M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 1 TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN PENAL SENTENCIA No 155 Rad No.150016000132201600151 (R.I. 2019-0355) Magistrado Ponente: SIMÓN EDUARDO MARTÍNEZ ESCANDÓN Discutido y Aprobado: Acta N° 096 Tunja, veinticuatro (24) de agosto dos mil veintitrés (2023)
1. OBJETO DE DECISIÓN Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del procesado Duvan Ferney Ortiz Cruz, contra la sentencia proferida el veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Tunja, mediante la cual condenó al procesado por el concurso de delitos de Acceso Carnal Violento y Hurto Calificado, conforme los artículos 205, 240.
Numeral 2º y 31 del C.P., a la pena de quince (15) años de prisión.
2. LOS HECHOS El 18 de enero de 2016 a eso de las 4:30 am, en la terminal de transportes de Tuta (Boyacá), Duvan Ferney Ortiz Cruz, el acusado, accedió carnalmente y mediante violencia a Ángela M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 2 María Martínez Bautista, la despojó de un bolso, un teléfono celular y dinero en efectivo; como la mujer logró escapar y dar aviso a las autoridades, el agresor fue capturado posteriormente a la entrada de dicha terminal por funcionarios de la Policía Nacional cuando se disponía a viajar a la ciudad de Tunja en un vehículo de transporte público, en su poder, fue hallado el dispositivo celular de la afectada, lo que valió la judicialización del ahora acusado. 3.
INDIVIDUALIZACIÓN E IDENTIFICACIÓN DEL PROCESADO Se trata de Duvan Ferney Ortiz Cruz, identificado con la cédula de ciudadanía 1’055.273.982 de Santa Rosa de Viterbo (Boyacá), nacido el 13 de octubre de 1995 en Fusagasugá, hijo de LUCIA CRUZ CORREDOR, estado civil soltero, con sexto año de bachillerato y que actualmente se encuentra privado de la libertad con ocasión de este proceso desde el 12 de marzo de 2019. 4.
ACTUACIÓN PROCESAL. 4.1 La Investigación Formalizada. Ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Oicatá- Boyacá con Función de Control de Garantías, el día 19 de enero de 2016 se llevaron a cabo Audiencias Preliminares Concentradas de Legalización de captura (declarada legal), Formulación de Imputación e imposición de medida de aseguramiento (a la postre negada) al procesado Duvan Ferney Ortiz Cruz.
M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 3 En el acto de comunicación, el ente de persecución penal imputó al procesado los delitos de ACCESO CARNAL VIOLENTO EN CONCURSO HETEROGÉNEO CON HURTO CALIFICADO EN CALIDAD DE AUTOR, previstos en los artículos 205, 240. Numeral segundo del C.P., cargos que no fueron aceptados. 4.2 El Juzgamiento.
La fiscalía que asumió el caso, presenta escrito de acusación1, que es repartido para Juzgamiento al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Tunja, que convoca y realiza audiencia de acusación el día primero de noviembre de 2016, allí es acusado el procesado por los mismos delitos atribuidos en la imputación2. 4.2.1. La audiencia preparatoria se realizó el 8 de mayo de 20173 conforme las directrices del artículo 356 y ss del C.P.P. y por su importancia de acuerdo a lo propuesto por la defensa apelante, se hace el resumen de lo sucedido en dicho acto procesal.
(i). Sobre el descubrimiento probatorio. El mismo según anunciaron las partes al juez sucedió con normalidad, cumpliendo la fiscalía con su carga procesal en tanto que la defensa advierte que llamará al juicio al acusado e igualmente hará valer un dictamen pericial de psiquiatría forense. 1 Folios 18 a 24 de la carpeta principal 2 Folios 58 y 59 de la carpeta principal 3 Folios 85 a 87 de la carpeta principal M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 4 (ii).
Respecto de la Enunciación de elementos, la fiscalía enlista los descubiertos en el escrito de acusación en tanto que la defensa los que fueron descubiertos.. Respecto de las Estipulaciones probatorias4, pactaron las partes (fiscalía y defensa) los siguientes hechos probados, que se trascriben igualmente dada la importancia de la decisión a tomar:.
Primera: La plena identidad del señor acusado Duvan Ferney Ortiz Cruz soportado con la tarjeta de preparación de la cédula, arraigo familiar y laboral y el informe de dactiloscopista perteneciente al acusado5.. Segunda: Que los fluidos corporales hallados en la presunta víctima ÁNGELA MARÍA RODRIGUEZ BAUTISTA el 18 de enero de 2016 corresponden al fluido semen del señor DUVAN FERNEY ORTIZ CRUZ.
Ese hecho se soportará primero con el informe de biología forense y segundo con el informe de genética forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses6.. Tercera: La Ausencia de antecedentes judiciales del acusado hasta el 18 de enero del año 2016 soportado con el certificado judicial obtenido en esa época por la policía judicial de la Sijin expedido por la Policía Nacional7..
Cuarta: Que el celular marca Black Berry color negro IMEI 352774054459908 de propiedad de Ángela María Rodríguez 4 Récord 0:00:27 audiencia preparatoria CD.2 5 Folio 1 de la carpeta de pruebas 6 Folio 8 de la carpeta de pruebas 7 Folio 14 de la carpeta de pruebas M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 5 Bautista fue incautado por miembros de la Policía Nacional el día, hora y lugar de los hechos 18 de enero de 2016 en poder del ciudadano Duvan Ferney Ortiz Cruz el año 18 de enero de 2016.
Se soporta con el acta de incautación de elementos varios del 18 de enero de 20168.. Quinta: La atención médica realizada al señor Duvan Ferney Ortiz Cruz en el hospital San Rafael de Tunja el 18 de enero de 2016 el cual se soporta con la historia clínica del Hospital San Rafael a nombre del señor Duvan Ferney Ortiz Cruz9.. Sexta: La atención realizada a Duvan Ferney Ortiz Cruz el día 18 de enero de 2016 en el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses soportado con el informe pericial suscrito por Dr. Luis Esterling Neme Espitia10.
(iii). Las solicitudes probatorias. (i). Por parte del ente acusador11:. Ángela María Martínez Bautista, que al ser la afectada contará de manera directa las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos. Nadie presenta oposición. Se admite por el Juez.. Albeiro Saul Hernández Vásquez (Intendente de la Policía Nacional) se pretende incorporar el informe de captura en flagrancia del implicado junto con el acta de entrega del celular y de un bolso que pertenece a 8 Folio 16 de la carpeta de pruebas 9 Folio 18 de la carpeta de pruebas 10 Folio 20 de la carpeta de pruebas 11 Récord 0:08:54 audiencia preparatoria CD.2 M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 6 la víctima y que fue encontrado por Erich Werner Young Espinel y Albeiro Hernández.
Nadie presenta oposición.. Testimonio del Dr. Luis Sterling Neme Espitia, médico forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses con quien se pretende incorporar el informe pericial de clínica forense realizado a la presunta afectada. No se presenta oposición. Se admite.. Testimonio de Jenny Patricia Gómez, médico ginecobstetra del hospital san Rafael se pretende incorporar la historia clínica de atención a la afectada.
No se presenta oposición, se admite.. Testimonio de Miguel Enrique Ruiz Ruiz quien toma la denuncia de Ángela María Martínez Bautista, es decretado de manera condicional en caso de ser prueba de referencia admisible. No se presenta oposición, se admite por el Juez.. Testimonio de Helbert Alarcón Macías, funcionario de la Sijin Tunja, quien recibió entrevista a la presunta afectada es decretado de manera condicional en caso de ser prueba de referencia admisible.
No se presenta oposición, se admite por el Juez.. Dagoberto Sanabria Casteblanco, funcionario de la Sijin Tunja, quien recibe entrevista a la victima el 8 de marzo de 2016, es decretado de manera condicional en caso de ser prueba de referencia admisible. No se presenta oposición, se admite por el Juez.. Norma Ximena Artunduaga, profesional especializado forense adscrita al Instituto de Medicina Legal y Ciencias forenses, con M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 7 ella se pretende incorporar el informe psicológico forense realizado a la víctima, sin oposición, es decretado..
Leopoldina Viasus Viasus quien al parecer es denunciante en una noticia criminal por un presunto delito sexual también cometido por el acusado, ella dirá las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue victima por parte del señor Duvan Ferney Ortiz Cruz, busca hacer más probable que efectivamente el acusado es la persona que atacó a la víctima y porque utiliza el modus operandi para atacar a sus víctimas.
El juez de primera instancia dijo que la utilidad de ese testimonio se daría si ya se hubiese dado la solución del caso por vía judicial, circunstancia que no se advierte aún, por tanto, no es útil para el juicio, no siendo decretada.. Historia clínica por psicología con la Doctora Cirfa Cárdenas adscrita a la Corporación IPS de Tunja, quien ha adelantado la atención psicológica de la víctima con relación a los hechos ocurridos, fue negado.
Por parte de la Defensa12:. Testimonio de Duvan Ferney Ortiz Cruz para que informe las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos que se le endilgan, sin oposición, es decretado.. Practica de un examen de medicina psiquiátrica ya que es necesario tener la claridad de la calidad de imputable del señor Duvan Ferney Ortiz Cruz, sin oposición. Es decretado porque es de vital importancia 12 Audio dos Récord 00:02:12 M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 8 ya que básicamente tendría una incidencia clara en torno si es factible la imposición de una pena o una medida de seguridad. 4.2.2.
El Juicio oral. Se adelantó en sesiones del 31 de octubre de 201713 (en la que se reciben estipulaciones probatorias y la prueba de cargo de la fiscalía), 12 de marzo de 201914 (en la que se presentan alegatos de conclusión, se anuncia sentido de fallo condenatorio y se procede con la fijación de la pena a imponer) y el 28 de marzo de 2019 se profiere sentencia condenatoria15 que es apelada por la defensa.
De la prueba practicada en el Juicio Oral. En sesión de audiencia llevada a cabo el 31 de octubre de 2017, se recibieron las declaraciones de: (i). Ángela María Martínez Bautista, víctima en el asunto, expresa lo vivido por ella el 18 de enero de 2016, estaba esperando bus en la terminal de Tuta, a eso de las 4:00 o 4:30 am; en la parte de afuera había mucha gente y en el lugar donde se encontraba, estaban 4 personas, entonces se acercó un señor y le dijo que adentro había una buseta que iba a salir para Tunja; decide entrar y efectivamente había una camioneta blanca pero nadie la ocupaba, en ese momento el sujeto le pegó y la empujó hacia el lado izquierdo, manifestándole que iban a otra cosa y que la iba a matar con un arma sino se dejaba; a pesar que gritó, nadie la escuchó y finalmente el agresor la violó, expresa que 13 Folios 127 y ss de la carpeta principal 14 Folios 188 y ss de la carpeta principal 15 Folios 197 y ss de la carpeta principal M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 9 clamo al mismo que no lo hiciera, ante la violencia y el riesgo que la matara optó por proponerle que se fueran para la casa, en ese momento la dejó vestir pero siempre la sujetó de un brazo, y le manifestó que le faltaba una bota, el agresor se la acercó, manteniendo en su poder el bolso, y una vez logró ponerse el calzado salió corriendo hacia la entrada de la terminal y le contó a las personas que se encontraban allí, que había sido violada, fue a la estación de Policía, proporcionó la descripción del agresor y aclaró que éste se había quedado con su bolso, inicialmente es llevada al puesto de salud pero no la atienden y al ser regresada a la estación de Policía ya tenían al procesado, a quien reconoció también por la voz; los policiales le entregaron su teléfono celular y el bolso que estaba mojado, pero no así el dinero que tenía adentro de éste; después la remitieron a Tunja, al igual que al acusado, en donde le practicaron exámenes y una valoración en medicina legal, no había visto antes al sujeto, mientras duró la agresión amenazada con matarla, reconoce al procesado en la sala de audiencias, le pegó muchos puños en la cara, también la cogió de las manos muy fuerte y le decía groserías; la violó en una primera oportunidad, después la arrastró hacia unas “lomitas” que están ubicadas atrás del terminal y le rogó que no lo volviera a hacer, también le dijo que no tenía por qué ser a las malas, pues su intención era que la soltara ante el temor de que la matara; nadie más estaba cerca cuando gritó, y para defenderse, le mordió un dedo y el pene, lo rasguñó en la cara y también le pegó, se quedó con el bolso para impedir que se fuera, sin embargo, cuando se puso el zapato faltante, salió a correr; dentro del bolso color café tenía $150.000 y un celular que valía $200.000; cuando habla de violación, se refiere a que fue accedida carnalmente, porque Ortiz Cruz la penetró con el pene en la vagina, sin su autorización y mediante agresiones, además de obligarla a realizar sexo oral, refiere que lo rasguñó, los agentes le entregaron el bolso, el celular, el procesado si tenía “tufo” el día de los hechos.
M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 10 (ii). Erich Werner Young Espinel, patrullero de la policía Nacional adscrito a la fuerza disponible que cubre a Tunja y municipios del área metropolitana como Tuta, para el 18 de enero de 2016, recuerda que fue asignado para realizar labores de patrullaje en Tuta, por cuenta de las festividades que se estaban celebrando; el comandante de guardia de la estación, reportó un caso por radio, relacionado con una mujer que había sido accedida carnalmente, entonces pasado un minuto o minuto y medio, llegó a dicha estación y la víctima describió al agresor como un sujeto de estatura media, que presentaba rasguños en cara y cuello y que tenía sus pertenencias; se desplazó de forma inmediata a la terminal, en compañía de 10 policiales y en la puerta principal estaba un vehículo de salida, entonces observó a varios hombres, por eso detuvo el rodante, les pidió que se bajaran y al lado del conductor estaba el acusado, a quien se le practicó un registro, tenía la ropa sucia, signos de arrastre en el pasto a la altura de las rodillas, su cara tenía raspones y presentaba una herida en el labio; al ser interrogado por estos hallazgos, el ciudadano manifestó que se había caído en una moto, sin embargo, al seguir indagando, sus respuestas no fueron congruentes y además tenía un teléfono “blackberry” que no pudo desbloquear, entonces decidieron leerle los derechos como persona capturada, y lo condujeron a la estación en la que se hizo presente la víctima, quien lo identificó inmediatamente y arremetió contra el procesado, entonces como ya no había duda que se trataba del agresor, le materializaron los derechos y lo trajeron a la “URI” de Tunja para su respectiva judicialización, también se remitió al hospital y a medicina legal.
Refiere el testigo que realiza informe de policía en casos de captura en flagrancia plasmando la misma información, el cual es incorporado16, así como el acta de entrega de los elementos recuperados17, un celular marca BlackBerry y un bolso con elementos que se hallaban en su interior. 16 Folio 23 de la carpeta de pruebas 17 Folio 25 de la carpeta de pruebas M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 11 (iii).
Jenny Patricia Gómez, médico ginecobstetra que para el momento de los hechos laboraba en el hospital san Rafael de Tunja, en el mes de enero de 2016 recibió un caso procedente del municipio de Tuta, la paciente llegó acompañada por la policía de “Caivas” a eso de las 10:00 am, quien manifestó haber sido accedida a las 4:30 am en la terminal de transportes, detrás de un carro, en un lugar oscuro, así mismo que fue golpeada y penetrada por la boca y la vagina, tomó la anamnesis a la mujer atacada, se examinó su cuerpo y las prendas de vestir, se identificaron las lesiones y verificaron los genitales; la víctima presentaba labilidad emocional, llanto fácil, escoriación en zona nasogeniana, equimosis en parte interna del labio y en pierna derecha; los genitales no presentaban lesiones recientes, ni sangrado, pero se tomaron muestras en la boca, vagina y ano de la agredida, siendo embalado el panty de color blanco y rosado, que estaba roto; todo lo anterior está consignado en la historia clínica.
Se le pone de presente para ser incorporada la historia clínica de la afectada18, la paciente presenta vida sexual activa y varios desgarros antiguos más no recientes, sin embargo, no siempre que se presenta una penetración agresiva, hay lesiones en los genitales internos y externos. (iv). Luis Sterling Neme Espitia quien es médico forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, realiza informe pericial de clínica forense a la victima Ángela María Martínez Bautista, en el mismo, consigna la versión de los hechos que le da la paciente, al realizar examen físico dice que encuentra en la misma, embriaguez negativa, con algunas lesiones en zona paragenital y extragenital que ameritaron una incapacidad definitiva de 8 días, como se acudió al examen antes que se cumplieran 72 horas, se tomaron muestras con escobillones, en la vagina y muestra de sangre para posible cotejo 18 Folio 25 carpeta de pruebas M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 12 genético; al revisar encuentra excoriación en el labio superior y en el mentón; no encontró ninguna lesión en la zona genital.
La mujer manifestó haber sido penetrada por el agresor en la boca y en la vagina, en este último caso, en dos oportunidades, quien no utilizó condón y eyaculó; las lesiones encontradas son consistentes con el relato de la paciente, referente al uso de puños y al forcejeo, ya que eran de carácter abrasivo y contundente. Se incorpora la base de la opinión pericial rendida19.
(v). Norma Ximena Artunduaga, profesional especializado forense adscrita al Instituto de Medicina Legal y Ciencias forenses, expresa que el 22 de abril de 2016, valoró a una mujer de 24 años, que cursaba quinto semestre de derecho, quien manifestó haber sido víctima de un delito sexual, encontró en la paciente, síntomas asociados a estrés postraumático y depresión, de acuerdo con el estándar DCM15, que a su vez, estaban ligados a los hechos investigados, por ejemplo: episodios de “flash back” o recuerdos de lo acaecido, no querer salir a la calle por miedo, pánico al ver a un hombre con rasgos parecidos a los del agresor, temblor, sudor, tendencia al encierro, tristeza, no concurrir a la Universidad, aislamiento familiar y social, pesadillas y no tener ganas de vivir, concluye que los anteriores síntomas, se asociaban al acceso carnal referido por la víctima, se incorpora informe psicológico forense20. 19 Folio 27 carpeta de pruebas 20 Folios 29 a 39 de la carpeta de pruebas M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 13
5. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Y LOS MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN 5.1. La sentencia Impugnada. El A quo primero se adentra en el estudio de nulidad del proceso peticionada por el defensor en los alegatos finales, hace un estudio de los principios que rigen las mismas, y precisa que quien demande la invalidación tiene la carga de argumentar la causal en que se funda, mostrar la existencia del yerro y cómo ese error transgrede los derechos y garantías, recordando que la nulidad es la última ratio, luego el actor está obligado a mostrar que la sanción anulatoria es la única solución. Amparado en la sentencia del 5 de octubre de 2016 de la Corte Suprema de Justicia radicado 40089 que cita en lo relevante por contener los principios orientadores de las nulidades, el A quo descarta la petición de la defensa, pues no sustenta el defensor los relacionados con la trascendencia e instrumentalidad que deja en simple enunciación. En aras de responder las inquietudes del defensor, analiza los motivos de censura a los que le da respuesta: (i).
Que el anterior defensor en la audiencia preparatoria solo descubrió el testimonio del procesado y una valoración psiquiátrica dejando ver su falta de idoneidad pues confunde el descubrimiento con la solicitud de prueba, argumento frente al cual le responde el postulante no menciona la garantía desconocida y no explica debía adelantarse la gestión del antecesor.
M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 14 (ii). Que el anterior defensor no se inmutó frente a las solicitudes probatorias de la fiscalía y el juez fue quien hizo las observaciones sobre pertinencia y utilidad, argumento frente al cual responde el Juez que ese silencio denunciado no demuestra falta de idoneidad ni muestra cómo podía contrarrestar la pretensión del organismo de persecución oficial.
(iii). Que el anterior defensor no objetó preguntas compuestas y de referencia en el curso del juicio oral frente a testigos de cargo, argumento frente al cual el A-quo responde que conforme el artículo 393 literal b del C.P.P. las partes podrán oponerse, no se traduce en deberán oponerse y con base en el principio de trascendencia el peticionario estaba en la obligación de mostrar cuales fueron esas preguntas y respuestas lesivas.
(iv). Que no hubo actos propositivos para contrarrestar la teoría del caso de la fiscalía, no usó investigadores, fotógrafos, topógrafos para atacar la teoría propuesta o fortalecer la tesis propia, proposición frente a la cual el Juez responde que ello no satisface el principio de instrumentalidad que inspira la declaratoria de la nulidad pues lo importante fue la comunicación entre el abogado y el usuario, los hechos estipulados por el defensor no implicaban poner en riesgo indebido al procesado, máxime que de acuerdo a lo propuesto era que existió una relación sexual pero con el consentimiento de la víctima.
Superado lo anterior, el Juez desestima la Nulidad propuesta y adentrándose en el fondo del asunto encuentra que existe mérito para condenar al procesado amparado en los hechos que fueron M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 15 probados mediante estipulaciones probatorias especialmente la existencia de una relación sexual con la presencia de fluidos seminales en el saco vaginal de la afectada, pero especialmente en el dicho de la afectada AMBB, anunciando el Juez la metodología a adoptar en el curso de su decisión, consistente en confrontar el dicho de la afectada con pruebas periciales, documentales y testimoniales para verificar el núcleo Fáctico.
Así, a partir de relato de la afectada que en lo nuclear dice, que estaba esperando bus en la terminal de trasportes de Tuta para Tunja cuando sobre las cuatro de la mañana un señor se le acerca y le dice que adentro había una buseta que iba a salir para Tunja, decide ingresar y efectivamente había una camioneta blanca que nadie ocupaba, cuando el sujeto la empuja, manifestándole que iban pero a otra cosa y bajo amenaza de matarla y que ella gritara finalmente el agresor la violó, sujeto que siempre tuvo el control y que culminó mermando la voluntad de ella para decirle que se fueran mejor para la casa de ella, momento que finalmente aprovecha la víctima para separarse del sujeto que la controlaba, salir del terminal y ponerse a salvo en la estación de policía, mientras la llevan al puesto de salud al regresar a la estación de policía ya tenían al sujeto, recibe su bolso y el celular que había quedado en poder del sujeto, relata la mujer que el agresor, posteriormente identificado como el procesado le pegó muchos puños en la cara, le decía groserías, la arrastró, la penetró con el pene en la vagina, le obligó a practicarle sexo oral.
Encuentra el Juez, que el testimonio de la afectada es corroborado por la médico Jenny Patricia Gómez que la atendió en el hospital San Rafael de Tunja remitida de Toca, le recibió anamnesis en M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 16 dónde relata que había sido víctima de agresión sexual, corroboración efectuada también por el médico Luis Esterling Neme Espitia quien le cuenta los hechos que son plasmados en la valoración efectuada el 18 de enero de 2016, también se corrobora el dicho con lo relatado a la forense psicóloga Norma Ximena Artunduaga Tovar a quien le cuenta lo sucedido.
De la misma manera se basa en lo relatado por el policial Erich Young Espinel que conocieron el caso, junto con su compañero capturaron al procesado tras concurrir la afectada a poner en conocimiento el hecho mismo que relatan en el informe de policía en casos de captura en flagrancia reconocido e incorporado en Juicio. Para el A quo, existe convicción suficiente de la forma como ocurre el hecho, el lugar, las circunstancias en que la mujer es afectada, en el agresor, los vestigios proporcionados por las historias clínicas aportadas tanto de la víctima como del procesado, el que el procesado se le incauta un teléfono de propiedad de la afectada y la ausencia de móvil vindicativo que lleve a pensar que la mujer se inventa la agresión. Responde igualmente los planteamientos que sobre la prueba eleva la defensa, el mérito que le da a la valoración efectuada por la profesional Jenny Patricia Gómez, de quien el defensor criticó la falta de experiencia, destaca el aporte de los profesionales forenses del instituto de medicina legal Luis Esterling Neme y Norma Ximena Artunduaga que expusieron los procedimientos para realizar los exámenes en la afectada a los que les da M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 17 credibilidad, teniendo entonces claro soportes de tipicidad del delito contra la libertad sexual.
Igualmente encuentra satisfechos presupuestos de tipicidad del comportamiento endilgado contra el patrimonio económico descartando la tesis de la defensa que proponía que por no haber sido incorporados el bolso y el celular (previamente incautados y entregados a la afectada) en la medida que para el A quo, se hizo la restitución de los elementos a la víctima conforme lo contempla el estatuto procesal penal supliéndose los mismos con las actas de incautación; descartó igualmente la tesis de la defensa que proponía que el hurto era tentado y no consumado, pues efectivamente el celular y el bolso salieron de la esfera u órbita de tutela de la mujer.
En la dosificación punitiva el Juez, para el delito de acceso carnal violento con extremos punitivos de 144 a 240 meses de prisión al no haberse atribuido circunstancias de mayor punibilidad estaciona la pena en el cuarto mínimo que selecciona (144 a 168 meses de prisión) imponiendo la pena extrema de ciento sesenta y ocho (168) meses que justifica atendiendo el daño, la gravedad de la conducta, las condiciones de ejecución del hecho, la burla sobre la mujer, el irrespeto por el bien jurídico de la libertad sexual de ella, el daño real causado, la intensidad del dolo del actor, la necesidad de pena al perpetrador y el mensaje a la sociedad para que no se reiteren este tipo de actos ejecutados.
Por el atentado contra el patrimonio económico con margen de pena de 72 a 96 meses de prisión (por el cuarto mínimo) adicionó doce meses de prisión para un total de ciento ochenta (180) M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 18 meses de prisión y por la entidad de los delitos, su prohibición legal de conceder beneficios o subrogados legales, ordenó la reclusión intramural del procesado y comunicar la determinación a la autoridad penitenciaria en donde se encuentra recluido, establecimiento penitenciario y carcelario de El Barne. 5.2.
De los motivos de la apelación del defensor21. Propone la Nulidad del proceso, derivada de la falta de defensa técnica. Para el defensor actual, con base en decisiones de la Corte Suprema de Justicia, existió un desamparo del procesado Duvan Ferney Ortiz Cruz, que llevan a que solicite la Nulidad derivada de la falta de defensa técnica a partir de los componentes que viene elaborando la doctrina de la Corte Suprema de Justicia al respecto, defensa intangible, defensa real y defensa permanente, concepto que en su alegato explica y de cara a los cuales, cuando se presenta quiebra de alguna de ellas, se impone la declaratoria de nulidad, una vez es comprobada la existencia. En concreto expresa que, “la presente solicitud se enfila a la declaratoria de la nulidad del proceso penal seguido en contra del señor Duvan Ferney Ortiz Cruz en atención a diferentes, marcadas y profundas irregularidades defensivas que atraviesan el mentado proceso y que pueden evidenciarse concretamente…”22, siendo que las aterriza en la audiencia preparatoria y el juicio oral.
(i). La audiencia preparatoria, dice el defensor, que quien le antecedió, allí: 21 Folios 237-253 de la carpeta principal 22 Tomado del alegato de la deensa M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 19. No hizo observaciones al descubrimiento probatorio.. Se limitó a descubrir el testimonio del acusado y solicitar una valoración psiquiátrica forense del acusado orientada por el Juez que la corrige..
Realizó estipulaciones probatorias sobre algunos hechos que pudiesen comprometer la responsabilidad del acusado, como por ejemplo el hecho que el celular a él encontrado pertenecía a la víctima, hecho por el que fue condenado por el punible de hurto, así como que el fluido seminal encontrado en la víctima correspondía al acusado afectándose el procedimiento estandarizado en este tipo de casos previsto en la sentencia C- 822 de 2005 por carecer de control previo y posterior del juez de control de garantías con lo cual se anticipaba condena por acceso carnal violento..
No objetó solicitudes probatorias de la defensa (sic),- entendiendo que es la fiscalía- las que considera eran impertinentes como la denuncia, la ampliación de denuncia, el informe de policía en casos de flagrancia, el acta de entrega de elementos y la declaración de una persona LEOPOLDINA VIASUS denunciante dentro de otro proceso ajena a los hechos..
No hizo objeciones respecto de elementos obtenidos cuestionando la legalidad de los mismos como las historias clínicas, sin controles previos y posteriores, o el consentimiento informado de la víctima. M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 20. No hizo oposición a las declaraciones anteriores de la víctima introducidas en las pruebas periciales..
Al elevar solicitudes de prueba, solicitó el testimonio del acusado y una prueba pericial como fue el caso de un perito para dictaminar o conceptual la inimputabilidad del acusado.. En sede de enunciación probatoria, inicialmente dijo no tener elementos y al recordarle el despacho sobre los mismos en sede de descubrimiento los enunció..
No se opuso a la solicitud de pruebas de la fiscalía. Para el defensor se trata de una actitud silente de inercia en la búsqueda de elementos de prueba que no obedeció a una estrategia, tuvo tiempo suficiente para preparar el caso, no tomó entrevistas con las personas que el acusado compartió esa noche como de un familiar dedicado al transporte que se encuentra con el acusado en la misma noche en circunstancias diferentes, no aportó planos topográficos que ilustrarán como es el sitio donde ocurre el hecho, o acudir a la alcaldía municipal para verificar si a esa hora estaba abierta la terminal de transportes o labores de campo para entrevistar vendedores ambulantes del sector, a lo que se suma que no usó testigos de refutación para controvertir las tesis de los peritos de la fiscalía, no asumió una técnica afirmativa de inocencia que redundara en beneficio de su cliente.
(ii). En El Juicio Oral, le hace las siguientes glosas:. No presentó alegatos de apertura. M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 21. No objetó preguntas efectuadas a la víctima que eran sugestivas, compuestas y repetitivas y no contrainterrogó.. Del policial Wegner Young Espinel, no objetó ninguna pregunta de la fiscalía y realizó cuatro preguntas abiertas en sede de contrainterrogatorio..
De la declaración de la doctora Jenny Patricia Reyes no objetó preguntas efectuadas por la fiscalía ni las respuestas dadas por la testigo, no efectuó contrainterrogatorio.. En el testimonio del doctor Luis Esterling Neme Espitia, no objetó ninguna pregunta, se hicieron sugestivas, de referencia y compuestas ni objetó el asentamiento de bases para introducir el documento incorporado, en el contrainterrogatorio efectúo tres preguntas abiertas y confusas..
En el testimonio de Norma Ximena Artunduaga Tovar no objetó preguntas de referencia y sugestivas y no efectúo contrainterrogatorio. Para el defensor actual se configuró un conjunto de omisiones graves y trascedentes que atentan contra el debido proceso privando de reales oportunidades de defensa al acusado siendo trascendentes, que por ser excepción al principio de convalidación la afectación al derecho de defensa no se puede subsanar.
La afectación ocurre porque durante el juicio en la fase trascendental de preparación del Juicio oral estuvo a cargo de un abogado que carecía de las mínimas habilidades y conocimientos para litigar M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 22 en el sistema acusatorio por ello insiste se declare la nulidad desde el inicio de la audiencia preparatoria.
Las demás partes guardaron silencio. 6. CONSIDERACIONES 6.1. Competencia y presupuestos procesales. Esta corporación es competente para conocer del asunto en atención al factor funcional de competencia explícito de que trata el artículo 34 numeral 1º del C.P.P., al ser superior funcional del Juez que profiere el fallo. El recurso de apelación procede contra la sentencia de primera instancia y la Defensa del procesado tiene interés jurídico para impugnarla pues proviene del agotamiento del juicio oral en el que se opuso a las pretensiones de condena, se verifica que el recurso fue oportunamente interpuesto en la audiencia y sustentando por escrito dentro del término establecido. 6.2.
Examen y resolución de los aspectos impugnados. Señala el artículo 20 del C.P., que el superior no puede agravar la situación del apelante único, principio de la no reforma peyorativa que igualmente está previsto en el artículo 31 de la Constitución Política, lo que implica que la Sala no puede agravar la situación del acusado, siendo la Defensa apelante único; a más que dentro de la limitación de la segunda instancia, tan solo nos extenderemos a los asuntos que resulten inescindiblemente M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 23 vinculados al objeto de apelación, es por ello que para responder lo que propone la defensa se abordará un estudio sobre, (i) las nulidades y concretamente las ocasionadas por falta de defensa técnica;
(ii) La Teoría del Caso y (iii) Los tipos de preguntas prohibidas o limitadas en la práctica probatoria, de cara a (iv) analizar lo realmente sucedido en la solución de la situación presentada y (v) un análisis sobre los presupuestos para proferir sentencia condenatoria en el caso, de haber lugar a ello. 6.2.1 De La Nulidad por falta de defensa Técnica.
La Ley 906 de 2004 en el título VI del libro III, regula lo correspondiente a la ineficacia de los actos procesales y establece como causales de nulidad la marcada incompetencia del Juez cuando ella no se sanee o prorrogue (456 C.P.P.), así como la afectación del debido proceso o la violación a garantías fundamentales (457 C.P.P.), consagrando expresamente el principio de taxatividad al no poder decretarse ninguna nulidad por causal diferente a las allí señaladas (458 C.P.P.).
En primer lugar, considera la Sala procedente precisar, que de las garantías fundamentales, forman parte tanto el derecho de defensa como el debido proceso en aspectos sustanciales, como expresamente está consagrada dicha causal de invalidación de la actuación en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, es decir, que en el curso de la actuación pueden generarse situaciones irregulares que afecten el debido proceso o el derecho de defensa, tanto del indiciado, imputado o acusado, como de las víctimas, quienes tienen el derecho a intervenir en todas las fases de la M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 24 actuación penal en garantía de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación bajo determinadas reglas.
El debido proceso constituye un postulado básico del Estado Social de Derecho, traducido en la facultad del ciudadano de exigir tanto en la actuación judicial como administrativa, el respeto irrestricto de las normas y ritos propios de la actuación por parte del Estado en cada caso concreto de aplicación de la ley sustancial; en los términos del artículo 29 de la Constitución forma usualmente parte de este: la preexistencia de la ley penal, el juez o tribunal competente, el acceso a la administración de justicia en condiciones de libertad e igualdad, la observancia y cumplimiento de las formas propias del juicio, entendido éste último como todo el desarrollo del proceso, la aplicación de la ley penal favorable, la presunción de inocencia y sus consecuencias, la defensa técnica y material, el proceso público sin dilaciones injustificadas, el principio de contradicción, la imparcialidad del juez, a la doble instancia, entre otros, así mismo el debido proceso se garantiza mediante la observancia no solo de las normas previstas para el trámite del proceso, sino también de las normas de contenido sustancial que para el caso rigen el derecho penal en cuanto a las conductas punibles y la sanción por las mismas, formando parte del mismo el principio de legalidad de los delitos y de las penas, cuya inobservancia conculca el derecho fundamental en cita y es causal de nulidad.
Este derecho, es la máxima expresión de las garantías fundamentales y cualquier vulneración a las mismas pueden ser alegadas por violación al debido proceso en un sentido amplio, siendo parte integral del mismo el derecho de defensa cuya M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 25 conculcación trae como consecuencia la sanción que es la invalidación de la actuación. Así mismo, la jurisprudencia sobre la declaratoria de nulidades en el nuevo sistema penal acusatorio ha señalado lo siguiente: "si bien es cierto en la ley 906 de 2004, no aparece de manera expresa una disposición que fije los parámetros para la solicitud y declaratoria de las nulidades (al contrario de lo que sucede con el artículo 310 del estatuto procesal anterior), también lo es que tal ausencia de ninguna manera implica la desaparición de los principios que las regulan, razón por la cual continua vigente en sede de casación la estricta observancia del principio de trascendencia, según el cual quien solicita que se declare la invalidez de lo actuado tiene la carga de demostrar la irregularidad, así como la afectación real de las garantías de las que son titulares las partes, o bien la efectiva conculcación de las bases fundamentales del procedimiento"23.
De la Nulidad Por falta de defensa técnica. El derecho de defensa, es una de las principales garantías del debido proceso, entendida como la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, “de ser oída, de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estimen favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga”24.
Del derecho de defensa se derivan los principios de: oportunidad de defenderse, 23 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Providencia de junio 30 de 2010, radicación 33658, M. P. Julio E. Socha Salamanca. 24 Corte Constitucional, sentencia C-617 de 1996. M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 26 de ser unitaria y continua, de ejercerse de manera material y técnica, pudiendo ser ejercida directamente por el acusado o por su defensor, pero aun pudiéndose ejercer de manera separada, no es factible prescindir de ninguna de las dos.
Sobre la defensa técnica, de antaño se ha señalado lo siguiente: “En este orden, de tiempo atrás la Corte ha indicado que resulta vana la simple presencia formal del defensor pues ha de ser latente la actuación en beneficio del procesado, sin embargo también ha precisado que no siempre el optar por no pedir pruebas, no participar en su práctica, como tampoco elevar solicitudes o impugnar las decisiones desfavorables significa la orfandad defensiva o un descuido manifiesto de una adecuada defensa porque la postulación o ejercicio de tales actuaciones no responde a una carga ineludible para el letrado.
Aún la aparente pasividad del abogado en alguna fase del proceso o durante su trámite o la ausencia de actos positivos de gestión, no pueden considerarse de manera fatal como infractoras del derecho de defensa porque también puede colegirse que una tal postura obedece a que se considere oportuno su no ejercicio.”25 Sobre el modelo de defensa, las tácticas o estrategias que se asuman bien sea por el procesado o el togado que le acompañe, una cosa era la admisión de la vieja defensa pasiva cuando en la Ley 600, en donde el estado corría con la carga de acreditar el supuesto completo del comportamiento delictual y descartar la ausencia de responsabilidad y otra surge del modelo de la Ley 906 de 2004 a partir de las dinámicas frente a la propuesta bajo la teoría del caso que cada parte presente y en dónde ya no es deber del Estado 25 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Sentencia de septiembre 13 de 2006, rad. 20345, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 27 enfocarse en acreditar la ausencia de responsabilidad, tema analizado por la Corte suprema de Justicia: “Es evidente que frente al procedimiento reglado en la Ley 906 de 2004, lo dicho por la jurisprudencia en materia de defensa técnica, en cuanto a que la táctica o estrategia concebida por el abogado según su fuero interno, capacitación, estilo y actitud ética, bien puede consistir en asumir una actitud simplemente pasiva, silenciosa, expectante, debe ser revisado y matizado frente al nuevo ordenamiento procedimental.
Una consideración como la aludida, no cabe duda, era admisible en el modelo de enjuiciamiento anterior, de corte mixto, en el que el acusador tenía la obligación constitucional y legal de investigación integral e imparcial, es decir, de escudriñar con igual celo lo desfavorable como favorable al procesado; en el que el juez gozaba en forma plena de la facultad o iniciativa probatoria con la misma finalidad, y en el que, por lo mismo, el procesado podía permanecer inactivo en el proceso, al tanto de lo que sobre su responsabilidad penal decidieran el fiscal y el juez de la causa.
Pero, en un sistema con tendencia acusatoria, adversarial, en el que la verdad acerca de los hechos no es monopolio del Estado, sino que debe construirse entre las partes, a las que se garantiza la igualdad de armas, y quienes llegan con visiones distintas de lo sucedido a debatirlas en un juicio regido por los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción, concentración y el respeto a las garantías fundamentales, con el fin de convencer al juez, tercero imparcial, de su posición jurídica, no es siempre acertado sostener que la defensa técnica se desarrolla en forma válida, efectiva y eficaz con una actitud de inercia, de simple complacencia o indiferencia ante la acusación de la Fiscalía26.
Igualmente, la Corte ha precisado que la defensa técnica se caracteriza por ser intangible, real o material y permanente: 26 Corte Suprema de Justicia – Sala Penal. Radicado 26827 del 11 de julio de 2007. M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 28 “La intangibilidad está relacionada con la condición de irrenunciable, por lo tanto, en el evento de que el imputado no designe su propio defensor, el Estado debe procurárselo de oficio; material o real porque no puede entenderse garantizada por la sola existencia nominal de un defensor profesional del derecho, sino que se requieren actos positivos de gestión defensiva y finalmente la permanencia conlleva a que su ejercicio debe ser garantizado en todo el trámite procesal sin ninguna clase de limitaciones”27.
Unidos los dos temas, entre los principios que rigen la declaratoria de nulidad, a más de la taxatividad, podemos referenciar los de protección, convalidación, trascendencia, residualidad, instrumentalidad de las formas y, acreditación; por tanto, no basta con enunciar una serie de presuntas irregularidades en la actuación procesal, que afecten el derecho de defensa, si no se demuestra que en realidad existieron, que las mismas hacen parte de las enumeradas para la invalidación de la actuación, indicando la afectación real a los intereses del procesado y el punto donde esa actuación del defensor es lesiva en función de la defensa a él encomendada, sin que exista otra forma de subsanarse o no haya sido convalidada.
Para solucionar el recurso, es importante realizar algunas precisiones por La Sala sobre la teoría del caso y los tipos de preguntas prohibidas o limitadas en la práctica probatoria 27 Sentencias de 11 de julio y 6 de septiembre de 2007. Radicaciones Nº 26827 y 16958, respectivamente M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 29 6.2.2.
La teoría del caso. Es una estrategia, una forma de presentar al Juez un caso por parte del litigante, un prisma, un punto de vista, idea que choca a no dudarlo para los modelos procesales que de antaño conciben el proceso como una averiguación de la verdad, que como lo sostienen Andrés Baytelman y Mauricio Duce, “lo cierto es que esa verdad, se encuentra en un pasado que lamentablemente nadie puede visitar”28.
Frente al delito siguiendo la línea de los autores, lo que arroja el proceso es una conjunto de versiones de lo que ocurrió, por ejemplo la víctima tiene su versión, el inculpado la propia, la policía y los testigos van a tener versiones de ello que en ocasiones puede que sean completas o aproximadas a lo que pasó, en ocasiones se sustentan sobre prejuicios, pero en suma tenemos versiones de lo que sucedió para aproximarnos a esa verdad y visitarla con lo que los elementos fuente de esa información, nos arrojan para acreditar lo sucedido a partir de los llamados “hechos adjudicativos”, es decir a los que se refieren las alegaciones o proposiciones de las partes.
El Tribunal Supremo de Puerto Rico, ha señalado que los hechos adjudicativos son los puestos en controversia de acuerdo a lo que las partes propongan o aleguen y que debe dilucidar bien sea un jurado o un tribunal de derecho, pero específicamente les 28 Baytelman Andrés – Duce Mauricio, Litigación penal, Juicio oral y Prueba, Editorial Ibáñez 2006 página 77 M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 30 conciernen a las partes29, pues ellas alimentan el conocimiento Judicial, de allí que en ellas está la carga de persuadir o acreditar esos supuestos de hecho (proposiciones fácticas) o hechos adjudicativos.
Para la Corte Constitucional la teoría del caso se traduce en hipótesis que cada parte pretende sea acogida y aceptada por el Juez en la Sentencia de acuerdo con elementos fácticos, jurídicos y probatorios que se han acopiado y se harán valer en la etapa del Juicio, refiriendo el órgano de cierre en asuntos constitucionales lo siguiente30: “La teoría del caso responde en buena medida a la metodología y el plan de trabajo diseñado por las partes de cara al proceso, donde por su dialéctica “va y viene varias veces a lo largo de las etapas previas al juicio oral, alterándose en la medida en que nuestro conocimiento del caso se va modificando”31.
En consecuencia, cuando se llega a esta etapa del proceso, la declaración inicial o el alegato de apertura constituye la primera oportunidad para que tanto la Fiscalía como la Defensa expongan ante el juez cuál va a ser su posición con miras a demostrar la responsabilidad o inocencia del sindicado” Posición nada distante de la asumida por la Corte Suprema de Justicia que las califica como propuestas de solución, hipótesis o proposiciones a desarrollar durante el Juicio32. 29 Caso asociación de Periodistas vs González, 127 D.P.R. 704, PAGINAS 710- 713 17 DE ENERO DE 1991, se puede consultar en https://vlex.com.pr/vid/127-dpr-704- 1991-684560325 30 Ver Corte constitucional, sentencia C-069 del año 2009 31 Ídem. 32 Ver Sala de Casación penal corte suprema de Justicia radicado 36357 del 26 de octubre de 2011 M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 31 Esas hipótesis o propuestas de solución del caso o situación presentada están ancladas al referente legal desde luego, solo que en el artículo 371 del C.P.P. se sitúan en el Juicio oral, cuando de hecho la hipótesis viene desde los mismos albores de las audiencias preliminares y el desarrollo del caso como tal.
Si bien la ley las expresa en el alegato de apertura como para significar su presentación inicial, es claro que en forma antitécnica se reduce el concepto a ese evento cuando no es el único evento o momento en que se puedan presentar, así algo de su desarrollo: (i). En las audiencias preliminares, de entrada, se conoce un caso por la judicatura y se van perfilando sus elementos, que ello no lo haga la defensa usualmente, no significa que no se adentre el Juez de control de garantías en el caso que le va perfilando la parte.
Por ejemplo en un caso por homicidio la defensa del posible infractor presentado ante el juez por la fiscalía empiece a discutir que lo hizo en legítima defensa, nada impide que proponga la solución en la medida de aseguramiento, o piénsese que en otro supuesto de hecho la persona obró con ira o en exceso de una justificante, sea tentado o se trate de un consumidor de estupefacientes, eventos en los cuales se advierta la inclusión de elementos en sede de adecuación típica del comportamiento en la imputación o por ejemplo ante un episodio de violencia sexual se quiera discutir que se trató de un acto consentido más no violento y desde los albores del caso ello se vaya proponiendo.
(ii). En la audiencia preparatoria. Para la fiscalía es claro que M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 32 desde la imputación viene un supuesto de hecho que alimenta su teoría del caso, hemos visto como para la defensa ello puede arrancar desde que asume el caso en las audiencias preliminares. En la acusación la fiscalía presenta al caso que con probabilidad de verdad viene solucionado para que el juez lo declare.
Pero en la audiencia preparatoria al aproximar al Juez de conocimiento en el conocimiento de lo probatorio allí pese al tabú que se genera para algunos defensores de no descubrir su estrategia (pues se considera que el silencio es la mejor opción, no destaparle los argumentos al rival y guardarlos para el final, etc) la teoría del caso asume un rostro específico pues las solicitudes probatorias estarán ancladas definitivamente a ella, cuando se den razones del porqué lo propuesto es pertinente, si es pertinente es que va de acuerdo a un tema de prueba y de allí a una propuesta de solución del mismo, solo que para la defensa tiene una gama más amplia de posibilidades que la fiscalía, siempre sujeta a los hechos jurídicamente relevantes.
En la audiencia se realizan las estipulaciones probatorias, que como se verá, tienen un límite con relación a los hechos probados y es que no implique renuncia a derechos Constitucionales. Para no afectar ese límite en la práctica se tiene que analizar ello a la luz de la teoría del caso que esgrima la defensa y aquí puede haber múltiples eventos en donde aparentemente se afecte con la estipulación la regla o límite, pero por la teoría del caso ello sea solo, en apariencia, lo que se mostrará adelante.
Ahora bien, en esta audiencia también se realiza la contradicción frente a la postulación probatoria (solicitudes de exclusión, rechazo M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 33 e inadmisión), lo lógico es que para este momento cada parte sepa o sea consciente de para dónde va con relación al tema a proponer el adversario y no esperar para conocer el mismo o sacar de una chistera la solución al final.
(iii). En el alegato de apertura del Juicio oral, técnicamente se presenta la teoría del caso, pero se ha ilustrado que no es el único momento de su expresión, más bien es la presentación del caso que se hace el Juez que resulta vinculante para la fiscalía que “deberá” hacerlo y opcional para la defensa que puede optar por no hacerlo, sin ninguna consecuencia. Y no la tiene para bien o para mal porque es estrategia, no imperativo y porque depende de la posición que ella asuma frente al caso que ha presentado la fiscalía que de acuerdo con el que ella construya puede serle indiferente.
No presentar alegato de apertura no se asimila a no tener una estrategia o teoría del caso, el no hacerlo no vicia la estructura del trámite ni pone en desventaja insalvable al acusado al inicio del juicio oral no solo porque puede que ya la parte haya anunciado para donde va y lo considere innecesario o porque sea suficiente la actividad probatoria y considere que una vez practicada hará el alegato de conclusión, clausura o cierre, lo cierto es que no genera consecuencia mucho menos negativa para el procesado que repercuta en la nulidad por afectación al derecho de defensa.
Lo cierto, es que en esta etapa del proceso, la declaración inicial o alegato de apertura es presentada la teoría del caso como tal de manera formal, es en el juicio oral, una promesa de lo que va a pasar en el curso de la audiencia, allí no hay argumentos, no hay M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 34 critica probatoria, no hay lugar a emitir opiniones, lo que se hace es una presentación del caso y es obligatorio hacerlo para la fiscalía pues como lo dijo la Corte Constitucional, “en cuanto tiene que ver con la fiscalía, La Corte Considera que la exposición de la teoría del caso resulta imprescindible si se tiene en cuenta el rol que cumple dentro del sistema penal, en donde tiene la función de actuar eminentemente como ente de acusación”33, en cuanto a la defensa el silencio no implica afectación a derechos, asunto que en la misma decisión la Corte con claridad definió y se perfila lo que ha de responderse a la defensa en este ítem, se dijo entonces: “No obstante, en cuanto tiene que ver con el sindicado y su defensa, el principio de presunción de inocencia lo sitúa en un plano diferente que le permite guardar silencio y no exponer su teoría del caso, al menos en ese momento procesal.
La facultad que le brinda la norma acusada, lejos de ser vista como una restricción del derecho a la defensa o del debido proceso en el juicio oral (CP art. 29 y 250- 4), debe ser interpretada como una garantía adicional para el sindicado, que le permite conocer de antemano la hipótesis de trabajo de su contraparte y, de ser necesario, reconfigurar su postura defensiva sin que por ello se vea afectada su credibilidad, como sí ocurriría cuando ya ha hecho expresa su hipótesis pero luego decide replantearla teniendo en cuenta la dinámica del proceso y el desarrollo probatorio durante el juicio.
En este punto es preciso recordar que “cada promesa hecha en el alegato de apertura e incumplida en la prueba va a ser cobrada por el tribunal en moneda de credibilidad”34, de manera que en ocasiones el silencio durante la declaración inicial puede convertirse en una mejor estrategia defensiva. No en vano se ha dicho que los silencios no prestan testimonio contra sí mismos (Aldous Huxley), o que a veces es mejor una silenciosa prudencia a una tonta locuacidad (Cicerón)”.
(iv). En la práctica de pruebas es lógico cada parte saldrá a 33 Corte Constitucional sentencia C 069 de 2009 34 Andrés Baytelman y Mauricio Duce, Litigación Penal: Juicio Oral y Prueba. Lima, Editorial Alternativa, 2005, p.304. M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 35 sostener la teoría del caso y a tratar de aminorar o afectar la del adversario.
(v). En el alegato final o de clausura, allí a partir de la práctica probatoria cada parte expondrá que fue lo que probó de su teoría o que no probó de lo anunciado la parte adversa. 6.2.3. Los tipos de preguntas prohibidas o limitadas en la práctica probatoria. La práctica probatoria específica del Juicio oral y por excepción de la prueba anticipada va de la mano con la forma en que la información proveniente de diversas fuentes (peritos, testigos, investigadores) esté dotada de principios propios de la administración de justicia, como la buena fe, la lealtad, probidad, legalidad, licitud, de allí que las preguntas que usualmente se usan, van con el diseño procesal que garantice en la práctica que esa información que alimentará las decisiones de la administración de justicia en función del modelo de teorías de caso, se ajuste a la verdad que se pretende reconstruir y que traen las partes para que se declare la solución por el juez, agotado el debate.
El C.P.P. ley 906 de 2004 adopta un modelo de examen de testigos en dónde las partes y el Juez intervienen a partir de pautas que se han desarrollado en los artículos 390 a 404 del C.P.P., teniendo como eje central el examen cruzado de los testigos. Al presentarse en Juicio el testigo deberá ser juramentado, advertido de la diligencia a realizar y las consecuencias que ello M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 36 impone, advirtiéndole de los privilegios y excepciones constitucionales y legales, pero por sobre todo el compromiso de decir la verdad de lo que conoce.
En el artículo 391 dice lo siguiente: “ARTÍCULO 391. INTERROGATORIO CRUZADO DEL TESTIGO. Todo declarante, luego de las formalidades indicadas en el artículo anterior, en primer término será interrogado por la parte que hubiere ofrecido su testimonio como prueba. Este interrogatorio, denominado directo, se limitará a los aspectos principales de la controversia, se referirá a los hechos objeto del juicio o relativos a la credibilidad de otro declarante.
No se podrán formular preguntas sugestivas ni se insinuará el sentido de las respuestas. En segundo lugar, si lo desea, la parte distinta a quien solicitó el testimonio, podrá formular preguntas al declarante en forma de contrainterrogatorio que se limitará a los temas abordados en el interrogatorio directo. Quien hubiere intervenido en el interrogatorio directo podrá agotar un turno de preguntas dirigidas a la aclaración de los puntos debatidos en el contrainterrogatorio, el cual se denomina redirecto.
En estos eventos deberán seguirse las mismas reglas del directo. Finalmente, el declarante podrá ser nuevamente preguntado por la otra parte, si considera necesario hacer claridad sobre las respuestas dadas en el redirecto y sujeto a las pautas del contrainterrogatorio”. Si bien se le conoce como “interrogatorio” cruzado del testigo, Baytelman y Duce lo llaman “examen” porque consideran que en la práctica lo que hace el litigante es no solo extraer información del testigo mediante preguntas y respuestas, sino un “examen M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 37 como tal de la actitud de la persona”35, que en el directo, lo ejecuta la parte que lleva al testigo que por lo mismo se le llama “testigo propio”36 en tanto que el contrainterrogatorio lo ejecuta la parte distinta a quien solicitó el testimonio.
Al ser interrogado o examinado un testigo, la Ley expresa las preguntas que allí son limitadas o que no se pueden formular37. (i). Las preguntas Sugestivas, artículos 391 inciso 1 y 392 literal b del C.P.P.. Legalmente se trata de preguntas limitadas en el interrogatorio directo (y en el redirecto). Se trata de preguntas en donde va implícita o insinuada la respuesta que pretende el declarante y el testigo al responder está simplemente no declarando los datos sino corroborando los que le son insinuados o cuya respuesta la da el mismo interrogador.
Si bien la ley no las define, la regla 43 A (5) de evidencias de Puerto Rico, la define como “Pregunta sugestiva: Pregunta que sugiere al 35 Obra citada página 101. 36 Blanco Suarez Rafael y otros, Litigación estratégica en el nuevo proceso penal, Santiago de chile 2005 página 168. 37 ARTÍCULO 392. REGLAS SOBRE EL INTERROGATORIO. El interrogatorio se hará observando las siguientes instrucciones: a) Toda pregunta versará sobre hechos específicos; b) El juez prohibirá toda pregunta sugestiva, capciosa o confusa; c) El juez prohibirá toda pregunta que tienda a ofender al testigo; d) El juez podrá autorizar al testigo para consultar documentos necesarios que ayuden a su memoria.
En este caso, durante el interrogatorio, se permitirá a las demás partes el examen de los mismos; e) El juez excluirá toda pregunta que no sea pertinente. El juez intervendrá con el fin de que el interrogatorio sea leal y que las respuestas sean claras y precisas M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 38 testigo la contestación que desea la parte que le interroga”, es lo que se conoce como “leading question” o pregunta inductiva y se objeta porque como lo sostiene el profesor Chiesa Aponte, “El abogado que interroga es en realidad quien testifica, sugiriéndole al testigo como contestar.
Por ejemplo podría de antemano pedirle que asienta a todo cuento va a preguntarle o que ante determinado gesto (por ejemplo tocar los espejuelos o poner su mano en cierto lugar) conteste afirmativamente mientras que conteste en la negativa e caso contrario. De ahí que se desaliente o prohíba el uso de preguntas sugestivas en el examen directo o redirecto de un testigo mientras que se permita en contrainterrogatorio…”38.
La pregunta no sugestiva es aquella neutral en el sentido de no sugerirle al testigo la respuesta y por eso, para evitar que ello sea así, técnicamente es abordado el tema usando preguntas “abiertas” a la manera de: cuándo, dónde, cómo, etc, técnicas ajenas a la razón de ser de esta providencia. Pero más allá de si es o no sugestiva y lo que se consigue de ella en la prohibición legal, lo relevante para la Sala es que la información o el dato que la alimente haya ingresado al juicio por el testigo o lo haya relatado, pues si ello es así la pregunta a pesar de ser sugestiva no causa daño o perjuicio indebido y por ende deja de ser prohibida, es la razón para que el legislador no las prohíba en el contrainterrogatorio, pero no significa que allí se habilite que se pueda ser sugestivo causando perjuicio indebido.
En suma lo determinante es analizar cuál es el perjuicio indebido que ello causa con el uso de la pregunta para calificar si es o no 38 Chiesa Aponte, Ernesto. Tratado de Derecho probatorio Tomo I publicaciones JTS primera edición 2005 página 329 M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 39 sugestiva o si debe el Juez permitirla o no, sin perjuicio que la parte que hace el interrogatorio pueda usarlas en eventos de excepción que son clarificados por la doctrina especializada39 y que algunos pueden resumirse de la siguiente forma:.
En caso de Testigos hostiles para con la parte que los lleva o identificado con la parte adversa, allí finalmente la situación se limitará a la de un contrainterrogatorio en la medida que el testigo aportado o allegado al identificarse con la parte adversa asume una actitud rebelde u hostil verificable que posibilita el uso de preguntas en las cuales se inserte la respuesta a partir especialmente de lo ya relatado por el testigo.
Acá igualmente se incluye eventos en los cuales las personas por vergüenza o pudor no quiera relatar lo vivido sin necesidad que se identifique con el caso del adversario y termine asumiendo una actitud renuente.. En menores, especialmente aquellos de corta edad, precisamente porque en ellos hay que asumir un lenguaje especial limitado a la comprensión de los temas, aspecto que igualmente puede aflorar cuando se examina a personas con condiciones mentales especiales, sea por la avanzada edad, la dificultad para expresarse o con el idioma, entre otros aspectos40.
Todo lo anterior valga para mostrar que las preguntas sugestivas así se hagan dentro de la dinámica del examen de los testigos a pesar de haber un mandato de no poderse realizar, dependerá de la situación específica con la pregunta o con el testigo su 39 Chiesa Aponte, Ernesto páginas 331 y ss 40 Ver al respecto OSCAR Peña González, Técnicas de Litigación Oral, teoría y práctica, librería Jurídica Sánchez, segunda edición 2014 página 346 M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 40 permisión, que en todo caso anclado a las teorías de caso convendrán o no a la parte adversa de allí que se deja a su disposición la posibilidad de hacer oposición a este tipo de preguntas conforme el artículo 395 del C.P.P..
(ii). Las preguntas Capciosas, artículo 392 literal b del C.P.P. Son aquellas que utilizan el ardid, artificio o engaño para sacar provecho del testigo. Es el sacar provecho o ventaja indebida con la pregunta a partir de la inducción en error al testigo lo que califica este tipo de preguntas cuya prohibición se justifica por ser una afrenta a la lealtad con la que deben obrar las partes conforme la máxima del artículo 12 del C.P.P. y porque de una u otra forma se le está jugando sucio al testigo y es algo con lo que no cuenta éste.
Por recurrir al engaño y afrentar la lealtad y buena fe, no están permitidas en el curso del examen directo ni del contrainterrogatorio, “la razón es que las preguntas capciosas producen información de baja calidad de parte del testigo, información proveniente proveniente básicamente de su error o confusión derivado de una formulación de la pregunta orientada a inducir dicho error o confusión. Como s e trata de información de baja calidad, el sistema no considera razonable admitir que se formulen preguntas de esa naturaleza.
De otra parte, el sistema tampoco quiere dar señales ambiguas a los testigos en términos que podrán ser engañados en el juicio oral para prestar declaraciones sobre cuestiones que no creen o no están dispuestos a declarar” 41. 41 Andrés Baytelman y Mauricio Duce, Litigación Penal: Juicio Oral y Prueba. Lima, Editorial Alternativa, 2005, p. 191.
M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 41 (iii). Las preguntas Impertinentes, artículo 392 literal e del C.P.P. Se considera impertinente, aquella pregunta no relacionada con los hechos por los cuales ha sido convocado a declarar el testigo o los temas de controversia conforme el artículo 375 del C.P.P; no obstante, tal como lo ilustra Sandra Jeannette Castro Ospina, para identificar este tipo de preguntas deben tenerse en cuenta los temas abordados en el examen cruzado en forma progresiva, el interrogatorio directo marca los temas principales de la controversia (artículos 391, y 392 literales a y e del C.P.P.), el contrainterrogatorio se limita a temas del interrogatorio directo (artículos 391 inciso 2, y 393 literal a del C.P.P.), el interrogatorio redirecto se limita a los temas cuestionados en el contrainterrogatorio (artículos 391 inciso 3 del C.P.P..) y el recontrainterrogatorio sobre los temas del redirecto (artículo 391 inciso final C.P.P.), de manera tal que, “pueden objetarse por impertinentes las preguntas que no se ciñan a los hechos sobre los cuales debe versar cada clase de interrogatorio, a menos que con las preguntas se persiga impugnar la credibilidad del testigo (arts. 375 y 403 C.P.P.)”42.
(iv). Las preguntas Confusas, artículo 392 literal b del C.P.P.. Se trata de preguntas que no son comprensibles, que “distraen al testigo del relato o que lo confunden no solo a él, sino también al juzgador”43. Este tipo de preguntas que también se les conoce como ambiguas o vagas, por su defectuosa elaboración o formulación no permiten comprender al testigo el tema con claridad y lo que se pretende 42 Tomado de “El Proceso Penal Acusatorio Colombiano”, Nuevo Manejo de la Prueba Tomo I, Juan Carlos Arias Duque y otros, ediciones jurídicas Andrés Morales 2005 página 287 43 Ibidem página 288 M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 42 evitar es que, “el testigo cometa errores en su declaración de los hechos que conoce, derivado de la mala formulación de una pregunta, ya sea porque no entiende lo que se pregunta, porque lo que se pregunta no es claro o porque la respuesta requerida puede dirigirse en un sentido muy abierto” 44.
Este tipo de preguntas finalmente entregan información de baja calidad, poco fiable, que también pueden dar lugar al engaño y por ende ser objetadas o no permitidas por capciosas. (v). Las preguntas ofensivas, como tal aquellas que tienden a ofender al testigo, término que es muy amplio y en el cual podrían entenderse, caben supuestos en los cuales pueda abusarse del testigo (incluso por el tono) y ello dependerá del testigo o del desarrollo de la declaración. El uso de adjetivos descalificadores, amenazas, coacciones o premios, incluso en gestos durante la interacción con el testigo en cualquiera de los exámenes.
Dentro de este ítem se incluyen preguntas prohibidas como cuando hay privilegios que la parte pretende desconocer indebidamente del testigo y que constituyen afrenta a las excepciones constitucionales del artículo 33 C.N45 o legales artículo 385 C.P.P.46, pues se formulan preguntas sin advertir el derecho que 44 Andrés Baytelman y Mauricio Duce, … página 194. 45 ARTICULO 33.
Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. 46 ARTÍCULO 385. EXCEPCIONES CONSTITUCIONALES. Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañera o compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad.
El juez informará sobre estas excepciones a cualquier persona que vaya a rendir testimonio, quien podrá renunciar a ese derecho. Son casos de excepción al deber de declarar, las relaciones de: M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 43 tiene la persona a no auto incriminarse o forzarlo a declarar contra quienes en principio no está obligado a hacerlo.
(vi). Las preguntas compuestas y repetidas. Las preguntas compuestas son aquellas que involucran varios hechos y la respuesta a esperar no permite al declarante saber sobre cuál de ellos ha de pronunciarse, en algunas ocasiones ello obedece a la forma de preguntar del interrogador, pero en otras, “pretende el interrogador con esta clase de preguntas inducir en error al testigo, invitándolo a responder la última parte de la pregunta y de paso con ello, confirmar toda la información contenida en él. Ejemplo: “el día no que ocurrieron los hechos estuvieron Uds. con Pedro y Diego en el bar de la 83 bebiendo todo el día cerveza, ¿a qué hora llegaron a la casa?””47.
Esa mala intención es la que las hace objetables precisamente derivadas del perjuicio indebido y pueden entrar en ese contexto el Juez a permitirlas o no permitirlas en Juicio. Por su parte, las preguntas repetidas, por lo general son empleadas en el contrainterrogatorio que se nutre de una técnica especial a partir de la reiteración del dato buscando contradicciones.
Generalmente en el interrogatorio directo pueden ser objetadas para buscar agilidad y que los datos o la información no sean reiterados innecesariamente, control que a) Abogado con su cliente; b) Médico con paciente; c) Psiquiatra, psicólogo o terapista con el paciente; d) Trabajador social con el entrevistado; e) Clérigo con el feligrés; f) Contador público con el cliente; g) Periodista con su fuente; h) Investigador con el informante. 47 Andrés Baytelman y Mauricio Duce, … página 201.
M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 44 asumen las partes y el Juez, pero no es que a prima facie causen daño o perjuicio indebido en función del detrimento de garantías, pero si pueden obedecer a razones no tan legítimas o sanas (por ejemplo buscar reafirmar prejuicios o que el testigo ante la reiteración cometa un error), caso en el cual no debe ser aceptada, pues la parte, “no puede tener al tribunal escuchando una docena de veces la misma pregunta y respuesta esperando que la diosa fortuna, el cansancio o la confusión, hagan que el testigo eventualmente se equivoque” 48.
Desde luego para advertir que es repetida, la pregunta ya ha sido contestada, pues si no se ha contestado, el abogado está en su legítimo derecho de formularla cuantas veces sea necesario para que el testigo responda la pregunta precisa que se le ha contestado incluso está habilitado legalmente para obtener en ese momento la intervención directa del Juez como lo prevé el cuerpo primero del artículo 397 del C.P.P.: “ARTÍCULO 397.
INTERROGATORIO POR EL JUEZ. Excepcionalmente, el juez podrá intervenir en el interrogatorio o contrainterrogatorio, para conseguir que el testigo responda la pregunta que le han formulado o que lo haga de manera clara y precisa”. Se destaca. Las estipulaciones probatorias. Son acuerdos al que llegan la Fiscalía y la defensa, en los que se establecen como demostrados, un (os) hecho (s) o circunstancias del mismo sin que ello implique la terminación del proceso en forma anticipada, pues en estos casos el diseño legal tiene previstos los preacuerdos e incluso el principio de oportunidad, solo que en estas figuras procesales el protagonista es el 48 Ibidem.
M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 45 implicado quien para ello puede poner su voluntad por encima de la defensa y en este caso las estipulaciones probatorias por virtud legal por tener un manejo técnico se realizan es con la dirección del defensor. En dos normas está regulado el tema, que se desarrolla en la audiencia preparatoria: “ARTÍCULO 356.
DESARROLLO DE LA AUDIENCIA PREPARATORIA. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> En desarrollo de la audiencia el juez dispondrá: (…) 4. Que las partes manifiesten si tienen interés en hacer estipulaciones probatorias. En este caso decretará un receso por el término de una (1) hora, al cabo de la cual se reanudará la audiencia para que la Fiscalía y la defensa se manifiesten al respecto.
PARÁGRAFO. Se entiende por estipulaciones probatorias los acuerdos celebrados entre la Fiscalía y la defensa para aceptar como probados alguno o algunos de los hechos o sus circunstancias”. “ARTÍCULO 10. ACTUACIÓN PROCESAL. La actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia. En ella los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial.
(…) El juez podrá autorizar los acuerdos o estipulaciones a que lleguen las partes y que versen sobre aspectos en los cuales no haya controversia sustantiva, sin que implique renuncia de los derechos constitucionales”. Se destaca. Obsérvese como la ley faculta a las partes para que lleguen a M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 46 acuerdos o estipulaciones probatorias que versen sobre aspectos en los cuales no exista controversia sustantiva (para aceptar como probados alguno o algunos de los hechos o sus circunstancias), sin que impliquen renuncia a los derechos constitucionales.
El tema, lo ha perfilado la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que, entre otras decisiones de importancia, en el radicado 47666, SP 7856 de 2016 prohijando decisiones anteriores ha expresado: “4.1. La jurisprudencia de la Corte se ha ocupado del tema, a efectos de realizar algunas precisiones, de la siguiente manera: (I) El convenio excluye la actividad probatoria sobre el hecho específico, el que el juez debe tener por cierto, de tal forma que no pude admitirse, por improcedente e inútil, la introducción de una prueba que pretenda dar por demostrado un hecho estipulado, como tampoco puede ejercerse contradicción sobre ese aspecto (sentencia del 10 de octubre de 2007, radicado 28.212).
(II) Admitida la estipulación, cuyo contenido, alcance y límites debe quedar claro para las partes y el juzgador, no hay lugar a la retractación unilateral, en tanto, de admitirse, se rompería el equilibrio entre los adversarios. Es “factible acordar o tener por probado que el ciudadano A suscribió el documento B, y, entonces, ese documento puede llevarse a juicio sin necesidad de que el ciudadano A tenga que asistir a la audiencia pública a reconocer tal hecho.
En este caso, no se puede discutir la autoría del documento, pero sobre su contenido es factible la controversia probatoria que a bien tengan las partes” (19 de agosto de 2008, radicado 29.001; 17 de octubre de 2012, radicado 39.475). (III) El objeto de estipulación es un hecho concreto, no un determinado elemento material probatorio (26 de octubre de 2011, radicado 36.445).
M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 47 (IV) La estipulación misma, sin más aditamentos, constituye la prueba del hecho, de donde deriva que no hay lugar a anexar elemento alguno para respaldar la estipulación, pero si las partes convienen hacerlo, solo puede apreciarse en el contexto del hecho acordado, pues si refiere aspectos fácticos diversos, estos no pueden valorarse en ningún sentido, pues el anexo no constituye prueba alguna, en tanto no ha sido introducido ni controvertido en el juicio (6 de febrero de 2013, radicado 38.975). 5.
De la última decisión reseñada deriva que, siendo la estipulación prueba en sí misma, carece de sentido, resulta inoficioso, que a ella se hagan anexos, como el objeto del convenio, en tanto el hecho está demostrado por aquella y, por ello, ese anexo no debe ser valorado o, de serlo, solo puede apreciarse en el contexto del hecho que se estipuló como probado…”.
Las estipulaciones probatorias se realizan cuando ya las partes conocen el alcance de la prueba a debatir en el juicio, lo que les va a posibilitar llegar a acuerdos respecto de los hechos y ello ayuda a evitar juicios farragosos, “con una práctica probatoria inane o reiterativa que atenta contra los principios de eficiencia y celeridad propios de la sistemática acusatoria”49.
El límite va de la mano con la admisión indebida de la responsabilidad, pues lleva implícita la renuncia indebida del derecho fundamental a la no autoincriminación50 o que el 49 Ver Corte suprema de justicia radicado 27608 auto del 29 de Junio de 2007 50 ARTÍCULO 8o. DEFENSA. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> En desarrollo de la actuación, una vez adquirida la condición de imputado, este tendrá derecho, en plena igualdad respecto del órgano de persecución penal, en lo que aplica a: M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 48 procesado termine declarando contra sí mismo51 al aceptar un hecho que le perjudica indebidamente, pero como se analizó en la teoría del caso, anclado a ella, puesto que, puede ser que el hecho pactado le beneficie o frente a la responsabilidad sea indiferente.
Se habla indebidamente pues la renuncia a derechos es perfectamente válida cuando se produce mediante los canales legítimamente dispuestos52, ajustados a las estipulaciones. Desde luego pactar todo lo que constituya el supuesto de hecho b) <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> No auto incriminarse ni incriminar a su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad; 51 CONSTITUCIÓN NACIONAL ARTICULO 33.
Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. C.P.P. ARTÍCULO 8o. DEFENSA. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> En desarrollo de la actuación, una vez adquirida la condición de imputado, este tendrá derecho, en plena igualdad respecto del órgano de persecución penal, en lo que aplica a: (..) a) No ser obligado a declarar en contra de sí mismo ni en contra de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad; 52 Puesto que la persona puede perfectamente renunciar a sus derechos constitucionales de acuerdo a lo expresado en el mismo artículo 8º del C.P.P., (l) Renunciar a los derechos contemplados en los literales b) y k) siempre y cuando se trate de una manifestación libre, consciente, voluntaria y debidamente informada.
En estos eventos requerirá siempre el asesoramiento de su abogado defensor.) a la vez que si bien no hay un control formal de ello cada vez que sucede por ejemplo en los preacuerdos o allanamiento de una u otra forma se activa igualmente el artículo 131 del C.P.P. (ARTÍCULO 131. RENUNCIA. Si el imputado o procesado hiciere uso del derecho que le asiste de renunciar a las garantías de guardar silencio y al juicio oral, deberá el juez de control de garantías o el juez de conocimiento verificar que se trata de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa, para lo cual será imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado) M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 49 que comprende la responsabilidad penal no es permitido, pues para eso existen otras figuras procesales como se ha visto (preacuerdos o principio de oportunidad), por eso la ley habla de “algunos de los hechos o supuestos fácticos o circunstancias de la conducta punible” (no todos), pues, y toma La Sala de la decisión antes citada en el salvamento de voto53, “jamás tales convenios pueden afectar garantías fundamentales o implicar la renuncia a controvertir fundamentos esenciales o sustanciales de la relación jurídica en el proceso penal, como admitir la totalidad de los elementos de la ilicitud y la responsabilidad penal o la culpabilidad, o sucesos en los que existe controversia por las partes, dado que lo convenidos a que se hace referencia recaen sobre hipótesis en las que hay anuencia por el Fiscal, el procesado y el apoderado”.
Para la Sala el límite se ve (en este tipo de eventos de casos o situaciones difíciles, pues si la situación no renuncia a derechos o garantías allí no hay problema), consensando dos temas, (i) la no afectación a derechos fundamentales y (ii) la teoría del caso anclada a la decisión que se tome por la defensa de estipular alguno o algunos de los hechos base del supuesto de hecho y ello lo ha de analizar en cada caso el Juez, tiene para ilustrar la Sala algunos ejemplos:.
En un caso por homicidio se pacta por las partes que el acusado al hacerse pruebas técnicas de absorción de residuos de disparo y cotejo dactiloscópico, en sus manos se encontraron precisamente estos residuos y sus huellas estaban en el arma homicida percutida y por ende se da por ciertas las conclusiones de los peritos o que el acusado disparó el arma de fuego.
La 53 Ver Corte suprema de Justicia radicado 47666, SP 7856 de 2016. Salvamento de Voto, magistrado Eugenio Fernández Carlier M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 50 estipulación (es) que de ello se haga (n) es (son) válida (s) dependiendo si afecta o no la responsabilidad (y es lógico), control que tiene el defensor, el procesado y finalmente el Juez, pero éste puede estar advertido por ejemplo que lo que se probará es que existió legítima defensa y se da por cierto que el acusado dispara el arma de fuego homicida, lo que si bien compromete la responsabilidad es porque se aspira a acreditar la ausencia de aquella..
En un caso por posible tráfico de estupefacientes se pacta por las partes que al hacerse pruebas técnicas sobre el elemento incautado por la policía al acusado (es cocaína). La estipulación que de ello se haga es válida dependiendo si afecta o no la responsabilidad, control que tiene el defensor, el procesado y finalmente el Juez, pero éste puede estar advertido, por ejemplo, que lo que se probará es que el acusado es consumidor de estupefacientes, lo que si bien compromete la responsabilidad es porque se aspira a acreditar la atipicidad subjetiva, bloqueando aquella..
En un caso por violencia sexual se pacta por las partes que al hacerse pruebas técnicas se encontró fluido seminal del acusado extraído de la cavidad vaginal de la posible afectada y por ende se da por cierta la conclusión del perito, que el fluido encontrado es del acusado. La estipulación que de ello se haga es válida dependiendo si afecta o no la responsabilidad (y es lógico), control que tiene el defensor, el procesado y finalmente el Juez, pero éste puede estar advertido por ejemplo, que lo que se probará es que existió una relación sexual voluntaria o consentida y se da por cierto la conclusión del perito que el fluido seminal encontrado M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 51 es del acusado, lo que si bien compromete la responsabilidad es porque se aspira a acreditar la ausencia de aquella por atipicidad o a que se reconozca por ejemplo la inimputabilidad. 2.2.4.
Del caso en concreto de cara a lo propuesto por el defensor. De los supuestos vicios de la audiencia preparatoria. Anclado al tema de la teoría del caso, respecto de las glosas efectuadas y se irán respondiendo paulatinamente así:. Que no hizo observaciones al descubrimiento probatorio, de lo que ha analizado la Sala, en sede de descubrimiento probatorio sin ahondar en el tema, es claro que si lo consideraba completo la parte, innecesario resulta la observación a partir del principio de lealtad y el imperativo para la defensa que así obra.
Frente a lo correcto del proceder no hay observación, amén que no se establece en qué repercute ello con relación a la afectación al derecho de defensa.. Que se limitó a descubrir el testimonio del acusado y solicitar una valoración psiquiátrica forense del acusado orientada por el Juez que la corrige. Aquí no se ve afectación al derecho de defensa y se queda corto el defensor en mostrar ello frente al caso en qué repercute, la Sala no puede dar por cierto que faltan elementos o pruebas bajo suposiciones y de ser así los elementos no conocidos al momento de los debates podrán, dado el caso fundar si hay mérito o no, otro tipo de acción, prevista por M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 52 el ordenamiento jurídico, no se establece en qué repercute ello con relación a la afectación al derecho de defensa..
No objetó solicitudes probatorias de la defensa (sic) (entendiendo que es la fiscalía) las que considera eran impertinentes como la denuncia, la ampliación de denuncia, el informe de policía en casos de flagrancia, el acta de entrega de elementos y la declaración de una persona LEOPOLDINA VIASUS denunciante dentro de otro proceso ajena a los hechos.
Bajo estos supuestos de la defensa, no ilustra ello en que repercute la afectación del derecho de defensa. Se entiende algo impropio aceptar documentos innecesarios, por cuanto declaran las personas en el Juicio, pero ello no tiene la potencialidad de afectar el derecho de defensa, en tanto que la declaración de Leopoldina Viasús ni siquiera fue decretada..
Que no hicieron objeciones respecto de elementos obtenidos cuestionando la legalidad de los mismos como las historias clínicas, sin controles previos y posteriores, o el consentimiento informado de la víctima. En este tema lo que advierte la Sala es que para obtener las historias clínicas tanto de la afectada como del acusado se obtuvo consentimiento de éstos y no fue propuesta en la oportunidad legal exclusión alguna o se hizo glosa al respecto que deba ser estudiada, por lo demás obtenido el consentimiento es innecesario someter el hallazgo al Juez de control de garantías como lo reclama, puesto que el control judicial solo es necesario cuando no media consentimiento informado o autorización en los términos previstos en el numeral M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 53 8 del artículo 193 de la ley 1098 de 200654, circunstancias que no se acreditan en el caso estudiado.
Al respecto la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que las reservas judicial y legal no se activan cuando el ciudadano, por un acto de liberalidad, renuncia a la expectativa razonable de intimidad que tienen frente a una determinada información con el fin de que el Estado la utilice para fines penales. Así lo indicó en providencia del 5 de agosto de 2020, en la que indicó55: «Por obvias razones, las reservas judicial y legal atrás referidas no se activan cuando el ciudadano, por un acto de liberalidad, decide renunciar a la expectativa razonable de intimidad que tiene frente a sus comunicaciones privadas y opta, como en este caso, por entregar a las autoridades los 54 “ARTÍCULO 193.
CRITERIOS PARA EL DESARROLLO DEL PROCESO JUDICIAL DE DELITOS EN LOS CUALES SON VÍCTIMAS LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y LOS ADOLESCENTES VÍCTIMAS DE LOS DELITOS. Con el fin de hacer efectivos los principios previstos en el artículo anterior y garantizar el restablecimiento de los derechos, en los procesos por delitos en los cuales sean víctimas los niños, las niñas y los adolescentes la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes criterios específicos: (…) 8.
Tendrá en cuenta la opinión de los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de delitos en los reconocimientos médicos que deban practicárseles. Cuando no la puedan expresar, el consentimiento lo darán sus padres, representantes legales o en su defecto el defensor de familia o la Comisaría de Familia y a falta de estos, el personero o el inspector de familia.
Si por alguna razón no la prestaren, se les explicará la importancia que tiene para la investigación y las consecuencias probables que se derivarían de la imposibilidad de practicarlos. De perseverar en su negativa se acudirá al juez de control de garantías quien decidirá si la medida debe o no practicarse. Las medidas se practicarán siempre que sean estrictamente necesarias y cuando no representen peligro de menoscabo para la salud del adolescente.”.
Se destaca. 55 Ver Corte Suprema de Justicia CSJ AP 5391-2017 y CSJ AP 1809-2020, Rad. 54542, M.P. Fabio Ospitia Garzón. M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 54 dispositivos donde las mismas están almacenadas, con la inequívoca intención de que se extraiga la información relevante para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación […]. […] Debe resaltarse que en la práctica judicial esos actos de liberalidad suelen ocurrir con frecuencia, especialmente cuando las personas renuncian a la expectativa razonable de intimidad que tienen frente a una determinada información con el fin de que el Estado la utilice para fines penales.
Ello sucede, por ejemplo, con las historias clínicas que algunas víctimas suministran al momento de la denuncia, la entrega de cartas u otras formas de comunicación privada que contienen información relevante para el esclarecimiento del delito, el suministro de conversaciones telefónicas que quedan registradas en algún dispositivo, etcétera”.
Negrilla fuera de texto. En este caso, el recurrente no cumplió con la carga argumentativa exigible en materia de solicitudes de exclusión probatoria, pues no acreditó que los titulares del derecho no hubiesen consentido en el uso de las historias clínicas, amén que definitivamente ello no fue propuesto en la oportunidad legal y no se ha informado, se insiste el hallazgo provenga de actuación ilícita o irregular atribuible al Estado..
No hubo oposición a las declaraciones anteriores de la víctima introducidas en las pruebas periciales. Lo que observa la Sala es que la confusión parte de dar por probado que la prueba de la materialidad del injusto parte del dicho de pruebas de referencia inadmisibles por demás, por cuanto acude al juicio la afectada y ello no es así, lo que se toma de la pericia no es la anamnesis como tal, que refuerza el dicho de la afectada sino los hallazgos de los galenos y sus conclusiones, que por lo demás no puede complementase con afectación supuesta de derechos fundamentales pues no se ataca la valoración de la prueba como tal, sino que se propone es la nulidad, no ha sido propuesto que M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 55 el Juez para resolver se halla fundado en prueba de referencia, aun así, se da respuesta al apelante..
Que, al elevar solicitudes de prueba, solicitó el testimonio del acusado y una prueba pericial, sin glosa por verificar. No puede la Sala precisar cargo alguno, más allá de advertir que hay ejercicio del derecho de defensa, que cumple el defensor al postular elementos de prueba que fueron a la postre admitidos, luego no hay inactividad sino ejercicio propositivo de la defensa.
Sobre el punto, es dable aclarar que el otrora defensor en la audiencia preparatoria solicitó se aceptara informe pericial sobre el estado de salud mental de su representado lo que se decretó por el Juez, y en la primera sesión de juicio oral56 nuevamente solicitó la incorporación de valoración de psiquiatría forense a efectos de estimar la inimputabilidad del procesado, pero ahora por la vía de prueba sobreviniente al enterarse por la hermana del procesado que se trataba de un paciente psiquiátrico, dice que no se tiene la historia clínica por falta de orden judicial y por eso hasta ese día insistía en la valoración por psiquiatría; aspecto frente al cual el Juez niega lo pedido pues la valoración ya había sido decretada en la audiencia probatoria con la carga de presentar la valoración en los términos del artículo 415 del C.P.P., decisión frente a lo cual el defensor interpuso recurso de reposición que le fue negado pero se accedió a suspender la diligencia para facilitar la incorporación de la valoración por psiquiatría del procesado, que finalmente no se practicó, ni se incorporó informe alguno y al arribar el nuevo defensor expresó 56 Audiencia del 31 de octubre de 2017 audio 5 M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 56 que no tenía la valoración psiquiátrica del acusado57, solicitando la nulidad de lo actuado, solo que como se ha anotado ello se dio respuesta en la sentencia..
En sede de enunciación probatoria inicialmente dijo no tener elementos y al recordarle el despacho sobre los mismos en sede de descubrimiento los enunció. No se entiende ello en que repercuta en el escenario de la nulidad propuesta, como tampoco se ve el que no se opusiera a la solicitud de pruebas de la fiscalía, cuando las mismas si provienen de argumentación y cumplimiento de cargas acorde con la legalidad, la pertinencia frente a su admisibilidad y los estándares propios para su admisión deba admitirse crítica a quien finalmente se comporta de acuerdo al rol y es leal para con la administración de justicia de cara a no controvertir innecesariamente la propuesta probatoria del adversario, si no hay lugar a ello.
No se observa en la audiencia preparatoria actitud o carencia de estrategia frente a las posibilidades de defensa, igual no muestra el apelante repercutan en este acto procesal, el que no recibiera entrevistas de las personas con que el acusado compartió la noche de marras, como de un familiar dedicado al transporte (cuando no se conoce la propuesta en términos de teoría del caso que ilustre ello o mostrar una arista diferente a la que propone la fiscalía, teniendo posibilidad de ello el nuevo defensor al asumir el caso) queda completamente huérfano el argumento por no decir que dislatado, pues el procedimiento prevé aportar en forma excepcional lo no conocido al momento del descubrimiento, si es necesario para el 57 Audiencia del 12 de marzo de 2019 M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 57 caso, cuando es asumido, anclado a la buena fe de la parte y los presupuestos de legalidad58, en este proceso el nuevo defensor ahora reclamante, asume el mismo cuando no había finalizado la actividad probatoria, y nada impedía proponer elementos no conocidos al momento ordinario del descubrimiento (planos que echa de menos o la certificación de la alcaldía municipal o las declaraciones de los vendedores ambulantes del sector), escenario ahora especulativo que no puede llevar a la afectación al derecho de defensa; en otros términos, teniendo la defensa la herramienta procesal a la mano (con el descubrimiento excepcional), ¿por qué no los aportó? (convalidación) y ¿en qué repercute la ausencia de los mismos frente a la decisión tomada?, ello no lo puede suplir la Sala (trascendencia). 58“ARTÍCULO 344.
INICIO DEL DESCUBRIMIENTO. <Artículo y Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Dentro de la audiencia de formulación de acusación se cumplirá lo relacionado con el descubrimiento de la prueba. A este respecto la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la Fiscalía, o a quien corresponda, el descubrimiento de un elemento material probatorio específico y evidencia física de que tenga conocimiento, y el juez ordenará, si es pertinente, descubrir, exhibir o entregar copia según se solicite, con un plazo máximo de tres (3) días para su cumplimiento.
(…) Sin embargo, si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba.
ARTÍCULO 346. SANCIONES POR EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE REVELACIÓN DE INFORMACIÓN DURANTE EL PROCEDIMIENTO DE DESCUBRIMIENTO. Los elementos probatorios y evidencia física que en los términos de los artículos anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden específica del juez, no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio.
El juez estará obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada”. Se destaca M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 58 Sobre el reclamo que hace el defensor respecto de las estipulaciones probatorias, el hecho que el celular encontrado al procesado pertenecía a la víctima, así como que el fluido seminal encontrado en la víctima correspondía al acusado en la condena, se observa que ello se estipula anclado a la posible inimputabilidad del acusado.
Previamente se había perfilado la posición respecto a las estipulaciones probatorias y el límite cuando el convenio afecta garantías fundamentales en armonía con la jurisprudencia de la Sala de Casación penal de la Corte Suprema de Justicia y el artículo 10 del C.P.P.. Para la Sala, se pactaron aspectos relevantes en sede de la tipicidad penal, que incluso pueden incidir en la responsabilidad (como la tenencia del objeto material del ilícito en el delito contra el patrimonio económico: bolso y celular, sino el vínculo necesario que sitúa al autor de propia mano en el delito sexual como la presencia del fluido seminal del mismo en el saco vaginal de la afectada y que a no dudarlo prueba la relación sexual y con ello el acceso carnal, elemento del tipo e indicador necesario de responsabilidad), pero para ese momento estaba perfilada una posible teoría del caso de acuerdo al principio de la buena fe, fincada en la inimputabilidad del acusado y con ello se convalidaba legítimamente la renuncia a derechos, por lo que se podía admitir la estipulación y valorar esos hechos estipulados.
Para el caso, lo que se observa es que al momento de realizar las estipulaciones, si bien el procesado no estaba presente se podía convalidar directamente el pacto efectuado por la derivación del M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 59 caso al que se apuntalaba legitimante y con ello no comprometía la responsabilidad, la defensa daba la garantía de legitimidad (confianza de no ser un pacto indebido), lo que hace que esos hechos estipulados no sufran el rigor pleno del artículo 29 de la C.P.59 en su inciso final y artículo 23 del CP.P60, al ser legítimos y obtenerse sin afectación de garantías fundamentales.
Con relación a las estipulaciones quinta, “La atención medica realizada al señor Duvan Ferney Ortiz Cruz en el hospital san Rafael de Tunja el 18 de enero de 2016 soportada con la historia clínica del Hospital San Rafael a nombre del señor Duvan Ferney Ortiz Cruz” y sexta “La atención realizada a Duvan Ferney Ortiz Cruz el día 18 de enero de 2016 en el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses soportado con el informe pericial suscrito por Dr. Luis Esterling Neme Espitia”, nótese que lo pactado es que el acusado fue atendido tanto en el Hospital como en Medicina legal, se atiene la Sala 59 ARTICULO 29.
El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. 60 ARTÍCULO
23. CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN. Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia. M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 60 a esa Literalidad, allá no se habla de hallazgos, conclusiones, nada diferente a lo pactado, la atención, seguramente suponen las partes que dan por cierto el contenido de los documentos allí anexos, pero ha clarificado la Corte con suficiencia es que lo pactado son hechos y los anexos son innecesarios, “estar unidos con un gancho” a la incorporación no significa que su contenido fuese acreditado por ello no se valoraran los anexos, sino lo pactado.
Del Juicio oral, reclama del anterior defensor:. Que no presentó alegatos de apertura. Baste con decir de acuerdo a lo motivado antes, que no son obligatorios sino opcionales para la defensa y como se ilustró hay control constitucional que respalda ello.. No objetó preguntas efectuadas a la víctima que eran sugestivas, compuestas y repetitivas y no contrainterrogó. El ejercicio del contrainterrogatorio es una opción cuando ello es necesario, el defensor no muestra que ello fuera necesario (trascendencia) tampoco ilustra qué preguntas se hicieron sugestivas, compuestas o repetitivas, que impliquen la afectación al derecho de defensa, respuesta que igual vale con relación a la glosa que hace del policial Wegner Young Espinel, como de las declarantes Jenny Patricia Reyes y Norma Ximena Artunduaga Tovar..
Que en el testimonio del doctor Luis Esterling Neme Espitia no objetó ninguna pregunta, se hicieron sugestivas, de referencia y compuestas, cae el defensor en el mismo error, cuáles preguntas, no las puede suponer o imaginar la Sala y de allí frente a cuál M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 61 pregunta en concreto resulta impropia, inadecuada o no permitida para que se pueda considerar que con ella se afecta el derecho de defensa por inactividad del defensor.
Vale lo mismo respecto de la observación que hace sobre el asentamiento de bases para introducir el documento incorporado, sin mostrar ello en qué repercute de cara al derecho de defensa, ¿el documento no había sido descubierto?, ya en sede de incorporación el manejo de las técnicas es asunto del litigante, no obstante la glosa que hace el defensor es huérfana de cara a mostrar en qué repercute la forma frente al derecho de defensa, menos se puede atender el tipo de pregunta usado en el contrainterrogatorio.
La Sala observa que, a más de la crítica, el defensor esperaba que se calificaran por el Tribunal las preguntas que él considera prohibidas y que debían ser objetadas o no permitidas, pero no muestra una sola dentro de la actuación y no las puede buscar esta instancia pues no puede construir aquello que no propone el impugnante o no se encuentra de bulto lesivo de los derechos del procesado.
¿Cuál de todas las preguntas que se hicieron por la fiscalía no se debía hacer?. En esas condiciones, el apelante exige que el defensor anterior para no calificarlo con los adjetivos que usa (carente de mínimas habilidades en sistema acusatorio, sus actuaciones fueron torpes, estultas y equivocadas), objetara todas las preguntas, se opusiera a las incorporaciones, presentara alegatos iniciales sin ser necesarios, pero no se detiene en una sola de esas preguntas a mostrar cual deba ser calificada como impropia o anclada a la afectación del derecho de defensa, tampoco alcanza con que oponga su inconformidad con actitud procesal de su predecesor (igualmente M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 62 acreditado como defensor público, como el apelante, y que fuese quien le sustituyó el poder61) o repudiar en términos genéricos la actividad o pasividad procesal de su desempeño para descalificar su gestión, pues, no mostró en realidad vicios específicos, cayendo finalmente sus argumentaciones en juicios subjetivos por ello, salvo lo encontrado en las estipulaciones probatorias, su propuesta no está llamada a ser atendida por la Sala, pues contrario a lo que pretendió mostrar se respetaron los derechos y garantías del procesado, no existiendo conculcación a la defensa técnica, no siendo suficiente la simple convicción de que la asistencia del profesional del derecho pudo haber sido mejor, toda vez que se tiene decantado que la estrategia defensiva varía según el estilo de cada profesional, en el entendido de que no existen fórmulas uniformes o estereotipos de dicha acción y la simple disparidad de criterios sobre un punto no tiene la fuerza de configurar una violación al estudiado derecho.
Disclaimer aparte se hace, frente a la defensa que a lo largo del trámite procesal ha tenido el procesado a Cargo del Sistema Nacional de Defensoría Pública, tanto en las audiencias preliminares como la acusación, la audiencia preparatoria y juicio oral ha estado representado por tres defensores públicos, que con apegó a la Ley que rige el modelo de defensa pública para el sistema penal acusatorio62, se trata de abogados vinculados a la 61 Folio 145 carpeta principal 62 Ley 941 de 2005 ARTÍCULO 26.
DEFINICIÓN. Son los abogados vinculados al servicio de Defensoría Pública que administra la Defensoría del Pueblo, previo el cumplimiento de los requisitos, mediante la figura del contrato de prestación de servicios profesionales, para proveer la asistencia técnica y la representación judicial en favor de aquellas personas que se encuentren en las condiciones previstas en el M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 63 Defensoría del Pueblo, de quienes se exige idoneidad para proveer la asistencia técnica y representación judicial de la personas procesadas, que se entiende, deben estar capacitados63 en función de ello y seleccionados para tan delicada misión y propósito, para el cual lo mínimo que se espera es que sean competentes64. 2.2.5.
De los presupuestos para proferir sentencia condenatoria en el caso. De cara a la expulsión que se hará de las estipulaciones probatorias que contiene hechos indebidamente dados por probados, es necesario que se verifiquen los presupuestos del artículo 381 del C.P.P. y por ello se adentra entonces La Sala en su análisis. 2.2.5.1.
Las conductas delictuales atribuidas en la acusación. Duvan Ferney Ortiz Cruz, infringió las normas de conducta que inspiran los artículos 205-212 y 240 numeral 2 del Código Penal, consistentes en irrespetar la libertad sexual de una mujer y artículo 2o de la presente ley, de acuerdo con las normas previstas en el Estatuto de Contratación Estatal. 63 ARTÍCULO 40.
CAPACITACIÓN. Es deber de los defensores públicos mantener una capacitación permanente. El Sistema Nacional de Defensoría Pública promoverá la actualización de los operadores, por conducto de la Unidad de Capacitación e Investigación o de las instituciones que contraten con el Sistema, con el fin de optimizar la calidad y eficiencia del servicio.
Se destaca. 64 “ARTÍCULO 4o. DERECHO DE DEFENSA. El Sistema Nacional de Defensoría Pública garantizará el derecho a una defensa integral, ininterrumpida, técnica y competente”. M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 64 afectar el patrimonio económico ajeno. Acceso carnal violento. “ARTÍCULO 205. ACCESO CARNAL VIOLENTO. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1236 de 2008.
El nuevo texto es el siguiente:> El que realice acceso carnal con otra persona mediante violencia, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.
ARTÍCULO 212. ACCESO CARNAL. Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por acceso carnal la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto”. Hurto calificado. “ARTÍCULO 239. <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005.
El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses. La pena será de prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes “ARTÍCULO 240.
HURTO CALIFICADO. <Artículo modificado por el artículo 37 de la Ley 1142 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> La pena será de prisión de seis (6) a catorce (14) años, si el hurto se cometiere: (…) M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 65 2. Colocando a la víctima en condiciones de indefensión o inferioridad o aprovechándose de tales condiciones…”. 2.2.5.2.
La responsabilidad del procesado en las conductas derivadas de los elementos de prueba. El dicho nuclear es el de la afectada Ángela María Martínez Bautista, a partir de allí se sabe lo que se encontraba haciendo en el sitio donde ocurre el mismo, Municipio de Tuta, la hora, el día y el que fue afectada sexualmente por un sujeto que usando violencia e intimidación capaz de doblar su resistencia, la accede carnalmente, la mujer abordada por el agresor que se amparaba en la oscuridad y soledad del sitio es mancillada en su libertad sexual, el ejercicio de violencia sobre el cuerpo es corroborado con los golpes recibidos en la cara de los que quedó evidencia externa tras los hallazgos encontrados por la médico Jenny Patricia Gómez, encargada de valorar a la víctima el 18 de enero de 2016, excoriaciones y equimosis en el surco nasogeniano, mentón, área peribucal, labio inferior, así como dolor en el hipogastrio y la ausencia de lesiones recientes en genitales internos y externos, a la vez del forense Luis Esterling Neme Espitia que encontró lesiones en cara, extremidades y dolor en la zona del hipogastrio.
El episodio victimizador está respaldado con lo expresado por los policiales que acuden al auxilio de la mujer una vez llega a la estación de policía del municipio. De lo relatado por Erich Werner Young Espinel, se sabe cómo la joven Ángela Martínez pone en conocimiento que momentos antes había sido accedida carnalmente por un sujeto en inmediaciones de la Terminal de Transportes y que este además le había hurtado un celular marca M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 66 BlackBerry curve de color negro y un bolso color café, llegan a la estación en apoyo, recibe datos del posible agresor y es ubicado por las señas que proporciona ésta cuando pretendía trasladarse a la ciudad de Tunja, incluso entrega datos de donde estaba el bolso y en su poder estaba el celular de la afectada.
Para la Sala existió acceso carnal ejecutado por el acusado en la afectada, mediante penetración del miembro viril por vía vaginal y oral mediando violencia anclado al soporte probatorio testimonial, quien es sujeto pasivo de ello, ratificado por el policía que atiende el caso y los galenos que verificaron en el cuerpo de la afectada rastros evidentes de la violencia, sin olvidar que el hecho ha dejado huellas en la mujer tanto psicológicas como físicas y ello fue naturalmente peritado, por lo que su dicho es corroborado.
Con relación al Hurto, si bien se construye con el dicho de la afectada respecto a que el acusado se apoderó de su bolso (con dinero) y del celular con el fin de evitar que escapara, después que ella le hiciera creer que accedería a continuar con el encuentro sexual en su lugar de habitación, existiendo apoderamiento de cosa mueble ajena mediante violencia, este comportamiento está prescrito, como adelante se declarará. No se vale la Sala de los relatos de los galenos o peritos que han declarado y que corroboran el dicho de Ángela María Martínez Bautista pues ella en Juicio declaró lo que sucedió. No se valoraron documentos anexos a las estipulaciones siguiendo directrices que sobre el tema se ha hecho por la Sala de M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 67 casación penal (radicado 47666, SP 7856 de 2016), tal como antes se explicó. Sobre la pena si bien no hubo reparo alguno, la Sala la encuentra ajustada al injusto cometido por el sentenciado. 2.2.5.2.
De La Prescripción de los cargos por el Delito de Hurto Calificado. Para mostrar con claridad el tema, la formulación de imputación se surtió el día 19 DE ENERO DE 2016, por la conducta punible de Hurto Calificado comprendida en el artículo 240 numeral 2 del C.P., que tiene consecuencia punitiva de seis (6) a catorce (14) años. Resulta importante señalar que el artículo 82 del C.P., Ley 599 de 2000, consagra, entre otros motivos, que la acción penal se extingue por prescripción, a su vez, el artículo 83 del mismo estatuto, sobre el término de prescripción de la acción penal, señala como regla básica que es un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años.
El artículo 86 ibidem, modificado en su inciso primero por el artículo 6 de la ley 890 de 2004, con ocasión a la entrada en vigor del nuevo sistema penal acusatorio, ha previsto que el término prescriptivo de la acción se interrumpe con la formulación de la imputación. Producida la interrupción, el término comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83.
En este evento, el término no podrá ser inferior a tres M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 68 (3) años. De conformidad a la normatividad en cita, teniendo en cuenta que por este delito está aparejada pena máxima de Catorce años; como se formuló imputación el término de la prescripción de la acción penal se redujo a la mitad, esto es siete años y como el acto de comunicación fue el 19 de enero de 2016, la acción prescribió el 19 de enero de 2023.
En consecuencia, deberá decretarse dicha prescripción, ordenando la extinción de la acción penal adelantada en contra del acusado por este cargo y proceder a reajuste de la condena, restando los doce meses de prisión endosados por este injusto. Para ello, la pena del delito de acceso carnal violento oscila entre 12 años o 144 meses y 20 años o 240 meses de prisión, los cuartos punitivos quedan así: Cuartos punitivos Ámbito punitivo Cuarto mínimo 144 meses a 168 meses Primer cuarto medio 168 meses y 1 día a 192 meses Segundo cuarto medio 192 meses y 1 día a 216 meses Cuarto máximo 216 meses y 1 día a 240 meses Como no se atribuyeron circunstancias de mayor punibilidad, se comparte la fijación de la pena en el cuarto mínimo punitivo.
De la misma forma se comportan por la Sala los argumentos esgrimidos por el Juez para la fijación de la pena a imponer por el daño ocasionado, la intensidad del dolo, la frialdad, la humillación a la mujer, la necesidad de prevención de este tipo de actos injustos, cobardes y propios de la depredación sexual, se ratifica la misma sanción en ciento sesenta y ocho (168) M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 69 meses, es decir catorce (14) años de prisión, igual tiempo es el de la sanción accesoria que por Ley ha de imponerse65.
Colofón. Hecho el escrutinio tanto de lo propuesto por el impugnante, como la valoración de la prueba en el asunto, no se accederá a la solicitud de nulidad del tramite propuesta por la defensa pues no hay lugar a ello y existiendo convicción suficiente sobre la comisión del delito de acceso carnal violento atribuido al acusado, descontando la pena por el delito de hurto calificado al reconocerse la prescripción del comportamiento, se confirmará la resolución de condena con las modificaciones a que haya lugar.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, en su Sala Segunda de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO. - NEGAR LA NULIDAD solicitada por la defensa del acusado Duvan Ferney Ortiz Cruz, de acuerdo a lo motivado. 65 “LEY 599 DE 2000.
ARTÍCULO
52. LAS PENAS ACCESORIAS. Las penas privativas de otros derechos, que pueden imponerse como principales, serán accesorias y las impondrá el Juez cuando tengan relación directa con la realización de la conducta punible, por haber abusado de ellos o haber facilitado su comisión, o cuando la restricción del derecho contribuya a la prevención de conductas similares a la que fue objeto de condena.
(…) En todo caso, la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera parte más, sin exceder el máximo fijado en la Ley, sin perjuicio de la excepción a que alude el inciso 2 del artículo 51”. M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 70 SEGUNDO. - DECLARAR EXTINGUIDA LA ACCIÓN PENAL adelantada contra Duvan Ferney Ortiz Cruz por el delito de Hurto calificado, por prescripción, de conformidad a lo previsto en el inciso segundo del artículo 292 de la ley 906 de 2004, cesando todo procedimiento por este comportamiento delictual, de conformidad con las razones señaladas en la parte motiva de esta decisión. TERCERO.- MODIFICAR la sentencia proferida el veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueves (2019) por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Tunja, en lo que respecta al Numeral primero de la misma en el sentido de CONDENAR a DUVAN FERNEY ORTIZ CRUZ como autor del delito de Acceso Carnal Violento, artículo 205 del C.P. modificado por el artículo 1 de la Ley 1236 de 2008, a la pena principal de CATORCE (14) AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena impuesta, con base en las razones expuestas ut supra.
CUARTO. - CONFIRMAR en lo demás la sentencia impugnada.
QUINTO. Contra esta decisión procede el recurso de reposición en lo que respecta al numeral segundo de la parte resolutiva y el de Casación en los demás numerales. Oportunamente regresen las diligencias al Despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE SIMÓN EDUARDO MARTÍNEZ ESCANDÓN Magistrado M.P. Simón Eduardo Martínez Escandón 71 PAOLO FRANCISCO NIETO AGUACÍA Magistrado JOSÉ ALBERTO PABÓN ORDÓÑEZ Magistrado YOLANDA CECILIA LANCHEROS PALACIOS Secretaria Firmado Por: Simón Eduardo Martínez Escandón Magistrado Sala 04 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Jose Alberto Pabon Ordoñez Magistrado Sala 003 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Paolo Francisco Nieto Aguacia Magistrado Sala Despacho 002 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Yolanda Cecilia Lancheros Palacios Secretaria Sala 001 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 4bd09b981cc701b5aa6cf1633533f39b48541016c0c7e52219d5a64b83e6001d Documento generado en 24/08/2023 04:22:12 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica