaba con la mano en sus partes íntimas: cola o vagina por debajo de la ropa al bajar los cucos y estando ella parada él le metía la mano por dentro de las piernas y la tocaba era por encima de la ropa.
En la vagina y en la cola, le restregaba el pene, él cogía el pene y se lo restregaba, estando ella acostada, entre las piernas pasaba por detrás y lo hacía, ella sentía algo raro como un palillo en la cola y en la vagina, y sentía que era la punta de la almohada. Esto pasaba estando la menor con ropa y a veces estando de día o de noche.
A veces el hermano iba al baño o a la pieza por un cuaderno para hacer algo, el hermano chiquito estaba estudiando y la mamá trabajando, el señor siempre llegaba para darles el almuerzo a los menores, Radicado: 2019-03215-01 Procesado: C.C.P.J. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años 23 se quedaba un rato y luego se iba y llegaba con la mamá de la menor.
Llegaba la menor. L.A. no cambiaba con él, ella no sabe por qué. La mamá de la menor estaba como rara, por lo que la niña le dijo lo que en verdad pasó y él decía que si le daba dulces o si no le decía la mamá, pero no era así, él era quien le decía que él le daba dulces y ella le decía que si y le daba dulces y después de eso ella lo hacía. (…) La señora tenía dudas de lo que pasaba, por lo que la menor no cambiaba, ella siempre se sentaba en las piernas de él y la mamá le decía que él no la podría tocar y la menor no sabía qué era eso.
Él le hacía que le chupara el pene, eso pasaba cuando la manoseaba y tocaba, él estaba parado o acostado, se bajaba los pantalones y le metía el pene en la boca. Ella se quedaba quieta y él empezaba a moverlo, el pene era moreno como la piel de él. Al cabo de la lectura el fiscal preguntó a la deponente si recordaba si eso era lo que había dicho a la psicóloga, a lo que la niña respondió: «realmente yo no me acuerdo». 20.
Tras ello, el Fiscal pidió tener los anteriores relatos como testimonios adjuntos. La comparación de lo dicho por la niña en estrados judiciales en relación con los apartes que de sus manifestaciones anteriores al debate oral lleva a la sala mayoritaria a prohijar la decisión de la A quo: 21. La manifestación de L.A.F.S. plasmada en la anamnesis efectuada con ocasión a la pericia realizada en el Instituto Nacional de Medicina legal y Ciencias Forenses no detalla ni hace mención de alguna circunstancia de tiempo y modo de lo depuesto por la examinada más allá de indicar que se ubicaba en el Radicado: 2019-03215-01 Procesado: C.C.P.J. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años 24 «miércoles pasado»; adicionalmente, se debe tener en cuenta que la profesional compareció al debate oral, sin embargo, la parte interesada solo extrajo que al momento de la revelación del hecho se encontraba a solas con la niña, por lo que se omitió indagar a la testigo sobre aquellos elementos de juicio objetivos que cubrieran los insumos existentes para la valoración de la declaración que le dio la niña – artículo 404 CPP -, tales como el estado de ánimo de la menor, el lenguaje no verbal observado, si había claridad en el relato y espontaneidad en las respuestas, o si era dubitativa al narrar los sucesos, la necesidad o no de que hiciera algunas precisiones, en fin, cualquier dato que permitiera a la judicatura suplir la truncada inmediación que trae consigo las declaraciones anteriores cuando son admitidas excepcionalmente. 22.
Como se indicó, la Fiscalía también se valió del resumen del informe de investigador de campo FPJ11 de 4 de marzo de 2019. Al respecto, con los artículos 1 y 2 de la Ley 1652 de 2013 se introdujo la «entrevista forense a niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos tipificados en el Título IV del Código Penal relacionados con violencia sexual» (artículo 206A del C. de P.P.24), incluyéndola en el catálogo de «elementos materiales probatorios» 24 206A.
Entrevista forense a niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, relacionados con violencia sexual. Sin perjuicio del procedimiento establecido en los artículos 192, 193, 194, 195, 196, 197, 198, 199 y 200 de la Ley 1098 de 2006, por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia, cuando la víctima dentro de un proceso por los delitos tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141,188a, 188c, 188d, del mismo código sea una persona menor de edad, se llevará a cabo una entrevista grabada o fijada por cualquier medio audiovisual o técnico en los términos del numeral 1 del artículo 146 de la Ley 906 de 2004, para cuyos casos se seguirá el siguiente procedimiento: d) <sic> La entrevista forense de niños, niñas o adolescentes víctimas de violencia sexual será realizada por personal del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, entrenado en entrevista forense en niños, niñas y adolescentes, previa revisión del cuestionario por parte del Defensor de Familia, sin perjuicio de su presencia en la diligencia En caso de no contar con los profesionales aquí referenciados, a la autoridad competente le corresponde adelantar las gestiones pertinentes para asegurar la intervención de un entrevistador especializado.
Las entidades competentes tendrán el plazo de un año, para entrenar al personal en entrevista forense. En la práctica de la diligencia el menor podrá estar acompañado, por su representante legal o por un pariente mayor de edad. e) <sic> La entrevista forense se llevará a cabo en una Cámara de Gesell o en un espacio físico acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la víctima y será grabado o fijado en medio audiovisual o en su defecto en medio técnico o escrito. f) <sic> El personal entrenado en entrevista forense, presentará un informe detallado de la entrevista realizada.
Este primer informe deberá cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 209 de este código y concordantes, en lo que le sea aplicable. El profesional podrá ser citado a rendir testimonio sobre la entrevista y el informe realizado.
PARÁGRAFO 1 o. En atención a la protección de la dignidad de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales, la entrevista forense será un elemento material probatorio al cual se acceda siempre y cuando sea estrictamente Radicado: 2019-03215-01 Procesado: C.C.P.J. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años 25 de la regla 275 ídem.
Ahora bien, la citada norma 206A otorga al investigador distintas opciones para registrar la entrevista, de donde se entiende que el método a utilizarse por parte del investigador, esto es, grabación, video, transcripción, o resumen de la actividad investigativa corresponderá a un tema de «peso probatorio» en la eventualidad de que esta actividad sea reproducida en estrados judiciales.
Al respecto, la H. Corte Suprema d Justicia ha considerado: [E]l recurrente discute la legalidad de la entrevista realizada a la menor (..) por no haberla grabado en medio audio visual de acuerdo con lo exigido en el artículo 206A de la Ley 906 de 2004. Conforme lo anotó la Fiscalía, omite toda referencia al literal e de la misma disposición, el cual prevé que “La entrevista forense se llevará a cabo en una Cámara de Gesell o en un espacio físico acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la víctima y será grabado o fijado en medio audiovisual o en su defecto en medio técnico o escrito”.
El precepto permite contrario a lo manifestado en la demanda su consignación en escrito, luego si así procedió el psicólogo que adelantó la entrevista, mal puede aducirse la existencia de una irregularidad, en cuanto la ley permite alternativamente hacerla mediante grabación o fijación en medio audiovisual o a falta de estos, acudir a cualquier otro medio técnico o escrito que permita establecer que la diligencia se llevó a cabo.
(CSJ. 29 Ago. 2018, M.P. Luis Guillermo Salazar Otero, Rdo.: 48508, necesario y no afecte los derechos de la víctima menor de edad, lo anterior en aplicación de los criterios del artículo 27 del Código de Procedimiento Penal.
PARÁGRAFO 2 o. Durante la etapa de indagación e investigación, el niño, niña o adolescente víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código, será entrevistado preferiblemente por una sola vez.
De manera excepcional podrá realizarse una segunda entrevista, teniendo en cuenta en todo caso el interés superior del niño, niña o adolescente. Radicado: 2019-03215-01 Procesado: C.C.P.J. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años 26 SP3646-2018). (Énfasis del Tribunal) 23. En el caso sub judice la Fiscalía optó por valerse de las anotaciones que la psicóloga del CTI efectuó en su informe de 4 de marzo de 2019.
Es indudable que esta modalidad solo permite conocer fracciones de lo dicho por la menor de edad, algunas de ellas no textuales de lo dicho por ésta, lo que incide en su peso probatorio. Debe agregarse a dicho análisis que la psicóloga compareció a estrados, pero las partes no cuestionaron sobre las circunstancias que rodearon aquel señalamiento que L.A.F.S. hiciera sobre los aparentes abusos sexuales padecidos.
La referida entrevistadora aseguró que la grabó en video, no obstante, este elemento pudiendo ser rico en los detalles que la administración de justicia echa de menos, no fue utilizado por el ente acusador como testimonio adjunto. 24. La falta de riqueza descriptiva en las manifestaciones anteriores que la fiscalía optó por utilizar como testimonios adjuntos, se contrasta con la versión que brindó en el juicio oral, se puede destacar que L.A.F.S. fue espontánea al desarrollar el testimonio de retractación, sus procesos rememorativos fueron congruentes internamente e igualmente con relación a las demás pruebas testimoniales (tanto de cargo como de descargo); a lo que se debe añadir que estuvo dispuesta a solventar con suficiencia y fundamento cada uno de los cuestionamientos que se le hicieron en la audiencia. 25.
La prueba circunstancial tampoco logra inclinar la convicción hacia la resolución razonable de la duda que deja las dos versiones encontradas, ni tampoco demerita la tesis alternativa sobre la validez de la retractación, puesto Radicado: 2019-03215-01 Procesado: C.C.P.J. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años 27 que la ubica en el campo que la hace plausible. La causa de la revelación. E.K.S. - progenitora de la menor de edad - aseguró que un día cuando ella llegó de una reunión, L.A.F.S. le confesó que C.C.P.J. la «manoseaba», por lo que ella quedó «azul» y «echó de la casa» a su pareja hasta que «aclarara las cosas»; a pesar de ello, la relación continuó y el procesado siguió con las visitas a su hijo en la casa, con quien bailaba y jugaba.
Se menciona sobre unos videos que hacía el acusado de sus hijos sin que se conociera que el ente investigador hubiese realizado algún acto de investigación idóneo para conocer de su existencia y de sus detalles, simplemente descansó en la versión de ella y en la señalada petición de que no lo hiciera, lo que deja en vilo la información objetiva de la que se pudiera colegir sus contenidos y valoración. Debido a ello, la Fiscalía impugnó la credibilidad de la deponente, para ello, utilizó la denuncia que instauró, puesta de presente a la testigo para que la leyera.
Al respecto, se escuchó: Para el día 22 de diciembre de 2018 revisé el celular de mi ex C.C. en el que me pareció ver un video en que salía mi hija, el video no lo reproduje, solo sé que se me pareció mucho a la niña, en ese momento le hice el reclamo y él me dijo que no quería hacerlo que lo perdonara, luego mi hija golpeó la puerta.
Cuando ingresó C.C.P.J. le dijo a la niña: «tu mami ya vio el video y ya sabe», de la rabia lo saqué de la casa, luego, me fui a la estación de policía de San Fernando en donde había un policía a quien le comenté el caso y me dijo que tenía que dirigirme a la 33 con 12, de inmediato cogí la niña y me dirigí para allá. (…) Radicado: 2019-03215-01 Procesado: C.C.P.J. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años 28 A la niña le pregunté si C. tocaba sus partes íntimas, pero la niña no me decía nada, solo movía la cabeza diciéndome que sí, en ese momento no puse la denuncia, porque no quería dañar las festividades y porque no vi ningún cambio negativo en la niña hacia C. (…) Ella era muy acaramelada, se le sentaba en las piernas, le daba besos en la mejilla, se le encaramaba, le enviaba por WhatsApp palabras como te quiero, te extraño, que si iba a demorar, le enviaba corazones.
Posteriormente, le conté a mi mamá S.I.S. lo que había pasado y ella también le hizo varias preguntas a mi hija L. y la niña le dijo a mi mamá que C.C.P.J. le había puesto a chupar el pene. En consecuencia, el testimonio en el juicio es el medio de conocimiento valido en el sistema acusatorio junto con sus axiomas garantistas, los que sirven de base para probar los hechos, fuente de información que puede ser desacreditada en su credibilidad al ser impugnada, pero que no es el camino, conforme al debido proceso, para sustituir la información por la que suministrara con anterioridad, restricción legal clara en el precepto que indica «[n]o obstante, la información contenida en ellas no puede tomarse como una prueba por no haber sido practicada con sujeción al contrainterrogatorio de las partes» - artículo 347 CPP -.
La impugnación realizada en el juicio a la testigo permitió actualizar el principio lógico de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo, y que la estimación probatoria contara con un insumo para sopesar su credibilidad, puesto que, una vez usada la manifestación anterior con la testigo «[n]o se ingresa en su totalidad, se ha dicho, porque su uso solo se justifica para demostrar la contradicción o cualquier otro aspecto relevante para el estudio de la Radicado: 2019-03215-01 Procesado: C.C.P.J. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años 29 credibilidad»25.
(Se resalta por el Tribunal) El móvil de las acusaciones. L.A.F.S. aseguró en el juicio oral que las acusaciones en contra de la pareja sentimental de su mamá y el padre de su hermano menor tenía como intención que sus progenitores vivieran juntos o, por lo menos, que ella se fuera a vivir con el padre biológico. Para evaluar la credibilidad de la menor deponente la Sala trae el entorno que se dice siguió a la noticia del delito dado a conocer a la progenitora, no para constituir prueba del hecho afirmado, puesto que es prueba de referencia inadmisible, sino en el entendido que en efecto se contó con otra versión opuesta a la inicial.
Se conoció que L.A.F.S. hizo una revelación a L.S.P., su tía de quien se escuchó lo siguiente: [S]iempre nosotras hemos tenido una relación muy cercana entonces yo le comenté a ella que qué era lo que había pasado, que yo quería saber de la boca de ella que era lo que había pasado realmente, que, si simplemente había sido tocada por Cristian y todo eso, entonces fue cuando la niña a mí me dijo que “no tía lo que pasa es que a mí nunca me ha tocado, lo que pasa es que yo quería que mi papá y mi mamá volvieran y yo por eso dije eso.
Entonces yo le dije L. pero imagínate que es lo que está sucediendo, entonces me dijo sí tía. Pero yo sabía que en medio de todo L en medio de su inocencia no se alcanzaba a imaginar la dimensión de lo que ella estaba diciendo26. 26. En la operación intelectiva de un adulto promedio se podría juzgar cuál 25 CSJ. 10 Jul 2019. M.P. Patricia Salazar Cuéllar.
M.P. 49283, SP2582-2019; CSJ. 25 Ene 2017 M.P. Patricia Salazar Cuéllar. Rdo. 44950, SP606-2017, al respecto, también ver: Jauchen Eduardo, Tratado de la Prueba Penal en el sistema acusatorio adversarial, Rubizal-Culzoni Editores. Buenos Aires 2017, y Ernesto L. Chiesa, Tratado de Derecho Probatorio Tomo II, Publicaciones JST; 2012. Luiggi Abraham – Editor. 26 Audiencia de juicio oral del 15 de septiembre de 2021, récord: 1:17:19.
Radicado: 2019-03215-01 Procesado: C.C.P.J. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años 30 sería la razonabilidad que se podría atribuir a una persona que lance acusaciones mendaces tan graves en contra de una persona con quien, como C.C.P.J., tenía una buena relación, tal como lo describe la menor, a quien estimaba como un padre, el mismo escenario de convivencia que corroboran los familiares de la niña que comparecieron al juicio; sin embargo, lo claro es que la protagonista se ubica en un espacio etario de inmadurez propia de la niñez, lo que aunado a la manera de comportarse y de brindar las respuestas durante los cuestionamientos hechos en el juicio, dejan en el mismo nivel de validez, examinado desde la razonabilidad, tanto la ocurrencia de los hechos insertos en las acusaciones, como el sentimiento de culpa que la llevó a retractarse (según su propio dicho) de las afirmaciones que no correspondían a lo realmente sucedido.
En palabras de la a quo: «es dable que un menor que miente sienta culpa por sus engaños cuando nota que sus decires acarrean consecuencias para personas cercanas. Y, a su vez, es completamente entendible que se retracte de las acusaciones iniciales como consecuencia de ello, máxime si el fin que sustentaba la mentira ya fue obtenido.» 27.
Esta disyuntiva se hubiese podido resolver si se conociera que tras la activación de actos de investigación de corroboración y verificación de las manifestaciones contenidas en la noticia criminal se contaba con elementos objetivos ofrecidos, practicados o introducidos en el juicio oral, así como de las circunstancias modales y temporales que rodearon el hecho, o aspectos de la personalidad de la niña, entre otros; elementos de juicio ausentes del debate.
Solo por citar un ejemplo, en el caso particular, es indiscutible la fluidez verbal, rapidez y seguridad que mostró L.A.F.S. en el juicio oral, lo que se resalta al momento en el que se le requirió para que explicara el origen en su léxico del vocablo utilizado: «retractación», lo que justificó en lo aprendido en el colegio, Radicado: 2019-03215-01 Procesado: C.C.P.J. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años 31 rememorando una actividad con su profesora de segundo grado, sin que recordara su nombre, quien los puso «a buscar, a leer todo el diccionario, todas las palabras de lo que eran, y pues ahí», dice que fue «entendiendo cada palabra, qué significaba cada palabra».
Tarea titánica que se reciente con la experiencia, e impide calificarla de verosímil, basta ver que su memoria se presenta selectiva al no recordar el nombre de la docente, y el que se pretenda que se asimile como cierto tal prodigio de tener en su conocimiento el compendio de palabras del diccionario, sobre todo en este tipo de lenguaje, y solo con una ocasional lectura.
Para el Tribunal, la manera segura y contundente con la que la niña deponente narró y explicó un evento tan poco probable como el referido, ahonda la dificultad de hallar cuál de sus dos versiones de los hechos resulta ser la que se ajusta a la realidad, precisamente por la capacidad de inventiva que demostró y que radica en lo sagaz para salir avante en cada manifestación que hizo – la prueba no demostró lo contrario -. Cotidianidad de los protagonistas de los hechos.
L.F.S. y L.S.P. (tías maternas de la menor) así como S.I.S.F. (abuela materna de la menor) dan a conocer las labores y los horarios de E.K.S., de sus hijos y de C.C.P.J., con lo que se pretende radicar la poca probabilidad que tenía el acusado de permanecer a solas con la niña - L.A.F.S. -: i) De una parte, L.A.F.S. estudiaba de 7:00 de la mañana a 2:00 de la tarde (el colegio era aledaño a su hogar), la llevaba al plantel su mamá y retornaba a casa con su hermano mayor, acompañados por su tía L. o por su tía L.F.; ii) E.K.S. llegaba de trabajar entre las 5:30 y 5:40 de la tarde y iii) C.C.P.J. trabajaba como mensajero, su horario laboral era de lunes a sábado 8:00 de la mañana a 5:00 de la tarde.
La tía – L.F.S. – recogía a L.A.F.S. en el colegio, la acompañaba en las tareas escolares durante las tardes hasta las 6:00 o 6:30, hora en la que E.K.S. recogía Radicado: 2019-03215-01 Procesado: C.C.P.J. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años 32 a la menor. Sea oportuno señalar que la sala no encontró bases probatorias o elementos de juicio usados por los interesados para restarles credibilidad a los testimonios de L.F.S. y L.S.P. (tías maternas de la menor) ni tampoco a S.I.S.F. (abuela materna de la menor). 28.
En ese orden, en estricto apego al principio de presunción de inocencia y los institutos jurídicos que ella cobija, como la carga de la prueba, se ha de confirmar la sentencia proferida el 4 de noviembre de 2021, por el Juzgado 59 Penal del Circuito con función de Conocimiento de Bogotá, a través de la cual absolvió a C.C.P.J. de los delitos de Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 años Agravado en concurso heterogéneo con Actos Sexuales con Menor de 14 Años Agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: Confirmar la sentencia proferida por el Juzgado 59 Penal del Circuito con función de Conocimiento de Bogotá, el 4 de noviembre de 2021, a través de la cual absolvió a C.C.P.J. de los delitos de Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años Agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con Acto Sexual con Menor de 14 Años Agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
Radicado: 2019-03215-01 Procesado: C.C.P.J. Delito: Acceso carnal Abusivo con Menor de 14 Años 33 Segundo: Contra esta decisión procede el recurso de casación. Comuníquese y cúmplase, Los Magistrados, 2019-03215 ACLARACIÓN DE VOTO HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Hsb