REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ Radicación 110016000132202002940-01 Procedencia Juzgado 21 Penal Municipal L. 1826/17 Procesado Javier Yovanny Hernández Cuervo y otro Delito Hurto Calificado y Agravado Objeto Apelación sentencia condenatoria Decisión Revoca Aprobado en Acta 147 Bogotá D.C, veintitrés (23) de octubre de dos mil veintitrés (2023) ASUNTO 1.
El Tribunal resuelve -mediante ponencia sustitutiva1- el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Javier Yovanny Hernández Cuervo y Yesica Lucero López Pérez contra la sentencia – de 9 de noviembre de 2021- por medio de la cual el Juzgado 21 Penal Municipal con función de conocimiento de Bogotá, que los condenó por el delito de Hurto Calificado y Agravado.
HECHOS 2. El 30 de junio de 2020, a las 11:30 de la noche, en la carrera 13 con calle 20, vía pública, uniformados de la Policía Nacional sorprendieron a Duván Antonio Velásquez Yepes, Javier Yovanny Hernández Cuervo y a Yesica Lucero López Pérez cortando cableado marcado con las siglas ETB. 1 La ponencia del proyecto fue presentada el 17 de julio de 2023.
Mediante acta de 3 de agosto de siguiente, la sala mayoritaria derrotó la ponencia del despacho 001, por lo que el proceso pasó (mediante auto de 11 de agosto de la misma anualidad) al despacho 011. Radicado: 2020-02940-01 Procesados: Javier Yovanny Hernández Cuervo y Yesica Lucero López Pérez Delito: Hurto Calificado y Agravado 2 ACTUACIÓN PROCESAL 3.
En atención a que el proceso se siguió por el procedimiento penal abreviado -el 1° de julio de 2020- la Fiscalía corrió traslado del escrito de acusación contra Javier Yovanny, Duván Antonio y Yesica Lucero en el que se les comunicó su vinculación al proceso como coautores del delito de Hurto Calificado y Agravado (reglas 239, 240 inciso 5º y 241-10 del C.P).
Los cargos no fueron aceptados2. 4. El conocimiento del asunto correspondió -por reparto- al Juzgado 21 Penal Municipal de Bogotá, ante el que se adelantó la audiencia concentrada el 17 de noviembre de 2020, manteniéndose los cargos mencionados en el escrito de acusación y reconociéndose como víctima, sin haberse postulado formalmente como tal, a la Empresa de Teléfonos de Bogotá -de ahora en adelante ETB-3. 5.
El 25 de agosto de 2021 se realizó la audiencia de verificación de preacuerdo respecto de Velásquez Yepes por lo que se rompió la unidad procesal frente a él. En esa misma fecha, bajo el radicado matriz, se inició la audiencia de juicio oral contra Hernández Cuervo y López Pérez4, el cual culminó el 29 de septiembre siguiente; en esta última data se emitió el sentido del fallo condenatorio y se agotó el trámite del artículo 447 del C.P.P.5. 6.
Por solicitud elevada el 24 de julio de 2023, por quien acreditó ser el representante de la ETB, el despacho 001 del Tribunal Superior de Bogotá -el 10 de agosto de 2023- le remitió copia del link del expediente digital. 2 Folios 117 a 127. PDF Cuaderno 1 folios 01-86. 3 Registro de diligencia 4 Ibidem a folios 37 a 40. 5 Ibidem a folios 28 y 29.
Radicado: 2020-02940-01 Procesados: Javier Yovanny Hernández Cuervo y Yesica Lucero López Pérez Delito: Hurto Calificado y Agravado 3 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 7. El Juzgado 21 Penal Municipal con funciones de conocimiento de esta ciudad condenó a Javier Yovanny Hernández Cuervo y a Yesica Lucero López Pérez, como coautores responsables del delito de Hurto Calificado y Agravado, a la pena de 90 meses de prisión, así como a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ese mismo lapso -sentencia del 9 de noviembre de 2021-.
Les fue negada la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria6. 8. Sobre lo que es objeto de recurso, el A quo indicó que el policía Osber Rafael expuso de manera detallada el acaecimiento del ilícito al referir que para la época del hecho se encontraba ejecutando sus labores de vigilancia y observó que tres sujetos, empleando una segueta, cortaron y se apoderaron del cableado de propiedad de ETB -así lo consignaba su marquilla-, lo que conllevó a la captura en flagrancia de los procesados y la incautación del elemento hurtado.
Con dicho testimonio también se estableció que al lugar arribó Diego Alexander Neira Castañeda, en su condición de empleado de una empresa de seguridad contratada por ETB, a quien se le mostró el cable incautado y corroboró que era de propiedad de la aludida entidad. 9. En relación con el reproche expuesto por la defensa técnica sobre la ausencia de experticia en las telecomunicaciones del uniformado, el juez de primer grado destacó que el principio de libertad probatoria no exige la práctica de una prueba determinada para probar la conducta punible, sino que los medios probatorios aportados por las partes deben arribar al conocimiento «más allá de 6 Ibidem a folios 13 a 25.
Radicado: 2020-02940-01 Procesados: Javier Yovanny Hernández Cuervo y Yesica Lucero López Pérez Delito: Hurto Calificado y Agravado 4 toda duda» sobre la existencia del ilícito y la responsabilidad penal del procesado, lo cual se concretó con el testimonio en comento, el cual fue espontáneo, armónico y sin algún vicio sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar que narró, relacionadas con la comisión del delito investigado.
En consecuencia, consideró que se verificó el proceder ilícito de los encartados, dirigido a apoderarse del bien mueble de la ETB. RECURSO DE APELACIÓN 10. La defensa técnica cuestionó la legitimidad de Diego Alexander Neira para formular la denuncia, debido a que durante el proceso no se acreditó su vínculo con la ETB ni que fungiera como representante legal de esa entidad.
Además, solicitó la revocatoria de la sentencia condenatoria al considerar que la Fiscalía no demostró «más allá de toda duda» la ocurrencia de la conducta punible imputada a sus defendidos No se probó que los cables fueran una cosa mueble ajena, ni su destinación a las comunicaciones telefónicas. Lo anterior debido a que, si bien con el testimonio del uniformado de la Policía Nacional se conoció que al lugar de ocurrencia de los hechos arribó Diego Alexander Neira, quien mostró un carnet de la empresa de seguridad y afirmó que el cableado incautado era de propiedad de ETB, lo cierto es que no se acreditó el daño patrimonial a esa entidad en tanto que ni siquiera se concretó su representación como víctima dentro del proceso; de allí que sea equivocada la conclusión a la que arribó el juez de primer grado y, por ende, debe emitirse un fallo absolutorio.
CONSIDERACIONES 11. El Tribunal Superior de Bogotá tiene competencia para resolver la apelación promovida por la defensa técnica, pues el recurso se interpone en Radicado: 2020-02940-01 Procesados: Javier Yovanny Hernández Cuervo y Yesica Lucero López Pérez Delito: Hurto Calificado y Agravado 5 contra del fallo que profirió un juzgado penal municipal con función de conocimiento de este Distrito Judicial (artículo 34-1 del C. de P.P.). 12.
El proceso penal inserto en el sistema acusatorio colombiano es de raigambre adversativo o de partes, caracterizado por la contención que existe entre el titular de la acción penal y la defensa. Bajo tal estructura procesal la representación acusatoria del Estado al considerar que la ocurrencia de un hecho tiene características de delito, y que cuenta con los medios de conocimiento para probar que es verdad, acusa; fase en la cual la defensa – contraparte – continúa bajo el amparo de la presunción de inocencia que solo podrá ser desvirtuada con base en la prueba surtida en el debate probatorio bajo el marco de legalidad y del debido proceso – artículo 16 CPP –.
Hasta ese momento, se cuenta con las versiones o hipótesis que de los hechos tienen las partes, soportadas en los actos de investigación y el material probatorio recolectado y asegurado en las etapas previas, y que se formaliza en la obligada presentación de la teoría del caso obligatoria para la parte persecutora y opcional para la defensa.
No es novedoso que hoy se hable de los hechos jurídicamente relevantes, de su estructuración y diferenciación, no solamente para que se habilite un escenario real – y relevante – para la discusión, sino, igualmente, se garantice los derechos de contradicción y confrontación con el alinderamiento que da la formulación adecuada de los cargos – claridad, transparencia y lealtad–. 13.
La carga de la prueba en cabeza de la Fiscalía parte del «onus probandi» – quien alega debe probar –. Esto implica que, al presentar el escrito de acusación con base en los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, es posible afirmar, con probabilidad de verdad, Radicado: 2020-02940-01 Procesados: Javier Yovanny Hernández Cuervo y Yesica Lucero López Pérez Delito: Hurto Calificado y Agravado 6 que la conducta delictiva existió y que el imputado fue su autor o partícipe – artículo 336 ib.–.
Considera la H. Corte Constitucional que: Desde luego, al juez no le basta la mera enunciación de las partes para sentenciar la controversia, porque ello sería tanto como permitirles sacar beneficio del discurso persuasivo que presentan; por ende, la ley impone a cada extremo del litigio la tarea de traer al juicio de manera oportuna y conforme a las ritualidades del caso, los elementos probatorios destinados a verificar que los hechos alegados efectivamente sucedieron, o que son del modo como se presentaron, todo con miras a que se surta la consecuencia jurídica de las normas sustanciales que se invocan – C–086 de 2016–.
(Subrayado y resaltado al margen del texto original) 14. La persuasión sin elementos de prueba que verifiquen el hecho o las circunstancias aseveradas por un testigo en el juicio – originada en una manifestación anterior, denuncia, entrevista, etc.– es la posición aislada que asume el ente acusador cuando se escuda en la «libertad probatoria», lo que algunas veces se traduce en la falta de actos de investigación hacia la búsqueda de soportes objetivos que sustenten la teoría del caso y que lleven al remontar toda posible duda razonable que surja del debate probatorio en el juicio oral. 15.
La H. Corte Suprema de Justicia ha enseñado que los hechos y circunstancias de interés para la solución del caso, se podrán probar por cualquier medio establecido en el código o por cualquier otro medio técnico o científico que no viole los derechos humanos (artículos 357, 359 y 373 y 382 de la Ley 906 de 2004)7; en ese orden, «en virtud del principio de libertad probatoria 7 Al respecto, 13 Jul 2022, M.P. Fabio Ospina Garzón, Rdo.: 59653, AP3058-2022 Radicado: 2020-02940-01 Procesados: Javier Yovanny Hernández Cuervo y Yesica Lucero López Pérez Delito: Hurto Calificado y Agravado 7 que impera desde hace bastante tiempo, a la determinación del objeto central del proceso o los accesorios al mismo, puede llegarse por cualquiera de los medios lícitos habilitados en la ley, puesto que no existe tarifa legal que imponga la existencia de determinado medio de prueba para demostrar un suceso o circunstancia»8.
Ello -resalta la H. Corte Suprema de Justicia- «no significa que en cada caso concreto, acorde con lo pretendido demostrar, tengan igual utilidad o efecto suasorio los distintos medios de prueba, en tanto, huelga anotar, las posibilidades de demostración emergen más o menos efectivas de cara a su objeto»9. (Se resalta y subraya al margen del texto que le sirve de fuente).
Una cosa es que, con soporte en el principio de libertad probatoria, la fiscalía cuente con «la posibilidad de demostrar con cualquier medio de persuasión legalmente admisible (testimonios, documentos, indicios, por ejemplo), la materialidad del delito»10, lo cual entrará al flujo valorativo de la prueba, para que la administración de justicia le otorgue el peso probatorio que corresponda a esa singularidad o pluralidad de pruebas; y otro análisis merecerá el hecho de que la actividad investigativa deje al margen los elementos de la ilicitud. 16.
En el caso sub judice, la Fiscalía pretende probar la configuración del delito de Hurto Hurto Calificado y Agravado (reglas 239, 240 inciso 5º y 241-10 del C.P) en cabeza de Javier Yovanny y Yesica Lucero. 17. El Hurto, en su estructura básica, según la regla 239 del C.P.- modificada por la Ley 890 de 2004- (vigente para la fecha de los hechos) establece una pena de 32 a 208 meses para quien «se apodere de una cosa mueble ajena, con el 8 CSJ, 14 Dic. 2022.
M.P. Diego Eugenio Corredor Beltrán, Rdo: 58187, SP3993-2022 9 CSJ. 10 Mar 2021, M.P. Diego Eugenio Corredor Beltrán, Rdo.: 58409, SP742-2021 10 CSJ. 13 Sep. 2023. M.P. Jorge Hernán Díaz Soto. Rdo.: 54937, SP382-2023 Radicado: 2020-02940-01 Procesados: Javier Yovanny Hernández Cuervo y Yesica Lucero López Pérez Delito: Hurto Calificado y Agravado 8 propósito de obtener provecho para sí o para otro».
Se trata de un sujeto pasivo que corresponde a la víctima, la cual puede ser una persona natural o jurídica, un sujeto activo indeterminado que es el victimario u ofensor, un objeto material de la conducta que es de carácter real, es decir, la cosa mueble, cualificado por un ingrediente normativo que presupone su pertenencia al haber o conjunto de bienes y derechos de un tercero, un verbo rector que consiste en el apoderamiento, el bien tutelado es el patrimonio económico que pertenece a una persona respaldada jurídicamente y un elemento subjetivo especial que es la finalidad, el propósito de obtener provecho, beneficio que puede obedecer a otros intereses, no económicos, se reprocha punitivamente el delito de Hurto cuando se da la sustracción de bienes muebles ajenos, con el ánimo o propósito ilícito de apoderarse en beneficio propio o de un tercero, sin que sea necesario que se obtenga el provecho que se busca con la acción desplegada. 18.
Resguardado en el principio de libertad probatoria, el ente acusador optó por probar su teoría del caso con el testimonio del uniformado de la Policía Nacional Osber Rafael Escorcia Fontalvo. A partir de lo dicho por él en estrados, se conoció que, «en la noche» del 30 de junio de 2020, a la altura de la carrera 13 con calle 20 de esta urbe sorprendió a Javier Yovanny Hernández Cuervo, Yesica Lucero López Pérez y otro sujeto (Duván Antonio Velásquez Yépez) con un cableado telefónico; el declarante estima que se trataba de «personas en condición de calle», dada la vestimenta de cada uno de ellos.
Describe que, el par de procesados estaban afuera de la «recámara», lo que describe como «una especie de alcantarilla» donde están los cables, la tapa de seguridad estaba «corrida, ahí hacia un lado» y dentro de ese lugar se encontraban el sujeto restante con una segueta y cortando dichos cables. Radicado: 2020-02940-01 Procesados: Javier Yovanny Hernández Cuervo y Yesica Lucero López Pérez Delito: Hurto Calificado y Agravado 9 El policía transportó a los entonces indiciados hasta el CAI, a donde llegó un hombre que se identificó como Diego Alexander Neira Castañeda -según recordó al verificar la documentación que elaboró esa noche-, explicó que se trata de un supervisor de seguridad, de las empresas de seguridad contratistas de ETB.
Asegura el deponente que los objetos incautados correspondieron a «6 metros de cable de telefonía internet, para doscientas líneas: 10 metros de cable telefonía internet para trescientas líneas; 10 metros de cable para internet y telefonía de cuatrocientas líneas; 5 metros de cable para seiscientas líneas; para un total de 31 metros de cable; y una segueta» (para ello, fue necesario que la fiscal refrescara la memoria del testigo por medio del acta de incautación y el informe de captura en flagrancia).
Agregó que «todo eso se dejó ahí a disposición de la Fiscalía». Indicó que el bien objeto del apoderamiento es de la ETB porque así lo «verificó» Neira Castañeda y porque «el cableado va marcado con las iniciales ETB». Finalmente, la defensa técnica cuestionó al deponente sobre el origen de su conocimiento respecto al bien objeto de la aprehensión; así: Defensa: en su informe de Policía de Captura dice que había un cable cortado que tenía equis cantidad de líneas y así hizo la referencia a varios cables ¿quién le dio esa información? Testigo: el señor, el supervisor Defensa: acaba de decir usted que él no es técnico, sino es de seguridad.
Testigo: sí, pero, pues él (sic), ellos ya como con el tiempo que llevan ahí, pues el cable… (la defensa interrumpe) Defensa: ¿usted sabe cuánto tiempo lleva el señor Alexander en la ETB? Testigo: desconozco. 19. El testimonio del uniformado de la Policía Nacional no alcanza a tener la capacidad demostrativa para cobijar los elementos que el tipo penal exige.
La Radicado: 2020-02940-01 Procesados: Javier Yovanny Hernández Cuervo y Yesica Lucero López Pérez Delito: Hurto Calificado y Agravado 10 debilidad del poder suasorio requerido recae directamente sobre la acreditación de algunos de los elementos descriptivos del tipo penal –objeto material del ilícito y ajenidad en este caso–; puesto que no basta con que el testigo los enuncie en su relato, sino que deben proporcionarse elementos objetivos que permitan constatar la ocurrencia del delito y la responsabilidad penal de los procesados; porque: 20.
Como viene sucediendo en la práctica, se eliminó toda la razón de ser del manejo de la escena criminal, la recolección y aseguramiento de la evidencia física, y la acreditación de su mismidad en la introducción y práctica probatoria en el juicio oral; es así como sólo a partir del juicio, la administración de justicia únicamente conoció que los elementos fueron incautados por el policía y de su entrega a la Fiscalía. El desdén por la prueba a cargo del ente acusador, que la judicatura tiene que sopesar sobre los efectos jurídicos que reclama un Estado Social de Derecho, se extiende al resto de particularidades del objeto del ilícito: su valor, extensión y utilidad real.
Sin ninguna base objetiva -se repite- se menciona el metraje y su valor, puesto que el declarante en su condición de Patrullero de la Policía Nacional no informó que tuviese la calidad o potencialidad de avaluar dicho elemento. Llegar a la conclusión de que estos elementos interesarían únicamente para el Incidente de Reparación Integral, presenta una falacia conocida como petición de principio, al considerar que la proposición inserta en los testimonios respecto a las características del objeto del hurto permite demostrar en sí misma la verdad de lo señalado.
Lo anterior, lejos de oponerse a la libertad probatoria propia del proceso penal, pretende delimitar simplemente la imposibilidad de que el discurso del testigo abarque completamente los elementos del tipo, únicamente con su Radicado: 2020-02940-01 Procesados: Javier Yovanny Hernández Cuervo y Yesica Lucero López Pérez Delito: Hurto Calificado y Agravado 11 descripción, sin requerir de ningún otro elemento de corroboración, de su mismo dicho.
Los efectos de este falso raciocinio implican confundir la libertad del uso de los medios con su objetivo: demostrar el hecho, las circunstancias, en el estándar de conocimiento exigido – artículo 481 CPP –, ya que el fin de la prueba es llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe – artículo 372 CPP–.
Para estos efectos, se vuelven centrales los criterios de valoración probatoria de acuerdo con la naturaleza de la prueba que se usa como transportador de ese conocimiento. 21. El legislador no solo otorga una escala de desvalor dependiendo del «peso» económico del objeto materia del apoderamiento (prueba de ello, artículos 239, 267 y 268 del C.P.), pero además, que dado ese «peso» económico también es obligatorio para el intérprete de la ley, definir si el comportamiento, en efecto, afecta o pone en peligro el bien jurídico tutelado (en este caso Patrimonio Económico) o, incluso, si se trata o no de un comportamiento bagatelar en los términos del artículo 11 del C.P. (principio de insignificancia)11.
El este último análisis de ponderación no se llega de manera distinta que a través de la valoración probatoria del caso concreto, la que, dicho sea de paso, en esta oportunidad no arrojó, siquiera de manera indiciaria, la cuantía aproximada del valor de los pluricitados cables o si, por lo menos, tenían uso material o podrían tenerlo con anterioridad a su aprehensión. 22.
También sea oportuno indicar que el desinterés de la ETB por las resultas del proceso se vio reflejado en que, habiendo conocido de la noticia criminal a través de Diego Alexander Neira Castañeda en su condición de 11 Al respecto, entre otras, CSJ. 9 Ago. 2023, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa, Rdo.: 56944, SP331-2023 Radicado: 2020-02940-01 Procesados: Javier Yovanny Hernández Cuervo y Yesica Lucero López Pérez Delito: Hurto Calificado y Agravado 12 empleado de una empresa de seguridad contratada por ETB, no comparecieron al proceso sino cuando la actuación ya estaba en sede de segunda instancia; debiéndose reseñar que aun cuando el A quo dijo reconocer la condición de víctima en la audiencia concentrada12, lo cierto es que este acto de postulación fue ejercido por la fiscalía mas no por alguien que se presentase ante la administración de justicia como representante de dicha persona jurídica, pese a que quien «pretenda constituirse víctima está obligada a acreditarlo sumariamente ante el juez»13; de ahí la razón para que el despacho de primera instancia solo citara a las diligencias a Neira Castañeda. 23.
Es diferente que la aprehensión de los hechos que revistan características de delito llegue a la Fiscalía mediante una denuncia u otro medio, a que con ella se le autorice abstraerse de realizar la investigación – artículos 66 y 200 CPP–. El programa metodológico – artículos 207 CPP– reclama que se establezcan los criterios para evaluar la información y la realización de las actividades conducentes para el esclarecimiento de los hechos.
No es suficiente conocer las características aproximadas del cable reportado por el testigo para saber que en efecto dicho cable estaba bajo el poder de la empresa ETB, como se advierte. La verosimilitud de la afirmación tiene que ver en que estén debidamente acreditadas las características del objeto del hurto y la propiedad sobre éste, pues se debe sentar bases suficientes de la relación del bien con quien lo tenía para la fecha de los hechos y sus características técnicas. 24.
No fue el uniformado de la Policía Nacional Osber Rafael Escorcia Fontalvo quien describió e individualizó los cables que tenían en sus manos los 12 Diligencia allegada por el grupo de archivo tecnológico de Convida, mediante correo electrónico de 17 de octubre de 2023. 13 CSJ. 27 Jul 2022. M.P. Gerson Chaverra Castro, Rdo.: 61950, AP3324-2022.
Radicado: 2020-02940-01 Procesados: Javier Yovanny Hernández Cuervo y Yesica Lucero López Pérez Delito: Hurto Calificado y Agravado 13 procesados, sino Neira Castañeda; pero al testimonio de este último renunció la fiscalía (en pleno uso de sus atribuciones y competencias), por lo que dicha descripción corresponde a una prueba excepcional de referencia que no fue debidamente solicitada, ni admitida como tampoco se contó con insumos para ser controvertida en el debate oral.
Sea oportuno indicar que según se escuchó a la fiscal en la audiencia concentrada, Diego Alexander Neira Castañeda (testigo al que renunció) era pertinente y útil para su teoría del caso porque él declararía respecto «del cableado que fue encontrado en poder de los enjuiciados y del reconocimiento que el mismo hizo de que, efectivamente, tiene el logotipo el cableado de la ETB, nos indicará para qué sirve dicho cableado (…) si era necesario para tomarlo que lo hubieran cortado o simplemente despegado de algún poste, nos dirá el valor del mismo, nos dirá cuántas líneas telefónicas quedaron afectadas con ocasión de la cortadura del cableado, nos dirá el valor comercial de ducho cableado, nos dirá si recuperó o no el cable y si fue recuperado para ser reutilizado, o si sufrió algún tipo de alteración o daño». 25.
Dada su claridad conceptual y su incidencia par el caso sub examine, es pertinente traer a colación, en extenso, las siguientes consideraciones de la H. Corte Suprema de Justicia: Previo, entonces, a asumir el caso concreto, la Corte tiene que decir que la discusión buscada entronizar por la Fiscalía y el Ministerio Público, en calidad de no recurrentes, respecto de las diferencias que pueden existir entre los conceptos de prueba de referencia y testimonio de oídas, emerge insustancial para lo que aquí se discute, pues, en principio, dichas acepciones derivan de la denominación que se otorga en las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004.
Radicado: 2020-02940-01 Procesados: Javier Yovanny Hernández Cuervo y Yesica Lucero López Pérez Delito: Hurto Calificado y Agravado 14 Vale decir, en el trámite de la Ley 600 de 2000, no se utiliza el concepto de prueba de referencia y, cuando más, se habla del testimonio de oídas para advertir de los casos en los que el hecho no es dado a conocer por quien lo apreció directamente, sino por un tercero que lo conoció o supo por boca de aquel.
En estos casos, se recuerda, no existe ninguna limitación legal o forma procedimental concreta para la aducción del testimonio en cuestión, aunque, acorde con las reglas que regulan la apreciación del testimonio en esa normatividad, se le ha dado un efecto suasorio dividido, sin que, cabe aclarar, exista algún tipo de tarifa legal que impida asumirlo como suficiente para emitir condena.
En contrario, la Ley 906 de 2004, ya dentro de la definición específica de prueba de referencia, asume este medio a partir de particulares exigencias formales en su solicitud, discusión, aceptación y práctica, a más que limita su efecto concreto, acorde con la tarifa legal negativa inserta en el inciso segundo del artículo 381. En el trámite de la Ley 906 de 2004, entonces la prueba de referencia obliga, en caso de pretender valerse del medio, examinar si efectivamente es admisible, acorde con el artículo 438, verificar si fue adecuadamente solicitada, controvertida, aceptada y practicada, esto es, si con ella se cumplió el debido proceso probatorio; y, finalmente, determinar si se trata del único medio suasorio que se recogió con fines incriminatorios, a efectos de hacer valer o no la prohibición establecida en el artículo 381 tantas veces citado aquí. Ahora bien, perfectamente puede ser posible, como lo sostienen los no recurrentes, que un medio suasorio en particular contenga a la vez elementos de conocimiento directos y referenciales, como cuando el testigo, además de narrar lo percibido directamente por sus sentidos respecto de la conducta punible o responsabilidad del procesado, refiere lo que sobre ese particular escuchó de terceros.
En principio, nada se opone a que la relación del declarante comporte esa connotación mixta, en cuyo caso, huelga referir, cada apartado debe apreciarse de conformidad con la naturaleza particular de lo dicho. Radicado: 2020-02940-01 Procesados: Javier Yovanny Hernández Cuervo y Yesica Lucero López Pérez Delito: Hurto Calificado y Agravado 15 Ello no significa, empero, como parece asumirlo el Fiscal Delegado y expresamente lo señala el Procurador que en razón a confluir en el mismo acto testimonial, per se, el medio referencial adquiera la connotación de prueba directa.
De esta manera, si sucede que el testigo fue citado, acorde con el criterio de pertinencia avalado en la audiencia preparatoria, para dar a conocer lo que directamente percibió respecto de los hechos, pero desvía su atestación hacia aspectos referenciales, es decir, no refiere apenas lo que efectivamente apreció con sus sentidos respecto del objeto del proceso, sino que revela lo escuchado de otras personas, el agregado, en cuanto prueba de referencia inadmisible o violatorio del debido proceso probatorio, debe expurgarse de los elementos que pueden ser considerados para tomar la decisión final.
Ello, por cuanto, dada la excepcionalidad que gobierna la prueba de referencia –no es necesario que se releve aquí el efecto de esta respecto de los principios de inmediación, verificación y confrontación-, para su admisión es necesario e ineludible que se determine cumplido alguno de los requisitos establecidos en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, sea que ello ocurra en sede de la audiencia preparatoria o en curso del juicio, si es aquí que surge sobreviniente la circunstancia que impide acudir al testigo directo.
Pero, además, el debido proceso probatorio obliga que lo concerniente al apartado de referencia haya sido solicitado, discutido y aceptado por el juzgador, tal cual sucede con cualquier tipo de prueba, en el entendido que respecto de ello el declarante aparece como simple intermediario del conocimiento buscado introducir. Desde luego que el principio de libertad probatoria permite que la demostración de cualquier hecho trascendente para el proceso penal se pueda confirmar por variados caminos, sin que exista norma que privilegie un medio específico, de lo cual se sigue que la acreditación de la materialidad del delito y las circunstancias en que este ocurrió, no requiere del testimonio del afectado, o siquiera, de quien pudo presenciar ese hecho.
Radicado: 2020-02940-01 Procesados: Javier Yovanny Hernández Cuervo y Yesica Lucero López Pérez Delito: Hurto Calificado y Agravado 16 En este mismo sentido, si no se cuenta con otro medio suasorio diferente, para ese efecto, al que comporta lo percibido por el afectado, lo natural es que se presente su testimonio. Ello no significa, eso sí, que la Fiscalía se vea maniatada o impedida su tarea en los casos en los cuales por alguna razón la víctima está impedida de acudir al juicio oral, pues, precisamente por virtud de estas circunstancias es que se ha erigido factible acudir a la prueba de referencia, sea que ello se supla con la declaración inicial tomada al afectado, o respecto de lo que este pudo confiar a un tercero o a los efectivos que acudieron a conocer del caso, así no se hubiese formalizado por escrito.
Corre de cargo de la Fiscalía, acorde con lo advertido, verificar los elementos de prueba con los cuales puede corroborar su teoría del caso, o mejor, los hechos jurídicamente relevantes consignados en la imputación y la acusación, a cuyo efecto, si por alguna razón no cuenta con la posibilidad de presentar el testimonio de quien puede dar fe de la materialidad del ilícito – para el caso de los delitos contra el patrimonio económico, la preexistencia del objeto del hurto, sus características, la forma, tiempo y lugar de la sustracción, etc-, le es exigible solicitar se introduzcan como prueba de referencia sus manifestaciones anteriores al juicio oral, si existen ellas, o acopiar otros elementos de prueba que por vía directa o indirecta demuestren ese aspecto fundamental.
(CSJ. 19 Abr. 2023. M.P. Diego Eugenio Corredor Beltrán Rdo.: 54702, SP131-2023) 26. La suficiencia de un medio de prueba tiene que ver con el resultado de la valoración individual y en conjunto de los medios de conocimiento que acerca la verdad a la realidad de lo ocurrido. Sólo se podrá estimar demostrados los hechos relevantes, jurídicamente hablando, de manera directa o a través de indicios, aquellos que, con ayuda de las reglas de la sana crítica, ofrecen razones jurídicas y principios de la lógica que así lo respalden.
Todo esto, para evitar descender a la mencionada falacia, y que la debida motivación de la conclusión Radicado: 2020-02940-01 Procesados: Javier Yovanny Hernández Cuervo y Yesica Lucero López Pérez Delito: Hurto Calificado y Agravado 17 judicial garantice su acierto y confiabilidad. Por lo tanto, la libertad probatoria no se debe asimilar a la libertad de apreciación por parte de los jueces, pues se debe determinar que la conexión entre la fuente del conocimiento del hecho y este, sea evidente.
No es tarifa legal, como se anticipaba, pues el testimonio es válido como medio, pero se le exige un peso probatorio para, a partir de su naturaleza, cualificar la representación que informe el sujeto cognoscente. La verificación de este aspecto permite liberar de duda razonable la afirmación realizada, superando la parcialidad de la idea que expresa.
Deja de ser evidente aquello que no hace parte de las teorías que afianzan las probabilidades de ocurrencia. En ellas están las reglas de la experiencia, el sentido común, los hechos notorios, caracterizadas por unas proposiciones que descansan en su universalidad, es decir, su conocimiento se comparte públicamente y debe sobreponerse al sentir de un individuo o un grupo de individuos.
Si el contenido del testimonio no es evidente, opera la carga de la prueba a fin de demostrar – corroborar – que tales aseveraciones – de los testigos – son verificables. Como se indicaba por la H. Corte Constitucional, que «cada extremo del litigio [tenga] la tarea de traer al juicio de manera oportuna y conforme a las ritualidades del caso, los elementos destinados a verificar que los hechos alegados efectivamente sucedieron, o que son del modo como se presentaron» – Sentencia C-086 de 2016–. 27.
La duda razonable que existe en este caso se basa en el incumplimiento por parte de la fiscalía de traer a juicio oral los elementos suasorios necesarios para desvirtuar la presunción de inocencia, lo que no se suple con el único testigo en juicio y la sugestividad detrás de un refrescamiento de memoria, para «evocar» algo que otro le dijo, la medida y el valor del cable, lo que refuerza el desvalor que da el sistema a la prueba de referencia y su consecuente Radicado: 2020-02940-01 Procesados: Javier Yovanny Hernández Cuervo y Yesica Lucero López Pérez Delito: Hurto Calificado y Agravado 18 inadmisibilidad, de lo contrario, se entregan atajos al ente acusador en su deber y carga demostrativa.
¿De qué forma se demuestra la propiedad de la empresa ETB sobre el objeto del hurto? ¿cómo logra acreditar el conocimiento sobre la cantidad de cable y el valor aproximado del mismo? ¿cómo se acredita el conocimiento del testigo que introduce en juicio las características técnicas de dicho cable? ? De contar con tales respuestas como premisas, le hubiese permitido a la judicatura verificar el acierto de sus señalamientos gracias a los elementos particulares expuestos dentro del testimonio, no a partir de características generales y aproximadas del objeto del hurto.
Ello implica el desconocimiento del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal conforme al cual «el juez tendrá en cuenta los principios técnico-científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido». 28. Al respecto de la presunción de inocencia y de la garantía de in dubio pro reo, la H. Corte Suprema de Justicia ha señalado: Por mandato del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado.
Uno de los principios basilares del derecho penal, es la presunción de inocencia, establecido como garantía fundamental en el artículo 29, inciso 4°, de la Constitución Política, el cual puede ser lesionado cuando la declaración de responsabilidad penal no se sustenta probatoriamente o se acude a consideraciones judiciales irracionales o arbitrarias.
Íntimamente ligado a ello se encuentra el principio de in dubio pro reo, esto es, el imperativo de resolver toda duda a favor del implicado – artículo 7º de la Ley 906 de 2004 y 600 de 2000-. Radicado: 2020-02940-01 Procesados: Javier Yovanny Hernández Cuervo y Yesica Lucero López Pérez Delito: Hurto Calificado y Agravado 19 Por eso, cuando el juzgador se encuentra en estado de incertidumbre, dado que las pruebas no le permiten, más allá de toda duda razonable, acreditar la ocurrencia del delito y el compromiso del procesado, debe hacer valer el postulado y emitir, en consecuencia, sentencia absolutoria.
(CSJ. 9 Feb. 2022, M.P. Diego Eugenio Corredor Beltrán, Rdo.: 52664, SP228-2022) Es por ello que, en estricto apego al principio de presunción de inocencia (y los institutos jurídicos que ella cobija, como la carga de la prueba y el derecho penal de acto), debe señalarse que los vacíos y dudas que se advierten de la prueba de cargo presentada por el ente acusador, con relación al reproche penal que le pueda asistir a los procesados no pueden atribuirse como responsabilidad a la defensa.
Es un problema probatorio de la primera de las partes en cuestión, no de la segunda. 29. Así, se ha de revocar la sentencia de primer grado, en lo que fue materia de apelación, para, en su lugar, absolver a Javier Yovanny Hernández Cuervo y Yesica Lucero López Pérez del delito de Hurto Calificado y Agravado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero. Revocar la sentencia de 9 de noviembre de 2021, proferida por el Juzgado 21 Penal Municipal con función de conocimiento de Bogotá, para, en su Radicado: 2020-02940-01 Procesados: Javier Yovanny Hernández Cuervo y Yesica Lucero López Pérez Delito: Hurto Calificado y Agravado 20 lugar, absolver a Javier Yovanny Hernández Cuervo y Yesica Lucero López Pérez del delito de Hurto Calificado y Agravado.
Segundo. Envíese la carpeta al Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao, para que se cancele ante las autoridades y a favor de los acusados las anotaciones producidas por este proceso. Tercero. Contra esta decisión procede el recurso de casación. Notifíquese y cúmplase Rad. 2020_02490 HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Salvamento de voto Hsb