05001609993420190001401 · Tribunal de Medellín

05001310501720140042301 TEMA: DAÑOS EN LOS RECURSOS NATURALES- Es una norma en blanco y su contenido debe llenarse remitiendo a otras disposiciones extrapenales. / CONTAMINACIÓN AMBIENTAL POR EXPLOTACIÓN DE YACIMIENTO MINERO - La conducta típica comprende cuatro verbos rectores, a saber: “destruir”, “inutilizar”, “hacer desaparecer” o “dañar” los recursos naturales y el medioambiente, que son locuciones llamadas a ser llenadas mediante remisión al Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente/ HECHOS: “Se realizó el operativo de allanamiento y registro en las coordenadas 6° 51’ 00’’ y 74° 24’ 21’’ de la vereda Ité, del municipio de Remedios, Ant.; en las orillas de la quebrada Ité, se encontraban realizando minería a cielo abierto de aluvión extracción de oro, con maquinaria pesada o excavadoras sin contar con título minero y licencia ambiental, conforme lo indicado por la Agencia Nacional de Minería, por lo que se dio aplicación 2235/12, previa fijación e identificación de la maquinaria encontrada, toma de muestras por ingeniero químico y valoración ambiental del lugar, fueron capturados en situación de flagrancia tres personas.

El fallo recurrido fue por un lado absolutorio, para uno por el concurso de delitos de daños en los recursos naturales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero e invasión de áreas de especial importancia ecológica, y en cuanto a los otros dos fue condenatorio, por el punible de daños en los recursos naturales agravado, imponiéndoles 63 meses de prisión y multa por 3.849, 9 SMLMV, concediéndoles la pena sustitutiva de prisión domiciliaria.

Respecto a la censura, ha de establecerse si el A quo desconoció las reglas de apreciación de la prueba, hizo una valoración confusa de medios probatorios, faltó al principio de congruencia frente a la acusación y ello conllevó una violación indirecta de la ley sustancial como lo plantea en su libelo el impugnante. TESIS: (…) El texto de la norma en cita prevé lo siguiente: “El que con incumplimiento de la normatividad existente destruya, inutilice, haga desaparecer o de cualquier otro modo dañe los recursos naturales a que se refiere este título, o a los que estén asociados con estos, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses y multa de 133.33 a 15.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes”.

La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando: -Se afecten ecosistemas naturales, calificados como estratégicos que hagan parte del sistema nacional, regional y local de las áreas especialmente protegidas. […]”.(…) Frente a la conducta típica debe constatar la Sala si quedó esclarecido plenamente que los sentenciados, incumpliendo normatividad existente, dañaron los recursos naturales y el medioambiente, conforme a disposición incorporada al plexo normativo de nuestro código penal según la ley de delitos ambientales –Ley 1453 de 2011, artículo 331, que es una norma en blanco y su contenido debe llenarse remitiendo a otras disposiciones extrapenales.

(…) En cuanto a los daños y la contaminación, podemos decantar del texto del artículo 331 CP que la conducta típica comprende cuatro verbos rectores, a saber: “destruir”, “inutilizar”, “hacer desaparecer” o “dañar” los recursos naturales y el medioambiente, que son locuciones llamadas a ser llenadas mediante remisión al Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, dictado mediante Decreto 2811 de 1974 y reglamentado mediante Decreto 1608 de 1978, en el cual se define el fenómeno de contaminación, sus fuentes y efectos (daños).(…) El Código de Minas, expedido mediante Ley 685 de 2001, deja en claro la exclusiva propiedad estatal de los recursos mineros, sin consideración a quién sea el propietario de los terrenos en que se hallen, por lo que el contrato de concesión minera es requisito para la explotación, fijando al efecto los lineamientos generales y requisitos, en cuatro etapas, a saber: exploración, construcción y montaje, explotación y reversión. El artículo 14 de dicho compendio normativo pauta lo concerniente al Registro Minero Nacional, a través de las verificaciones de la Agencia Nacional de Minería, lo cual se releva en el presente asunto, a fin de determinar si las actividades que se cumplían en el lugar donde se realizó el operativo en el cual 05001310501720140042301 fueron destruidas dos retroexcavadoras y elementos anejos, contaban con licencias o los permisos, inscritos en el respectivo registro minero.(…) Halla esta Corporación adecuados los fundamentos expresados en el proveído objeto de impugnación acerca de que el delito de daños en los recursos naturales quedó elucidado con los informes que rindieron los investigadores de la Fiscalía que participaron en el operativo que puso coto a la acción depredadora que se venía realizando en zona rural del municipio de Remedios, porque de manera anti técnica y sin consideración por la conservación de los recursos naturales, se accionaban máquinas, de las que los dos sentenciados eran operarios, no se hacía disposición del manto vegetal para su ulterior reutilización en aras de recuperar el suelo, actividad que se ejercía sin cumplir normatividad de las autoridades mineras y ambientales, pues no contaban con licencia o permisos; y el material documental, representado en fotografías, tanto el que se aportara por la fiscalía a través de sus investigadores como testigos de acreditación, como el material allegado por perito de la defensa, mas ilustraciones por el defensor como no recurrente, dejan en evidencia la forma descontrolada, con visibles daños en la capa vegetal y la presencia de pozos de sedimentación, la erosión y agrietamiento de los terrenos ocasionado con el dragado que venían haciendo las retroexcavadoras incautadas y destruidas, careciendo de fundamento el pregón defensivo de que las alteraciones paisajísticas y la depredación medioambiental que allí se registraba son resultado de siete décadas de explotación incontrolada, no atribuibles a sus asistidos.

(…) M.P: GABRIEL FERNANDO ROLDÁN RESTREPO FECHA: 23/06/2023 PROVIDENCIA: SENTENCIA REPÚBLICA DE COLOMBIA SALA PENAL Radicado: 05 001 60 99934 2019 00014 Procesados: Wilson Alejandro Alvarado Pérez, Deyvi de Jesús Quiñonez Tabares y Aderson Jiménez Delitos: Daños en los recursos naturales, agravado, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero e Invasión de áreas de especial importancia ecológica.

Decisión: Confirma y modifica Magistrado Ponente: Gabriel Fernando Roldán Restrepo Acta N° 69 TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN Sala Décima de Decisión Penal Medellín, veintitrés (23) de junio de dos mil veintitrés (2023) 1.- VISTOS Atendiendo a lo dispuesto en el Acuerdo PCSJA22-12025 del 14 de diciembre de 2022, “Por el cual se adopta una medida de descongestión para el Despacho 001 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia”, se dispone la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de los procesados Wilson Alejandro Alvarado Pérez y Deyvi de Jesús Quiñones Tabares contra la sentencia condenatoria emitida por el Juez Promiscuo del Circuito de Segovia, Antioquia, el 15 de septiembre de 2022, donde fueron responsabilizados por la comisión del delito de daños en los recursos naturales. 2.- ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 2.1.- Hechos.

Conforme a la narración hecha por la fiscalía en el escrito de acusación: “… por informe de inteligencia del Batallón de Ingenieros No. 14 Calibío – Puerto Berrio, Antioquia, el 18 de junio de 2019, dan a conocer sobre la existencia de minería Sentencia segunda instancia Radicado: 05 001 60 99934 2019 00014 Procesados: Wilson Alejandro Alvarado Pérez y otros Delito: Daños en los recursos naturales y otros 2 ilegal, e ilícita en las riberas de la quebrada Ité, en línea limítrofe entre el Municipio de Yondó y Remedios, indicando que existen dos máquinas excavadoras, una motobomba y un canelón, extrayendo oro de la rivera de la quebrada, actividad minera que se hace de manera anti técnica e irregular y es realizado aproximadamente por 15 personas pobladores del sector.

“Se realizó el operativo de allanamiento y registro en las coordenadas 6° 51’ 00’’ y 74° 24’ 21’’ de la vereda Ité, del municipio de Remedios, Ant.; en las orillas de la quebrada Ité, se encontraban realizando minería a cielo abierto de aluvión extracción de oro, con maquinaria pesada o excavadoras sin contar con título minero y licencia ambiental, conforme lo indicado por la Agencia Nacional de Minería, por lo que se dio aplicación 2235/12, previa fijación e identificación de la maquinaria encontrada, toma de muestras por ingeniero químico y valoración ambiental del lugar, fueron capturados en situación de flagrancia tres personas, identificadas como DEYVI DE JESUS QUIÑONEZ TABARES, quien ejercía la actividad de operador de maquinaria amarilla (excavadora), WILSON ALEJANDRO ALVARADO, operador de la otra excavadora, y ADERSON JIMENEZ, trabajador ayudante de los maquinistas y oficios varios.

“Se ubicaron dos excavadoras en coordenadas No.06°51’ 00’’ y W 74°24’ 21’’, la primera línea ZX200LC, color naranja No. motor 6BG114398, plaqueta de serie ARH310421, numero único de identificación MC103010, modelo 2004. La segunda, línea ZX200LC, color naranja, motor No.6BG1164466, plaqueta de serie ARH310268, numero único de identificación MC071240, modelo 2004, ambas marcas Hitachi.

Después de ser fijadas como macro elementos, la policía Nacional dio aplicación a la destrucción de las mismas conforme lo previsto en el decreto 2235 de 2012. Proceso Penal CUI 05 001 60 99034 2019 00014 Radicado Interno del Juzgado 2020-00004 3 Luego de fijar fotográficamente el frente minero, se realiza la valoración ambiental, clasificada como grave en los recursos naturales, posible pérdida de cauce de la fuente hídrica, alterando ecosistema, señalando como conclusión “contaminación ambiental química al recurso hídrico por la actividad minera desarrollada en el lugar”.

“Consultadas las diferentes agencias gubernamentales como son ANM, ANLA, PNN, CARS, señalan que en las coordenadas donde se encontró la actividad minera, no existe título minero, licencias ambientales para desarrollar dicha actividad, la cual llevaba un promedio de dos años”. 3.- DECISIÓN RECURRIDA El fallo recurrido fue por un lado absolutorio, para Aderson Jiménez por el concurso de delitos de daños en los recursos naturales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero e invasión de áreas de especial importancia ecológica, y en cuanto a Wilson Alejandro Alvarado Pérez y Deyvi de Jesús Quiñonez Tabares fue condenatorio, por el punible de daños en los recursos naturales agravado, imponiéndoles 63 meses de prisión y multa por 3.849, 9 SMLMV, concediéndoles la pena sustitutiva de prisión domiciliaria.

Estimó el juez que no era de recibo la coartada planteada por la defensa acerca de que la presencia de máquinas retroexcavadoras en el lugar era para el Sentencia segunda instancia Radicado: 05 001 60 99934 2019 00014 Procesados: Wilson Alejandro Alvarado Pérez y otros Delito: Daños en los recursos naturales y otros 3 arreglo de una vía, por virtud de un contrato verbal celebrado con el señor Gabriel Ruiz, dueño de la finca El Castillo; que según cuentas acordaron trescientas horas de labores de las cuales ya se había cumplido la tercera parte; pues estimó que los testigos de la defensa eran de la índole que dio en definir como “calcados”, pues todos al unísono sostuvieron que las dos retroexcavadoras llegaron ocho días atrás, cuando curiosamente no se hallaban en el predio del mencionado finquero sino en la hacienda “Triple Siete”, y que las pruebas analizadas apuntan a la presencia de tales máquinas para desarrollar actividades de minería, sin que quienes las accionaban contaran con aval de la autoridad minera; coligiendo entonces que las dos retroexcavadoras que fueron destruidas en un operativo que tuvo lugar el 18 de junio de 2019 eran para realizar minería ilegal y quedó demostrado el nexo de los señores Alvarado y Quiñones respecto de una de esas máquinas, el primero como operador, y el segundo, porque presentó documentos de solicitud de permiso a la Agencia Nacional Minera, infiriendo en consecuencia que tal máquina tenía como único fin una labor extractiva de minería. Indicó que la fiscalía demostró las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos, esto es, que el 18 de junio de 2019, en cumplimiento de una orden de allanamiento y registro originada en informe de inteligencia que daba cuenta de actividades de minería ilegal por un grupo de personas en la vereda Ité del municipio de Remedios, se produjo la captura de tres personas, aunque respecto de Aderson Jiménez dejó en claro que no se obtuvo prueba suficiente que comprometiera su responsabilidad frente al concurso de infracciones que fue deducido en la acusación, pero sí estimó suficiente la prueba para responsabilizar a Wilson Alejandro Alvarado Pérez y Deyvi de Jesús Quiñonez Tabares, solo del delito de daños en los recursos naturales, agravado, aduciendo que parcialmente la fiscalía cumplió la carga probatoria, ya que, de un lado, no ofreció un soporte sólido acerca de que en tales actividades extractivas se produjo a tal punto contaminación ambiental del recurso hídrico o depredación del medio ambiente, encuadrable como delito; y de otro lado, porque no probó que el lugar donde se instalaron las dragas fuera catalogado como de especial importancia ecológica, incidiendo ello en la tipicidad, frente al delito de invasión de áreas de especial importancia ecológica.

En cuanto al delito de daño en los recursos naturales reparó en informes de investigadores de la Fiscalía que: i) dieron cuenta del mal manejo del llamado “descapote”, que es la disposición del manto vegetal para su ulterior reutilización a efecto de recuperación del suelo; ii) los acusados no cumplieron la normatividad para ejercer su labor, pues no contaban con licencia o permiso de autoridades mineras; iii) Sentencia segunda instancia Radicado: 05 001 60 99934 2019 00014 Procesados: Wilson Alejandro Alvarado Pérez y otros Delito: Daños en los recursos naturales y otros 4 las fotografías que ilustran los informes muestran movimientos de tierra de forma descontrolada, con visibles daños en la capa vegetal, la presencia de pozos de sedimentación y ausencia de especies arbóreas, generando erosión, inestabilidad y agrietamiento del terreno, y un estudio posterior realizado entre marzo y junio de 2021 (dos años después), tras la destrucción de las dragas, evidencia el daño ocasionado.

Coligió que el nexo causal quedó acreditado, toda vez que los dos sentenciados eran quienes manejaban las retroexcavadoras, que eran máquinas aptas para su funcionamiento, por lo que infirió la realización por ambos, con culpabilidad, de una conducta típicamente antijurídica, y procedió a individualizar las sanciones imponibles. 4.- SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN Y PRONUNCIAMIENTO DE LOS NO RECURRENTES. 4.1.- El defensor de ambos procesados interpuso y sustentó oportunamente el recurso de apelación, planteando en primer lugar que formuló observaciones al escrito de acusación, por estimarlo genérico y anfibológico, ya que los hechos jurídicamente relevantes no fueron referidos de forma clara, precisa y comprensible; y en particular sobre el tipo de daño en los recursos naturales, no se determinó el verbo rector, lugar específico del daño conforme a coordenadas, los componentes bióticos o abióticos dañados, ni las circunstancias específicas de agravación inferidas, a más de que no se indicó dónde podían ser localizados los testigos de cargo, como es requisito de lo que debe contener dicho pliego de cargos, según el artículo 337- núm. 5°,lit. C del CPP.

Anotó que la fiscalía completó los hechos jurídicamente relevantes, precisando las coordenadas del lugar, que se trataba de “un área de especial importancia ecológica”, y que los acusados causaron graves daños a los recursos naturales en bosques, por la tala masiva, pérdida del cauce del río Ité y contaminación con mercurio; así que la agravante, conforme al artículo 331- inciso 1° CP, reside en la afectación de un ecosistema natural estratégico que hace parte de un área especialmente protegida, como es la cuenca del río Magdalena.

En cuanto a los motivos de disenso estimó que las aspiraciones de justicia, frente al deber de valorar las pruebas, en conjunto y conforme a los criterios que conforme a la sana crítica la ley prevé para cada medio de prueba, se vieron truncadas, pues el juzgador hizo una relación indiscriminada de medios probatorios, Sentencia segunda instancia Radicado: 05 001 60 99934 2019 00014 Procesados: Wilson Alejandro Alvarado Pérez y otros Delito: Daños en los recursos naturales y otros 5 cuando estima que no es posible atribuirles responsabilidad como autores de una afectación o daño medioambiental, a partir de lo que da en calificar como “un falso positivo”.

Censuró que el fallo de primera instancia incurrió en violación indirecta de la ley, al dar por demostrado que los sentenciados fueron sorprendidos realizando actividades mineras para la extracción de oro de aluvión a cielo abierto con maquinaria pesada, afectando el suelo por la remoción de capa vegetal, cuando la imputación y acusación solo hablaban de daños al componente de bosques y la pérdida del cauce del rio “Ite”, por lo cual la sentencia no es congruente.

Detalló que el fallador trajo a colación lo que supuestamente ilustró el perito químico Tte. Iván Darío Álvarez Petro, sobre el descapote en minería, que es la remoción de la capa vegetal, que debe quedar debidamente dispuesta para su ulterior reutilización en la recuperación del suelo, echando en falta que dicho experto hubiera hecho las menciones hechas por el juzgador, ni que se hubiera aventurado a decir que el descapote anti técnico y unas pozas de sedimentación halladas en el lugar hayan sido realizados por sus representados, pues el informe pericial concluyó sobre hallazgos, que observó indicios de que no se trataba de actividad reciente; sin embargo criticó tal experticia por incongruente, al asegurar, sin ser cierto, que había encontrado un cargador frontal, y tomar muestras sin adecuado manejo de cadena de custodia, para la recolección, embalaje, transporte y conservación de las muestras, todo lo cual estima que vicia de nulidad y permite excluir las dos muestras de agua por la falta de rigor científico, a más de que no permiten acreditar una contaminación por mercurio.

Aludió a que el testimonio de este experto no permite deducir que sus asistidos fueron los causantes de la extracción de capa vegetal del suelo en la zona y su inadecuada disposición, porque en ningún momento los vio en actividades de explotación de oro de aluvión a cielo abierto con maquinaria pesada, y menos identificó al dueño o dueños del frente minero.

Tampoco los agentes Esneider Pedroza Andrade y Eleazar Bustos Díaz, autores de un informe, dijeron haber estado en el operativo del 18 de junio de 2019, y por ende mal pueden dar fe de que los acusados participaron de los daños medioambientales que se reprochan ni en las fotografías bajadas de Google Maps aparecen los sentenciados. En cambio, el Pt Marco Aurelio Manjarrés Sanjuán, quien sí estuvo en la diligencia de allanamiento y registro, aunque aseguró haber observado desde muy temprano, previo al operativo, a una persona manipulando la Sentencia segunda instancia Radicado: 05 001 60 99934 2019 00014 Procesados: Wilson Alejandro Alvarado Pérez y otros Delito: Daños en los recursos naturales y otros 6 excavadora, no reconoció que el operario fuera alguno de los acusados y tampoco que la excavadora estuviera haciendo excavación, sino que solo la vio “andando”, en tanto la otra excavadora estaba retirada.

Censuró que el procedimiento de destrucción, que fue registrado a través de 118 fotografías, de las que en el informe del técnico fotógrafo Edwin Arturo Roa apenas se aportaron dieciocho, que según expresó eran las más relevantes, no se ajustó a los protocolos establecidos en el Decreto 2235 de 2012, artículo 4°, sin que se observe a los sentenciados haciendo explotación minera ilegal a cielo abierto, y no se sabe si fue el técnico en explosivos quien movió las máquinas excavadoras o los pobladores que se estaban oponiendo al procedimiento y arrojaban piedras, lo cual denota una manipulación perniciosa de macroelementos; al efecto detalló que según lo informado por dicho policial, él capturó al que estaba a unos diez metros de la máquina y cree que era el ayudante, en tanto vio a uno correr, al cual un compañero suyo de la Sijin capturó y en cuestión de minutos regresó con él, agregando que la máquina no estaba haciendo excavación y no sabe dónde estaba el motor con la bomba, que al igual que la clasificadora no estaba con la máquina ni vio hueco cerca de esta.

Disiente también de lo informado por el técnico en identificación de automotores Maicol Fierro Almario, quien dijo haber llegado sobre el mediodía al lugar donde vio una de las excavadoras con el motor encendido y la otra apagada, que la distancia entre ambas máquinas era de cien a doscientos metros y al pie de ellas no había huecos, ni las vio realizando actividad de minería. En cuanto a lo sostenido por el técnico topógrafo Wilson René Martínez, quien realizó la fijación fotográfica de los macroelementos y lugares, mediante GPS y georreferenciación, dando coordenadas, de cuyos dichos echó en falta que no hubiera tomado mensuras respecto a la distancia entre las excavadoras y de estas con el frente minero y el río Ité, así como entre estos dos.

Destacó, de lo dicho por Carlos Alberto Osorio Martínez, que llegaron como a las 6:40 am al lugar y había dos excavadoras encendidas ―que las manejaban dos personas y un ayudante, y hacían actividad de explotación de yacimiento minero― y al observar la presencia policial huyeron del lugar dejando abandonadas las máquinas, detallando que una máquina estaba detrás de la otra y que no sabe dónde se encontraba el motor con la bomba de agua ni la clasificadora y que no supo cuál de las dos máquinas hacía excavación, como tampoco se explica quién autorizó a los capturados a mover las máquinas.

Concluye que entre este testigo y el agente Sentencia segunda instancia Radicado: 05 001 60 99934 2019 00014 Procesados: Wilson Alejandro Alvarado Pérez y otros Delito: Daños en los recursos naturales y otros 7 Manjarrés hay serias diferencias respecto a la forma como se realizó la captura y sucedieron los hechos, ya que este no vio que el aparato estuviera haciendo excavación o explotación de yacimiento minero, sino que solo lo observó desplazándose y que ambas máquinas estaban retiradas entre sí. Así mismo, halló disonancias entre los dichos de Osorio Martínez y Johan Alejandro Vásquez Cardozo respecto a cómo se dio la captura, pues este dijo que halló a tres personas y dio captura a una, que era quien estaba operando la máquina que estaba en funcionamiento pero que no hacía excavación. En cuanto a lo informado por la ingeniera ambiental Mayerli Pesillo Salguero, acerca de que pudieron apreciar las afectaciones a elementos, suelo y paisaje, pudiendo valorar los impactos en el medioambiente y los daños a los recursos naturales, aunque reseñó que cuando se hizo presente, las máquinas no estaban en operación, ni identificó a quiénes pertenecían esos frentes mineros, sí pudo apreciar pérdida de especies botánicas y faunísticas por utilización de la maquinaria, no así determinar parámetros de afectación en la calidad del aire o disminución en la fuente hídrica, como tampoco tomó muestras de agua (que es competencia de un perito químico) para fijar la presencia de residuos peligrosos, aceites o hidrocarburos, ya que no tiene esa acreditación con el IDEAM, así que no puede determinar si había contaminación con mercurio o cianuro.

Finalmente, no hizo entrevistas a lugareños para fijar el componente de afectación sociodemográfica y calidad de vida, aunque se presume que hay detrimento para quienes viven de la fuente hídrica. Adujo, que conforme lo expresó al presentar la teoría del caso, la acusación carece de sustento probatorio que conduzca a la certeza que reclama una sentencia de condena, pues contraría la verdad afirmar que los procesados Alvarado y Quiñonez se encontraban desarrollando una actividad de explotación minera a cielo abierto para extracción de oro con maquinaria pesada, siendo contradictorias (y contrarias al sentido común) las declaraciones de los policiales e inexistentes los registros fílmicos y fotográficos que bien pudieron hacerse.

Replicó que para realizar una actividad de explotación aurífera en suelo aluvial se necesita que el motor con la bomba y la clasificadora estén conectados, proveyéndole agua para el lavado del material agregado, aparatos que deben ser manejados por operarios, de lo cual colige que este juicio estuvo parapetado en versiones mendaces de los policiales, y por el contrario, la defensa logró demostrar que: i) sus asistidos nada tuvieron que ver con una explotación minera ilegal que desarrollaba el señor Daniel Henao; ii) las máquinas se encontraban estacionadas Sentencia segunda instancia Radicado: 05 001 60 99934 2019 00014 Procesados: Wilson Alejandro Alvarado Pérez y otros Delito: Daños en los recursos naturales y otros 8 sobre un camino que conduce al puente colgante sobre el río Ité, recogiendo derrumbes y arreglando la vía, a unos ochocientos metros de donde se desarrollaba la actividad minera; iii) los macroelementos fueron manipulados, agregándole un motor con la bomba de agua a fin de vincular las excavadoras al frente minero; iv) no existió captura en flagrancia, pues Alvarado fue aprehendido a las 6:30 am cuando se hallaba solo encendiendo una de las máquinas excavadoras Hitachi y no intentó huir, en tanto que Quiñonez fue capturado cuando, acompañado del presidente de la Junta de Acción Comunal de la vereda Ité, fue a presentar los documentos que acreditaban la legítima propiedad de las excavadoras en un área reconocida a varias personas como reserva especial de comunidad minera (a la que luego aludirá a través de su testigo Jorge Antonio Morales, que corresponde a licencia dada mediante resolución NJ4-16341 del 11 de septiembre de 2018 de la Agencia Nacional de Minería, radicado 20189020339342).

Resaltó que se presentó como testigo a Jorge Antonio Morales, quien dio cuenta de que Aderson Jiménez era un simple barequero sin relación alguna con las máquinas destruidas; que Quiñonez es amigo de su hijo Manuel, le manejaba una de las máquinas excavadoras a una de las cuales este había venido a Medellín a comprarle unos repuestos para desvararla; y que Alvarado era operador de maquinaria que hacía ocho días había empezado a trabajar con su hijo Manuel Morales Baimore y fue capturado cuando estaba encendiendo la excavadora con la cual hacían trabajos de mantenimiento de un carreteable que conduce a la finca El Paraíso, propiedad de Gabriel Ruiz, con quien había contratado esa labor por trescientas horas; y adicionalmente, que apenas ocho días antes las máquinas habían sido llevadas y no sabe de quién era la clasificadora, que estaba muy retirada de donde se encontraban las aludidas máquinas.

También se refirió a lo sostenido por el propio Morales Baimore, quien reconoció que Quiñonez era quien estaba pendiente de las máquinas y que Alvarado era operador de una, ambas estaban paradas el día del operativo pero la jornada anterior hacían mantenimiento a la carretera que conduce a la finca de Gabriel Ruiz, en virtud de un contrato por trescientas horas por lo cual le adelantaron la tercera parte, a razón de $140.000 por hora.

Igualmente, destacó lo informado por el acusado Aderson Jiménez quien dijo residir en la vereda San Juan de Ité, en jurisdicción del municipio de Yondó- Antioquia, dedicado a la minería artesanal como barequero, y que en esas estaba ―con una batea en un caño de la quebrada La Caimana― cuando llegó la policía y le dijeron que estaba haciendo una actividad ilegal, lo llevaron con otros dos a Sentencia segunda instancia Radicado: 05 001 60 99934 2019 00014 Procesados: Wilson Alejandro Alvarado Pérez y otros Delito: Daños en los recursos naturales y otros 9 quienes no conoce y nada sabe de las máquinas que estaban allí paradas, las cuales fueron destruidas; sí sabe que en ese lugar un señor Henao realiza actividades de minería. En refuerzo de lo sostenido por dicho testigo, el libelista aludió a Hader Granados, quien dijo ser tío de este y aseguró que hacía labores de barequeo cuando lo capturaron, actividad de la que deriva su manutención, la de la mamá y la abuela; reiterando la información dada por otros testigos de favor en el sentido de que las máquinas habían sido llevadas hacía ocho días para arreglar una vía y que Aderson estaba como a seiscientos metros de donde se hallaba una de las máquinas, las cuales estaban paradas donde no había excavaciones; agregando que en el sector había operado maquinaria del señor Daniel Henao en actividad minera legal.

También citó apartes de las deponencias de sus testigos José Albeiro Cano y Amilcar Guarín Orozco, quienes se refirieron a los tres capturados, indicando que Aderson Jiménez es de la vecindad y Alvarado y Quiñonez habían llegado ocho días antes a la vereda, que las máquinas del procedimiento, que pertenecían a Manuel Morales, estaban donde no había excavaciones y se empleaban en arreglar la carretera que conduce a la finca El Castillo.

Relevó los conceptos del ingeniero ambiental Felipe Barrada, como testigo de refutación, quien señaló que el aprovechamiento de minerales de aluvión es una actividad tradicional arraigada en el sector, donde destacó un paisaje de bosque secundario altamente intervenido y rastrojo, que en los potreros intervenidos por minería no se observó material de descapote de reciente intervención y que por drones pudieron observar afectaciones por explotaciones mineras en diferentes épocas, con algunas secciones donde se observa recuperación progresiva con retrollenado y pastizales, conceptuando que no se evidencia un daño grave en la flora y la fuente hídrica que surca la zona y que las pozas que se detallaron se encuentran retiradas de su cauce y orillas en zonas llanas inundables de dicha fuente, concluyendo que las actividades mineras vienen desde hace muchos años y no pueden ser atribuidas a los acusados.

Con base en estas conclusiones el libelista dijo que no es posible plantear más allá de toda duda que los procesados son autores de afectaciones ambientales mediante la operación de máquinas, estimó que los testigos de la fiscalía son contradictorios y no ofrecen credibilidad, además la defensa logró demostrar, según estima, que las máquinas excavadoras estaban estacionadas, por lo que no es dable Sentencia segunda instancia Radicado: 05 001 60 99934 2019 00014 Procesados: Wilson Alejandro Alvarado Pérez y otros Delito: Daños en los recursos naturales y otros 10 pregonar una situación de flagrancia en una ilegal explotación minera y que, por el contrario, habían sido dispuestas allí para el mantenimiento de una vía, por lo que insiste en que se trató de “un falso positivo”, y en que el fallo recurrido incurre en violación directa de la ley sustancial por insuficiencia probatoria que lleve a inferir la existencia de la conducta delictiva que se atribuyó a sus asistidos, así que ante la persistencia de la duda lo que corresponde es absolverlos, haciendo gala de la presunción de inocencia, y por ende revocar el fallo impugnado. 4.2.

Como no recurrente, el defensor de Aderson Jiménez, solicitó confirmar la absolución decretada a favor de su asistido, no solo por las consideraciones plasmadas en la sentencia, sino también porque estima que quedó desvelado un falso positivo en el procedimiento en el que fue capturado Aderson, quien no fue autor de delito contra los recursos naturales, y se le aprehendió cuando se hallaba en un sector aledaño a la quebrada “La Caimana” realizando labores legales de barequeo (minería artesanal).

Adicionalmente arguye que tampoco los demás coacusados incurrieron en daño ambiental o delito alguno contra los recursos naturales. Adujo que son crasas las contradicciones de los testigos de cargo, basados solo en presunciones sin ningún soporte científico, y que no existe prueba de invasión de una reserva procesal, así tampoco de contaminación o daño a los recursos naturales, por lo que el único resultado posible fue la absolución de su defendido, por virtud del principio de in dubio pro reo, habiendo sido capturado sin hallarse en situación de flagrancia y sin previa orden judicial.

Al igual que el impugnante, hizo exhaustivas referencias a lo sostenido por cada uno de los testigos de favor y llegó a concluir que más que haber sido absuelto por virtud de duda probatoria lo que debió declararse es que su asistido no cometió delito alguno, y tan claro resulta su razonamiento que en su momento la fiscalía degradó la imputación y pasó de endilgar a Aderson que fuera administrador de maquinaria a ser solo ayudante, empero no contar con soporte fílmico o fotográfico que lo implicara.

Al efecto destacó lo dicho por el agente captor de Aderson, quien dijo que al llegar el contingente para la intervención conjunta de policía y ejército, vieron en la zona el trabajo de máquinas y rodearon el lugar, dando captura a dos personas, una de las cuales intentó huir, que una manejaba una máquina y la otra estaba a unos diez metros y cree que era el ayudante, manteniéndose después en que la persona que él capturó no estaba operando ninguna máquina, que esta se encontraba Sentencia segunda instancia Radicado: 05 001 60 99934 2019 00014 Procesados: Wilson Alejandro Alvarado Pérez y otros Delito: Daños en los recursos naturales y otros 11 estacionada con el motor prendido pero no realizando excavaciones y que la otra estaba también estacionada y apagada; así mismo que en el sitio no había huecos de excavación. Resaltó también el libelista de lo dicho por el policial en cuanto a que recibieron instrucciones previas de que al llegar al lugar capturaran a las personas que allí estuvieran, destacando una fuente noticiosa (revista ambiental Catorce 6) que informa e ilustra con fotografía la destrucción por el ejército nacional de maquinaria y equipos de minería que financiaban a la insurgencia del ELN y la captura de tres personas, infiriendo de una de las fotografías que captó el momento de la captura, que a Aderson no le encontraron elemento alguno que lo vinculara con las retroexcavadoras ni que estuviera haciendo actividad delictiva alguna.

Concluyó el libelista que quedó confirmada la teoría del caso acerca de que Aderson Jiménez no era ayudante y menos tenía relación con los otros dos imputados, así que no fue autor de delito alguno y así debió declararse, más allá de abonarle el beneficio de la duda. Tras una exhaustiva relación probatoria hecha al calco de la de su homólogo, concluyó que no hay prueba de quiénes causaron un supuesto daño ambiental ni certeza con relación a los delitos enrostrados, y no se develó un nexo de causalidad entre el comportamiento de los procesados y los delitos atribuidos, así que demandó de la colegiatura judicial de Antioquia (esta vez por descongestión a cargo del distrito judicial de Medellín) ratificar la absolución a su defendido pero declarando que no fue autor o partícipe de los delitos investigados y que su arresto no fue en flagrancia. 5.

ASPECTO PROBATORIO. 5.1. Sobre la prueba pericial. El perito químico Iván Darío Álvarez Petro compareció, a instancias de la fiscalía, toda vez que participó de los actos investigativos en un frente minero en cuenca hidrográfica entre los municipios de Remedios y Yondó, vereda Ité y quebrada del mismo nombre. Se refirió a la base de opinión pericial signada por él y expuso que: i) su función consistió en verificar la existencia de elementos contaminantes, por lo que realizó la recolección de muestras para el análisis de PH de conductividad de las fuentes hídricas en el lugar, específicamente en pozos de sedimentación hallados; ii) una vez presentado el informe y bajo estándares de permisibilidad fijados en la Resolución 0631 de 2015 del Ministerio de Ambiente y Sentencia segunda instancia Radicado: 05 001 60 99934 2019 00014 Procesados: Wilson Alejandro Alvarado Pérez y otros Delito: Daños en los recursos naturales y otros 12 Desarrollo Sostenible (sobre vertimientos a cuerpos de agua), concluyó que no rebasaba límites permisibles, descartando contaminación en la fuente hídrica; iii) sobre muestra del pozo de sedimentación #1, para el análisis de metales pesados (plomo, cadmio, hierro, zinc, cobre etc.), en el Informe 036 adiado el 18 de junio de 2019, concluyó igualmente que no encontró índices de contaminación; iv) sobre toma de muestra en pozo de sedimentación #2 concluyó en informe 037 de la misma fecha que el nivel de hierro superaba tres veces el límite permitido, atribuido al lavado de material; v) no contaba con línea base preliminar de suelo y agua, y que no existe normativa para un análisis de suelo.

La ingeniera ambiental Maryelis Pesillo Salguero, perito en Recursos Naturales, presentada también por la fiscalía, conceptuó sobre las posibles afectaciones ocasionados a los recursos naturales, por medio de la extracción ilegal de yacimientos de oro en el lugar de los hechos, y básicamente informó que: i) se deben tener en cuenta los componentes de aire, suelo, agua, paisaje y comunidad y se fija una matriz de causa-efecto, describiendo en cada componente los aspectos visuales que pudo apreciar en el lugar; ii) otorgó una calificación de afectación a los componentes de 1 a 9, donde al componente agua se le dio una calificación de “A-5- P”, código según el cual la A significa un alto impacto y la P, el período de permanencia; iii) sus conceptos obedecen a observaciones in situ, en tiempo real, sin toma de muestras ni mediciones, solo de carácter descriptivo dando cuenta de sus observaciones.

Además, de su testimonio se desprende lo siguiente: i) el motor encontrado en el lugar no estaba encendido, ni conectado a la clasificadora; ii) no identificó a quién pertenecían las maquinarias halladas en el lugar, ni a quién pertenecía el frente minero; iii) sobre los componentes de fauna, flora, demografía, agentes bióticos y abióticos contó con la línea de base de estos pero no los anexó por no estimarlo necesario, a no ser que el investigador lo requiriera; iv) no hizo mediciones de tala de bosque, ni estableció los límites de la deforestación hallada; v) no analizó ni identificó los derrames de aceite, hidrocarburos o material contaminante peligroso; vi) presumió la pérdida de cauce hídrico y de la calidad de vida por la utilización de equipos para la extracción minera, pero no hizo estudio demográfico.

El Ingeniero Felipe Barrada Muñoz, también llamado a deponer como perito ambiental, indicó que para su análisis se tuvieron en cuenta básicamente dos componentes: i) Componente Socio Demográfico, para lo cual se hicieron entrevistas semiestructuradas, conteo de casas de la Vereda Ité; Componente en Biología, para Sentencia segunda instancia Radicado: 05 001 60 99934 2019 00014 Procesados: Wilson Alejandro Alvarado Pérez y otros Delito: Daños en los recursos naturales y otros 13 el cual se hace un recorrido transversal del área de estudio, monitoreos diurnos y nocturnos sobre la pérdida de fauna y flora.

Al efecto indicó la matriz empleada ―del autor Vicente Conesa Fernández― para medir la afectación del medio ambiente en actividades mineras, conforme a datos acerca de cómo estaban los recursos antes, durante y después de la valoración; también se hizo registro a través de drones, que permitieron observar la presencia de bosques bajos o primarios, pastizales etc., y se hizo una evaluación de árboles en el perímetro, sin que se reportara la presencia de especies vedadas o en riesgo.

Explicó, sobre el grado de aceptación de actividad minera en la zona, teniendo en cuenta que el operativo fue resultado de denuncias de la misma población sobre explotación ilícita de minería, que una entrevista estructurada tiene validez estadística, y cuando se hace una encuesta no se puede, por las limitaciones de medios y de tiempo, abarcar a toda la población; de modo que cuando la fiscalía afirma que toda la comunidad está en contra, incurre en una generalización que las mismas entrevistas estructuradas pueden en algunos casos desmentir, porque hay personas que viven de actividades agrícolas, pecuarias o de minería artesanal para obtener su sustento. 5.2.

Pruebas testimoniales. 5.2.1. Por la fiscalía: El patrullero Esneider Erelvis Pedroza Andrades, investigador de la SIJIN seccional de investigaciones del Magdalena Medio, Barrancabermeja Santander, se refirió a la información recolectada desde febrero de 2019, cuando se obtuvo información por fuente humana no formalizada de que en la vereda Ité, municipio de Remedios se desarrollaban actividades de minería ilegal, utilizando maquinaria amarilla como retroexcavadoras y motobombas.

Dijo que realizó varios informes por solicitud de la Fiscalía 9 Especializada en Delitos Ambientales de Bucaramanga, detallando las actividades realizadas, así como las coordenadas donde se estaban adelantando las labores de minería ilegal en el mencionado sector; y que se solicitó a la brigada del ejército la verificación del área para el ingreso, y a las entidades ambientales, con el fin de verificar el daño ambiental y la maquinaria que estaba afectando ese sector.

Anotó el testigo que se obtuvo la verificación del daño ambiental ocasionado con la maquinaria que fue detectada en el sector, se realizó informe de investigador de campo y se procedió a solicitar a las entidades ambientales –Corantioquia y la Sentencia segunda instancia Radicado: 05 001 60 99934 2019 00014 Procesados: Wilson Alejandro Alvarado Pérez y otros Delito: Daños en los recursos naturales y otros 14 Agencia Nacional de Minería– a fin de coordinar el operativo.

Al efecto reconoció varios documentos a fin de introducirlos por su conducto como testigo de acreditación, así: i) Informe adiado el 07-02-19 en 3 folios; ii) diligencia fotográfica del 7 de febrero de 2019 en 3 folios; iii) documento en folios, fechado 13 de mayo de 2019, dirigido al fiscal instructor; iv) respuesta de la autoridad ambiental, en 12 folios, de marzo y abril de 2019 informando sobre la no expedición de licencias ambientales y aportando mapas; v) Informe en formato FPJ-11 del 31 de mayo de 2019, aclarando la posible entrada para el operativo.

También se refirió a qué cámara utilizó para tomar las fotos que relaciona en su informe; la utilización del programa GPS y Google Maps por la inteligencia del batallón No.14, a través de los cuales se captaron imágenes de una retroexcavadora y de un cambuche (Informe de inteligencia 0111 del 1° de febrero de 2019). Reiteró que estuvo en el sitio en el mes de enero de 2019 recolectando evidencias, pero no participó en el operativo; y sobre la razón por la cual se hizo la intervención en un área tan extensa precisó que las labores de minería ilegal con maquinaria amarilla no se realizan en un punto fijo, sino que se mueven continuamente, que en el oficio dirigido a la Agencia Nacional de Minería no se preguntó si en un área de foco sobre seis kilómetros a la redonda, se adelantaba algún trámite de declaración como reserva de minería tradicional; ni se consultó al Ministerio del Medioambiente sobre la vigencia de reserva forestal creada por Ley 2° de 1959, en terrenos fijados dentro de las coordenadas Norte 06°50’59” oeste 74°24‘22”; finalmente informó que, para solicitarle a la fiscalía un allanamiento, primero se hace la verificación del sector y se toman las coordenadas del punto medio.

El patrullero de la Policía Nacional Eleazar Bustos Díaz, investigador criminal en la Sijin en el Magdalena Medio, se refirió al procedimiento de allanamiento y registro llevado a cabo en la vereda Ité, jurisdicción del municipio de Remedios, Ant., coordenadas 6°51’00’’ W 74°24’21’’ en el cual participó informando que se trataba de un caso de minería ilegal, que lideró junto con el anterior (el Pt.

Esneider Pedroza Andrades) y que lo actuado fue consignado en informes enviados a la fiscalía especializada de Bucaramanga. Anotó que para estos casos se debe requerir a las autoridades correspondientes, como las agencias nacionales Minera y de Licencias Ambientales para determinar si en esos sitios se estaba ejerciendo la minería ilegal.

Dijo que procedieron a tramitar los respectivos permisos, aclarando que no estuvo presente en el allanamiento, que estaba realizando las coordinaciones desde el puesto de mando unificado -PMU-, que los funcionarios que estaban en el lugar le enviaron las coordenadas, para requerir en tiempo real a la Agencia Nacional, Sentencia segunda instancia Radicado: 05 001 60 99934 2019 00014 Procesados: Wilson Alejandro Alvarado Pérez y otros Delito: Daños en los recursos naturales y otros 15 pudiéndose determinar que no tenían los permisos y licencias para desarrollar dicha actividad en el sitio donde se hallaron las máquinas.

Informó también que para llevar a cabo la actividad investigativa se conformó un grupo de tareas especiales, inicialmente se recibió información de inteligencia del Ejército Nacional, se hicieron mesas de trabajo, las respectivas averiguaciones y se pudo establecer con la Agencia Nacional de Minería, y la Agencia Nacional de Licencias Ambientas y la Corporación que efectivamente donde se estaba desarrollando esa actividad, no tenían los permisos correspondientes, es decir que se trataba de minería ilegal, por ello se realizan las coordinaciones con el Comando Operativo de Policía del Magdalena Medio, programándose el procedimiento con apoyo aéreo y la presencia de técnicos en automotores; con el objetivo básico de determinar que en el área identificada estuvieran trabajando con maquinaria amarrilla en actividades de minería ilegal, procediendo en consecuencia con las capturas en flagrancia que fueron informadas.

También se refirió al informe de investigador de campo en formato FPJ 11 del 11 de junio de 2019, a la solicitud del allanamiento con los anexos y a las respuestas de las autoridades ambientales. Explicó que la petición de intervenir tres mil metros a la redonda radica en que los polígonos en que se desarrolla minería a cielo abierto son muy extensos, y se comprobó que las personas capturadas en flagrancia estaban desarrollando actividades ilegales por no contar con los permisos correspondientes ni ajustarse a procedimientos y controles dictados para actividades legalizadas; sin embargo reconoció que no se preguntó al Ministerio de Medioambiente sobre la vigencia de reserva forestal autorizada por la Ley 2° de 1959 para ese frente minero, y también aceptó no constarle que los sujetos arrestados hubieran sido sorprendidos realizando actividad extractiva o explotación minera, pues no estuvo presente en el operativo; sin embargo, dijo que esa información está a cargo de los compañeros que participaron en él. El patrullero Marco Aurelio Manjarrés Sanjuán, investigador judicial de la seccional del Magdalena Medio, dio cuenta de su participación en la diligencia de allanamiento y registro desarrollado en la vereda Ité, en márgenes de la quebrada del mismo nombre, en jurisdicción del municipio de Remedios, Ant.; que para la operación se utilizaron vehículos, helicóptero y desplazamiento a pie, relatando que el día del operativo partieron del batallón de Puerto Berrio, Ant., con apoyo del ejército, inteligencia policial carabineros de EMCAR, con tres o cuatro peritos y diez investigadores.

Arribaron al sitio señalado a eso de las 6:40 am., a las tres personas que allí se encontraban al pie de una retroxcavadora se les puso en conocimiento la orden de allanamiento emanada de la fiscalía, y como coligieron que fueron Sentencia segunda instancia Radicado: 05 001 60 99934 2019 00014 Procesados: Wilson Alejandro Alvarado Pérez y otros Delito: Daños en los recursos naturales y otros 16 sorprendidos realizando labores de minería ilegal se les dio captura, luego se procedió a llamar a los peritos encargados de la destrucción de las máquinas.

Manifestó el testigo que se trataba de una zona muy extensa, en la parte que él estuvo se observaron varios agujeros hechos con retroexcavadora y se veía la contaminación con combustible regado en el lugar, que los capturados eran tres personas adultas, que él estuvo de apoyo y los otros compañeros fueron quienes hicieron la captura; que cuando llegó al lugar observó a un señor manipulando una máquina desde una distancia aproximada de 50 a 100 mts, una de las personas intentó correr, pero las otras se quedaron ahí, agregando que en el procedimiento no se incautó ni rotuló ningún elemento, y la maquinas fueron destruidas por los peritos encargados, quienes lo dejaron plasmado por medio de fotografías, desconociendo si en el procedimiento se incautó mineral aurífero, mercurio o algún otro elemento.

Al inquirirle la defensa sobre lo que percibió en el lugar de los hechos, expresó que los huecos que allí se encontraban estaban a una distancia aproximada de 20 o 50 metros de cada paso que hacía la retroexcavadora; que la máquina la tenían en movimiento y la persona que la estaba accionando la detuvo, se apeó y huyó, sin que él alcanzara a captar si estaba haciendo excavaciones, pero más adelante se le capturó. Detalló que las dos máquinas excavadoras estaban retiradas la una de la otra, aunque no supo precisar a qué distancia. Anotó que del punto que a él le asignaron sólo vio una persona, y que después que agruparon a los retenidos, pudo verlos y reconocer al que se bajó de la máquina para salir huyendo.

Manifestó que observó que el agua estaba negra, contaminada con combustible, porque precisamente se fue a uno de los pozos. El subintendente de la Policía Diego Alejandro Sáenz Fajardo, técnico en explosivos que laboraba en la dirección de investigación criminal de la policía, también dio cuenta de su participación en el operativo llevado a cabo el 18 de junio de 2019 en la vereda Ité del municipio de Remedios, y dijo que el procedimiento se realizó en terreno señalado dentro de las coordenadas 6°51’00’’ W 74°24’21’, y le correspondieron actos para la destrucción de la maquinaria que se encontraba en esas coordenadas, en aplicación del Decreto 2235 de 2012, que regula estos procedimientos, una vez se verificó con la Agencia Nacional de Minería que las personas que laboraban en dicho lugar no tenían licencia para esa clase de explotación minera.

Sentencia segunda instancia Radicado: 05 001 60 99934 2019 00014 Procesados: Wilson Alejandro Alvarado Pérez y otros Delito: Daños en los recursos naturales y otros 17 Narró la forma en que se desarrolló el operativo de allanamiento al lugar de los hechos, el personal que participó, entre ellos, peritos de diferentes especialidades como: fotógrafo judicial, técnico en automotores y técnico de policía judicial que habló sobre los protocolos de seguridad, que por la peligrosidad y la atención del manejo de explosivos actúan dos técnicos, y en esa ocasión fue acompañado por el intendente Infante también técnico en explosivos.

Reconoció el Acta 199 del 18 de junio de 2019, que dio cuenta de la destrucción de la maquinaria como soporte de la actividad realizada, en la cual se dejó constancia de la reunión de trabajo con expertos en explosivos y policía judicial, con el fin de fijar, identificar y posteriormente destruir esos elementos relacionados, explicando el motivo del procedimiento en aplicación del Decreto 2235, aclarando que los técnicos en explosivos son los últimos en proceder, porque previamente se debe realizar una verificación con la Agencia Nacional Minera, mediante comunicación telefónica desde el lugar de los hechos, confirmando en tiempo real, si dentro de las coordenadas existe licencia o título minero, y en este caso la respuesta fue negativa; por consiguiente, se destruyó una máquina excavadora, un motor diésel acondicionado con una bomba, y que en el acta que le allegaron le aparece que hubo otra máquina, agregando que las aludidas máquinas se encontraban funcionando, que no participó en las capturas, porque esa no era la tarea asignada como técnico de explosivos, que la toma de fotos le correspondía al técnico de fotografía, encargado de dejar las constancias correspondientes y el procedimiento fotográfico de la destrucción de las máquinas, como se hizo en este caso.

El intendente Edwin Arturo Roa, vinculado a la dirección de carabineros del EMCAR, perito en fotografía, quien también tomó parte del operativo en referencia, dijo que la actividad que adelantó fue de fijación fotográfica, utilizando una cámara marca Canon profesional, de dotación; destacó que se trataba de un área de difícil acceso; que él hizo parte de las unidades aerotransportadas y fijó la perspectiva panorámica del lugar, y ya en tierra apreció los elementos materiales probatorios que se encontraron: dos máquinas retroexcavadoras marca Hitachi, y motores, que estaban en un frente minero ilegal, elementos que se identificaron y se fijaron fotográficamente.

Aclaró que la cámara que utilizó puede tomar videos, pero para la ocasión solo se tomaron fotografías, porque el video ocupa más espacio; que en total se tomaron 119 fotografías, pero en el informe solo hay dieciocho, por ser las más relevantes, las cuales describen el lugar y los elementos materiales de prueba que se encontraron; las demás fotografías se encuentran en el archivo de fotografía de la Sijin EMCAR.

Sentencia segunda instancia Radicado: 05 001 60 99934 2019 00014 Procesados: Wilson Alejandro Alvarado Pérez y otros Delito: Daños en los recursos naturales y otros 18 Agregó que no sabe por qué en las fotografías tomadas por Wilfer Yesid Medina las máquinas aparecen en diferente posición a las fotografías tomadas por él, desconociendo quién pudo moverlas; que en sus fotografías aparecen las imágenes de los elementos tal cual los encontró; que entre las máquinas excavadoras y el motor respecto a la clasificadora había una distancia aproximada de 100 a 150 metros, y que en las fotografías tomadas no se observa a los acusados haciendo minería a cielo abierto.

Expresó que la destrucción de los elementos se puede hacer en el lugar exacto donde se encontraron, si hay varios se pueden mover del sitio inicial para destruirlos con los otros, de manera conjunta en un solo lugar, por seguridad y protección de la comunidad (con este testigo se incorporó informe de investigador de campo del 18 de junio de 2019 y dos documentos sobre los actos que realizó el policial en el lugar de los hechos).

El patrullero Johan Alejandro Vásquez Cardozo, adscrito a la seccional de investigación criminal de la Policía en el Magdalena Medio, ilustró sobre el apoyo que prestó al operativo en referencia, cumplido en zona rural de Remedios el 18 de junio de 2019: salieron de Barrancabermeja doce unidades, en Puerto Berrio se les sumó personal del Ejército, desplazándose por tierra durante tres horas, al llegar entre seis y siete de la mañana al lugar indicado lo rodearon, vieron que estaban trabajando dos máquinas y se capturó a dos sujetos uno de los cuales intentó huir pero poco después se logró aprehender.

Dio cuenta de la captura, por él mismo, de un hombre de 35 a 40 años de edad que estaba como a diez o quince metros de una máquina, no le encontró ningún elemento y cree que era el ayudante; en tanto que el otro salió huyendo y fue capturado cinco minutos después por un compañero de la Sijin; que cuando realizó la captura la persona no hizo ninguna manifestación, que uno de ellos presentó unos documentos y manifestaba que la maquina era de él; que ninguno de los funcionarios del operativo maniobró las máquinas, y fue el mismo operador quien la movió un poquito porque estaba encima del agua, aunque no recuerda si el motor estaba encendido, agregando que la clasificadora y el motor no estaban con las máquinas.

El técnico Wilber Yesid Medina Jaimes, experto en fotografía judicial, quien prestó apoyo técnico en el procedimiento en cita, dio cuenta de la fijación fotográfica, yendo de lo general a lo particular y enumerando las evidencias que consideraba importantes para aportar al proceso en el cual fungía como investigador líder, agregó que analizó las condiciones de luz del lugar, realizó la fijación fotográfica con 22 Sentencia segunda instancia Radicado: 05 001 60 99934 2019 00014 Procesados: Wilson Alejandro Alvarado Pérez y otros Delito: Daños en los recursos naturales y otros 19 imágenes, explicando la técnica, el equipo y programa utilizados, las cuales aportó en un informe de investigador de campo en formato FPJ 11 del 18 de junio de 2019, el cual reconoció, permitiendo su aporte como testigo de acreditación. El patrullero Maicol Estid Fierro Almario, técnico en identificación de automotores de la Policía Nacional, sobre el particular relató que para el operativo se conformó un equipo de peritos en explosivos, automotores y topógrafos del que hizo parte, con equipo aerotransportado y por tierra; llegaron primero efectivos que acordonaron e lugar y se ubicó una maquinaria: dos retroexcavadoras marcas Hitachi color naranja y un motor, y su labor fue verificar que la maquinaria hallada fuera apta para su funcionamiento, es decir, que tuviera todas sus partes, también verificó la numeración del motor, tomó improntas y las fotografió. Reconoció el informe de investigador de campo FPJ 13 del 18 de junio de 2019, el cual se incorporó como prueba de la Fiscalía, y haber tomado las fotografías que se le exhibieron, correspondientes al lugar donde realizó el estudio fotográfico y fueron encontrados los elementos.

Explicó sobre fotografías tomadas por el perito Yesid Mejía Jaimes, que cada perito hace su trabajo, que él tomó las que le correspondía conforme a lo que observó a efectos de rendir su informe, y que lo que fue objeto de su registro fue tal cual se encontró al llegar al lugar. Anotó que el motor que identificó fue una motobomba, que estaba apagada al lado de la máquina y no estaba acoplada a la clasificadora, que entre las máquinas había una distancia aproximada de cien metros, que no las observó excavando, ni vio a los procesados ejerciendo actividad minera.

El Patrullero Wilson René Martínez Duarte, técnico profesional en topografía forense de la seccional de investigación criminal de la Policía en el Magdalena Medio, también se refirió a la labor cumplida en el procedimiento de marras y reconoció el informe de investigador de campo FPJ 11 que realizó en dicha fecha, expresando que se dio inicio a la fijación topográfica mediante GPS a las 7.40 horas con el fin de llevar a cabo a la georreferenciación, fijación, ubicación topográfica del terreno y fijación topográfica de cada uno de los macroelementos hallados en la diligencia, teniendo en cuenta los pasos de observación, ubicación y orientación geológica y elaboración de planos, fijándose un cuadro de coordenadas de localización, y como tal está la coordenada de una excavadora marca Hitachi tipo oruga, otra coordenada de un motor marca Nissan colgado del cucharón de la excavadora No 1, mediante una cadena; y otra donde está la excavadora No.2 marca Hitachi, tipo oruga y dos coordenadas más del perito químico que tomó las muestras químicas.

Sentencia segunda instancia Radicado: 05 001 60 99934 2019 00014 Procesados: Wilson Alejandro Alvarado Pérez y otros Delito: Daños en los recursos naturales y otros 20 Dijo no recordar qué distancia había entre las excavadoras, que la orden que le dio el investigador fue tomar las coordenadas del lugar, mas no las medidas, y que cuando llegaron al lugar las maquinas estaban quietas, detenidas, y no tuvo contacto con las personas que se encontraban en ese sitio.

El Patrullero Carlos Eduardo Osorio Martínez, investigador criminal de la SIJIN del Magdalena Medio, destacó que se evidenciaba el impacto ambiental por la explotación ilícita de yacimiento minero, donde estaban las máquinas no había vegetación, había huecos o pozos, no recuerda exactamente cuántos, y que había dos excavadoras encendidas, el predio no tenía ningún tipo de cerco que indicara que fuera una propiedad privada; que procedieron a ingresar con el fin de hacer el allanamiento y registro, habían tres personas, y cuando notaron su presencia emprendieron la huida como a una montañita, dejando prendidas las retroexcavadoras; que salieron en su persecución y los interceptaron como a unos 150 metros y fueron identificados, como se observa en el informe de allanamiento y registro.

Dijo que un señor, el de nombre Deivy, se hizo responsable del predio en el momento, y manifestó que no tenían permiso o licencia para ejercer esa actividad, agregando que al lugar llegaron familiares de los capturados para interceder por ellos y evitar que se los llevaran arrestados, por lo que fue necesario hacer una barrera de contención para que no accedieran hasta donde se hallaban los retenidos.

Aseguró que cuando él llegó si había una maquina realizando excavación en el lugar y era la que tenía el brazo abierto; que no sabe dónde se encontraba el motor con la bomba, y no recuerda haber visto una clasificadora. Agregó que las máquinas fueron llevada a otro lugar para su destrucción por las mismas personas que las manipulaban sin que supiera quién lo dispuso.

El subteniente de la Policía Iván Darío Álvarez Petro, experto químico quien practicó actos investigativos en el operativo en referencia, a efectos verificar si hubo alguna contaminación, dijo que se hizo recorrido en el lugar de los hechos para verificar los elementos que fueron utilizados y establecer si había una actividad minera, se recolectaron muestras y se analizaron en campo unos parámetros como el PH de conductividad, los cuales son comparados con la normatividad de la Resolución 0631 de 2015 sobre vertimientos en cuerpos de agua y que son valores máximos permisibles de vertimientos, también se estableció en el informe la calibración del equipo, las coordenadas que fueron tomadas por el topógrafo, y se Sentencia segunda instancia Radicado: 05 001 60 99934 2019 00014 Procesados: Wilson Alejandro Alvarado Pérez y otros Delito: Daños en los recursos naturales y otros 21 establecieron los valores que arrojaron los equipos que fueron utilizados en campo la medición de PH de conductividad.

Dijo que, para el caso, fueron dos muestras de agua en dos pozos de sedimentación, y que en el recorrido se observaron y se establecieron: un cargador con descarga frontal, una clasificadora, piscinas de sedimentación que presentaron niveles de PH, y se establecieron unas conclusiones preliminares, para ser luego enviadas las muestras al laboratorio.

Dijo que cuando estaba realizando la medición del agua percibió olor a combustible, dio explicaciones sobre el PH, los límites máximos permisibles, y sobre la acidez del agua y su conductividad; que recolectó muestras en el lugar y según el grado de sedimentación en el pozo número uno y los análisis realizados, se pudo establecer que no hubo contaminación. En el lugar se determinó solo un frente minero; habló sobre los metales pesados que pueden hallarse, asociados a la extracción de oro de minería a cielo abierto ―como mercurio, cadmio, plomo, hierro, zinc o cobre― porque en ese proceso de excavaciones se lava el material de arrastre y se remueven muchos componentes del suelo, causando alteración en varios sectores, en tanto que el suelo tiene también sus componentes naturales, como hierro.

Como testigo de acreditación, a través de él, se introdujo informe de investigador de campo FPJ 11 del 18 de junio de 2019; y manifestó que según los informes 36 y 37, se puede acreditar la contaminación con cualquier de esos metales pesados que mencionó, porque son perjudiciales para la salud. La subteniente de la Policía Maryelis Pesillo Salguero, ingeniera ambiental y perito en recursos naturales, dijo que realizó experticia sobre los impactos ambientales ocasionados por la actividad de minería en relación con los hallazgos en el operativo en cita, anotando que cuando se ingresó al lugar de intervención comenzó a identificar las presuntas afectaciones a los recursos naturales ocasionados por actividad minera, determinando los componentes, aire, suelo, agua, alteración al paisaje e impacto en las comunidades asentadas.

Dijo que según el estudio realizado y los aspectos ambientales observados sí hubo daño al medioambiente, como puede observarse en el informe de investigador de campo FPJ-11 y el registro fotográfico; pudiendo apreciarse que se le dio una calificación de afectación a los componentes 1 a 9, donde al componente agua se le dio una calificación de “A-5-P”, significando la letra A importancia del impacto, que en este caso que es permanente.

Sentencia segunda instancia Radicado: 05 001 60 99934 2019 00014 Procesados: Wilson Alejandro Alvarado Pérez y otros Delito: Daños en los recursos naturales y otros 22 5.2.2. Pruebas testimoniales de la defensa. El ingeniero ambiental Felipe Barrada Muñoz, rindió dictamen pericial sobre cuya base de opinión expuso que se hicieron tres monitoreos al recurso hídrico (cuerpos de agua del río Ité y quebrada adyacente, donde reposaba la maquinaria afectada).

La metodología para la elaboración de este dictamen, fue la matriz ambiental del autor Vicente Conesa Fernández, que evalúa varios parámetros, metodología vigente para proyectos hidroeléctricos, de infraestructura, de rellenos sanitarios, etc. matriz diseñada para impactos ambientales como el minero, oleoductos, y todo tipo de proyectos que tengan interacción negativa o positiva con el componente ambiental, pero también evalúa componentes sociodemográficos.

Para mensurar los impactos y su valoración cuantitativa, no se parte de un conocimiento previo sobre el estado de los recursos, y para concluir si hay o no afectación se busca información espacio temporal necesaria, que indique cómo estaban los recursos antes, durante y después de un impacto puntual que se causó. En este caso se hizo un levantamiento de información secundaria que reposa en el informe, desde el año 2001, se pudo levantar una continuidad en el tiempo, de acuerdo con la información disponible para hacer una valoración objetiva, con respecto a lo encontrado en campo, se hicieron tres monitoreos, haciendo una toma de muestra puntual, y basados en los parámetros que la norma exige se realizaron los análisis, incluida una quebrada contigua al lugar donde reposa una maquinaria deteriorada.

Dijo que en el componente de biología se utilizó una metodología aceptada científicamente y se hizo recorrido diurno y nocturno; también se analizó el componente forestal, haciendo una evaluación de los árboles que se encontraban en el perímetro con el enfoque puntual geológico, a fin de apreciar si esas especies arbóreas estaban bajo presión o riesgo y si había especies vedadas, obteniendo como resultado que no las había. También se evaluó el componente geológico con línea base, con fuentes debidamente acreditadas y se obtuvo información predial de la zona.

Informó que se encontraron arbustos bajos (coberturas de potreros), no había bosques primarios o secundarios, pero en áreas circundantes se encontraron bosques con alto grado de intervención, aunque no talas masivas en el área objeto de estudio. Agregó que el estudio de impacto ambiental que se le encomendó lo Sentencia segunda instancia Radicado: 05 001 60 99934 2019 00014 Procesados: Wilson Alejandro Alvarado Pérez y otros Delito: Daños en los recursos naturales y otros 23 inició en febrero de 2021, que el objetivo de las entrevistas sociodemográficas era mirar de una forma desprevenida, cuáles eran los componentes sociodemográficos más importantes y como se interrelacionan con la actividad minera de la zona, si eran afectados y si por el contrario fortalecía el tejido social y los ingresos de la zona, explicando ―ante interpelación por el hecho de que no sería tan benéfica la actividad que en el lugar se venía desarrollando si se tiene en cuenta que el hecho trascendió por denuncia de los mismos lugareños― que tratándose de un sondeo no se abarca a todos, por lo que también la fiscalía acudió a generalizaciones al decir que toda la comunidad estaba en contra, pues ello lo desmienten entrevistas estructuradas en las que las personas refirieron su modus vivendi, algunas en actividades agrícolas o pecuarias, y la mayoría de la minería y servicios conexos como alimentación, transporte y hospedaje a quienes a ella se dedican.

El señor Jader Granados Jiménez, lugareña de la vereda San Juan de Ité del municipio de Remedios y tío de Aderson Jiménez, aseguró que este se encontraba barequeando cerca de la quebrada La Caimana, actividad que realiza hace tiempos, alternando como trabajador en fincas; en tanto que a Wilson Alvarado y Deyvi Quiñonez los conoció en razón de este proceso, que el día de la captura, casi al filo de las siete de la mañana, le informaron del arresto a su sobrino por lo que se dirigió al sitio, hallando allí al presidente de la junta, que abogaba en vano por ellos.

Dijo que a Aderson lo capturaron a unos seiscientos (600) metros de donde estaban unas máquinas, pero no tenía ninguna relación con las que fueron destruidas, las cuales habían llegado a la vereda hacía ocho días, para arreglar una vía que conduce del puente colgante de San Juan Ité a la finca El Castillo, y que antes del operativo esas máquinas estaban paradas en un punto donde no había excavaciones, ni había minería. Manifestó el señor Jader Granados que el día que capturaron a Aderson no le fue posible hablar con él, quien le hizo señas y le dejó razón de que le guardara los elementos con los que estaba trabajando ―la batea, un cajón y una rula― y él fue los recogió; que el día del operativo un agente le tomó foto y también a las cosas con las que su sobrino estaba trabajando.

Indicó que en ese sector estuvo trabajando la minería ―con retroexcavadora y clasificadora― un señor Daniel Henao, que tenía todo legalizado, según comentarios, pero hacía días había levantado la maquinaria y recogido las cosas. Sentencia segunda instancia Radicado: 05 001 60 99934 2019 00014 Procesados: Wilson Alejandro Alvarado Pérez y otros Delito: Daños en los recursos naturales y otros 24 También la defensa aportó el testimonio de Albeiro Cano Montoya, residente en la zona del procedimiento, quien conoce de siempre como vecino a Aderson Jiménez, en tanto que a Wilson Alvarado lo distingue desde hace dos o tres años, como también a Deyvi Quiñonez; que el día de los hechos se hallaba en su negocio y escuchó que habían capturado al muchacho a quien ha distinguido trabajando en oficios varios en fincas, cuando no se dedica al barequeo, y que ese mismo día de madrugada lo había visto pasar con una batea y un cajón. El señor Amilkar Enrique Barón Orozco, también lugareño y presidente de la Junta de Acción Comunal de la vereda, fue conteste con el anterior en cuanto al conocimiento que tiene de Aderson, como minero artesanal que barequea, y que se enteró del procedimiento de destrucción de unas máquinas que iban a trabajar limpiando la carretera.

Dijo que acudió a abogar por Aderson y allí encontró a Deivy, quien llevaba una documentación que ni siquiera miraron y eran unos papeles de legalización de un señor Daniel Henao, quien había estado trabajando en el sector. Afirmó también que las máquinas destruidas pertenecían a un señor de apellido Morales y tenían pocos días de estar allí, las habían llevado para arreglar un camino del puente hacia la finca El Castillo, lo cual sabe porque su finca queda cerca y se unieron para reparar la carretera que estaba en muy mal estado, habiendo sido encargados Wilson y Deyvi de su operación. Agregó que en el lugar donde se encontraron las máquinas no había excavaciones, y que el terreno es propiedad de una empresa llamada Inversiones Triple Siete.

Entre tanto, Jorge Antonio Morales Cano, quien también dijo ser residente en la vereda Ité y conocer de tiempo atrás a Aderson Jiménez y a Deyvi Quiñonez, por ser este hermano, por vía materna, de su hijo Manuel Balmore Morales Villada, y dijo que siempre anda con su hijo manejándole las máquinas y pendiente de sus cosas. A Wilson Alvarado lo conoce porque es el operador de las máquinas; que el día que realizaron el allanamiento él se encontraba con su hijo Manuel en la ciudad de Medellín comprando unos repuestos para unas máquinas porque las tenían varadas, y con esas máquinas iban a hacer unos trabajos en la carretera por el sector Paraíso, y se enteró de estas capturas porque Deyvi le avisó y le solicitó los documentos que tenían sobre el permiso para operar las máquinas.

Manifestó este testigo que ocho días antes de que la policía quemara las máquinas, había llamado a su hijo para facilitar unas que tenía, ya que él había vendido la suya y estaba pendiente de que le dieran respuesta de un permiso de licencia minera; que las máquinas de su hijo Manuel las estaban utilizando para el Sentencia segunda instancia Radicado: 05 001 60 99934 2019 00014 Procesados: Wilson Alejandro Alvarado Pérez y otros Delito: Daños en los recursos naturales y otros 25 arreglo de la carretera toda vez que tenían un contrato verbal con el señor Gabriel Ruiz para remover derrumbes, organizar la vía y hacer unos arreglos en el predio, habiendo pactado por trescientas horas y anticipando el pago de cien.

Acotó que no sabe de quién era el motor que encontraron al lado de las máquinas ni la clasificadora que hallaron en el sitio de allanamiento; que el área para la cual solicitaron el permiso a la Agencia de Minería queda abajo del campamento del caserío, y como resultó el contrato con el señor Gabriel para unos arreglos de la carretera subieron las máquinas a este sector y ya habían hecho algunos trabajos, dejando las máquinas allí paradas para después cumplir con el contrato.

Adicionalmente dijo que en el campamento de la zona de la vereda tenían un tanque de combustible, un tractor y los aparatos para laborar la minería si les daban el permiso, el cual les llegó después por Resolución, aunque por la quema de las máquinas no han podido hacer extracción. El minero Manuel Balmore Morales Villada, de 42 años, dijo que ha ejercido dichas labores en Segovia y Remedios, que conoce a Aderson Jiménez ―a quien capturaron el día en que a él le quemaron unas máquinas― y lo ha visto en labores de barequeo y como labriego; que Deyvi de Jesús Quiñonez Tabares era el que estaba pendiente de las máquinas y que a Wilson Alejandro Alvarado lo conoce porque era el operador de unas de las maquinas propiedad suya y patrimonio familiar con su esposa Expresó que esas máquinas estaban en la zona, paradas porque estaban realizando una limpieza para una carretera de la finca El Castillo del señor Gabriel Ruiz, que el día anterior las dejaron ahí porque los cogió la tarde y después llegó la fuerza pública diciendo que se estaba trabajando en la minería; que el día de la quema de las máquinas no se encontraba en el lugar, y se enteró porque personas de la vereda lo llamaron y le informaron que habían capturado a su hermano Deyvi y a otros muchachos.

Fue conteste con su padre (anterior testigo) en que estaba en proceso de legalización minera, pues este toda la vida ha trabajo en la zona como minero, y le dijo que antes de que saliera el permiso llevaran las máquinas para que hicieran los arreglos por un contrato que tenía con un señor Gabriel para la ampliación de una vía veredal, para lo cual se habían unido varios finqueros, contratando por trescientas horas los trabajos y adelantando un tercio del precio acordado, a razón de ciento cuarenta mil pesos por hora.

Sentencia segunda instancia Radicado: 05 001 60 99934 2019 00014 Procesados: Wilson Alejandro Alvarado Pérez y otros Delito: Daños en los recursos naturales y otros 26 Dijo que el motor y la clasificadora que encontraron al lado de las maquinas que quemaron eran de un señor Daniel Henao, quién tenía una solicitud de un título minero y los huecos encontrados fueron realizados por dicho señor días antes.

Finalmente, Aderson Jiménez, quien renunció al derecho a guardar silencio, dijo dedicarse a oficios varios en trabajos en fincas y en barequeo, y vivir con su madre discapacitada y su anciana abuela, a quienes provee la manutención, y que fue capturado cuando estaba barequeando con una batea y matraca en el caño La Caimana, a unos seiscientos metros de donde se encontraban unas máquinas.

Dijo no tener relación alguna con Wilson Alvarado Pérez, ni con Deyvi Quiñonez, a quienes vino a conocer el día que los capturaron. No tenía relación con las máquinas que destruyeron ni tuvo conocimiento sobre cuándo o quién las llevó a la vereda. Cuando lo capturaron observó las maquinas paradas, no estaban prendidas, ni las había visto días antes del operativo, y sabe que un señor Henao realizó actividades mineras de tiempo atrás en esta zona. 6.- CONSIDERACIONES Es competente la Colegiatura para conocer del asunto sometido a estudio acorde con lo normado en el artículo 34 numeral 1 de la Ley 906 de 2004, siendo parámetro a tener en cuenta la prohibición de reformar en perjuicio del acusado, por ser el vocero de la defensa apelante único, con arreglo al artículo 31 de la Constitución Nacional y 20 de la ley citada.

El problema jurídico se centra en resolver si debe revocarse la sentencia condenatoria dictada en contra de Wilson Alejandro Alvarado Pérez y Dervi de Jesús Quiñonez Tabares. Ha de aclararse que en su calidad de no recurrente el defensor de Aderson Jiménez pretende se absuelva a su prohijado no por duda probatoria sino porque no cometió el delito, pero la Sala no atenderá tal aspecto en tanto no fue tema de apelación, delimitándose el estudio a lo que fue objeto de alzada.

Ahora bien, respecto a la censura, ha de establecerse si el A quo desconoció las reglas de apreciación de la prueba, hizo una valoración confusa de medios probatorios, faltó al principio de congruencia frente a la acusación y ello conllevó una violación indirecta de la ley sustancial como lo plantea en su libelo el impugnante. Sentencia segunda instancia Radicado: 05 001 60 99934 2019 00014 Procesados: Wilson Alejandro Alvarado Pérez y otros Delito: Daños en los recursos naturales y otros 27 En la aspiración del juzgador a decantar la verdad como resultado de la actividad probatoria y la dialéctica del juicio, tendrá que pregonar si ha arribado al conocimiento más allá de duda razonable acerca de la existencia de un hecho encuadrable como delito a un determinado tipo penal, según fuera expresado en la pretensión, y que por ende sea consonante con los cargos deducidos en la acusación y conforme haya ameritado ser sostenido en el alegato conclusivo, lo cual exige una valoración en conjunto de los distintos medios de prueba y frente a cada uno de ellos, según las reglas de apreciación que la ley procesal tiene previstas, conforme al sistema de la sana crítica que ilustra nuestro régimen de juzgamiento, a la luz de lo dispuesto por los artículos 380 y 381 CPP.

Ahora bien, el juez está en el deber de elaborar acertados juicios y raciocinios para estructurar el fallo, lo que implica un adecuado manejo de los postulados lógicos, máximas de la experiencia y reglas de la ciencia; por lo que el órgano revisor, en este caso por vía de alzada, ha de estar atento a fin de elucidar si se ha faltado a ese caro deber.

En este caso, la conducta por la cual se responsabilizó a Wilson Alejandro Alvarado Pérez y Deyvi de Jesús Quiñonez Tabares fue la de daños en los recursos naturales, que prevé el artículo 331 CP, bajo agravante específica prevista en la misma disposición, por afectar el ecosistema en área de especial protección (por hacer parte de la cuenca del rio Magdalena).

El texto de la norma en cita prevé lo siguiente: “El que con incumplimiento de la normatividad existente destruya, inutilice, haga desaparecer o de cualquier otro modo dañe los recursos naturales a que se refiere este título, o a los que estén asociados con estos, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses y multa de 133.33 a 15.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes”.

La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando: -Se afecten ecosistemas naturales, calificados como estratégicos que hagan parte del sistema nacional, regional y local de las áreas especialmente protegidas. […]”. De la relación fáctica, que en principio estuvo dispuesta para inferir un concurso de delitos que a la final fue desestimado en el fallo de primera instancia, puede extraerse que, fruto de labores de inteligencia, se llevó a cabo un operativo Sentencia segunda instancia Radicado: 05 001 60 99934 2019 00014 Procesados: Wilson Alejandro Alvarado Pérez y otros Delito: Daños en los recursos naturales y otros 28 por fuerzas conjuntas de policía y ejército el día 18 de junio de 2019, en las riberas de la quebrada “Ité” vereda del mismo nombre en jurisdicción del municipio de Remedios- Antioquia-, en el cual fueron destruidas conforme a protocolos dos máquinas excavadoras marca Hitachi, una motobomba y un canelón, que según informes de inteligencia habían sido dispuestas en las riberas de la mencionada fuente hídrica para una irregular explotación minera de oro, que se venía realizando desde hacía dos años de manera antitécnica, sin título minero ni las respectivas licencias ambientales, capturando en el mismo procedimiento a Deyvi de Jesús Quiñones Tabares y Wilson Alejandro Alvarado, bajo señalamiento de que eran los operarios de sendas retroexcavadoras.

También fue arrestado Aderson Jiménez, quien inicialmente fue tenido como ayudante de los maquinistas pero fue exonerado por abonársele el principio de in dubio pro reo, dado que varias personas atestiguaron que este realizaba actividades de minería artesanal de barequeo y se hallaba a distancia de las mencionadas máquinas. Frente a la conducta típica debe constatar la Sala si quedó esclarecido plenamente que los sentenciados, incumpliendo normatividad existente, dañaron los recursos naturales y el medioambiente, conforme a disposición incorporada al plexo normativo de nuestro código penal según la ley de delitos ambientales –Ley 1453 de 2011, artículo 331, que es una norma en blanco y su contenido debe llenarse remitiendo a otras disposiciones extrapenales.

En cuanto a los títulos mineros, licencias y contratos de concesión, han de tenerse presente los lineamientos de la Ley 685 de 2001 -Código de Minas-, más concretamente los artículos 14 y siguientes, referidos a los títulos mineros, y 45 y siguientes, sobre los requisitos del contrato de concesión. En cuanto a los daños y la contaminación, podemos decantar del texto del artículo 331 CP que la conducta típica comprende cuatro verbos rectores, a saber: “destruir”, “inutilizar”, “hacer desaparecer” o “dañar” los recursos naturales y el medioambiente, que son locuciones llamadas a ser llenadas mediante remisión al Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, dictado mediante Decreto 2811 de 1974 y reglamentado mediante Decreto 1608 de 1978, en el cual se define el fenómeno de contaminación, sus fuentes y efectos (daños).

Así, el artículo 8° del referido plexo normativo prescribe: Sentencia segunda instancia Radicado: 05 001 60 99934 2019 00014 Procesados: Wilson Alejandro Alvarado Pérez y otros Delito: Daños en los recursos naturales y otros 29 “Se consideran factores que deterioran el ambiente, entre otros: a.- La contaminación del aire, de las aguas, del suelo y de los demás recursos naturales renovables.

Se entiende por contaminación la alteración del ambiente con sustancias o formas de energía puestas en él, por actividad humana o de la naturaleza, en cantidades, concentraciones o niveles capaces de interferir el bienestar y la salud de las personas, atentar contra la flora y la fauna, degradar la calidad del ambiente o de los recursos de la nación o de los particulares.

(negrillas fuera del texto) Se entiende por contaminante cualquier elemento, combinación de elementos, o forma de energía que actual o potencialmente puede producir alteración ambiental de las precedentemente escritas. La contaminación puede ser física, química, o biológica; b.- La degradación, la erosión y el revenimiento de suelos y tierras; c.- Las alteraciones nocivas de la topografía; d.- Las alteraciones nocivas del flujo natural de las aguas; e.- La sedimentación en los cursos y depósitos de agua; f.- Los cambios nocivos del lecho de las aguas; g.- La extinción o disminución cuantitativa o cualitativa de especies animales o vegetales o de recursos genéticos. h.- La introducción, y propagación de enfermedades y de plagas; i.- La introducción, utilización y transporte de especies animales o vegetales dañinas o de productos de sustancias peligrosas; j.- La alteración perjudicial o antiestética de paisajes naturales; k.- La disminución o extinción de fuentes naturales de energía primaria; l.- La acumulación o disposición inadecuada de residuos, basuras, desechos y desperdicios; m.- El ruido nocivo; n.- El uso inadecuado de sustancias peligrosas; o.- La eutrificación, es decir, el crecimiento excesivo y anormal de la flora en lagos y lagunas; p.- La concentración de población humana urbana o rural en condiciones habitacionales que atenten contra el bienestar y la salud;

El Código de Minas, expedido mediante Ley 685 de 2001, deja en claro la exclusiva propiedad estatal de los recursos mineros, sin consideración a quién sea el propietario de los terrenos en que se hallen, por lo que el contrato de concesión minera es requisito para la explotación, fijando al efecto los lineamientos generales y requisitos, en cuatro etapas, a saber: exploración, construcción y montaje, explotación y reversión. Sentencia segunda instancia Radicado: 05 001 60 99934 2019 00014 Procesados: Wilson Alejandro Alvarado Pérez y otros Delito: Daños en los recursos naturales y otros 30 El artículo 14 de dicho compendio normativo pauta lo concerniente al Registro Minero Nacional, a través de las verificaciones de la Agencia Nacional de Minería, lo cual se releva en el presente asunto, a fin de determinar si las actividades que se cumplían en el lugar donde se realizó el operativo en el cual fueron destruidas dos retroexcavadoras y elementos anejos, contaban con licencias o los permisos, inscritos en el respectivo registro minero.

La Sala también considera importante resaltar los parámetros establecidos por el referido código para la explotación minera, consagrados básicamente en el artículo 99, así: “Manejo adecuado de los recursos. El concesionario está obligado a poner en práctica las reglas, métodos y procedimientos técnicos propios de la explotación minera, que eviten daños a los materiales explotados o removidos o que deterioren o esterilicen las reservas ‘in situ’ susceptibles de eventual aprovechamiento.

Las normas y medidas de conservación o manejo adecuado de los recursos se adoptarán por el Gobierno mediante reglamento teniendo en cuenta las clases de minería y se aplicarán previo concepto técnico en cada caso”. (negrillas fuera del texto) De cara a las pruebas aducidas y controvertidas en juicio, este tribunal colige que los ciudadanos Deyvi de Jesús Quiñones Tabares y Wilson Alejandro Alvarado eran operarios de las máquinas retroexcavadoras que fueron descritas en el acápite de los hechos así: “Se ubicaron dos excavadoras en coordenadas No.06°51’00’’ y W 74°24’21’’, la primera línea ZX200LC, color naranja No. motor 6BG114398, plaqueta de serie ARH310421, numero único de identificación MC103010, modelo 2004.

La segunda, línea ZX200LC, color naranja, motor No.6BG1164466, plaqueta de serie ARH310268, numero único de identificación MC071240, modelo 2004, ambas marcas Hitachi”. Y que los procesados Wilson Alejandro Alvarado Pérez y Dervi de Jesús Quiñones Tabares eran operarios de las referidas máquinas, según lo indicaron al unísono testigos de favor como Jorge Antonio Morales Cano, su hijo Manuel Balmore Morales Villada y el señor Amilkar Enrique Barón Orozco, es una verdad inconcusa y muestra una relación no circunstancial, fruto de alguna deplorable coincidencia, y por ende su captura en el frente donde las máquinas se hallaban no ofrece dubitación alguna, como ha pretendido cuestionarlo el impugnante.

Así mismo, resulta insoslayable que dichas máquinas, que fueron objeto de destrucción como macro Sentencia segunda instancia Radicado: 05 001 60 99934 2019 00014 Procesados: Wilson Alejandro Alvarado Pérez y otros Delito: Daños en los recursos naturales y otros 31 elementos incautados por las autoridades, fueron halladas dentro de unas coordenadas que corresponden a sitio ubicado en zona rural del municipio de Remedios –Antioquia- en las riberas de la “quebrada Ité” en confluencia con río del mismo nombre.

También resulta innegable que quienes se reputaron dueños de la maquinaria o quienes las operaban no contaban con autorización legal derivada de título minero o licencia ambiental expedidos por la autoridad competente, que para el caso son la Agencia Nacional de Minería y el Ministerio del Medioambiente; y aunque los testigos de la defensa Jorge Antonio Morales Cano y su hijo Manuel Balmore Morales Villada afirmaron que las máquinas habían sido dispuestas para cuando respondieran sobre un permiso de licencia minera (por demás extraño porque el aporte documental obtenido por la fiscalía a través de uno de sus investigadores –el patrullero Esneider Pedroza- dio cuenta de una licencia ambiental en trámite suspendido a nombre de Daniel Henao), esto es que pendía la legalización del trabajo a emprender, pero la defensa no hizo al respecto ningún aporte documental, dejando al trasluz su tributo a la coartada irrazonable de que empleaban maquinaria pesada solo para arreglar una vía carreteable y mejorar la comunicación de una finca, mediante un supuesto contrato verbal del que ya habían recibido un considerable anticipo, sin que aportaran de ello la más mínima evidencia, ni recibo, y ni siquiera la atestación de quién sería el beneficiario y contratante de los trabajos.

La réplica que hace pues el impugnante es básicamente que sus asistidos no se hallaban realizando una actividad minera de extracción de oro a cielo abierto, usando maquinaria pesada y depredando el medioambiente por la destrucción de capa vegetal y la contaminación de fuentes hídricas, por cuanto las máquinas en cuestión estaban paradas el día del operativo y habían sido dispuestas solo para el mantenimiento de la referida vía, lo cual carece de sentido lógico y contraría máximas de la experiencia, porque por sus mismas características como maquinaria pesada, develan un valor ingente como para que aceptaran los Morales, padre e hijo, perder semejante patrimonio familiar y después de que bajo protocolos legales fueran destruidas permanecer impasibles tras llegarles -según cuentas- la resolución que les otorgaba un título minero que ni siquiera ellos lo tramitaban sino el señor Daniel Henao (el testigo Amilkar Barón menciona una empresa que dio en nombrar como “Inversiones Triple Siete”).

De manera más precisa, dado que en parte la censura radica en que el impugnante estima que el A quo soportó la atribución de responsabilidad derivada de una acusación expresada de manera genérica y anfibológica, haciendo una Sentencia segunda instancia Radicado: 05 001 60 99934 2019 00014 Procesados: Wilson Alejandro Alvarado Pérez y otros Delito: Daños en los recursos naturales y otros 32 indiscriminada relación de los medios probatorios y que terminó responsabilizando a sus asistidos de afectación o daño medioambiental, como resultado de lo que dio en llamar “un falso positivo”, deberá la Sala parar mientes en los medios de prueba que ambas partes aportaron y qué puede elucidarse de ello.

La prueba pericial. Conforme lo establece el artículo 420 CPP, “para apreciar la prueba pericial, se tendrá en cuenta la idoneidad técnico-científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas”.

Dos expertos vertieron sus conclusiones en informes presentados por el ente fiscal y sobre cuyas bases de opinión pericial discurrieron en juicio: el perito químico Iván Darío Álvarez Petro y la ingeniera ambiental Maryelis Pesillo Salguero; el primero tenía a cargo verificar la existencia de elementos contaminantes tomando muestras en fuentes hídricas, particularmente en pozos de sedimentación aledaños a donde se hallaban las máquinas retroexcavadoras, y solo halló que uno de ellos triplicaba la presencia de hierro por efecto del lavado de materiales; y la segunda, hizo observaciones sobre el terreno, sin toma de muestras ni mediciones, basándose en la simple observación, de las que conceptuó que la zona presentaba un alto impacto ambiental por la utilización de equipos para la extracción minera, aunque documentó su informe con ocho fotografías que a simple vista muestran un suelo degradado, con evidente pérdida de capa vegetal, agrietamiento o erosión y graves afectaciones paisajísticas por actividades de extracción minera, que calificó como “altamente agresivas…sin ningún plan de mitigación o recuperación del medioambiente”.

Entre tanto, para refutar las conclusiones de los referidos peritos la defensa aportó la opinión pericial del ingeniero Felipe Barrada Muñoz, quien como perito ambiental hizo también observaciones y mediciones a fin de mensurar el grado de afectación al medioambiente en el lugar donde se realizó el procedimiento en relación con el hallazgo de la maquinaria y la captura de los procesados, y conceptuó que no se observaba un daño grave en la zona y en la fuente hídrica, y que la alta intervención en el paisaje de bosque secundario y rastrojo mostraba incluso una recuperación progresiva con retrollenado y pastizales, además que la presencia de pozas era distante del cauce de la fuente hídrica -el río Ité- y correspondía a llanuras inundables.

Sentencia segunda instancia Radicado: 05 001 60 99934 2019 00014 Procesados: Wilson Alejandro Alvarado Pérez y otros Delito: Daños en los recursos naturales y otros 33 Observa la Sala frente a los antedichos dictámenes periciales que las solas observaciones in situ de la ingeniera ambiental de la fiscalía podría en principio tener menor poder suasorio que el aporte mejor soportado en toma de muestras del experto ambiental de la defensa, llegando ambos a conclusiones disímiles, pues ella observó al rompe, documentando con fotografías, la degradación de unos suelos deforestados y erosionados por efecto de extracción minera en el área específica que fue el foco del procedimiento, en tanto el segundo no estimó grave lo observado en un paisaje que captó altamente intervenido, pero que vio en proceso de recuperación por retrollenado y crecimiento de pastizales.

Valga indicar que, el análisis conjunto de todos los medios de prueba, no otorga persuasión y advierten interesadas las conclusiones del experto de la defensa, que tampoco aclara con fundamentos científicos de dónde extrajo que no había alteraciones graves y que en vez de un paisaje depredado lo observaba en proceso de recuperación. Incluso, el medio testimonial que ofrecieron las declaraciones de quienes hicieron acto de presencia en la zona, dio cuenta de la devastación observada por ellos y, al efecto, el investigador judicial Marco Aurelio Manjarrés Sanjuán, fue conteste con Esneider Pedroza y Eleazar Bustos Díaz, quienes con él tomaron parte en el procedimiento que llevó a la incautación y destrucción de las dos retroexcavadoras, dando cuenta de que en ese sitio se venía de tiempo atrás (no ocho días antes como pregona la defensa) realizando labores de minería ilegal con fuerte impacto en un área considerable de máquinas que se movilizaban continuamente en un perímetro amplio, de por lo menos diez hectáreas a la redonda.

La pretensión del impugnante, de hacer ver a la judicatura en esta instancia que la depredación en el paisaje era de vieja data, por extracciones mineras que iniciaron hace ya casi siete décadas (años cincuenta del pasado siglo), pero que ningún daño puede endilgarse a sus asistidos, ya que, i) no estaban realizando actividades vedadas de explotación minera, ii) las máquinas no estaban sobre el lecho de una fuente hídrica -el río Ité- en área de especial protección (la cuenca del río Magdalena), iii) dichas retroexcavadoras habían sido recientemente llevadas y provisoriamente destinadas a arreglar una vía carreteable que conduce a una finca.

Al respecto, comparte la Sala los fundamentos expresados por el A quo, acerca de que el mismo aporte pericial del perito Barrada evidencia el daño al medioambiente en el lugar, pues también aportó material fotográfico, más prolijo, que Sentencia segunda instancia Radicado: 05 001 60 99934 2019 00014 Procesados: Wilson Alejandro Alvarado Pérez y otros Delito: Daños en los recursos naturales y otros 34 por sí mismo evidencia, a través del barrido fotográfico en la zona, que el impacto ambiental, fruto de actividades extractivas de oro de aluvión, no es bajo.

Halla esta Corporación adecuados los fundamentos expresados en el proveído objeto de impugnación acerca de que el delito de daños en los recursos naturales quedó elucidado con los informes que rindieron los investigadores de la Fiscalía que participaron en el operativo que puso coto a la acción depredadora que se venía realizando en zona rural del municipio de Remedios, porque de manera anti técnica y sin consideración por la conservación de los recursos naturales, se accionaban máquinas, de las que los dos sentenciados eran operarios, no se hacía disposición del manto vegetal para su ulterior reutilización en aras de recuperar el suelo, actividad que se ejercía sin cumplir normatividad de las autoridades mineras y ambientales, pues no contaban con licencia o permisos; y el material documental, representado en fotografías, tanto el que se aportara por la fiscalía a través de sus investigadores como testigos de acreditación, como el material allegado por perito de la defensa, mas ilustraciones por el defensor como no recurrente, dejan en evidencia la forma descontrolada, con visibles daños en la capa vegetal y la presencia de pozos de sedimentación, la erosión y agrietamiento de los terrenos ocasionado con el dragado que venían haciendo las retroexcavadoras incautadas y destruidas, careciendo de fundamento el pregón defensivo de que las alteraciones paisajísticas y la depredación medioambiental que allí se registraba son resultado de siete décadas de explotación incontrolada, no atribuibles a sus asistidos.

También acertó el A quo al inferir el nexo causal entre el accionar de la pesada maquinaria referida y la actividad que desplegaban los dos sentenciados, comoquiera que eran quienes manejaban las retroexcavadoras, máquinas que no estaban inutilizadas ni dañadas, como se plantea por testigos de favor y se replica en los argumentos de la censura, sino que eran aptas para su funcionamiento, así, que correspondía inferir, como en efecto lo hizo el fallador de instancia, que ambos realizaron con culpabilidad una conducta típicamente antijurídica.

Ello sin perjuicio de que estuvieran al servicio de terceros, en contra de los cuales no se aprecia por la Sala si obran acriminaciones, y por lo tanto deberá en la parte resolutiva ordenarse lo pertinente. El análisis in integrum de los medios de prueba contradicen el concepto edulcorado por el experto de la Defensa respecto a que se trata de actividades que por décadas se venían realizando, debiendo también contarse con que sus conclusiones fueron fruto de observaciones hechas dos años después del operativo que destruyó las máquinas halladas sobre el terreno, que por simple lógica Sentencia segunda instancia Radicado: 05 001 60 99934 2019 00014 Procesados: Wilson Alejandro Alvarado Pérez y otros Delito: Daños en los recursos naturales y otros 35 representa un tiempo de ausencia de actividades extractivas que ejercieran presión sobre la zona afectada y que tendrá que traducirse en alguna modificación del paisaje en un interregno que significativo para que se presenten, por lo menos en apariencia, cambios que el crecimiento de especies vegetales pudiera hacer ver desde el aire como positivos por el reemplazo del ocre que el movimiento de tierras y la tala dejan por el verde de los rastrojos de los que el mismo experto dio cuenta.

En ningún momento el perito de la defensa refutó que las fotografías que el ilustran las observaciones hechas por los peritos de la fiscalía no correspondan al sitio en el que operaban las máquinas que se ordenó destruir, mostrando su trabajo un dramático contraste entre las fotografías que en el caso del ingeniero Barrada resaltan desde el aire un paisaje verde, para ilustrar lo que sería una vertiginosa recuperación natural del entorno, y en el caso de la ingeniera Pesillo Salguedo muestran un panorama muy diferente que no precisamente alientan al optimismo de suponer que la naturaleza en aquel lugar se sobrepuso y no quedó sumida en la ruina, la erosión y la destrucción por la explotación anti técnica e ilegal.

Empero lo anterior, tales miramientos no tienen ninguna capacidad suasoria para enervar la decisión objeto de alzada, pues como lo estimó el A quo, el indicio de malas excusas que representa la coartada urdida con apoyo en varios testigos de favor que se ponen en evidencia frente al interés que les asiste por sacar avante la causa defensiva de los señores Alvarado y Quiñones, como José Antonio Morales y su hijo Manuel Balmore, ciudadanos que también debieron haber sido investigados por haber sido quienes llevaron la maquinaria pesada a esos lugares inaccesibles, reclamando uno ser dueño, y el otro haberla suministrado; pero también contando, cual corifeos, con Jader Granados Jiménez y Amilkar Enrique Barón Orozco, quienes sacaron a relucir que quien ejecutaba la actividad extractiva de oro a cielo abierto en el lugar era un tal Daniel Henao, del que los aprehendidos habrían mostrado documentos que legalizaban tal actividad pero que ni siquiera sus captores la miraron.

Se tiene entonces, que si se admite por testigos interesados -los señores Morales, padre e hijo- que Wilson Alvarado y Deyvi Quiñones eran personas de confianza de Manuel Balmore y que siempre andaba con su hijo, manejándole las máquinas, resulta pueril el argumento sobre el cual gravita la impugnación, referente a que estos no tuvieron ni arte ni parte en una extracción minera ilegal, puesto que las máquinas habían sido llevadas a aquél paraje rural bajo la arrevesada lógica de que se esperaba una licencia ulterior (que es tanto como decir, según el refranero popular: “ensillar sin traer la bestia”), pero que mientras tanto, habían pactado Sentencia segunda instancia Radicado: 05 001 60 99934 2019 00014 Procesados: Wilson Alejandro Alvarado Pérez y otros Delito: Daños en los recursos naturales y otros 36 (incluyéndose el propio presidente de la junta de acción comunal, el señor Amilkar Barón) el arreglo de un carreteable que lleva a la hacienda de un finquero nombrado como Gabriel Ruiz.

En resumen, los señores Jorge Antonio y Manuel Balmore Morales -padre e hijo-, el señor Amilkar Barón, y quien aparezca como titular de los terrenos, bien sea que se identifique como tal al sediciente Daniel Henao, el ente de persecución penal debió ir más al fondo para buscar a todos los responsables, incluidos posibles autores mediatos.

Valga al efecto considerar que si bien el abogado defensor de Aderson Jiménez, en su libelo como no impugnante, en procura de que se revierta la decisión objeto de alzada, cual fue la condena recaída sobre los otros dos procesados, e inapropiadamente pretender, sin la base de un trámite previo de impugnación, que se revisen los motivos de absolución de su asistido por no ser cierto que su captura se hubiera dado en flagrancia y merecer una plena exoneración; también dio en aportar una amplia información extraída de fuente periodística (la revista ambiental Catorce 6) que muestra en imágenes fotográficas, a simple vista, la depredación del lugar sobre el cual se asentaban las máquinas, agregando dicha fuente que esas máquinas estaban siendo empleadas en una ilícita explotación aurífera a cielo abierto, que movía ingentes recursos para un grupo armado organizado con irreparable daño a más de diez hectáreas de terreno. De contera, puede constatarse a través de las pruebas aportadas, tanto a través del análisis in integrum, como particularmente frente a cada medio de prueba, que los daños al medioambiente y a los recursos naturales, tal cual los describe el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente (Decreto 2811 de 1974 y su Decreto Reglamentario 1608 de 1978), quedó registrado al constatar alteraciones graves al ambiente en el entorno donde fueron halladas las máquinas retroexcavadoras cuyos operarios eran los sentenciados, que con dichas máquinas se interfería en el paisaje, con degradación a simple vista de la calidad del ambiente y de los recursos naturales, con uso de elementos fuertemente contaminantes concentrados en pozas formadas del lavado de material para la extracción de oro, con visible degradación y erosión de suelos, alterando sin consideración el flujo de corrientes de agua y la sedimentación en depósitos formados en zonas ribereñas del río Ité. Carece de fundamento la teoría del caso planteada por el abogado de los señores Alvarado y Quiñones, acerca de que fueron objeto de “un falso positivo” Sentencia segunda instancia Radicado: 05 001 60 99934 2019 00014 Procesados: Wilson Alejandro Alvarado Pérez y otros Delito: Daños en los recursos naturales y otros 37 soportada en indiscriminados medios probatorios, con los que se les responsabilizó, faltando al principio de congruencia, por deducirles la forma agravada que el mismo canon del artículo 331 CP prevé en su mismo texto al describir el tipo penal de Daños a los recursos naturales cuando recaen sobre ecosistema natural estratégico en área especialmente protegida.

Debe tener presente la Sala que el investigador de la Sijin para el Magdalena Medio, Esneider Erelvis Pedroza Andrades, al referirse a la información dada por pedido de la Fiscalía Especializada en Delitos Ambientales, dio cuenta de varios informes presentados en 2019 sobre la minería ilegal que con uso de maquinaria pesada de retroexcavadoras se venía adelantando en zona rural del municipio de Remedios -vereda Ité- en el lecho del río del mismo nombre; y al efecto aportó entre una fronda documental la respuesta dada por la Agencia Nacional de Minería acerca de que había una solicitud en curso, radicada el 4 de octubre de 2012 a nombre de Daniel Henao, misma que por disposición en proceso contencioso se hallaba suspendida.

En el mismo oficio se dijo que las coordenadas sobre las cuales se solicitó la información corresponden a una zona superpuesta como restrictiva para la minería, a partir de la Ley 2ª de 1959 que declara varias zonas de reserva forestal en áreas de influencia de la cuenca hidrográfica del río Magdalena. Valga significar, en atención al principio de legalidad de los delitos y las penas, y de cara al contenido de la acusación con la específica circunstancia de agravación por ser objeto de daño ambiental un área protegida, a la luz del artículo 331, inciso 2° CP, que esa sola mención del investigador atrás referenciado de que la Agencia Nacional de Minería tenía el área dentro de las coordenadas que corresponden al lugar de hallazgo de las máquinas en zona restringida para la Minería, describiéndola como “reserva forestal” creada por Ley 2ª de 1959, no deja plenamente esclarecido que fuera una zona de especial protección como reserva forestal; pues la ubicación en una región comprendida en una cuenca como es la muy amplia del río Magdalena (ni más ni menos el que todos conocemos como el “río madre” de la nación) del cual son tributarios muchos afluentes, no aclara suficientemente este aspecto esencial del tipo en su forma agravada, razón por la cual, debe dársele la razón al impugnante, en lo que concierne a que las pruebas aportadas al momento de la acusación no acreditan esa afectación mayor que implica un tratamiento punitivo más drástico.

En consecuencia, habiendo potísimos elementos de juicio para confirmar el fallo objeto de alzada, y por ende desestimar parcialmente los motivos del disenso, se revisará la individualización de la pena que impuso el A quo, que partió frente al tipo básico de fijar los respectivos cuartos de movilidad, señalando para el cuarto Sentencia segunda instancia Radicado: 05 001 60 99934 2019 00014 Procesados: Wilson Alejandro Alvarado Pérez y otros Delito: Daños en los recursos naturales y otros 38 mínimo una pena fluctuante entre 48 y 63 meses de prisión, los cuartos medios, de 63 meses más un día a 93 meses, y un cuarto máximo de 93 meses más un día a 108 meses.

Al tener en cuenta la circunstancia específica de mayor punibilidad fincó la pena en el mínimo establecido para los cuartos medios, por concurrir, tanto una circunstancia genérica de mayor punibilidad, cual fue la coparticipación criminal (artículo 58-10° CP), como una de menor punibilidad, cual fue el no figurarles antecedentes penales (artículo 55-1° CP), y les impuso, según cuentas, “la pena mínima dentro de los cuartos medios”.

Esta tasación punitiva resulta errada y no debidamente argumentada, cuando corresponde al juez fallador fundamentar en forma explícita y adecuada todos los aspectos cuantitativos y cualitativos de la pena, a la luz de lo dispuesto en el artículo 59 CP; y en este caso, ni siquiera acertó puesto que impuso el máximo previsto para el primer cuarto de movilidad, esto es 63 meses de prisión, cuando los cuartos medios de movilidad van de 63 meses más un día hasta 93 meses.

En este caso, por ser apelante único, habrá de respetarse el principio de No reformatio in pejus, en cuanto a la dosificación punitiva, que según ha hecho ver la Sala fue erróneo, por modo que la supresión en la parte resolutiva del fallo de que la condena recae, bajo la forma agravada, por daños en los recursos naturales, no acarreará como consecuencia ninguna modificación por el incremento punitivo que se echa en falta.

En lo que respecta a la modificación pretendida por el no impugnante, ya ha significado la Sala que el objeto de la impugnación la sustrae de cualquier consideración al respecto, por lo que no será objeto de análisis. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN -Sala Décima de Decisión Penal- administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia emitida en disfavor de los ciudadanos Wilson Alejandro Alvarado Pérez y Deyvi de Jesús Quiñones Tabares, el 15 de septiembre de 2022, por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Segovia-Antioquia-, Sentencia segunda instancia Radicado: 05 001 60 99934 2019 00014 Procesados: Wilson Alejandro Alvarado Pérez y otros Delito: Daños en los recursos naturales y otros 39 por la cual se les responsabilizó como autores del delito de daños en los recursos naturales.

SEGUNDO: MODIFICAR el referido fallo en cuanto a la supresión de la circunstancia específica de agravación punitiva, por las razones consignadas en el cuerpo de este proveído.

TERCERO: ORDENAR la compulsa de copias con destino a la Fiscalía General de la Nación, a fin de que se adelante investigación penal por estos mismos hechos, vinculando como posibles autores mediatos a los señores Jorge Antonio Morales Cano, Manuel Balmore Morales Villada, Amilkar Enrique Barón Orozco, el propietario de los terrenos y/o quien fue mencionado como Daniel Henao.

CUARTO: INFORMAR que esta providencia, queda notificada en estrados al momento de su lectura y, contra ella procede el recurso de casación, el que se podrá interponer dentro de los 5 días siguientes, luego de lo cual se deberá presentar la respectiva demanda ante este Tribunal dentro del término común de treinta 30 días.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GABRIEL FERNANDO ROLDÁN RESTREPO MAGISTRADO JORGE ENRIQUE ORTIZ GÓMEZ MAGISTRADO CÉSAR AUGUSTO RENGIFO CUELLO MAGISTRADO