Sentencia No. 128. Proceso Nro. 15176600011201601117 (2018- 410) M.P Simón Eduardo Martínez Escandón 1 TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN PENAL SENTENCIA No. 128 Rad No. 15176600011201601117 (RI. 2018- 0410) Magistrado Ponente: SIMÓN EDUARDO MARTÍNEZ ESCANDÓN Discutido y Aprobado: Acta N° 087 Tunja, cuatro (4) de agosto de dos mil veintitrés (2023).
1. OBJETO DE LA DECISIÓN: La Sala Segunda de Decisión Penal de este Tribunal, se ocupa en esta providencia de resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado contra la sentencia calendada el 3 de mayo de 2018, proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Chiquinquirá, mediante la cual condenó a Elvis Erick Gutiérrez González por el delito de Violencia Intrafamiliar. 2.
FUNDAMENTO FÁCTICO: Elvis Erick Gutiérrez González y Leonor Meza Sierra vivían juntos con sus menores hijos, pero con ocasión a constantes actos de maltrato ejecutados por el procesado, llevó a la mujer no solo a la decisión de separarse el 28 de septiembre de 2016, sino acudir a denunciar al agresor por el maltrato y riesgo contra su integridad.
Pese a estar separados, el 27 de noviembre de 2016, el acusado arribó a la vivienda donde habitaban Leonor y sus hijos ubicada en la carrera 14 No. 3- 174 del Municipio de Chiquinquirá, maltrató verbalmente a la mujer y al pretender agredirla, interviene el menor E. L. Gutiérrez Meza, hijo de la pareja, (para la fecha de los hechos contaba con 17 años de edad), a quien Sentencia No. 128.
Proceso Nro. 15176600011201601117 (2018- 410) M.P Simón Eduardo Martínez Escandón 2 le propina un golpe en la mejilla izquierda, lo que ha valido la judicialización por el delito de Violencia intrafamiliar agravada en contra del padre del menor y ahora procesado ELVIS ERICK GUTIÉRREZ GONZÁLEZ. 3. IDENTIDAD E INDIVIDUALIZACIÓN DEL PROCESADO: ELVIS ERICK GUTIÉRREZ GONZÁLEZ, identificado con la cédula de ciudadanía número 73.136.505 expedida en Cartagena, nacido en el mismo lugar el 10 de febrero de 1969, hijo de Carmen Cecilia González Salcedo y José de la Cruz Gutiérrez Garcés, ambos fallecidos, entrenador de deportes independiente, con antecedentes penales por homicidio, con estudios universitarios, separado, con tres hijos: E. L., J. C. y M. C. Gutiérrez Meza, le fue concedida la libertad provisional por este asunto. 4.
ACTUACIÓN PROCESAL: 4.1. La Investigación. El 8 de marzo de 2017, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Chiquinquirá con función de control de garantías, se celebraron audiencias preliminares concentradas de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento1, siendo resuelta en forma favorable solicitud de la fiscalía. En el acto de comunicación2, dijo el representante de la fiscalía, que los hechos se sustentan en agresiones psicológicas y psíquicas en la afectada Leonor Meza Sierra, sus hijos y las empleadas que laboraban en el lugar de trabajo.
En la investigación inicial, dice el Fiscal, la denuncia se refiere a la violencia contra ella, no obstante, se produce conciliación y desistimiento de la mujer pues se convino el divorcio por mutuo acuerdo, pero el procesado incumple y genera una segunda investigación o proceso. 1 Ver folios 22-23 de la carpeta allegada en medio físico solicitada por la Sala. 2 Récord de audiencia del 8 de marzo de 2017 folio 23, registro de audio 3, minuto 00:01:00 a 00:16:01 Sentencia No. 128.
Proceso Nro. 15176600011201601117 (2018- 410) M.P Simón Eduardo Martínez Escandón 3 Este segundo asunto, sucede cuando vuelve y agrede a la mujer el 25 de noviembre de 2016 (ya separados), espera que lleguen las trabajadoras de Leonor, las ofende y amenaza, pese a que no convivían desde el 30 de septiembre de 2016. Expresa el instructor, que los hechos tienen que ver con violencia ejecutada por el acusado y aclara que adjunta otra investigación igualmente por violencia intrafamiliar, pero siendo denunciante el hijo de Leonor y Erick, denuncia interpuesta por el constante maltrato, por lo que se realizó valoración el 30 de noviembre de 2016 al menor a quien se le dictaminó seis días de incapacidad definitiva sin secuelas.
Por lo tanto, la fiscalía imputa el delito de violencia intrafamiliar, titulo VI capítulo primero de los delitos contra la familia, articulo 229 denominado Violencia Intrafamiliar agravada3 por las conductas dolosas a título de autor en concurso homogéneo sucesivo. Tras solicitud de aclaración solicitada por el mismo defensor apelante4, aclara la fiscalía que hace referencia a tres situaciones o hechos diferentes en este proceso: (i).
La primera denuncia de LEONOR MEZA radicada con el número 151766103097201600036 que inicialmente culmina con un acuerdo conciliatorio sometido a cumplimiento de unas condiciones, no obstante, no especifica hechos en concreto. (ii). Ante el incumplimiento a lo pactado, dice el fiscal, Leonor denuncia nuevamente que el procesado vuelve a reincidir en la conducta e incluso dispara un dardo contra su puerta y realizó innumerables actos violentos, se paró frente a su residencia y amenazó a la señora Leonor y empleadas, así como a través de 3 Registro de la imputación, audio 04 récord 03:24 4 Récord 00:17:30 y ss Sentencia No. 128.
Proceso Nro. 15176600011201601117 (2018- 410) M.P Simón Eduardo Martínez Escandón 4 correos electrónicos y WhatsApp por ello se inicia la segunda investigación el número15176600011020160111700, en ese sentido, la fiscalía para prevenir actos que conduzcan al feminicidio, desarchiva la primera investigación anulando lo resuelto y conexándola con el caso actual.
(iii). Igualmente, se conexa el caso adelantado por la denuncia del menor hijo de la pareja antes referido y con el número 151700110201601124, por ello aclara la violencia intrafamiliar se da al interior del mismo hogar e irá en concurso homogéneo y sucesivo con victimas los tres menores hijos por lo cual se da el agravante por ser menores de edad.
Otras audiencias preliminares. En audiencia celebrada el 13 de junio de 2017 el Juzgado Primero Penal Municipal con función de control de garantías de Chiquinquirá, a solicitud de la fiscalía, sustituyó la medida de aseguramiento previamente impuesta, por la de detención preventiva en lugar de residencia5; providencia que fue objeto del recurso de apelación, siendo confirmada en segunda instancia por el Juzgado Segundo Penal del circuito de Chiquinquirá, a través de la decisión adoptada el 18 de julio de 20176.
El 28 de junio de 20177, el Juzgado Primero penal Municipal con función de control de garantías de Chiquinquirá concedió a favor del procesado permiso para trabajar como entrenador de béisbol. En audiencia realizada el 30 de noviembre de 20178, el Juzgado Tercero Penal Municipal, con función de control de garantías de Chiquinquirá, 5 Ver, folios 57-59 y CD c.1 de la carpeta allegada en medio físico solicitada por la Sala. 6 Ver, folios 95 y CD. c.1 v de la carpeta allegada en medio físico solicitada por la Sala. 7 Ver, folios. 85-86 y CD. c.1 de la carpeta allegada en medio físico solicitada por la Sala. 8 Ver, folios 154 y CD de la carpeta allegada en medio físico solicitada por la Sala.
Sentencia No. 128. Proceso Nro. 15176600011201601117 (2018- 410) M.P Simón Eduardo Martínez Escandón 5 negó solicitud de sustitución de la medida de aseguramiento, radicada por la fiscalía indicando que no se presentaron las pruebas pertinentes para sustentar dicha medida. Finalmente le es concedida libertad provisional mediante decisión del 18 de Julio de 2022 por parte del Juzgado segundo penal municipal de Chiquinquirá bajo periodo de prueba de 17 meses al llevar cumplidas las 3/5 partes de la eventual pena (61 de 78 meses a dicha fecha), estatus del que goza el procesado. 4.2.
El juzgamiento. 4.2.1. Etapa Intermedia Radicado escrito de acusación el 27 de abril de 20179, se llevó a cabo Audiencia de Formulación de Acusación el 13 de julio de 201710 ante el Juzgado segundo Penal Municipal de Chiquinquirá con funciones de conocimiento, por los mismos cargos objeto de imputación por el delito de violencia intrafamiliar agravada conducta que se le atribuye en concurso homogéneo y sucesivo, a título de dolo, en calidad de autor.
Respecto de los hechos, dijo la nueva fiscal11, (en lacónica presentación de los hechos, leyendo el escrito de acusación) que la señora Leonor Meza Sierra informa en su denuncia con fecha del 28 de septiembre de 2016 que convivió cerca de 20 años con Elvis Erick Gutiérrez con quien procrearon tres hijos, sin embargo pese a no mantener la mejor relación en el año 2016 se generó una serie de situaciones por violencia psicológica y física así como específicamente se ofendió a E.L. Gutiérrez Meza a quien se le fijó incapacidad médico legal de seis 9 Ver, folios 35-38 c.1 de la carpeta allegada en medio físico solicitada por la Sala 10 Ver, folios. 92 y CD. c.1 de la carpeta allegada en medio físico solicitada por la Sala 11 Registro de audiencia 00:13:00 y ss Sentencia No. 128.
Proceso Nro. 15176600011201601117 (2018- 410) M.P Simón Eduardo Martínez Escandón 6 días, por lo que reitera los cargos de violencia intrafamiliar por ser autor doloso en concurso homogéneo y sucesivo de dicho actuar, delitos contra la familia, violencia intrafamiliar agravada artículo 229 del C.P. con las leyes complementarias12.
La audiencia preparatoria, fue realizada el 29 de septiembre de 201713. En el desarrollo metodológico de la misma (artículos 356 y ss del C.P.P.), se superó el descubrimiento probatorio, se procedió con la enunciación de la prueba, y se procedieron con estipulaciones probatorias14, dándose por probado: La plena identificación del procesado y su individualización, Arraigo personal y familiar del procesado y Existencia de antecedentes penales del procesado. 4.2.2.
El Juicio oral. El juicio oral se celebró ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Chiquinquirá, en la sesión realizadas el 13 de diciembre de 2017, se presentó teoría del caso de la fiscalía, quien solicitó condena por el delito atribuido, en tanto que la defensa anunció que se trata de una alienación parental de la mujer que manipula los hijos en contra del padre, lo que se comprometió a probar solicitando la absolución, en la sesión se allegaron estipulaciones probatorias, incorporándose los documentos soporte de las mismas y se procedió con la práctica de la prueba. 12 Registro de audiencia 00:23:30 y ss 13 Ver, folios 129-130 y CD. c.1 de la carpeta allegada en medio físico solicitada por la Sala 14 Estipulaciones probatorias 13:10 s y subsiguientes.
Sentencia No. 128. Proceso Nro. 15176600011201601117 (2018- 410) M.P Simón Eduardo Martínez Escandón 7 4.2.2.1. Pruebas Practicadas a solicitud de la Fiscalía. Testimoniales. Se recibieron las declaraciones de: (i). Leonor Meza Sierra15, presunta víctima, oriunda de la ciudad de Cúcuta, con 53 años; contadora pública, actividad que desempeña desde el año 1993.
En su declaración dijo: “Elvis Erick solía reclamarme por mi forma de vestir y me celaba constantemente, inclusive, en una ocasión hizo un escándalo porque pensaba que tenía una relación con uno de mis clientes, ocasión en que los vecinos llamaron a la policía, diciéndome e incriminándome luego que todo era culpa mía por andar coqueteando.
Elvis Erick se enojaba cuando me reí con mis clientes del sexo masculino, por lo cual procuraba no hablar con ellos, también que, cuando no le contestaba el teléfono me lo quitaba por dos o tres días, impidiéndole comunicarse con sus clientes. (…) Cuando decido separarme, el 30 de septiembre de 2016, le deje a Elvis Erick algunos muebles y enseres, negándose a entregar el inmueble diciéndome que explotaría el carro al frente de la casa para que muriera con esas ratas-como se refería a las empleadas que laboraban en nuestra casa, siendo así objeto constantemente de acoso por parte de mi exesposo que pese a las medidas de protección que se impusieron a mi favor, no cesaron dichos actos por parte de él. Frente a los hechos que ocurrieron cuando Elvis Erick me introdujo los dedos en la vagina, para comprobar si le era infiel, en esa ocasión empezó a enfrentarme, pidiéndome que lo respetara y fuera una mujer de hogar.
Decidí denunciarlo ante la Comisaría de Familia, sin embargo, cuando fue citado para acudir a la Comisaría, éste me amenazó, manifestándome que si seguía con eso se mataría delante de sus hijos, lo que me impidió volver a denunciarlo. En las otras ocasiones también solía controlarme por el teléfono, o me esperaba fuera de las reuniones, por lo que me tocó renunciar a varios contratos porque Elvis Erick no permitía que asistiera a estas reuniones, asechándome todo el tiempo y dirigiéndose con palabras demasiado humillantes y soeces”.
La fiscalía puso de presente a la testigo la denuncia del 25 de noviembre de 2016, a la que se anexaban algunos folios con mensajes 15 Registro CD de audio obrante a folio 160, audio 0, a partir del minuto 37: 00", sesión del juicio oral del 13 de diciembre de 2017. Sentencia No. 128. Proceso Nro. 15176600011201601117 (2018- 410) M.P Simón Eduardo Martínez Escandón 8 de WhatsApp enviados por Elvis Erick a la denunciante, documento que fueron reconocidos e incorporados.
Afirmó que no recuerda la fecha en que interpuso la última denuncia, pero todas fueron interpuestas entre octubre y noviembre del año 2016. (ii). Nidia Elizabeth Rincón Torres16: oriunda de Duitama, domiciliada en Chiquinquirá, abogada, quien sobre los hechos expresa: “actualmente trabajo como Comisaria de Familia del municipio de Chiquinquirá, cargo que desempeño hace doce años y medio, mis funciones consisten en el restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes.
También desarrollo labores de prevención de violencia intrafamiliar. Conocí un caso de violencia intrafamiliar en donde figuraba como víctima la señora Leonor Sierra y sus hijos. Recuerdo ese caso porque la señora Leonor acudió a la Comisaría desde el año 2011 la señora Leonor manifestaba que era víctima de violencia psicológica por parte de su esposo, mujer que para el año 2016 acudió nuevamente a la Comisaría, ocasión en la que refirió ser víctima de violencia psicológica y verbal por parte de su esposo y que sus hijos estaban siendo afectados.
Al caso se le dio el trámite previsto en la Ley 1258 de 2008, asunto que fue remitido a un equipo interdisciplinario conformado por una psicóloga y una trabajadora social que recomendaron, en razón al rango de violencia ejercido por el agresor, que el caso fuese remitido a la fiscalía, sugerencia que acató”. Refiere que para el mes de diciembre la Leonor informó que las agresiones habían continuado, por lo que solicitamos se efectuara la valoración psicológica de los menores por la psicóloga Jennifer Amador.
A raíz de ello se efectuó una reunión interdisciplinaria en la que se le recomendó dar continuidad al proceso penal, al que se allegó las valoraciones psicológicas realizadas dentro del proceso de restablecimiento de derechos. Para el cumplimiento de las medidas de protección ofició al Comando de Policía para que le brindara protección a la señora Leonor. 16 Registro CD de audio obrante a folio 157, audio 3, a partir del minuto 37: 00", sesión del juicio oral del 13 de diciembre de 2017.
Sentencia No. 128. Proceso Nro. 15176600011201601117 (2018- 410) M.P Simón Eduardo Martínez Escandón 9 Con su testimonio previo traslado, exhibición y lectura se incorporaron los siguientes documentos17: Auto del 22 de septiembre de 2016, por medio del cual la Comisaría de Familia de Chiquinquirá avocó conocimiento de un caso y admitió solicitud de medida de protección por violencia intrafamiliar presentada por Leonor Meza Sierra, imponiendo medida provisional de protección a favor de la referida mujer y en contra del presunto agresor Elvis Erick Gutiérrez González y oficio por medio del cual se notifica la referida providencia. Oficio del 20 de diciembre de 2016, suscrito por Nydia Elizabeth Rincón Torres, con destino a la Secretaría de Desarrollo y Bienestar Social, mediante el cual informa que Elvis Erick Gutiérrez se presentaba todos los días en su despacho alterando el orden u la paz y amenazando con colocar una bomba, intimidándola a ella y a los miembros de su oficina. Acta de audiencia de medida de protección provisional del 3 de octubre de 2016, en la que la Comisaría de Familia del municipio de Chiquinquirá impuso medida de protección provisional a favor de Leonor Meza Sierra, conminando a Elvis Erick Gutiérrez Meza a “abstenerse de realizar la conducta objeto de queja, y cese todo acto de violencia, agresión, maltrato, amenaza u ofensa por parte de él y en contra de la víctima LEONOR MEZA SIERRA, (..) so pena de hacerse acreedor a las sanciones previstas en la ley 294 de 1996, en su artículo 7, modificado por la Ley 575 de 2000, artículo 4 (..)”. Oficio del 17 de febrero de 2017 suscrito por Nydia Elizabeth Rincón Torres, con destino a la Secretaría de Desarrollo y Bienestar Social, mediante el cual informa las actuaciones realizadas dentro del proceso por violencia intrafamiliar del que eran partes Leonor Meza Sierra y Elvis Erick Gutiérrez González. 17 Folios 253-263 C. 1.
Sentencia No. 128. Proceso Nro. 15176600011201601117 (2018- 410) M.P Simón Eduardo Martínez Escandón 10 iii). Sonia Esperanza Pedraza Jiménez18. Con estudios en Biología y Derecho, ocupa el cargo de técnico investigador en la Fiscalía General de la Nación, en donde desempeño funciones de policía judicial con énfasis en análisis criminal, he trabajado con la Fiscalía por 26 años y como Investigador Analista por 10 años.
Sobre el caso, dijo: “Tuve conocimiento del caso, porque al consultar la información existente en la Unidad de Análisis me percato que entre los meses de septiembre y noviembre de 2016 se presentaba una reincidencia del indiciado Elvis Erick Gutiérrez, quien aparecía relacionado en un promedio de ocho noticias criminales, elabore informe del 23 de enero de 2013 al que adjunte un diagrama link en donde relacionó las diferentes investigaciones que se adelantaban en contra del sujeto, por los delitos de amenazas, daño en bien ajeno y violencia intrafamiliar; las personas afectadas y lugar de ocurrencia de los hechos.
En este caso, los denunciantes manifestaban que Elvis Erick Gutiérrez se constituía en un potencial peligro: su esposa Leonor Meza interpuso en su contra denuncias por violencia intrafamiliar y daño en bien ajeno; su hijo menor de edad presentó una denuncia en su contra por una agresión, manifestando que éste era muy agresivo con él, su madre y unas funcionarias que trabajaban con ella”.
Con su testimonio previo traslado, exhibición y lectura se incorporó el Informe de Policía Judicial No. 15-104286 del 23 de enero de 2016. (iv). E. L. G. M. 19, con 18 años de edad para el momento de su declaración, es estudiante, reside en la ciudad de Bogotá, hijo de Elvis Erick Gutiérrez González y Leonor Meza Sierra, renunció a su derecho a guardar silencio.
Dijo el igualmente afectado, que: “Instaure una denuncia en contra mi padre, Elvis Erick Gutiérrez, para el mes de noviembre del año anterior por un caso de violencia intrafamiliar y una lesión. Para esa época ya no convivíamos con mi padre, pero éste llegó en la tarde noche a hacer escándalo afuera de la casa, quien mostraba un estado descontrolado de ira, violencia y soberbia, empezó a tratarlos mal, yéndose contra mi madre, me puse en el medio y lo empujaba para que alejara, procediendo éste a golpearme en el rostro, para esa fecha tenía 17 años de edad.(…) Mi padre nos trataba mal porque usaba palabras violentas y 18 Registro CD de audio obrante a folio 157, audio 3, a partir de la hora 01: 04", sesión del juicio oral del 13 de diciembre de 2017. 19 Registro CD de audio obrante a folio 157, audio 3, a partir de la hora 01: 29:00, sesión del juicio oral del 13 de diciembre de 2017.
Sentencia No. 128. Proceso Nro. 15176600011201601117 (2018- 410) M.P Simón Eduardo Martínez Escandón 11 ultrajantes en contra de mí y mi mamá, me tildaba de estúpido y me decía marica. A mi madre le decía que era una “perra” y una “vagabunda”, una cualquiera que no servía para nada. Dichos actos de maltrato se presentaban en contra mía y de mi mamá, pero también llegaban hasta mis hermanitos que presenciaban y se daban cuenta de las palabras que usaba.
(…). Después de la separación han pasado cosas fuertes, mi madre y mis hermanos vivimos con constante miedo porque nuestro padre nos hostiga y hace escándalos en cualquier lugar, el amenazó una vez con estallar un carro y así matar a las empleadas de mi mamá a quienes se refiere como “ratas”, por eso nos mudamos. Mis hermanitos han quedado muy marcados por la forma en que se comporta mi papá. Mi padre nunca respetó las medidas de protección que se impusieron a mi favor, afectó el trabajo de mi mamá quien tuvo que sacar una oficina aparte debido a los constantes escándalos que él hacía. Claramente me he visto afectado por la conducta de mi papá porque él sabía que al irme a Bogotá mi madre viviría con constante miedo ante una posible agresión. En razón a ello me he visto con miedo de lo que pueda suceder”.
Con su testimonio se incorporó el Formato Único de Noticia Criminal del 28 de noviembre de 2016, en donde se registra como denunciante E. L. G. M. y denunciado Elvis Erick Gutiérrez González, por el delito de violencia intrafamiliar y como fecha de los hechos el 27 de noviembre de 2016. (v). Jennifer Catalina Coca Lamprea20, contadora pública, especialista en alta gerencia en mercadotecnia, sin parentesco con el procesado, dijo: “En el año 2015 empecé a laborar como auxiliar contable de Leonor Meza.
La oficina funcionaba en dicha vivienda por comodidad de la Doctora quien debía estar pendiente de su trabajo y también de sus dos hijos M. y J. C. de 8 y 9 años. Mi horario de trabajo de lunes a viernes, de ocho a doce y de dos a seis. En dicha vivienda observe que residía Leonor en compañía de sus tres hijos y el señor Elvis Erick Gutiérrez.
La oficina permaneció en dicho inmueble todo el 2015 y hasta el 30 de septiembre de 2016 cuando el señor Elvis Erick decidió sacarla de la casa, lo que conllevó a que Leonor tomará la decisión de separarse por los abusos psicológicos que sufría por parte de su esposo, siendo ella quien mantenía el hogar, a sus hijos y pagaba el servicio doméstico.
El señor Elvis Erick cuando permanecía 20 Registro CD de audio obrante a folio 157, audio 3, a partir de la hora 02: 08", sesión del juicio oral del 13 de diciembre de 2017. Sentencia No. 128. Proceso Nro. 15176600011201601117 (2018- 410) M.P Simón Eduardo Martínez Escandón 12 en la casa, gritaba a la señora Leonor quien acudía rápidamente, porque el llamado era como una orden, y ella temía que hiciera un escándalo o le hiciera algo a ella; cuando Leonor estaba en reuniones con sus clientes, debía contestarle el teléfono si no acudía a donde ella estaba.
Durante el tiempo que vivieron allí quien recibía el maltrato era la doctora, era ella quien tenía que recibir las órdenes Elvis Erick. Yo indiqué haber sido objeto de amenazas por parte de Elvis Erick, este empezó a intimidarnos, asechando los lugares de residencia entre los que se encontraba el lugar de oficina de la señora Leonor, y cuando nos lo encontrábamos nos decía que nos íbamos a morir como ratas.
(…) después de que Leonor empezó el proceso de divorcio recibió mensajes de WhatsApp, de texto y llamadas amenazantes por parte de Elvis Erick. Actualmente tenemos que trabajar con la oficina a puerta cerrada por que él llega a amenazarnos. Una vez también recibí una llamada de Elvis Erick en donde me amenazaba diciéndome que me iba a morir como una rata.” En una ocasión, relata que Elvis Erick bajó los tacos de energía eléctrica y les impidió trabajar, de pronto para enviarlas a la casa y así evitar que presenciaran el escándalo.
En otra ocasión desconectó los equipos con los que trabajaban aduciendo que estaban ocupando su espacio habitacional. (vi). Lina Marcela Ortegón Parra21, contadora pública, reside en la ciudad de Bogotá, en donde trabaja como auditora financiera en una firma de auditores, sin parentesco con el procesado y la víctima, sobre los hechos, expresó que: “las acciones de Elvis Erick de bajar los tacos y hacerlas salir de la oficina si afectaban la labor de Leonor, quien derivaba sus ingresos de la oficina, tales actos hacían que se acumularan los informes, situación que se agravó cuando Leonor decidió separarse, en una ocasión llegaron a trabajar y Elvis Erick tenia los computadores desbaratados, y la oficina desmantelada, quien les decía que se fueran porque no las iba a dejar trabajar más allí, ante ello arrendaron una oficina por ese día porque tenían informes que debían entregar, al día siguiente regresaron tuvieron que sacar nuevamente las cosas de allí porque éste no les permitió trabajar más, hechos que ocurrieron más o menos el 27 de septiembre del año 2016. 21 Registro CD de audio obrante a folio 169, audio 0, a partir del minuto 13: 00", sesión del juicio oral del 16 de enero de 2018.
Sentencia No. 128. Proceso Nro. 15176600011201601117 (2018- 410) M.P Simón Eduardo Martínez Escandón 13 (…) En el mes de diciembre de 2016, Elvis Erick me amenazo, llegó a la oficina de la UPTC y me dijo que yo sabía cómo amanecían los sapos y que al día siguiente seguramente iba a amanecer con moscas en la boca, sujeto aprovechaba cualquier oportunidad para tratarme mal a mí y mi compañera, acudía a la oficina golpeando fuerte y gritándoles que eran unas ratas, y quien inclusive en una ocasión amenazó con lanzar una bomba, afirmando que ese matriarcado se iba a acabar”.
(vii). Óscar Rusinque Gómez22, médico psiquiatra, traído con el fin de incorporar resumen de atención psiquiátrica de fecha 28 septiembre de 2016: Indicó que: “Con ocasión a la citación a la audiencia revise los archivos de historias clínicas del Hospital Regional de Chiquinquirá, encontrando que solo realice una consulta a la señora Leonor Meza el 28 de septiembre de 2016, mujer remitida por la Comisaría de Familia”.
En la valoración consignó: “paciente de 51 años de edad, con cuadro clínico de 20 años de duración aproximada, ha presentado ansiedad, insomnio, tendencia al llanto, tristeza, preocupación, bajo estado de ánimo, pérdida de autoestima relacionado con violencia intrafamiliar física y psicológica, celotipia exagerada, paciente refiere que ha visto infidelidad por parte de la pareja”.
(viii). Jennifer Stephanie Amador Salinas23, psicóloga de la comisaria de familia de Chiquinquirá, frente al caso en consideración dijo: “Para el 19 de diciembre de 2017 se me notificó de un caso de violencia intrafamiliar en el que estaba involucrada la señora Leonor Meza Sierra y Elvis Erick Gutiérrez, en el cual se me encomendó la valoración psicológica de los hijos de la pareja con el fin de establecer el grado de afectación psicológica y emocional que podían presentar a raíz de la situación que se estaba presentando.
En esa ocasión valoré a los menores M.C.G. de 9 años, J.C.G. 11 años y al hijo mayor E. L. G., de 17 años, elaborando un informe. La evaluación se realiza mediante una entrevista semiestructurada, emitiéndose el concepto psicológico de acuerdo con lo manifestado por los menores. En el caso específico realizó la valoración de forma individual para cada uno de los menores evaluando aspectos particulares del vínculo familiar.
Con los tres pude percibir que éstos tenían una relación o vínculo consolidado con la 22 Registro CD de audio obrante a folio 169, audio 1, a partir del minuto 01: 00", sesión del juicio oral del 16 de enero de 2018. 23 Registro CD de audio obrante a folio 169, audio 1, a partir del minuto 55: 00", sesión del juicio oral del 16 de enero de 2018.
Sentencia No. 128. Proceso Nro. 15176600011201601117 (2018- 410) M.P Simón Eduardo Martínez Escandón 14 mamá. Dejé constancia que percibí disfuncionalidad en la dinámica familiar relacionadas con la situación de violencia intrafamiliar, porque los niños expresaban que en ella se presentaban situaciones de violencia psicológica, sexual y económica.
Con la figura paterna se podía observar una ruptura en el vínculo. Los dos niños menores percibían la figura paterna más cercana, quienes aunque se daban cuenta de lo que ocurría se aferraban mucho a Dios. Para E. L., la relación era mucho más distante, quien debía mediar en las situaciones cuando los padres discutían y era más consciente de lo que ocurría en razón a su edad.
En términos generales los tres niños refirieron afinidad con la madre y una relación mucho más distante con el padre”. Al ser indagada respecto a si podía concluir la existencia de concordancia entre los tres relatos o la existencia de alienación parental por parte de Leonor Meza en contra del padre, indicó que: “Percibí alienación parental, pero del padre hacia los menores, porque estos referían que su progenitor constantemente les hacía comentarios negativos en contra de su mamá, ejercía influencia y los presionaba para que se alejaran de ella”.
Con su testimonio previo traslado, exhibición y lectura se incorporó la valoración psicológica realizada el 19 de diciembre de 2016 a los menores M. C, J. C y E. L. G. M., de 9, 11 y 17 años. (ix) Carlos Andrés Castañeda Isaza24, en su condición de perito, y del cual inicialmente se recibe declaración en sesión del 22 de febrero de 2018, pero al no quedar registrada por fallas técnicas en el sistema de grabación, en sesión del 29 de marzo de 2018, el Juez de instancia concluye que no había lugar a la repetición de la declaración, pues ya se había incorporado en debida forma el dictamen pericial de lesiones no fatales efectuado el 30 de noviembre de 2016 a E. L. por la profesional Laura Peña Bastidas (no traída a juicio).
Ante la oposición de la defensa, el a quo, hace un recuento de lo depuesto por el testigo, manifestando que el perito dio cuenta de la fecha de los hechos, de los requisitos necesarios para la emisión de un dictamen pericial, los cuales cumplía el informe mencionado, la identificación del paciente y 24 Folio 184, sesión del juicio oral del 22 de febrero de 2018.
Sentencia No. 128. Proceso Nro. 15176600011201601117 (2018- 410) M.P Simón Eduardo Martínez Escandón 15 el examen físico realizado, el concepto de eritema y el tiempo necesario para la recuperación para ese tipo de lesiones, las características de la lesión y mecanismo causal, así como la incapacidad médico legal de seis días. Contra la decisión tomada por el Juez, que dio por reconstituido el testimonio suministrado por el médico Carlos Andrés Castañeda Isaza no se interpusieron recursos, entendiéndose incorporada la valoración por lesiones personales del 30 de noviembre de 2016 efectuada a E. L. Gutiérrez Meza de 17 años de edad25, en el que se registra como relato de los hechos: “el día 27.11.2016 aproximadamente a las 09:00 horas el paciente refiere: “me encontraba llegando a mi casa con mi mamá y mis hermanos, mi papá nos estaba esperando, insultó a mi mamá, se bajó del carro, se lanzó contra mi mamá y yo lo empujó, comenzamos a discutir por agresivo y grosero, en ese momento me pegó en la mejilla con la mano y me empujó”.
En el examen físico y reporte de lesiones se registró que el valorado presentaba eritema en la cara en proceso de resolución a nivel de mejilla izquierda, estableciendo como mecanismo causal contundente y una incapacidad legal provisional de 6 días. 4.2.2.2. Pruebas Practicadas a solicitud de la Defensa. ELVIS ERICK GUTIÉRREZ GONZÁLEZ26, en su declaración, renunciando a su derecho a guardar silencio, en concreto manifestó el acusado lo siguiente: “soy una persona polifacética.
Conocí a Leonor Meza en el año 1991, en la ciudad de Cúcuta, mujer con la que sostuve un noviazgo por espacio de tres años, en el año 1994 decidimos unirnos como pareja, nos casamos el 13 de noviembre de 1994 por el rito católico. Duramos varios años en la vida católica, periodo durante el que fuimos una pareja feliz. Cuando llegamos a Chiquinquirá Leonor conoció a la familia Hernández Buitrago, quienes comenzaron a 25 Folio 314 C.1. 26 Registro CD de audio obrante a folio 192, audio 0, a partir del minuto 08: 00, sesión del juicio oral del 7 de marzo de 2018 Sentencia No. 128.
Proceso Nro. 15176600011201601117 (2018- 410) M.P Simón Eduardo Martínez Escandón 16 lavarle el cerebro. En mi caso, cometí el error de permitir que mi esposa se vinculara a esas comunidades que en su concepto son iglesias falsas y de doble moral”. Al ser indagado respecto a cómo fue la convivencia con su esposa e hijos, señaló que: “era buena hasta el año 2013, antes que Leonor violara mi intimidad familiar y privada.
Antes de ello nuestra relación era muy buena e inclusive la gente decía que eran una bonita familia, relación que duró por un periodo de más 20 años, me duele que Leonor se haya dejado influenciar de terceras personas en contra mía, actos que solo realiza una mujer “diabólica” y “maquiavélica”, ella para el mes de diciembre del año 2016 me hizo un desalojo ilegal en mi residencia lo que solo hace una mujer “enferma y desquiciada”.
Luego nos fuimos a vivir en la carrera 9 No. 21-27, para lo cual, ambos, realizamos un contrato de arrendamiento, cánones que pagábamos entre los dos como pareja. En ese lugar residimos desde el año 2008 hasta el 2016 cuando Leonor se llevó todas las cosas de la vivienda. Nuestra relación fue chévere hasta el año 2016, situación que cambió después del 2013 cuando Leonor se entregó de lleno a la iglesia evangélica.
En la casa ubicada en la carrera novena vivimos muy bien, a pesar de que Leonor violaba mi intimidad familiar al tener la oficina de asesoría contable dentro de su espacio habitacional, hasta cierto momento la apoye, pero cuando me di cuenta de que estaba haciendo cosas que no eran correctas tome la decisión, el 12 de septiembre de 2016, de bajar los tacos de la energía pidiéndole a mi esposa que trasladara la oficina a otro lugar, debido a que había más de ocho mujeres invadiendo su privacidad”.
Al ser indagado por los hechos relacionados con la lesión de su hijo E.L., indicó que: “Esa noche Leonor llegó a las diez y treinta, u once de la noche y yo me encontraba en el carro esperándolos, mi primera reacción fue decirle que porque hacia eso, respondiéndome que le importaba un carajo y que ella hacía lo que quería con sus hijos y que no me quería ver porque espantaba a sus clientes y amistades.
Mi hijo se vino encima para defender a su mamá porque no sabía que había quedado de recogerlos, quien me tiró un golpe en la cara que esquive. Si yo le hubiera propinado un golpe o cachetada a E. L., no se hubiese presentado una lesión superficial como la que se dio, porque debido a los deportes que yo practico tengo mucha fuerza, yo solo le puse la mano en el pecho lo que sí ocurrió, momento en el que me llamó la atención si debía tratarlo como un adulto, pero sin agredirlo.
Lo que indicó el médico legista puede ser confirmado con otro profesional que podría certificar que no existió un golpe contundente, existiendo la duda que se hubiese presentado una autolesión, golpe que mi hijo Erick Leonardo pudo causar con la Sentencia No. 128. Proceso Nro. 15176600011201601117 (2018- 410) M.P Simón Eduardo Martínez Escandón 17 mano, con el fin de proteger a su mamá. Para dicha fecha mi hijo E. L., estaba en la Universidad el Rosario, gracias a su conocimiento, ya que se encontraba vinculado al SISBEN asesorándolo para que estudiara derecho y no Medicina como quería la mamá. Mi relación con mis hijos está más fuerte que nunca a pesar que ellos son objeto de alienación parental por parte de la mamá quien los tiene secuestrados hace 18 meses, sin permitir que pueda visitarlos; mis hijos siempre ocupan los primeros puestos en el colegio y no tienen ningún problema psicológico como lo quiso hacer ver la psicóloga Jennifer Amador”.
Debe aclararse que tal como sucedió en la sesión de audiencia del 22 de Febrero de 2018 fue necesario repeler la declaración del acusado por no quedar el registro de audiencia del 29 de enero de 2018, salvedad que hizo oportunamente el Juez. Concluido el debate probatorio, las partes presentaron alegatos de conclusión, anunciándose posteriormente por el Juez sentido de fallo condenatorio, se adelantó fijación de la pena y se produjo sentencia objeto de alzada.
5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Y MOTIVO DE LA APELACIÓN: 5.1. De la sentencia de primera instancia. El Juzgado Segundo Penal Municipal de Chiquinquirá, en sentencia proferida el 3 de mayo de 2018, condenó a ELVIS ERIK GUTIÉRREZ GONZÁLEZ, como autor del delito de violencia intrafamiliar previsto en el inciso segundo del artículo 229 del C.P. en concurso homogéneo y sucesivo, imponiéndole la pena principal de setenta y ocho (78) meses de prisión, y las accesorias de prohibición de acercarse a la víctima y/o integrantes de su núcleo familiar e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal.
Le negó los subrogados penales de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, y ordenó la privación de la libertad del condenado una vez que quedara Sentencia No. 128. Proceso Nro. 15176600011201601117 (2018- 410) M.P Simón Eduardo Martínez Escandón 18 en firme la sentencia. Como sustento fáctico de la decisión consideró el Juez que su sentencia tiene como base los hechos denunciados por Leonor Sierra Meza quien denuncia a Elvis Erik Gutiérrez González por espacio de 20 años que la victimizó a ella y sus hijos, a partir del año 2016 en su segundo semestre fueron constantes los maltratos psicológicos y verbales para ella y sus tres hijos, pero, para E.L. Gutiérrez se pasó al escenario de la violencia física.
Con relación a la prueba de cargo, precisó el juez que daría plena validez al dictamen pericial de lesiones no fatales, realizado a E. L. Gutiérrez Meza porque aunque la perito Laura Peña Bastidas que lo realizó no concurrió a rendir su testimonio en juicio, por cuestiones económicas y encontrarse en la ciudad de Pasto, la pericia fue sustentada por otro perito médico legista, Carlos Andrés Castañeda Isaza, valiéndose del precedente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto que es procedente que otro perito interprete la base de opinión pericial y rinda la pericia cuando se presenten circunstancias excepcionales en las que el perito que realice el dictamen no pueda comparecer a rendir su testimonio.
Respecto de los presupuestos legales para proferir condena, expresó que existe materialidad del injusto de violencia intrafamiliar (se basa en las exigencias del tipo plasmadas en la sentencia del 28 de marzo de 2012, proferida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia dentro del Radicado Nro. 33.772), concluyendo que las pruebas aportadas al juicio oral daban cuenta de la acreditación de los requisitos previstos por el tipo, conducta que se cometió contra varios miembros de la familia Gutiérrez Meza.
Concluyó, que los actos violentos ejecutados por el acusado encajaban en los conceptos de daño psicológico, daño sexual y daño patrimonial, Sentencia No. 128. Proceso Nro. 15176600011201601117 (2018- 410) M.P Simón Eduardo Martínez Escandón 19 previstos en la Ley 1258 de 2008, siendo la existencia de daño psicológico ratificada por el médico psiquiatra, Óscar Rusinque Gómez, que determinó que los síntomas presentados por Leonor Meza Sierra encajaban en la patología denominada trastorno mixto de ansiedad y depresión, profesional que señaló que dicho diagnóstico podía estar originado en la relación que mantenía con su esposo, y específicamente en actos de violencia intrafamiliar; pudiendo concluirse que la forma en que se desenvolvía la relación de pareja, el trato que el acusado le prodigaba y la intimidación a la que estuvo sometida podían atribuirse a la patología diagnosticada, la cual se presentó incluso meses después de la valoración psiquiátrica, como podía establecerse de la valoración en psicología que le fuera realizada.
Precisó, que también se acreditó la violencia física de que fue víctima el menor E. L. G. M. por parte del procesado, habiéndose acreditado que se presentó denuncia penal al día siguiente de los hechos, allegándose dictamen de medicina legal que daba cuenta de las lesiones presentadas e incorporándose el testimonio del lesionado, que expuso las circunstancias en que se dio la agresión, dicho que hallaba confirmación en el relato de la Meza Sierra, sin que se allegara prueba alguna que diera cuenta que las lesiones se habían presentado como producto de una autolesión como lo sostenía la defensa, ni prueba que desvirtuara lo depuesto por los testigos de cargo, tampoco se demostró la alienación parental alegada por la defensa que minara la credibilidad que pudiera darse al dictamen pericial rendido por la psicóloga de la Comisaría de Familia Jennifer Stephanie Amador Salinas, profesional que determinó que era el padre quien pretendía implantar ideas en sus hijos.
Para dosificar la pena estableció los extremos punitivos para la conducta de violencia intrafamiliar, prevista en el inciso segundo del artículo 229 del C.P., estableció la pena en el cuarto mínimo que oscila entre 72 y 96 meses de prisión, al considerar que no concurrían Sentencia No. 128. Proceso Nro. 15176600011201601117 (2018- 410) M.P Simón Eduardo Martínez Escandón 20 circunstancias de mayor punibilidad, fijó la misma en 72 meses de prisión, pena a la que sumó seis (6) meses más por el concurso de conductas punibles y negó el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al considerar que no se satisfacía el requisito objetivo previsto en el artículo 63 del C.P. porque la pena impuesta era superior a cuatro años de prisión. También negó el beneficio de la prisión domiciliaria, al considerar que, aunque el requisito objetivo previsto en el artículo 38 B del Código Penal se satisfacía porque la conducta por la que se condenaba tenía una pena mínima inferior a ocho años, no se cumplía el segundo requisito, porque el delito de violencia intrafamiliar estaba enlistado dentro de los delitos previstos en el artículo 68 A para la exclusión del beneficio. 5.2.
De los motivos de la apelación27. El defensor apelante, solicitó que: (i). Se declare la nulidad de todo lo actuado, desde la audiencia de formulación de imputación, inclusive, por violación del derecho al debido proceso y el derecho de defensa del procesado. Sostuvo que: Al procesado se le recibe interrogatorio por más de 4 horas para luego el Juez decir que la audiencia no había sido grabada violándole el derecho de defensa lo que no sucedió con los testigos de fiscalía. Expresa que en la audiencia preparatoria se solicitaron pruebas documentales como fotografías, pero no fueron tenidas en cuenta por el despacho de primera instancia. 27 Ver, folios 397 a 401 del Cuaderno No. 2 de la carpeta allegada en medio físico solicitada por la Sala.
Sentencia No. 128. Proceso Nro. 15176600011201601117 (2018- 410) M.P Simón Eduardo Martínez Escandón 21 El proceso es un complot contra el procesado la convivencia fue por más de 25 años de matrimonio católico a pesar que LEONOR MEZA vulnerara por más de 15 años los derechos constitucionales de la intimidad y privacidad con su oficina contable y matriarcado implementado en el especio habitacional donde convivían.
La fiscalía al titular el caso se basa en un complot de venganza y ambición. Las abogadas (hermanas) de Leonor le han asesorado en contra del procesado, ella simuló la venta de un lote con el pastor de la iglesia donde asiste, hizo alzamiento de bienes de una propiedad en Cúcuta. Pide se decrete la nulidad del proceso desde la imputación de los cargos28.
(ii). Respecto de los Cargos solicita la absolución, por cuanto:. Cuestiona la valoración probatoria realizada por el Juez de Instancia, manifestando que discrepa de la decisión del juzgador respecto a la existencia del delito de violencia intrafamiliar física y psicológica en la humanidad de Leonor Meza Sierra y sus menores hijos.. Refiere que la Fiscalía no probó la fecha de ocurrencia de los hechos, pues solo se adujo que la pareja convivía desde hace 20 años y que la crisis matrimonial se agudizó para el año 2016, año en el que los esposos hicieron separación de cuerpos y de bienes, señalándose que para el 25 de noviembre de 2016, la señora Leonor Meza Sierra, puso en conocimiento de unos hechos acaecidos en su casa de habitación, actos que no se materializaron en contra de los miembros de la familia Gutiérrez Meza quienes no se encontraban en dicho lugar. 28 Folio 451- 453 de la carpeta páginas 2 y 4 del alegato de apelación. Sentencia No. 128.
Proceso Nro. 15176600011201601117 (2018- 410) M.P Simón Eduardo Martínez Escandón 22. Sostiene que el proceso penal se inició por un montaje o complot en contra del procesado; que Leonor Meza generó alienación parental en sus tres hijos, pues durante más de tres años habló a sus hijos de las infidelidades de su padre para así ponerlos en contra suya, plan orquestado en el que también intervino la comisaría de familia, Nidia Elisabeth Rincón Torres, quien tuvo una aventura sentimental con el procesado, aliándose las dos mujeres, para enlodar el nombre del procesado, mujer que expidió una medida de protección a favor de Leonor Meza, con el fin de alejar al procesado de sus hijos y mascotas e incriminarlo por el delito de violencia intrafamiliar y que luego de rendir testimonio permaneció de forma irregular en la sala de audiencias mientras todos los testigos, entre ellos Leonor Meza, rindieron testimonio, declaración frente al cual la defensa no hizo uno del contrainterrogatorio en razón a tal irregularidad..
Afirma que las lesiones físicas presentadas por E. L. Gutiérrez Meza, hijo del acusado, pudieron ser autolesiones hechas por el menor de 17 años con la intención de proteger a su madre ante los reclamos verbales de su padre, existiendo una excelente relación personal entre el procesado y sus hijos, así mismo que el dictamen del médico psiquiatra referente a las afectaciones presentadas por Leonor Meza Sierra no es una prueba de la realización de la conducta típica de violencia intrafamiliar, en razón al adoctrinamiento religioso del que ha sido objeto por cuenta de la secta religiosa a la que pertenece..
Finalmente alega que, no compareció a juicio el perito que efectuó el dictamen pericial de lesiones no fatales a E.L. GUTIÉRREZ MEZA, pericia que fue sustentada por otro médico legista, observándose que se vulneró el derecho al debido proceso con dichas actuaciones y con la reconstrucción de la audiencia donde se recibió el testimonio del procesado, única prueba que no fue grabada, cercenándose con ello su derecho de defensa, derechos que también fueron cercenados porque el Juzgador no se pronunció respecto a las pruebas Sentencia No. 128.
Proceso Nro. 15176600011201601117 (2018- 410) M.P Simón Eduardo Martínez Escandón 23 debidamente aportadas por la defensa, sin que se den los presupuestos necesarios para la emisión de una sentencia de condena. 5.3. Las partes no recurrentes: guardaron silencio. 6. CONSIDERACIONES: 6.1.- Competencia y presupuestos procesales.
Por la naturaleza del delito por el que se formuló cargos y por el que se condenó al acusado, el conocimiento para su juzgamiento en primera instancia está asignado a los Jueces Penales Municipales y por el factor territorial al de Chiquinquirá, la segunda instancia le corresponde a este Tribunal (arts. 36 (núm. 2), 34 (núm.), 42, y 43, del C. de P. P.).
El recurso de apelación procede contra la sentencia de primera instancia y la Defensa del procesado tiene interés jurídico para impugnarla, habiéndolo hecho oportunamente en la audiencia de su lectura, y sustentando por escrito dentro del término establecido (artículos. 20, 176, 179, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010, 124 y 125 del C. de P. P.). 6.2.- Examen y resolución de los aspectos impugnados.
Dentro de la limitación de la segunda instancia, tan solo nos extenderemos a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la apelación; por consiguiente, la Sala en primer lugar (6.2.1) resolverá lo correspondiente a la nulidad del trámite tanto en lo propuesto como aquello que objetivamente aflore de lo actuado, para en segundo lugar, eventualmente, (6.2.2) abordar Sentencia No. 128.
Proceso Nro. 15176600011201601117 (2018- 410) M.P Simón Eduardo Martínez Escandón 24 el estudio del tipo penal de violencia intrafamiliar y finalmente (6.2.3) el estudio del material probatorio recaudado a fin de determinar si da cuenta de la materialización del delito de violencia intrafamiliar agravado y la responsabilidad del procesado en la comisión del mismo. 6.2.1.- De la Posible Nulidad de algunos cargos del trámite.
La Ley 906 de 2004 en el título VI del libro III, regula lo correspondiente a la ineficacia de los actos procesales y establece como causales de nulidad la marcada incompetencia del Juez cuando ella no se sanee o prorrogue (456 C.P.P.), así como la afectación del debido proceso o la violación a garantías fundamentales (457 C.P.P.), consagrando expresamente el principio de taxatividad al no poder decretarse ninguna nulidad por causal diferente a las allí señaladas (458 C.P.P.).
En primer lugar, consideramos procedente precisar, que de las garantías fundamentales, forman parte tanto el derecho de defensa como el debido proceso en aspectos sustanciales, como expresamente está consagrada dicha causal de invalidación de la actuación en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, es decir, que en el curso de la actuación pueden generarse situaciones irregulares que afecten el debido proceso o el derecho de defensa, tanto del indiciado, imputado o acusado, como de las víctimas, quienes tienen el derecho a intervenir en todas las fases de la actuación penal en garantía de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación bajo determinadas reglas.
El debido proceso constituye un postulado básico del Estado Social de Derecho, traducido en la facultad del ciudadano de exigir tanto en la actuación judicial como administrativa, el respeto irrestricto de las normas y ritos propios de la actuación por parte del Estado en cada caso concreto de aplicación de la ley sustancial; en los términos del artículo 29 de la Constitución forma usualmente parte de este: la Sentencia No. 128.
Proceso Nro. 15176600011201601117 (2018- 410) M.P Simón Eduardo Martínez Escandón 25 preexistencia de la ley penal, el juez o tribunal competente, el acceso a la administración de justicia en condiciones de libertad e igualdad, la observancia y cumplimiento de las formas propias del juicio, entendido éste último como todo el desarrollo del proceso, la aplicación de la ley penal favorable, la presunción de inocencia y sus consecuencias, la defensa técnica y material, el proceso público sin dilaciones injustificadas, el principio de contradicción, la imparcialidad del juez, a la doble instancia, entre otros, así mismo el debido proceso se garantiza mediante la observancia no solo de las normas previstas para el trámite del proceso, sino también de las normas de contenido sustancial que para el caso rigen el derecho penal en cuanto a las conductas punibles y la sanción por las mismas, formando parte del mismo el principio de legalidad de los delitos y de las penas, cuya inobservancia conculca el derecho fundamental en cita y es causal de nulidad insaneable.
Este derecho, es la máxima expresión de las garantías fundamentales y cualquier vulneración a las mismas pueden ser alegadas por violación al debido proceso en un sentido amplio, siendo parte integral del mismo el derecho de defensa cuya conculcación trae como consecuencia la sanción que es la invalidación de la actuación. Así mismo, la jurisprudencia sobre la declaratoria de nulidades en el nuevo sistema penal acusatorio ha señalado lo siguiente: "si bien es cierto en la ley 906 de 2004, no aparece de manera expresa una disposición que fije los parámetros para la solicitud y declaratoria de las nulidades (al contrario de lo que sucede con el artículo 310 del estatuto procesal anterior), también lo es que tal ausencia de ninguna manera implica la desaparición de los principios que las regulan, razón por la cual continua vigente en sede de casación la estricta observancia del principio de trascendencia, según el cual quien solicita que se declare la invalidez de lo actuado tiene la carga de demostrar la irregularidad, así Sentencia No. 128.
Proceso Nro. 15176600011201601117 (2018- 410) M.P Simón Eduardo Martínez Escandón 26 como la afectación real de las garantías de las que son titulares las partes, o bien la efectiva conculcación de las bases fundamentales del procedimiento"29. En consecuencia, entre los principios que rigen la declaratoria de nulidad, a más de la taxatividad, podemos referenciar los de protección, convalidación, trascendencia, residualidad, instrumentalidad de las formas y, acreditación; por tanto, no basta con enunciar una serie de presuntas irregularidades en la actuación procesal si no se demuestra que en realidad existieron, que las mismas hacen parte de las enumeradas para la invalidación de la actuación, indicando la afectación real a los intereses del procesado, sin que exista otra forma de subsanarse o no haya sido convalidada. 6.2.1.1.
De la nulidad peticionada por la defensa. La defensa del procesado solicita que se declare la nulidad de la actuación desde la audiencia de formulación de imputación que se circunscribe a garantías fundamentales y el derecho de defensa.. Sostiene, que en la audiencia preparatoria se negaron algunas pruebas documentales solicitadas por la defensa, que consistían en fotografías donde podía observarse la convivencia familiar.
Añadió que, en el caso estudiado, no compareció a juicio el perito que efectuó el dictamen pericial de lesiones no fatales, pericia que fue sustentada por otro médico legista, observándose que se vulneró el derecho al debido proceso con dichas actuaciones y con la reconstrucción de la audiencia donde se recibió el testimonio del procesado, única prueba que no fue grabada..
Asegura que, aunque dentro del proceso la defensa no solicitó testimonios, en la apelación exige se decreten las declaraciones de 29 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Providencia de junio 30 de 2010, radicación 33658, M. P. Julio E. Socha Salamanca. Sentencia No. 128. Proceso Nro. 15176600011201601117 (2018- 410) M.P Simón Eduardo Martínez Escandón 27 Javier López, psicólogo y vecino;
Hernando Osorio Esquiner y Jesús Alberto Saavedra Pinzón, así como los testimonios de José Carlos y Mariam Catalina Gutiérrez Meza, quienes no fueron citados a rendir su testimonio en el juicio oral. Pese al reclamo, como se verá encuentra eco lo propuesto por la defensa en lo que respecta a la nulidad de la imputación, pero uno de los cargos, así como de la acusación de otro que adelante se precisará, dando respuesta a lo peticionado.
No obstante de cara a lo propuesto con relación a lo actuado en la audiencia preparatoria fue acertada la decisión del juzgador que en dicho acto, celebrado el 29 de septiembre de 2017, negó la aducción de las fotografías solicitadas por la defensa, al considerar que no se demostró que estas resultaran útiles para desvirtuar la materialidad de la conducta de violencia intrafamiliar, decisión que no fue objeto de recursos por la defensa, actuación con la cual convalidó la actuación que ahora tacha de irregular.
No es cierto que el Juzgador no se hubiese pronunciado respecto a las pruebas de la defensa, el funcionario hizo énfasis en que, aunque la defensa sostuvo que la imputación estaba relacionada con un complot orquestado por Leonor Meza Sierra, no aportó prueba alguna de sus afirmaciones, sin que tampoco se probará que los menores fuesen objeto de alienación parental por parte de la madre, como lo refería la defensa.
Tampoco se afecta el tramite cuando el juez de instancia acepta la solicitud elevada por la fiscalía tendiente a que el dictámen pericial de valoración por lesiones personales fuese incorporado con perito diferente a aquel que lo elaboró, decisión que no fue objeto de inconformidad por la defensa del procesado en la oportunidad pertinente, posibilidad que la Sala Penal de la Corte Suprema de Sentencia No. 128.
Proceso Nro. 15176600011201601117 (2018- 410) M.P Simón Eduardo Martínez Escandón 28 Justicia ha avalado en casos excepcionales, ante la imposibilidad de concurrencia del perito que elaboró el correspondiente dictamen pericial30. Tampoco que se hubiese reconstruido el testimonio del perito Carlos Andrés Castañeda Isaza ante las deficiencias en la grabación de la audiencia celebrada el 29 de enero de 2018, decisión que tampoco fue objeto de recursos por parte de la defensa, convalidando con ello dicha actuación. Tampoco invalida lo actuado la situación presentada con ocasión al registro malogrado de la audiencia pues debía procederse a su reconstrucción para dejar constancia de lo sucedido cuando el registro inicial fue malogrado, pero se conserva la memoria en las partes de lo actuado y se procede a su reconstrucción inmediata como lo hizo el Juez, tal como quedó constancia de ello, sin que el defensor se hubiese opuesto a la misma.
Desfasados resultan los pedimentos del recurrente que pretende el decreto de pruebas de carácter testimonial en sede de segunda instancia, cuando no las solicitó dentro de la oportunidad prevista para ello, aportando con el recurso algunas pruebas documentales, que pretende sean tenidas en cuenta para la resolución del caso, pasando por alto que, dentro del proceso penal, las etapas son preclusivas, siendo la labor del funcionario judicial de segunda instancia realizar un control de legalidad de la decisión impugnada a partir de los argumentos presentados por el recurrente, sin que le resulte dable valorar medios probatorios que no fueron objeto de ponderación por el a quo, no se accederá a su pedimento, pero se estudiarán situaciones relacionadas con la imputación y acusación de hechos jurídicamente relevantes. 30 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, AP4730-2015, Radicación No. 46312, M.P. Eyder Patiño Cabrera, Providencia del 19 de agosto de 2015, CSJ AP, 11 dic. 2013, rad. 40239 y CSJ AP, 26 feb. 2014, rad. 36624.
Sentencia No. 128. Proceso Nro. 15176600011201601117 (2018- 410) M.P Simón Eduardo Martínez Escandón 29 6.2.1.2. De la nulidad que encuentra La Sala con relación a algunos de los cargos atribuidos. La formulación de imputación no es solo un acto de comunicación efectuado por la Fiscalía General de la Nación, sino que es el acto estanco del proceso ley 906 de 2004 al cual le son inherentes consecuencias en sede de los hechos por los cuales se ha de adelantar el Juzgamiento, en términos de coherencia entre esos hechos que se imputan, las normas que se seleccionan y el reflejo que esos hechos tendrán en la acusación y la sentencia. Se comunica la participación o intervención de una persona en una conducta delictual, a partir de la ubicación de esa persona en una situación específica real, unos hechos en concreto.
La imputación es un presupuesto, condicionante fáctico de la acusación y esos hechos no pueden ser modificados, sin que ello signifique la existencia de un nexo necesario o condicionante de índole jurídica entre tales actos, la congruencia es ante todo coherencia fáctica que habilita el ejercicio pleno del derecho de defensa, como se desprende de lo dicho por la Corte Suprema de Justicia31: “Con esta perspectiva, la Sala más allá del principio de congruencia que se materializa desde el acto de acusación al definir los aspectos material, jurídico y personal del objeto del proceso los cuales se reflejarán en la sentencia, ha hecho énfasis en el principio de coherencia a fin que a lo largo del diligenciamiento se preserve el núcleo fáctico entre los actos de formulación de imputación y acusación, estándole vedado al ente investigador adicionar gradualmente hechos nuevos (CSJ SP 8 jul 2009 rad. 31280, SP 1° feb. 2012, rad. 36907, entre otras).
Y es que esa precisión que se exige de la Fiscalía desde la formulación de imputación de informar al imputado de los hechos y circunstancias, con las consecuencias jurídicas que aparejan, habilita el ejercicio pleno de derecho de defensa a fin de planear la estrategia tendiente a morigerar el poder punitivo estatal, al punto que le permite optar de manera libre, consciente y voluntaria por aceptar los cargos con 31 Ver Sala de Casación penal Corte Suprema de Justicia, radicado 43211 SP 5543 – 2015 Magistrada Patricia Salazar Sentencia No. 128.
Proceso Nro. 15176600011201601117 (2018- 410) M.P Simón Eduardo Martínez Escandón 30 miras a lograr una sustancial rebaja de la pena o continuar el trámite ordinario para discutir en el juicio los hechos o su responsabilidad, allegando pruebas en su favor o controvirtiendo las que se aducen en su contra”. Los hechos son la columna vertebral del asunto judicial, toda la actuación gira entorno a ello y es algo nada ajeno a la actividad Judicial, da mihi facta, dabo tibi ius, aforismo latino usado en la práctica, «dame los hechos, yo te daré el derecho» a partir del principio que rige la actividad del Juez, Iura novit curia «el juez conoce el derecho».
Este componente fáctico es determinante pues contiene lo que es relevante, aquello que va a ser subsumido en el tipo penal y en ello la Fiscalía debe ser muy cuidadosa, una cosa es el hecho y otra cosa es lo que señale su comisión, como se lo ha advertido la Corte Suprema de Justicia: “La Sala dejó claro, además, que, dada la relevancia que el juicio de imputación tiene en la estructura del proceso penal, la Fiscalía debe cuidarse en no confundir los hechos jurídicamente relevantes con los hechos indicadores -datos a partir de los cuales aquéllos pueden inferirse- y los medios de prueba.
Por consiguiente, es incorrecto que el ente persecutor se conforme con hacer una relación de la noticia criminal y/o un resumen de los informes suscritos por la policía judicial o las autoridades de tránsito, dependiendo del caso. Es imperioso que, dentro del componente fáctico, especifique el elemento que delimita la connotación delictuosa de la conducta, porque, se insiste, la simple mención al suceso en sí mismo, a los hechos indicadores o a los medios de prueba, es intrascendente para el derecho penal (…) Si bien cada tipo penal lleva consigo características disímiles en lo que respecta con los hechos jurídicamente relevantes, la Fiscalía ha de tener especial cuidado y hacer una descripción acorde con esas particularidades”32.
La imputación del hecho jurídicamente relevante se verá reflejada en la acusación, tema que igualmente ha referido la jurisprudencia de la Corte en cuanto a que aquellos hechos que pueden ser subsumidos en el tipo penal encuentran anclaje en la audiencia en la que se 32 Ver radicado 53264 SP 4045 de 2019 Sentencia No. 128. Proceso Nro. 15176600011201601117 (2018- 410) M.P Simón Eduardo Martínez Escandón 31 formula la imputación como en la acusación como acto complejo, dijo al respecto (del hecho jurídicamente relevante)33: “Este concepto fue incluido en varias normas de la Ley 906 de 2004.
Puntualmente, los artículos 288 y 337, que regulan el contenido de la imputación y de la acusación, respectivamente, disponen que en ambos escenarios de la actuación penal la Fiscalía debe hacer “una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes”. La relevancia jurídica del hecho está supeditada a su correspondencia con la norma penal.
En tal sentido, el artículo 250 de la Constitución Política establece que la Fiscalía está facultada para investigar los hechos que tengan las características de un delito; y el artículo 287 de la Ley 906 de 2004 precisa que la imputación es procedente cuando “de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga”.
En el mismo sentido, el artículo 337 precisa que la acusación es procedente “cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe”. Como es obvio, la relevancia jurídica del hecho debe analizarse a partir del modelo de conducta descrito por el legislador en los distintos tipos penales, sin perjuicio del análisis que debe hacerse de la antijuridicidad y la culpabilidad.
También es claro que la determinación de los hechos definidos en abstracto por el legislador, como presupuesto de una determinada consecuencia jurídica, está supeditada a la adecuada interpretación de la norma penal, para lo que el analista debe utilizar, entre otras herramientas, los criterios de interpretación normativa, la doctrina, la jurisprudencia, etcétera.
Así, por ejemplo, si se avizora una hipótesis de coautoría, en los términos del artículo 29, inciso segundo, del Código Penal, se debe consultar el desarrollo doctrinario y jurisprudencial de esta figura, en orden a poder diferenciarla de la complicidad, del favorecimiento, etcétera. Por ahora debe quedar claro que los hechos jurídicamente relevantes son los que corresponden al presupuesto fáctico previsto por el legislador en las respectivas normas penales”.
Se destaca. 33 Ver Sentencia CSJ SP3168-2017, radicado 44599 Sentencia No. 128. Proceso Nro. 15176600011201601117 (2018- 410) M.P Simón Eduardo Martínez Escandón 32 Luego, la adecuación de los hechos relevantes se hace tanto en la imputación como en la acusación, siendo deber del Juez tanto e control como el de conocimiento efectuar un control material del mismo, con rigor pero sin olvidar que el fiscal es titular de los actos de comunicación y acusación y que tampoco se trata de ser convidados de piedra. Para el caso de la Imputación dijo la Corte34: “La función del juez frente al acto de imputación. 6.
Es indiscutible que la imputación es un acto propio de la Fiscalía, en el que no tiene intervención el juez. Sin embargo, el funcionario judicial no puede ser un convidado de piedra y, atendiendo su obligación constitucional de velar por las garantías de las partes e intervinientes, le corresponde ejercer vigilancia en torno a que dicho acto observe los presupuestos legales, entre ellos, justamente, el de contener la relación clara de los hechos jurídicamente relevantes…”.
Posición que viene asumiendo de antaño y en una de las decisiones más notorias al respecto, con mucha claridad expresó35: “Si bien es cierto el juez no puede ejercer el control material de la imputación, en los términos explicados a lo largo de este proveído, sí tiene la obligación de dirigir la audiencia, lo que implica: (i) velar porque la imputación reúna los requisitos formales previstos en el artículo 288 de la Ley 906 de 2004;
(ii) evitar que el fiscal realice el “juicio de imputación” en medio de la audiencia; (iii) igualmente, debe intervenir para que no se incluyan los contenidos de los medios de prueba, u otros aspectos ajenos a la diligencia; (iv) evitar debates impertinentes sobre esta actuación de la Fiscalía General de la Nación; (iv) ejercer prioritariamente la dirección temprana de la audiencia, para evitar que su objetivo se distorsione o se generen dilaciones injustificadas; y (v) de esta manera, la diligencia de imputación debe ser esencialmente corta, pues se limita a la identificación de los imputados, la relación sucinta y clara de los hechos jurídicamente relevantes y la información acerca de la posibilidad de allanarse a los cargos, en los términos previstos en la ley”.
Se destaca. 34 Ver radicado 53264 SP 4045 de 2019 página 14 35 Ver sentencia CSJ SP2042-2019, radicado 51007 Sentencia No. 128. Proceso Nro. 15176600011201601117 (2018- 410) M.P Simón Eduardo Martínez Escandón 33 En lo que respecta a la acusación, su importancia en la estructura del proceso se ve reflejada en una decisión de la Sala de Casación penal de la Corte Suprema de Justicia, que al precisarla como elemento estructural del proceso enfatiza cómo en ella va el tema de prueba constituido entre otros por la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes establecida por la fiscalía (cargos por los que solicita condena anclados a una situación fáctica específica), sin perjuicio desde luego de las propuestas que sobre el hecho haga la defensa.
En la misma decisión ha dicho la corte siguiendo la línea que sobre el tema trae a propósito del Control de Juez de la acusación (que si bien no puede controlarla materialmente), “sin embargo, tienen la obligación de ejercer las labores de dirección de la audiencia que resulten necesarias para procurar que la Fiscalía ajuste la acusación a los requisitos formales previstos en el artículo 337, especialmente, para que precise los hechos jurídicamente relevantes por los que se hace el llamamiento a juicio (CSJSP, 8 mar 2017, Rad. 44599;
CSJSP, 23 nov. 2017. Rad. 45899; CSJSP, 11 dic. 2018, Rad. 52311; CSJSP, 11 jun. 2019, Rad. 51007; CSJSP, 17 sep. 2019, Rad. 47671, entre otras. Recientemente (CSJSP, 17 sep. 2019, Rad. 47671), la Sala precisó que la afectación de la estructura del proceso y la trasgresión de garantías, derivadas de la indebida delimitación de los hechos jurídicamente relevantes en la acusación, no se sanean con la información que haya sido suministrada durante la formulación de imputación”36. 36 Ver sala de Casación penal radicado 53440 SP 4252-2019, en un caso en que la corte encontró que, “De otro lado, aunque era evidente que la Fiscalía incumplió la obligación de expresar claramente la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes objeto de acusación, el Juez no asumió su rol de director del proceso, en orden a procurar que esa actuación se Sentencia No. 128.
Proceso Nro. 15176600011201601117 (2018- 410) M.P Simón Eduardo Martínez Escandón 34 En la misma decisión se analizó el comportamiento ulterior de los sujetos procesales relacionados con el debate en el Juicio oral de los hechos que no fueron precisados en la acusación pues finalmente el artículo 448 del C.P.P. expresa que a la persona no se le puede declarar culpable por hechos que no consten en la acusación, en términos de la Corte y para mejor comprensión: “Según se indicó en los apartados anteriores, la afectación de la estructura del proceso y la conculcación de garantías, inherentes a una acusación que no contenga una verdadera hipótesis de hechos jurídicamente relevantes, no se sanean por el hecho de que la defensa haya presentado algunas pruebas durante el juicio oral.
Aceptar lo contrario, como lo insinúan el delegado de la Fiscalía y la delegada del Ministerio Público, implicaría: (i) desatender la prohibición expresa prevista en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, de declarar culpable al procesado “por hechos que no consten en la acusación”; (ii) modificar la estructura del proceso, pues la acusación dejaría de ser la base del juicio;
(iii) se diluiría la obligación que tiene la Fiscalía de realizar el “juicio de acusación”, a partir de estándar de conocimiento diferente al de la imputación –“probabilidad de verdad”-; (iv) se desatenderían las implicaciones del principio de progresividad de la actuación penal (CSJSP, 11 jun. 2019, Rad. 51007); entre otros. El único correctivo aceptable para este tipo de situaciones es que la Fiscalía General de la Nación tome las medidas necesarias para que todos sus funcionarios estén en capacidad de cumplir adecuadamente las funciones medulares que les asignan la Constitución Política y la ley, esto es, investigar los hechos que tengan las características de un delito y acusar a los responsables, bajo los precisos términos establecidos en la ley. ajustara a los presupuestos formales previstos en el artículo 337 de la Ley 906 de 2004 (CSJSP, 11 jun. 2019, Rad. 51007, entre muchas otras).
Así, la indebida actuación de la Fiscalía y la falta de dirección atribuida al juez, se aunaron para socavar la estructura del proceso, pues, finalmente, no se especificó la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes sobre la que versaría el debate y frente a la cual la Judicatura estaba facultada para emitir una decisión de fondo. Igualmente, se afectaron las garantías del procesado, ya que este no tuvo certeza acerca de los hechos por los que fue llamado a juicio, lo que, en sí mismo, dificulta la labor defensiva, sin perjuicio de su derecho –estrechamente vinculado a lo anterior- a que la condena solo pueda emitirse por hechos incluidos en la acusación (Art. 448 ídem) Sentencia No. 128.
Proceso Nro. 15176600011201601117 (2018- 410) M.P Simón Eduardo Martínez Escandón 35 Si un fiscal no está en capacidad de precisar una hipótesis de hechos jurídicamente relevantes y de establecer si la misma encuentra suficiente respaldo en las evidencias y demás información recopilada durante la investigación, no puede esperarse que su intervención en el proceso contribuya a lograr la adecuada y oportuna solución de los casos penales.
Por el contrario, la práctica judicial indica que ese tipo de yerros dan lugar a procesos que de antemano son inviables, lo que tiene un impacto negativo en la administración de justicia, tal y como se refleja en las decisiones citadas a lo largo de este proveído y en otro elevado número de fallos donde se ha analizado esa problemática.
Por lo expuesto, la Sala decretará la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de acusación, inclusive, para que la Fiscalía y el Juzgado ajusten su actuación al debido proceso, en los términos indicados a lo largo de este fallo”37. 6.2.1.3. El caso concreto y las falencias de la imputación y la acusación de algunos cargos formulados.
Si nos atenemos a la situación presentada, pese al desorden de la imputación y la acusación, serían tres episodios victimizantes, desde luego en el contexto de la violencia que se dice ha padecido este hogar por más de 20 años fruto de la agresividad del acusado.. El primero de ellos según se extrae, (pero de los elementos de prueba38), son los expresados en la denuncia de Leonor Meza Sierra radicada con el número 151766103097201600036 (pues la fiscalía se valió de hechos indicadores), ocurren el 28 de septiembre de 2016, para ese día, tenían una citación en la comisaría de familia y delante de la comisaria, dice la mujer, le quita el celular y se lo lleva, no deja hablar a la asistente y suspende la diligencia por la actitud agresiva, la estrujó tomándola de los brazos y cuello, aquí el problema es que en la imputación no se deriva este episodio de violencia, brilla por su ausencia. 37 Ibidem 38 Carpeta principal folios 271 a 275 Sentencia No. 128.
Proceso Nro. 15176600011201601117 (2018- 410) M.P Simón Eduardo Martínez Escandón 36 Recordemos lo que pasó en la imputación. Para la fiscalía, este es el primer episodio, que ella denuncia, y termina conciliando, pero posteriormente es reabierto porque sobreviene el segundo. Cuando la defensa solicita se aclare la situación, el fiscal allí concurrente, aclara, desde luego advirtiendo que, se trata de la primera denuncia de LEONOR MEZA radicada con el número 151766103097201600036 que inicialmente culmina con un acuerdo conciliatorio sometido a cumplimiento de unas condiciones no cumplidas y tal como lo advirtiera la Sala, no especifica hechos en concreto, digamos que el hecho sustancial, materialmente no fue atribuido pues siempre se habló genéricamente de un ciclo de violencia y al aterrizarlo se señaló fue la denuncia dentro del proceso y ello no suple lo que exige la Ley y en lo que tanto se ha esforzado la Jurisprudencia, alejar de los hechos jurídicamente relevantes los hechos indicadores, no se desconoce probatoriamente todo lo que vivió la mujer afectada, pero el hecho como tal no fue atribuido en forma específica, sino genérica.
Bajo esta óptica, La Sala advierte de la actuación del ente investigador que al momento de la formulación de imputación no habló, especificó, comunicó adecuadamente los hechos constitutivos del comportamiento para este episodio de violencia intrafamiliar, privó al procesado de contar oportunamente con esa información, pero afectó el acto de comunicación como tal en su arista más importante (comunicar los hechos jurídicamente relevantes), yerro que no se enmienda con su inclusión posterior en forma genérica en la acusación ni en la sentencia y que lleva a predicar la necesidad de declarar la nulidad parcial de la actuación a partir de la formulación de imputación, inclusive, en lo que tiene que ver con el primer cargo (ocurridos el 28 de septiembre de 2016 y que están relatados en la denuncia radicada con el número 151766103097201600036), ante la clara afrenta de la estructura esencial del proceso (la imputación) y, de contera, del derecho de defensa.
Sentencia No. 128. Proceso Nro. 15176600011201601117 (2018- 410) M.P Simón Eduardo Martínez Escandón 37 De hecho, anclados a lo que la mujer denuncia, es evidente que ella ponía de presente un ciclo previo de violencia, pero denunciaba unos hechos específicos, miremos la denuncia aportada39: 39 Ver cuaderno 1 allegado folios 161 y 162 Sentencia No. 128.
Proceso Nro. 15176600011201601117 (2018- 410) M.P Simón Eduardo Martínez Escandón 38. El segundo episodio, sucede cuando el acusado vuelve y agrede a la mujer el 25 de noviembre de 2016, Elvis Erick espera que lleguen las trabajadoras de Leonor las ofende y amenaza, pese a que no convivían desde el 30 de septiembre de 2016, dice el Fiscal al aclarar la imputación efectuada tras solicitud de la defensa, que ante el incumplimiento a lo pactado, Leonor denuncia nuevamente que el procesado vuelve a reincidir en la conducta e incluso dispara un dardo contra su puerta (hecho ajeno, no atribuido) y realizó innumerables actos violentos (genéricos, no específicos atribuidos), se paró frente a su residencia y amenazó a la señora Leonor y empleadas, así como a través de correos electrónicos y WhatsApp, por ello se inicia la Sentencia No. 128.
Proceso Nro. 15176600011201601117 (2018- 410) M.P Simón Eduardo Martínez Escandón 39 segunda investigación el numero15176600011020160111700, en ese sentido, la fiscalía y para prevenir actos que conduzcan al feminicidio, desarchiva la primera investigación anulando lo resuelto y conexándola con el caso actual, el problema es que este hecho, digamos que si es imputado o atribuido pero (junto con el anterior) no se dice nada de ello en la acusación, para mejor entender, se dijo en la audiencia lo que se escribió textualmente del escrito de acusación40: “LA SEÑORA LEONOR MEZA SIERRA, INFORMA EN SU DENUNCIA HABER CONVIVIDO POR CERCA DE VEINTE AÑOS, CON EL SEÑOR ELVIS ERICK GUTIÉRREZ GONZALEZ, CON QUIEN PROCREARON TRES HIJOS MENORES DE EDAD EN LA ACTUALIDAD, SIN EMBARGO PESE A NO MANTENER (sic) LA MEJOR RELACIÓN, A PARTIR DE 2016 SE GENERÓ UNA SERIE DE SITUACIONES TIPIFICADAS COMO VIOLENCIA INTRAFAMILIAR, Y QUE SEGÚN MEDICINA LEGAL FUERON CATALOGADAS DE CARÁCTER PSICOLÓGICO Y VERBAL, TANTO PARA LOS TRES HIJOS COMO PARA LA SEÑORA LEONOR;
SIN EMBARGO PARA EL MENOR E-L GUTIÉRREZ MEZA, DE (17 AÑOS DE EDAD), TAMBIEN SE DICTAMINÓ INCAPACIDAD MEDICO LEGAL DE SEIS (6) DÍAS, SIN SECUELAS. POR LO ANTERIOR ANTE EL JUZGADO TERCERO PENAL MUNICIPAL DE ESTA CIUDAD CON FUNCIONES DE CONTROL DE GARANTIAS, EL 08 DE MARZO DE 2017, LA FISCALIAFORMULO IMPUTACION DE CARGOS CONTRA AL SEÑOR ELVIS ERICK GUTIÉRREZ GONZALEZ, POR EL DELITO DESCRITO EN LA CONDUCTA DESCRITA EN EL TÍTULO VI, CONOCIDO COMO DELITOS CONTRA LA FAMILIA, EN EL CAPÍTULO PRIMERO, DE LA VIOLENCIA INTRAFAMILIAR, ESPECÍFICAMENTE EL ART. 229 DEL CP, MODIFICADO POR EL ART. 1° DE LA LEY 882 DE 2004, ASÍ COMO POR LA LEY 1141 DE 2004 A TRAVÉS DE SU ART. 33, QUE CONCURRE CUANDO: "EL QUE MALTRATE FÍSICA O PSICOLÓGICAMENTE A CUALQUIER MIEMBRO DE SU NÚCLEO FAMILIAR, INCURRIRÁ, SIEMPRE QUE LA CONDUCTA NO CONSTITUYA DELITO SANCIONADO CON PENA MAYOR, EN PRISIÓN DE (4 A 8 AÑOS).
LA PENA SE AUMENTARÁ DE LA MITAD A LAS TRES CUARTAS PARTES CUANDO LA CONDUCTA REECAIGA SOBRE UN MENOR, UNA MUJER, O UNA PERSONA MAYOR DE SESENTA Y CINCO AÑOS, O QUE SE ENCUENTRE EN 40 Ver escrito de acusación folio 36 de la carpeta principal Sentencia No. 128. Proceso Nro. 15176600011201601117 (2018- 410) M.P Simón Eduardo Martínez Escandón 40 DISCAPACIDAD O DISMINUCION, FISICA, SENSORIAL Y PSICOLOGICA, O QUIEN SE ENCUENTRE EN ESTAADO (sic) DE INDEFENSION.
CONDUCTA QUE SE IMPUTA EN CONCURSO HOMOGENEO Y SUCESIVO, A TITULO DE DOLO, EN CALIDAD DE AUTOR, DE CONFORMIDAD CON LOS ART. 22, 29 Y 31 DEL CP”. Se destaca. Los hechos quedaron entonces englobados en un escenario de victimización genérico para la mujer, en la acusación no se habló en concreto de episodio sino de “SITUACIONES TIPIFICADAS COMO VIOLENCIA INTRAFAMILIAR, Y QUE SEGÚN MEDICINA LEGAL FUERON CATALOGADAS DE CARÁCTER PSICOLÓGICO Y VERBAL, TANTO PARA LOS TRES HIJOS COMO PARA LA SEÑORA LEONOR”.
Esa indeterminación afecta ostensiblemente el principio de congruencia pues finalmente no hay una acusación por un hecho específico como tal sino por algo genérico, situaciones consideradas como violencia intrafamiliar, siendo forzoso decretar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de acusación, inclusive, para que se adelante el proceso como es debido, ello anclado al segundo cargo (hechos del 25 de noviembre de 2016 expresados en la denuncia dentro de la investigación criminal que tiene el numero 15176600011020160111700), se insiste se afecta lo que expresa con tanto rigor el artículo 448 del C.P41. y lo ha sostenido la jurisprudencia de la corte antes referida, 53440 SP 4252-2019, cita 35 de esta decisión..
Finalmente, se conexa el caso adelantado por la denuncia del menor E.L. GUTIÉRREZ MEZA con el número 151700110201601124, tras hechos del 27 de noviembre de 2016 en la casa de habitación ubicada en la carrera 14 # 3-147 contiguo a la UPTC, cuando finalmente le agrede en forma directa por proteger a su progenitora, le golpea la mejilla en el lado izquierdo y genera incapacidad médico legal. 41 ARTÍCULO 448.
CONGRUENCIA. El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena. Sentencia No. 128. Proceso Nro. 15176600011201601117 (2018- 410) M.P Simón Eduardo Martínez Escandón 41 Este hecho ha sido imputado debidamente y del mismo advierte La Sala hay inclusión en el escrito de acusación y verbalización en la audiencia de formulación de acusación, a la vez que surge de lo debatido en Juicio oral y plasmado en la sentencia, por lo que se adentrará La Sala en su estudio.
Colorario, es que se decretará la nulidad del primer cargo desde la imputación inclusive y el segundo cargo desde la audiencia de acusación inclusive, para que se rehagan las cosas correctamente, con relación a la Violencia intrafamiliar que se dice tiene como afectada a LEONOR MEZA SIERRA. Con relación al tercer cargo, los hechos en donde es afectado el menor E.L. GUTIÉRREZ MEZA, La Sala procederá a efectuar la valoración de la prueba, a fin de determinar si de ella es posible llegar al convencimiento más allá de toda duda respecto de la existencia de la conducta atribuida a GUTIÉRREZ GONZÁLEZ aspecto que también fue motivo de disenso por parte de la defensa del procesado. 6.2.2.
De la estructura del tipo penal de Violencia Intrafamiliar. A ELVIS ERICK GUTIÉRREZ GONZÁLEZ, se le formuló imputación, acusó y condenó en primera instancia, por la conducta de violencia intrafamiliar descrita en el inciso segundo del artículo 229 del C.P, en concurso homogéneo y sucesivo, a título de dolo, en calidad de autor, de conformidad con os artículos 22, 29 y 31 de C.P. La protección especial a la familia en la Constitución Política, unidad y armonía familiar como bienes jurídicos garantizados por el derecho sancionatorio, surge del deber inserto en el artículo 42 de la Constitución Política de amparar a la familia como institución básica, o núcleo fundamental de la sociedad.
Sentencia No. 128. Proceso Nro. 15176600011201601117 (2018- 410) M.P Simón Eduardo Martínez Escandón 42 En este sentido, en la sentencia C-285 de 1997, dijo la Corte42: “No obstante, el respeto por la intimidad no comprende las conductas violatorias de los derechos de quienes integran el grupo familiar. Es deber del Estado intervenir en las relaciones familiares, no con el propósito de imponer un modelo determinado de comportamiento, sino para impedir cualquier violación de los derechos fundamentales de las personas”.
El tipo penal de violencia intrafamiliar fue incorporado en el Código penal mediante la Ley 599, en el Titulo VI de los delitos contra la familia, que en su artículo 229 lo consagró de la siguiente forma: “ARTÍCULO 229. VIOLENCIA INTRAFAMILIAR. <Ver Notas del Editor> <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1959 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> El que maltrate física o psicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.
La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, adolescente, una mujer, una persona mayor de sesenta (60) años, o que se encuentre en situación de discapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión o en cualquier condición de inferioridad.
Cuando el responsable tenga antecedentes penales por el delito de violencia intrafamiliar o por haber cometido alguno de los delitos previstos en el libro segundo, Títulos I y IV del Código Penal contra un miembro de su núcleo familiar dentro de los diez (10) años anteriores a la ocurrencia del nuevo hecho, el sentenciador impondrá la pena dentro del cuarto máximo del ámbito punitivo de movilidad respectivo.
PARÁGRAFO 1 o. A la misma pena quedará sometido quien sin ser parte del núcleo familiar realice las conductas descritas en el tipo penal previsto en este artículo contra. a) Los cónyuges o compañeros permanentes, aunque se hubieren separado o divorciado. 42 Sentencia C-285 de 1997 M.P Carlos Gaviria Díaz - Expediente D-1499 Sentencia No. 128.
Proceso Nro. 15176600011201601117 (2018- 410) M.P Simón Eduardo Martínez Escandón 43 b) El padre y la madre de familia, aun cuando no convivan en el mismo hogar, si el maltrato se dirige contra el otro progenitor. c) Quien, no siendo miembro del núcleo familiar, sea encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia en su domicilio, residencia o cualquier lugar en el que se realice la conducta. d) Las personas con las que se sostienen o hayan sostenido relaciones extramatrimoniales de carácter permanente que se caractericen por una clara e inequívoca vocación de estabilidad.
PARÁGRAFO 2 o. A la misma pena quedará sometido quien, no siendo miembro del núcleo familiar, sea encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia y realice alguna de las conductas descritas en el presente artículo.”. La Corte Constitucional en sentencia C-059 de 2005 definió la violencia intrafamiliar, en los siguientes términos: “todo daño o maltrato físico, psíquico o sexual, trato cruel, intimidatorio o degradante, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresión, producida entre miembros de una familia, llámese cónyuge o compañero permanente, padre o madre, aunque no convivan bajo el mismo techo, ascendientes o descendientes de éstos incluyendo hijos adoptivos, y en general todas las personas que de manera permanente se hallaren integrados a la unidad doméstica”.
La misma Corte, como Hermeneuta Constitucional, al hacer el examen de constitucionalidad del artículo 229 del C.P. con la modificación del artículo 33 de la ley 1142 de 2007, en la sentencia C-368 de 2014 dijo: "Se trata entonces de un tipo penal con sujeto activo y pasivo calificado, por cuanto miembros de un mismo núcleo familiar o que puede ser realizado también por la persona encargada del cuidado de la víctima en su domicilio o residencia. Al efecto, cabe precisar que de acuerdo con la descripción típica la pertenencia al mismo núcleo familiar o encargado del cuidado en el ámbito doméstico no restringe la adecuación típica a que el evento de violencia suceda en el lugar donde reside la víctima, o señalado como habitación familiar, sino que constituye el elemento calificador del sujeto activo, no descriptivo o normativo de la conducta punible.
Además, el delito de violencia intrafamiliar se configura cuando se realiza el verbo maltratar (el que maltrate física o sicológicamente). Sentencia No. 128. Proceso Nro. 15176600011201601117 (2018- 410) M.P Simón Eduardo Martínez Escandón 44 De otra parte, para la adecuación típica del delito de violencia intrafamiliar, como lo enseña la teoría del delito, es necesaria la existencia de antijuridicidad material en la conducta.
Señala el artículo 11 de la Ley 599 de 2000. "Antijuridicidad. Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal." En este caso, el bien jurídico tutelado por el tipo penal definido en el artículo 229 de la Ley 599 de 2000 es la familia, de tal forma que si la violencia, sea cual fuere el mecanismo para infligida, trae como consecuencia la afectación de la unidad y armonía familiar, rompe los vínculos en que se fundamenta esta estructura esencial de la sociedad, habrá antijuridicidad, elemento necesario para sancionar penalmente la conducta, por cuanto no es la integridad física el bien jurídicamente protegido por este infracción penal".
Se resalta fuera de texto. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 3 de diciembre de 201443, también se pronunció sobre las características del delito estudiado, así: “El bien jurídico protegido es la familia44. Los sujetos activo y pasivo son calificados, en cuanto uno y otro deben ser miembros de un mismo núcleo familiar, entendiendo este concepto en su sentido amplio, tanto así que, incluso, puede ser sujeto activo quien no teniendo tal carácter esté encargado del cuidado de uno o varios miembros de la familia en su domicilio o residencia. El verbo rector es maltratar física o sicológicamente, que incluye, tal como lo destacó la Corte Constitucional en Sentencia C-368/2014, agresiones verbales, actos de intimidación o degradación y todo trato que menoscabe la dignidad humana.
(..) Es subsidiario, en tanto solo será reprimido con la consecuencia punitiva fijada para él en la ley, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor. De manera pues que, para imputarlo, la Fiscalía tiene la carga de demostrar que (i) tanto agresor como víctima hacen parte de un mismo núcleo familiar, ya sea que estén unidos por un vínculo de consanguinidad, jurídico o por razones de convivencia, y (ii) se ha infligido un maltrato físico o psicológico a uno de ellos.
Ahora, 43 SP16544-2014, Radicación 41315. EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente 44 Mediante sentencia SP8064-2017 Radicación No. 48047 la Corte Suprema de Justicia precisó que lo que el tipo penal protege no es la familia en abstracto como institución básica de la sociedad, sino la coexistencia pacífica de un proyecto colectivo que supone el respeto por la autonomía ética de sus integrantes.
Sentencia No. 128. Proceso Nro. 15176600011201601117 (2018- 410) M.P Simón Eduardo Martínez Escandón 45 si bien la relación de integrantes de la familia que trae el artículo 2 de la Ley 294 de 1996 es un referente a observar, también lo es que no es absolutamente necesario que el ente acusador especifique cabalmente el literal que se ajusta al caso concreto, siempre que sustancialmente y de manera clara ponga en evidencia que víctima y victimario conforman una unidad familiar".
Siguiendo el análisis del tipo penal, está el concepto de núcleo familiar en función del cual, debe constarse que es violencia al interior de la familia o de lo contrario caería en lesiones personales como lo mostró la Corte Suprema de Justicia mediante providencia del 7 de junio de 201745, aclarando que el maltrato lesiona igualmente el bien jurídico de la armonía y unidad familiar.
Sobre el concepto de unidad familiar extensivo a situaciones de no convivencia como tal, ha dicho la Corte Suprema de Justicia46: “Desde luego, más allá de la culminación del vínculo entre los progenitores, subsisten los lazos familiares con sus descendientes, pues siempre seguirán siendo padres y continúan con las obligaciones para con sus hijos, como las de alimentación y educación “mientras sean menores o impedidos” (artículo 42 Const.).
Pero también derivadas de esa unidad familiar, los hijos, cuando sean adultos, tendrán responsabilidades para con sus padres en la vejez, como la de prestarles alimentos y cuidado (art. 411-c del Código Civil), si cuentan con capacidad económica y sus progenitores no se encuentran en condiciones para sostenerse por sus propios medios, en orden a satisfacer, por lo menos, su mínimo vital.
Tampoco puede edificarse la noción de unidad familiar únicamente a partir de los derechos de los niños y de su interés superior conforme al artículo 44 de la Constitución, pues si bien les asiste el derecho a “tener una familia y no ser separados de ella”, no puede entenderse que tal derecho obligue a sus padres a permanecer juntos, es decir, a no separarse o divorciarse, circunstancia que claramente quebrantaría a los progenitores en su dignidad, autodeterminación y autonomía personal que se erigen en límites a la intervención del Estado. 45 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación penal, Sentencia del 7 de junio de 2017, Rad, 48047, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. 46 Ibidem Sentencia No. 128.
Proceso Nro. 15176600011201601117 (2018- 410) M.P Simón Eduardo Martínez Escandón 46 Es pertinente señalar que en no pocas ocasiones, la separación de los padres en el marco de una relación disfuncional, en lugar de perjudicar a los niños, asegura que su contexto familiar nuclear sea agradable y apto para desarrollar sus potencialidades intelectivas y, sobre todo, afectivas.
La familia existe para los niños, no hay duda, pero no únicamente para ellos, pues también comporta un espacio para que los miembros de la pareja desarrollen sus diversas facetas (afectiva, sexual, reproductiva, profesional, económica, etc.) y a su vez participen los demás que la integran, como tíos, primos, cuñados, abuelos, etc.” 6.2.3.
Valoración de las pruebas sobre materialidad y responsabilidad del acusado. Para responder las inquietudes del apelante, se irá abordando la situación presentada, ya filtrada en lo que respecta a la victimización de E. L. Gutiérrez Meza. Hay un cargo directo del propio afectado, quien afirma que instaura una denuncia en contra su padre Elvis Erick Gutiérrez quien llegó una tarde noche a hacer escándalo afuera de la casa, en un estado descontrolado de ira, violencia y soberbia, empezó a tratarlos mal, yéndose contra la mujer cuando el menor se pone en el medio, procediendo su padre a golpearlo en el rostro y generándole incapacidad médico legal dictaminada por la profesional Laura Peña Bastidas (no traída a juicio) pero ratificada por Carlos Andrés Castañeda Isaza, lesiones que causaron en el afectado eritema en la cara a nivel de mejilla izquierda, estableciendo como mecanismo causal contundente incapacidad legal provisional de seis (6) días sin secuelas médico legales.
Sobre este tema la defensa cuestiona cuatro aspectos, pues el grueso de la argumentación está relacionado con la situación de Leonor Meza. (i). El primero relacionado con el síndrome de alienación parental de la madre para con los hijos en contra del padre, acusado. Sentencia No. 128. Proceso Nro. 15176600011201601117 (2018- 410) M.P Simón Eduardo Martínez Escandón 47 Sobre el síndrome que el padre pretende atribuir por intermedio del defensor a la conducta de la madre, se ha establecido que “es una respuesta familiar distintiva al divorcio en el que el niño se alinea con uno de los padres con el fin de denigrar justificadamente al otro padre, generando que en muchos se destruyan las relaciones de amor entre padre e hijo47”.
Aunado a lo anterior se afirma que, “esta definición nació en 1985 con la publicación del artículo titulado “Recent Trends in Divorce and Custody Litigation” elaborado por el Dr Richard Gardner basado en su trabajo con niños y familias durante la década 1980”48. El Síndrome de Alineación Parental, corresponde a: “Un trastorno infantil que surge casi exclusivamente en el contexto de disputas por la custodia de los niños.
Su manifestación primaria es la campaña de denigración del niño contra su padre, una campaña que no tiene justificación. Ello resulta de la combinación de una programación (lavado de cerebro) de adoctrinamiento parental y de las propias contribuciones del niño para el vilipendio del padre objetivo49” En relación a las características de este síndrome se encuentra básicamente la influencia o la inducción por parte de uno de los progenitores, de familiares o de terceros como nuevas parejas de los padres en la animadversión de los menores.
Aunado a ello, se observan los siguientes factores (i) El padre o madre alineador desacredita y humilla a su expareja frente a los niños, (ii) el progenitor alienado impide que sus hijos vean al otro progenitor con quien no conviven, (iii) se permite que los niños tengan conducta de rechazo e inapropiadas hacia el progenitor no conviviente y (iv) evitar que los hijos tengan llamadas telefónicas con el progenitor alineado50. 47 Tomado de Rand D.C “The Spectrum of Parental Alienation Syndrome (1997).
American Journal of Forensic Psychology 48 Ibidem 49 Tomado de Síndrome de Alineación Parental (Realidad o Ficción) de Luisa Fernanda Castaño, Universidad de Cartagena. 50 Tomado de Chacón, M.A, (2019) El Síndrome de Alienación Parental como causal de la suspensión de la patria potestad. Ambato (Ecuador): Pontificia Universidad Católica de Ecuador.
Sentencia No. 128. Proceso Nro. 15176600011201601117 (2018- 410) M.P Simón Eduardo Martínez Escandón 48 En la sentencia del 25 de septiembre de 2013, rad. 40455 M.P José Luis Barceló Camacho, la Corte reconoció la posible existencia del síndrome de alienación parental, con claridad expresó51: “Tales circunstancias permiten inferir que posiblemente pudo estructurarse el presupuesto señalado en la jurisprudencia y que, a voces del experto de la defensa, en la psicología es conocido como Síndrome de Alienación Parental, SAP, el cual, en términos generales, consiste en que, ante el evidente rechazo (separación, divorcio) por parte de un cónyuge, el otro, que se niega a aceptar ese hecho, acude, a modo de retaliación, a manipular a los hijos, sin reparar en si les causa daño o no, en tanto lo único que le interesa es volverlos en contra de aquel, para que lo repelan y lo acusen de ser el causante del daño causado…”.
De cara a este aspecto, alienación parental de la madre para con los hijos, se probó que sucedió o existió, pero al revés, del padre para con los hijos, de acuerdo a lo que surge de la declaración de la psicóloga Jennifer Stephanie Amador Salinas quien el 19 de diciembre de 2016 realizó valoración psicológica a los menores, dentro del proceso adelantado por la Comisaría de Familia del municipio de Chiquinquirá, dijo en concreto la psicóloga, “Percibí alienación parental, pero del padre hacia los menores, porque estos referían que su progenitor constantemente les hacía comentarios negativos en contra de su mamá, ejercía influencia y los presionaba para que se alejaran de ella”.
(ii). Un segundo aspecto lo constituye el referido a que se admite como base de la prueba del daño peritación de un forense que no va a Juicio. E. L. Gutiérrez Meza presenta daños en su cuerpo, ello se prueba con la valoración por lesiones personales del 30 de noviembre de 2016 suscrita por la médica Laura Peña Bastidas e incorporada con el testimonio del Dr. Carlos Andrés Castañeda Izasa (que ratifica las conclusiones de la forense que hace el estudio), pese al reclamo de la defensa, 51 Corte Suprema de Justicia SP1057-2016 Rad. 45258 MP.
Luis Antonio Hernández Barbosa que cita la Sentencia No. 40455 del 25 de septiembre de 2013 con M.P José Luis Barceló Camacho. Sentencia No. 128. Proceso Nro. 15176600011201601117 (2018- 410) M.P Simón Eduardo Martínez Escandón 49 esta actuación es válida, conforme lo ha venido sosteniendo la Jurisprudencia de la Corte Suprema de justicia sobre ello52: “Aunque la normatividad reclama la presencia del experto en el juicio oral, nada obsta para que en casos excepcionales, de comprobada indisponibilidad del perito, una persona distinta, con conocimientos también especializados, pueda acudir a la audiencia del juicio oral a explicar y soportar sus conclusiones, con fundamento en el informe que contiene la base o fundamento de la opinión pericial solicitada.
Lo importante, en su criterio, es que el informe rendido por el perito contenga elementos descriptivos suficientes que le permitan al nuevo experto disponer de bases informativas sólidas para explicar adecuadamente los hechos o situaciones verificadas, los métodos y técnicas utilizadas, los resultados arrojados por la experticia y las conclusiones que de allí se deriven…”.
(iii). Que las lesiones en el cuerpo del menor son auto ocasionadas. En este episodio, existe una víctima directa de las agresiones del procesado (E.L. Gutiérrez Meza) ante el acto desmedido del padre, para la defensa, contrario a la evidencia, sostiene que las lesiones sufridas por E. L. pudieron ser autoinfligidas, esto es, efectuadas por éste con el objeto de proteger a su madre, ante los reclamos verbales de su padre, habiendo expuesto el menor las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se dieron las lesiones, dichos que resultan confirmados con las conclusiones arrojadas por la valoración efectuada por medicina legal.
(iv). Existe indeterminación de la fecha de los hechos, en la medida que, para 25 de noviembre de 2016, la señora Leonor Meza Sierra, puso en conocimiento unos hechos acaecidos en su casa de habitación, cuando ya estaban separados, ello lo ha analizado y respondido la Sala en el tema relacionado con la Nulidad. 52 Ver el auto AP-822-2014 radicado 36624, Casación 30214, sentencia de 17 de septiembre de 2008, entre otras.
Sentencia No. 128. Proceso Nro. 15176600011201601117 (2018- 410) M.P Simón Eduardo Martínez Escandón 50 Finalmente, los reparos que el apelante hace a partir del relato del acusado, no son más que técnicas de justificación o neutralización del acto criminal por el ejecutado, lo que tiene justa explicación en el escenario de la criminología53, veamos:.
El proceso penal se inició por un montaje o complot en contra del procesado.. Que se trata de una campaña de desprestigio orquestada por la comisaria de familia con quien sostuvo una relación sentimental con el procesado, aliándose las dos mujeres, para enlodar el nombre del procesado.. El colmo de estas neutralizaciones es cuando atribuye a su propio hijo las lesiones ocasionadas por el acusado, so pretexto de afirmar sin rubor alguno que pudieron ser autolesiones hechas por el menor con la intención de proteger a su madre ante los reclamos verbales de su dolido padre, para afectar la excelente relación personal entre el procesado y sus hijos o como que, también sin pena, que el dictamen del médico psiquiatra referente a las afectaciones presentadas por Leonor Meza Sierra o sus hijos no constituyen evidencia de la realización de la conducta típica de violencia intrafamiliar, en razón al adoctrinamiento religioso del que ha sido objeto por cuenta de la secta a la que pertenece la mujer.
Pese a los reparos del apelante a los que se ha venido dando respuesta en cuanto a Leonor Meza, resalta La Sala, que lo ejecutado fueron actos de maltrato infantil, el vivido por el afectado, E.L. GUTIÉRREZ MEZA. Sobre el maltrato infantil, el artículo 18 de la Ley 1098 de 2006 dispone: “Para los efectos de este Código, se entiende por maltrato infantil toda forma de perjuicio, castigo, humillación o abuso físico o psicológico, descuido, omisión o trato 53 Véase Alessandro Baratta, “criminología crítica y critica del derecho penal”.
Ediciones siglo XXI 5ª edición páginas 75 y ss, que son definidas por el mismo autor como “formas de racionalización del comportamiento desviado a que son aprendidas y utilizadas a la par de modelos de comportamiento y valores alternativos de modo de neutralizar la eficacia de los valores y de las normas sociales, a los que el sin embargo el delincuente, en realidad, adhiere generalmente” Sentencia No. 128.
Proceso Nro. 15176600011201601117 (2018- 410) M.P Simón Eduardo Martínez Escandón 51 negligente, malos tratos o explotación sexual, incluidos los actos sexuales abusivos y la violación y en general toda forma de violencia o agresión sobre el niño, la niña o el adolescente por parte de sus padres, representantes legales o cualquier otra persona”.
Para el caso, el maltrato configura además uno de los presupuestos de tipicidad del delito de violencia intrafamiliar y configura además el agravante cuando el sujeto pasivo del delito es un menor de edad, lo que materializa para el estado el cumplimiento de sus compromisos de proporcionarle a los menores de dieciocho años una protección reforzada de derechos cuando la violencia es perpetrada por personas pertenecientes a su entorno más próximo, contrariando su deber constitucional de solidaridad, en el caso del acusado ello le es exigible por ser el padre, sólo que ve a sus hijos como pretexto (para seguir asediando a la mujer) y como escudo (para atacarla sobre seguro).
Es claro que estos hechos fueron atribuidos en la imputación, sostenidos en la acusación y reflejados en la sentencia, actos de violencia verbal y física por parte de Elvis Erick, pese a las medidas de protección que se impusieron, las tradujo en un acto desmedido, por el ejercicio constante de control y presión sobre el núcleo familiar mediante amenazas e improperios, bajo el pretexto de estar al pendiente de sus hijos, continuando atado al núcleo familiar mediante actos de dominación, acoso y control, actos que constituyen en una afrenta contra el bien jurídico de la unidad y armonía familiares54, porque estaban encaminados a minar la convivencia y tranquilidad familiar.
Ahora bien, por el contacto que el padre sostenía con los menores la violencia ejercida sobre el afectado, afecta a la familia como tal, pese a que no viviera con éstos, en términos de la Corte, “resulta claro que 54 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación penal, Sentencia del 22 de abril de 2020, Rad, 47.370, M.P. Gerson Chaverra Castro.
Sentencia No. 128. Proceso Nro. 15176600011201601117 (2018- 410) M.P Simón Eduardo Martínez Escandón 52 el no vivir bajo el mismo techo por condiciones especiales no implica necesariamente que ipso facto desaparezca la comunidad de vida, siempre que prevalezcan los lazos afectivos, sentimentales, de apoyo, solidaridad, acompañamiento espiritual y ayuda mutua, propios de la vida en pareja” 55.
Para este caso, es claro que el padre para con los hijos sostenía lazos afectivos, sentimentales, pero también de control sobre éstos que le posibilitaban ejercer cierta autoridad y cuando so pretexto de controlar a la exesposa la agrede y con ésta a E.L., lo victimiza en afrenta clara a la familia como institución básica de la sociedad activando la tutela penal respectiva para el tipo penal censurado.
Pues como lo sostiene la misma decisión que sirve de apoyo, “en síntesis, lo que el tipo penal protege no es la familia en abstracto como institución básica de la sociedad, sino la coexistencia pacífica de un proyecto colectivo que supone el respeto por la autonomía ética de sus integrantes. En ese sentido, fáctica y normativamente ese propósito concluye entre parejas separadas, pero se mantiene respecto a los hijos, frente a quienes la contingencia de la vida en común no es una condición de la tipicidad por la intemporalidad que supone el vínculo entre padres e hijos…56”.
Colofón. Una vez verificada la tipicidad de la conducta realizada por el acusado como violencia intrafamiliar, es claro también, que la misma es antijurídica, pues el maltrato físico y psicológico ejercido por el acusado Elvis Erick Gutiérrez sobre E. L. G. M., lesionó el bien jurídico de la armonía y unidad familiar, sin causal que lo justifique, siendo el acusado persona imputable, al tener plena capacidad al momento de ejecutarla para comprender su ilicitud y para determinarse de acuerdo con esa compresión. En consecuencia, se tiene el conocimiento más allá de toda duda razonable que la conducta punible de violencia intrafamiliar agravada 55 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación penal, Sentencia del 7 de junio de 2017, Rad, 48047, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. 56 Ibidem Sentencia No. 128.
Proceso Nro. 15176600011201601117 (2018- 410) M.P Simón Eduardo Martínez Escandón 53 por recaer en un menor, descrita en el artículo 229 del C.P., y que el acusado fue quien la cometió dolosamente, habiéndose dado respuesta a todos los cuestionamientos del recurrente en la valoración de la prueba. En cuanto a la tasación de la pena, se impuso la pena principal de setenta y ocho (78) meses de prisión, monto que resultaba ajustado al principio de legalidad en razón a que la pena mínima prevista por el delito de violencia intrafamiliar agravado (recaer en mujer y menor de edad) asciende a setenta y dos (72) meses de prisión, pero si bien se adicionaran seis (6) meses más en razón al concurso homogéneo y sucesivo de conductas punibles presentadas, al desestimarse cargos concursales (fruto de la nulidad parcial a decretar) con ello se prescinde de la pena ídem, imponiendo en consecuencia la pena mínima del tipo penal (escogida por el A-quo en la sentencia) rebajando finalmente aquella de setenta y ocho (78) a setenta y dos (72) meses de prisión. También es ajustada la pena accesoria impuesta de prohibición de acercarse a la víctima y -o integrantes del grupo familiar por el tiempo de la pena principal pues ello deviene de la aplicación directa del artículo 25 de la ley 1257 de 2008 que adicionó un inciso al artículo 51 del C.P.57.
Sobre la Situación Jurídica del procesado. Tal como se advirtiera, al procesado, le es concedida libertad mediante decisión del 18 de Julio de 2022 por parte del Juzgado segundo penal municipal de Chiquinquirá bajo periodo de prueba de 17 meses al llevar cumplidas las 3/5 partes de la eventual pena (para ese momento 61 de 78 meses a dicha fecha), estatus del que goza el procesado y que 57 Inciso adicionado por el artículo 25 de la Ley 1257 de 2008.
El nuevo texto es el siguiente:> La prohibición de acercarse a la víctima y/o a integrantes de su grupo familiar y la de comunicarse con ellos, en el caso de delitos relacionados con violencia intrafamiliar, estará vigente durante el tiempo de la pena principal y hasta doce (12) meses más. Sentencia No. 128. Proceso Nro. 15176600011201601117 (2018- 410) M.P Simón Eduardo Martínez Escandón 54 se sostiene pues no tiene elementos, La Sala, para proceder a valorar la eventual libertad condicional.
Aspectos Adicionales.. No deja pasar de lado La Sala algunos aspectos del relato de Leonor Meza Sierra relacionados con la posible afectación a su libertad sexual cuando ella afirma que dentro de los actos de control corporal por ella padecidos, el procesado le introducía mediante violencia los dedos en su vagina para asegurarse de no registrar olores masculinos, actos que al parecer no han sido objeto de averiguación penal y a los que no puede permanecer silente la Sala, que ordenará las copias respectivas a la unidad seccional de Fiscalías de Chiquinquirá para que investigue este asunto..
También es evidente que en el curso del proceso se ha dado conocimiento por Leonor Meza del comportamiento anómalo del procesado (en varios escritos dirigidos a la Sala), que se entera en esta providencia a la Fiscalía, para que en lo de su cargo tome las medidas al interior del proceso que considere necesarias (pues la sentencia no está en firme, cualquier decisión en sede de libertad o privación de la misma, las ha de tomar el juez de conocimiento de acuerdo a lo que encuentre acreditado).
Decisión. Hechas las precisiones sobre la nulidad que se decretará, se modificará la pena a imponer reajustando el cargo y en lo demás se confirmará la sentencia de primera instancia, al reunirse los presupuestos exigidos por el artículo 381 del C. de P.P., ley 906 de 2004, para emitir la condena contra el procesado. Finalmente, quiere expresamente presentar excusas la Sala por la mora en que se ha incurrido en la solución de este proceso, tanto a las víctimas como a partes e intervinientes, estamos trabajando en la Sentencia No. 128.
Proceso Nro. 15176600011201601117 (2018- 410) M.P Simón Eduardo Martínez Escandón 55 construcción de una mejor sociedad y desde la administración de justicia reconocemos no solo los errores que tratamos de corregir sino expresar excusas por los propios, incluida la tardanza en las respuestas oportunas que a esta corporación oportunamente le correspondía y que a nombre del Estado debemos proporcionar.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, en su Segunda Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. – DECRETAR LA NULIDAD PARCIAL de lo actuado con ocasión al cargo primero a partir de la formulación de imputación, inclusive, (hechos ocurridos el 28 de septiembre de 2016 y que están relatados en la denuncia radicada con el número 151766103097201600036) y cargo segundo a partir de la audiencia de acusación, inclusive, para que se adelante el proceso como es debido (hechos del 25 de noviembre de 2016 expresados en la denuncia dentro de la investigación criminal que tiene el numero 15176600011020160111700) elevados en contra del acusado por el delito de violencia intrafamiliar agravada en concurso, que tienen como víctima a LEONOR MEZA SIERRA de conformidad a lo señalado ut supra y NEGAR la solicitud de nulidad elevada por la defensa del procesado por lo antes referido.
SEGUNDO. - MODIFICAR el numeral primero de la sentencia objeto de apelación en el sentido de CONDENAR al acusado ELVIS ERICK GUTIÉRREZ GONZALEZ a la pena de SETENTA Y DOS (72) MESES DE PRISIÓN como autor responsable del delito de Violencia Intrafamiliar agravada del que fuera víctima el menor E.L. GUTIÉRREZ MEZA en hechos sucedidos el 27 de noviembre de 2016 de acuerdo a lo motivado.
TERCERO. - CONFIRMAR en lo demás la sentencia objeto de alzada. Sentencia No. 128. Proceso Nro. 15176600011201601117 (2018- 410) M.P Simón Eduardo Martínez Escandón 56 CUARTO. – Por secretaría se dará cumplimiento a lo referido en aspectos adicionales de esta decisión.
QUINTO. - Contra esta providencia procede el recurso extraordinario de Casación. En firme, oportunamente regresen las diligencias al Despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE SIMÓN EDUARDO MARTÍNEZ ESCANDÓN MAGISTRADO PAOLO FRANCISCO NIETO AGUACÍA MAGISTRADO JOSÉ ALBERTO PABÓN ORDÓÑEZ MAGISTRADO YOLANDA CECILIA LANCHEROS PALACIOS SECRETARIA Firmado Por: Simón Eduardo Martínez Escandón Magistrado Sala 04 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Jose Alberto Pabon Ordoñez Magistrado Sala 003 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Paolo Francisco Nieto Aguacia Magistrado Sala Despacho 002 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Yolanda Cecilia Lancheros Palacios Secretaria Sala 001 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: e7c659cb3e1823b2009f3b820a7fc09caf4ae07f3bc69b71dfc4eb5d9b10d8a2 Documento generado en 08/08/2023 02:20:54 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica