República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110016000050201310478 01 Procesados: Ricardo Sánchez Gómez y Jorge Humberto Rojas Melo Procedencia: Juzgado Veintiséis Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Delito: Fraude procesal en concurso heterogéneo con estafa agravada en grado de tentativa Motivo: Apelación auto que negó nulidad Decisión: Confirma Aprobado: Acta número: 082 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil veintitrés (2023) 1.
ASUNTO Resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de RICARDO SÁNCHEZ GÓMEZ, en contra del auto proferido el 30 de septiembre de 2022, en el que el Juzgado Veintiséis Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, negó la solicitud de nulidad.
2. SITUACION FÁCTICA En el escrito de acusación los hechos se consignaron de la siguiente manera: “Los hechos jurídicamente relevantes fueron puestos en conocimiento por el ingeniero Juan Carlos Quintero Isaza en su calidad de Gestor Técnico Administrativo del contrato Nro. 5210782 suscrito entre la Empresa de Petróleos de Colombia – Ecopetrol S.A (sic) y Geonergy S.A.S., quien narra que el para el 13 de abril del 2011 se suscribió el aludido contrato, por un valor de $24.886.650.000, habiéndose iniciado su desarrollo el 7 de junio del mismo año conforme al acta suscrita para tal fin; agrega 110016000050201310478 01 Ricardo Sánchez Gómez y Jorge Humberto Rojas Melo Fraude procesal en concurso heterogéneo con estafa agravada en grado de tentativa que dentro de su desarrollo se detectaron graves irregularidades por parte del contratista, lo que conllevó a que Ecopetrol S.A. procediera a efectuar la liquidación unilateral pues se venció el plazo de ejecución el 29 de febrero del mismo año, liquidación generada por la renuencia de Geoenergy S.A.S. de firmar el acta de terminación y liquidación del contrato de común acuerdo; continua narrando el denunciante, que para el 19 de julio del 2012 se recibió por parte de Geonergy S.A.S. una comunicación con radicado 1-2012-063-7902 en donde adjuntan la factura Nro.
GE 115 por la suma de $8.186.158.249, con el objeto de que fuese cancelada por Ecopetrol S.A., documento que no cumple con el requisito de verificación de actividades y/o suministros por lo que además no existe acta de liquidación parcial que contenga la descripción de los mismos para proceder a su presentación y pago ante el gestor del contrato, conforme el contenido de la cláusula quinta del contrato, por lo que la Empresa mediante comunicación 2- 2012-063-11301 del 27 de julio del 2012 le devuelve a la remitente el documento indicándole que los ítems consignados en la factura no corresponden a ninguno de los pactados y ejecutados con ocasión del contrato 5210782, documento que se rehusó a recibir la empresa denunciada quien seguidamente para el 12 de septiembre del 2012 le informa a Ecopetrol S.A. acerca de la existencia de una demanda ejecutiva accionada por Jorge Humberto Rojas Melo en contra de Geonergy S.A.S. y Ecopetrol S.A. en donde solicita el pago de dicho documento, advirtiéndose que previamente a la presentación de la demanda GEONERGY S.A.S., le endosó en propiedad la factura al demandante forzando la ejecución mediante la acción cambiaria de regreso y sin que la demandada GEONERGY S.A.S, hubiese propuesto excepciones; por lo que una vez enterados de dicha demanda encuentran con que efectivamente para el 6 de septiembre del 2012 el Juzgado 41 Civil del Circuito de Bogotá, libró mandamiento de pago”1. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 El 24 de septiembre de 2021, ante el Juzgado Veinticuatro Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo audiencia de formulación de imputación en contra de RICARDO SÁNCHEZ GÓMEZ y JORGE HUMBERTO ROJAS MELO, por la presunta comisión a título de autores de los ilícitos de fraude procesal en concurso heterogéneo con el delito de estafa agravada bajo la modalidad 1 Folio 2 y 3 del PDF denominado “02.
SEC-58835-2 ESCRITO DE ACUSACION 201310478”, ubicado en la carpeta virtual CUI_11001600005020131047800 NI_202589 \02ActuacionesConocimientoPrimeraInstancia\C04Documentos 110016000050201310478 01 Ricardo Sánchez Gómez y Jorge Humberto Rojas Melo Fraude procesal en concurso heterogéneo con estafa agravada en grado de tentativa de tentativa; los imputados no aceptaron los cargos2. 3.2 Previa presentación del escrito de acusación, el 14 de diciembre de 2021, el asunto se repartió al Juzgado Veintiséis Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá3 3.3 El 15 de septiembre de 2022, estando citadas las partes para el desarrollo de la audiencia de formulación de acusación, el defensor de RICARDO SÁNCHEZ GÓMEZ, solicitó la nulidad de todo lo actuado desde la audiencia de formulación de imputación, comoquiera que los hechos jurídicamente relevantes no se expusieron de manera clara, lo que generó una vulneración de los derechos de defensa y debido proceso4.
4. PROVIDENCIA IMPUGNADA El a quo, previo a analizar la solicitud de la defensa, realizó un recuento jurisprudencial del derecho a la defensa técnica y el contraste existente entre los hechos jurídicamente relevantes, los “hechos indicadores” y medios de prueba. Posteriormente, verificó el supuesto fáctico narrado por el ente acusador en audiencia de formulación de imputación, esto es, que el 19 de julio del 2012 Geonergy S.A.S., representada legalmente por RICARDO SÁNCHEZ GÓMEZ, radicó ante Ecopetrol S.A. la comunicación con radicado 1-2012-063-7902, adjuntando la factura Nro.
GE115 por la suma de 2 Folio 1 del PDF denominado “SAPP-ID 8089-IMPUTACIÓN-24-09-2021 10_00-RRJ-12512-03 11001600005020131047800 Acta294 FI J24PMG 20210924” ubicado en la carpeta virtual CUI_11001600005020131047800 NI_202589\01ActuacionesGarantias\C01Documentos. 3 Folio 1 del PDF denominado “01. SEC-58835-3 26 CIRCUITO NI 202589”, ubicado en la carpeta virtual CUI_11001600005020131047800 NI_202589\02ActuacionesConocimientoPrimeraInstancia\C04Documentos 4 Folio 1 y 2 del PDF denominado “05.
ACTA ACUSACIÓN 15 de septiembre 2022” ibidem. 110016000050201310478 01 Ricardo Sánchez Gómez y Jorge Humberto Rojas Melo Fraude procesal en concurso heterogéneo con estafa agravada en grado de tentativa $8.186.158.249, con el objeto de obtener el pago; sin embargo, Ecopetrol S.A. devolvió el documento mediante comunicación 2- 2012-063-11301 del 27 de julio del 2012, informando que los ítems consignados en el cobro no corresponden a ninguno de los pactados y ejecutados con ocasión del contrato 5210782 y por tanto, no cumplía con el requisito de verificación de actividades y/o suministros.
Así mismo, la Fiscalía comunicó que, Geonergy S.A.S., se negó a recibir el memorial de rechazó y endosó la propiedad el título valor a JORGE HUMBERTO ROJAS MELO, quien, a su vez, presentó demanda ejecutiva en contra de Geonergy S.A.S. y Ecopetrol S.A., forzando la ejecución mediante la acción cambiaria de regreso, sin que Geonergy S.A.S., proponga excepciones, motivo por el que, el 6 de septiembre del 2012, el Juzgado 41 Civil del Circuito de Bogotá, libró mandamiento de pago, empero, sólo hasta el 12 de septiembre del 2012, Geonergy S.A.S. informó a Ecopetrol S.A., sobre la existencia del proceso civil.
De ahí que, la Fiscalía imputó a RICARDO SÁNCHEZ GÓMEZ y a JORGE HUMBERTO ROJAS MELO, a título de autores los delitos de fraude procesal (art. 453 Código Penal) al utilizar la factura GE115 fechada el 27 de julio del 2012, cuyo contenido se afirma falso ideológicamente, para presentar la demanda ejecutiva el 24 de agosto del 2012 en contra de Ecopetrol S.A.; así mismo, se enrostró el delito de estafa agravada (art. 246, 247 núm. 5, 267 núm. 1 del ejusdem) en grado de tentativa, al pretender el pago de $8.186.158.249.
A continuación, recordó la defensa de ROJAS MELO, que 110016000050201310478 01 Ricardo Sánchez Gómez y Jorge Humberto Rojas Melo Fraude procesal en concurso heterogéneo con estafa agravada en grado de tentativa solicitó al ente instructor la aclaración de los eventos que concretaron la autoría de su prohijado, y por esto, la Fiscalía nuevamente explico que el actuar del procesado encuadra en los delitos imputados, de manera que, el juez con función de control de garantías, preguntó a RICARDO SÁNCHEZ GÓMEZ y JORGE HUMBERTO ROJAS MELO, si comprendieron los hechos y delitos atribuidos, contestando afirmativamente, al tiempo que no aceptaron los cargos.
Acorde con lo anterior, el juez de primer grado, no encontró omisiones en la exposición realizada por la delegada fiscal en audiencia preliminar, en tanto relató detalladamente los hechos y delitos imputados, sin que existan circunstancias que ameriten decretar la nulidad del proceso, al no advertirse la flagrante vulneración de las garantías de los procesados.
Como sustento de la decisión, indicó, la comunicación realizada por el organo acusador en audiencia de imputación, fue completa y acorde con la normatividad penal, en consecuencia, resolvió negar la petición de nulidad invocada por el defensor de RICARDO SÁNCHEZ GÓMEZ. 5. LA IMPUGNACIÓN5 El representante judicial de RICARDO SÁNCHEZ GÓMEZ, presentó recurso de apelación en contra de la decisión anterior.
Como fundamento de su disenso, aseveró, la solicitud de 5 Récord 38:30 del archivo de video denominado “02. Audiencia 30 de septiembre 2022 decide nulidad y compulsa copias”, ubicado en la carpeta virtual CUI_11001600005020131047800 NI_202589\02ActuacionesConocimientoPrimeraInstancia\C05Multimedia. 110016000050201310478 01 Ricardo Sánchez Gómez y Jorge Humberto Rojas Melo Fraude procesal en concurso heterogéneo con estafa agravada en grado de tentativa nulidad encuentra fundamento en el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, bajo el supuesto de “la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales”, al no desarrollarse la vista pública del 24 de septiembre de 2021, conforme a la jurisprudencia que establece los lineamientos mínimos que debe contener la comunicación de cargos en la audiencia de formulación de imputación. En ese sentido, adveró, las exigencias legales y jurisprudenciales, no fueron superadas por la Fiscalía, que realizó un relato de diversos acontecimientos, sin concretar los actos que dieron lugar a los delitos imputados, por tanto, deprecó realizar un control formal a la audiencia preliminar y ante la relevancia de las falencias acaecidas decretar su anulación, demandando la adecuación típica de los hechos enrostrados, pues, actualmente, no se desprende de estos la comisión de los tipos penales.
De la misma manera, reseñó que, la delegada fiscal no explicó la relación que existía entre la presentación de la demanda ejecutiva y las conductas punible; es más, ante la solicitud de aclaración de la defensa, indicó, “esos hechos jurídicamente relevantes, nos llevan a revisar nuestros conocimientos en derecho comercial, (…) hubo un endoso en propiedad y que bajo las características de endoso en propiedad, usted sabrá, o todo los que somos abogados tenemos la obligación de saber, cuáles son esas características”, afirmaciones que, aduce, desconocen que el acto de comunicación debe dirigirse primordialmente a los indiciados, quienes no ostentan conocimientos jurídicos, vulnerándose su 110016000050201310478 01 Ricardo Sánchez Gómez y Jorge Humberto Rojas Melo Fraude procesal en concurso heterogéneo con estafa agravada en grado de tentativa derecho a saber, desde la primera vista pública, los hechos por los que se vincula a un proceso penal.
Asimismo, refirió que, del marco fáctico de la acusación, no se desprende la comisión de las conductas punibles, ni se delimitaron los aspectos objetivos de las conductas, tampoco se estableció quién realizó cada conducta, si esta se ejecutó en coautoría u otra figura de participación, cómo SÁNCHEZ GÓMEZ engañó a Ecopetrol S.A., para obtener un provecho ilícito, cuál fue el provecho económico obtenido y por qué se hace referencia a una falsedad ideológica, sin imputarse este tipo penal.
Finalmente, indicó que, con su argumentación logró acreditar las razones de hecho y de derecho que demuestran la irregularidad alegada, superando el principio de taxatividad; en igual sentido, expuso que se satisfizo el requisito de protección, instrumentalidad, trascendencia y residualidad, al advertirse que la formulación de acusación, no se adelantó de forma completa, ni cumplió el objetivo de comunicar a los imputados el supuesto factico y jurídico bajo el cual se les procesa, por lo que, al no existir otra salida procesal diferente a la nulidad a fin de subsanar el error de la Fiscalía, solicitó revocar la decisión y se invalide la actuación desde la audiencia de imputación.
6. TRASLADO NO RECURRENTES6 6.1. Defensor de Jorge Humberto Rojas Melo 6 Récord 01:25:03 ibídem. 110016000050201310478 01 Ricardo Sánchez Gómez y Jorge Humberto Rojas Melo Fraude procesal en concurso heterogéneo con estafa agravada en grado de tentativa Coadyuvó la petición del apelante, ya que, los hechos jurídicamente relevantes no permiten advertir cómo se configuró el delito y cuál fue la participación de su prohijado, pues, la Fiscalía no explicó de qué manera la presentación de la demanda ejecutiva, interpuesta como acreedor de Geonergy S.A.S., dio lugar a la comisión de los delitos de fraude procesal en concurso heterogéneo con estafa agravada en grado de tentativa, más aún cuando se evidencia que, previo a la audiencia de formulación de imputación, presentó los estados de cuenta al ente acusador, comprobando la existencia de una deuda a su favor por parte de Ricardo Sánchez Gómez.
Por último, agregó, la Fiscalía ignoró la existencia de un documento suscrito por el denunciante, en el que informa que presentó la denuncia por presión de sus superiores. 6.2. Víctimas A su turno, el apoderado, expuso que, el defensor confunde el propósito de la audiencia de formulación de imputación, en tanto únicamente debe verificarse si los procesados tuvieron la oportunidad de conocer los hechos y delitos por los cuales se les está investigando, por lo que, los alegatos presentados por la defensa deben ser objeto de la controversia que tiene lugar en el juicio oral, en consecuencia, deprecó mantener incólume la decisión7. 6.3.
Fiscalía General de la Nación 7 Récord 01.28:15 ibidem. 110016000050201310478 01 Ricardo Sánchez Gómez y Jorge Humberto Rojas Melo Fraude procesal en concurso heterogéneo con estafa agravada en grado de tentativa Por último, la delegada fiscal pidió confirmar la providencia, ante las falencias argumentativas de la defensa, al no sustentar adecuadamente el recurso de apelación, puesto que, no atacó la argumentación de la decisión de primera instancia, limitándose a exteriorizar su inconformidad con la forma en la que se narró en audiencia preliminar, pese a que se explicaron claramente las acciones constitutivas de delitos8. 7.
CONSIDERACIONES 7.1 Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 numeral 1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de RICARDO SÁNCHEZ GÓMEZ, en contra del auto fechado el 30 de septiembre de 2022, proferido por el Juzgado Veintiséis Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a examinar los puntos de disenso expresados por el apelante en contra de la providencia. 7.2 Problema jurídico En razón del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, el estudio que emprenderá la Sala lo será exclusivamente respecto de los tópicos abordados en la alzada, 8 Récord 01:32:11 ibidem. 110016000050201310478 01 Ricardo Sánchez Gómez y Jorge Humberto Rojas Melo Fraude procesal en concurso heterogéneo con estafa agravada en grado de tentativa por lo que, corresponde determinar si existe el vicio invalidante alegado por el defensor de RICARDO SÁNCHEZ GÓMEZ. 7.2 Cuestión preliminar La Sala debe analizar si le asiste razón a la Fiscalía, al afirmar que no era procedente conceder el recurso de alzada, ante la indebida e insuficiente sustentación de la defensa.
Pues bien, como pacíficamente lo ha sostenido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia9, basta una exposición en la que el recurrente manifieste los argumentos fácticos, jurídicos o probatorios de discrepancia con la decisión judicial, pues la norma procesal no impone solemnidades ni formalidades determinadas para el cumplimiento de tal obligación; en concreto, ha dicho que: “la fundamentación de un mecanismo de impugnación ordinario (reposición o apelación) no precisa de argumentaciones superlativamente elaboradas, sino claras, puntuales y lógicas, de las cuales se desentrañe sin mayor dificultad el alcance de la oposición y los aspectos que abarca la misma”.
Con base en lo anterior, la Sala encuentra que, independientemente del acierto de las alegaciones, la defensa atacó las argumentaciones utilizadas por el juzgado de primera instancia, al negar la nulidad de la formulación de imputación, toda vez que: (i) advirtió, contrario a lo expuesto por el juez, la actuación de la Fiscalía no superó los lineamientos mínimos que debe contener la comunicación de cargos;
(ii) expuso, en la 9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, SP025-2023, rad. 56218 del 8 de febrero de 2023, M.P. Fernando León Bolaños Palacios. 110016000050201310478 01 Ricardo Sánchez Gómez y Jorge Humberto Rojas Melo Fraude procesal en concurso heterogéneo con estafa agravada en grado de tentativa audiencia preliminar no se realizó un relato de los actos que dieron lugar a los delitos imputados; y (iii) replicó, el ente acusador no indicó el grado de participación de cada procesado, ni la relación entre la presentación de la demanda ejecutiva y las conductas punibles.
Entonces, como puede apreciarse, el censor atacó los fundamentos de la decisión, de suerte que, la suficiencia no se medirá por su extensión, sino por contener argumentos que razonablemente expongan los yerros de la providencia cuestionada. 7.4 De la nulidad Comoquiera que la defensa solicitó que se decrete la nulidad de lo actuado desde la audiencia de formulación de imputación la Sala realizará algunas consideraciones de orden general en torno a esta institución. Sea lo primero señalar que, la declaratoria de nulidad está sujeta a la comprobación de la transgresión de garantías fundamentales o yerros en el procedimiento de tal entidad que, la única forma de corregirlos sea a través de la invalidación de lo actuado; así mismo, corresponde a la parte que la invoca indicar cuál fue la irregularidad presentada y de qué forma lesionó el procedimiento, sin olvidar que la argumentación debe realizarse en el marco de los principios que rigen las nulidades, es decir, la convalidación, trascendencia, instrumentalidad de las formas, residualidad, acreditación y taxatividad, los cuales la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, los 110016000050201310478 01 Ricardo Sánchez Gómez y Jorge Humberto Rojas Melo Fraude procesal en concurso heterogéneo con estafa agravada en grado de tentativa ha definido así: “Estos principios han sido definidos por la jurisprudencia de esta Sala, de la siguiente manera: Taxatividad: significa que solo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley.
Acreditación: que quien la alega debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya. Protección: la nulidad no puede ser invocada por quien ha coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular. Convalidación: la nulidad puede enmendarse por el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado.
Instrumentalidad: la nulidad no procede cuando el acto irregular ha cumplido la finalidad para la cual estaba destinado. Trascendencia: quien la alegue debe demostrar que afectó una garantía fundamental o desconoció las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento. Residualidad: solo procede cuando no existe otro medio procesal para subsanar el acto irregular”10.
Adicionalmente, el máximo tribunal en cita, de manera clara y reiterada ha indicado que, la solicitud de nulidad respecto de actos de parte, como es la formulación de imputación, resulta improcedente, dado que, únicamente es viable con relación a las actuaciones de los funcionarios judiciales; en concreto, ha señalado: “40.- En atención al rol de la fiscalía dentro del sistema penal acusatorio y al asignarle la condición de parte, esta corporación en decisión CSJSP2042 – 2019 resaltó que no es procedente criticar los fundamentos fácticos y jurídicos de la imputación: (i) el análisis sobre la procedencia de la imputación –juicio de imputación- está reservado al fiscal;
(ii) los jueces no pueden ejercer control material sobre esa actividad, sin perjuicio de las labores de dirección, orientadas a que se cumplan los presupuestos formales del acto comunicacional y a evitar la tergiversación del objeto de la audiencia; (iii) producto de ese análisis, el fiscal debe extraer la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes, que debe abarcar el tipo básico, las circunstancias genéricas y específicas de mayor punibilidad, etcétera, para lo que debe diferenciar los aspectos fácticos y jurídicos del cargo;
(iv) el referido análisis, o juicio de imputación, no puede realizarse en medio de la audiencia; (v) en ese escenario la defensa no puede controvertir el juicio de imputación, ni determinar a la 10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto AP2399-2017 Rad 48965 del 18 de abril de 2018, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. 110016000050201310478 01 Ricardo Sánchez Gómez y Jorge Humberto Rojas Melo Fraude procesal en concurso heterogéneo con estafa agravada en grado de tentativa Fiscalía para que formule los cargos;
(vi) en la audiencia de imputación no hay lugar a descubrimiento probatorio, por lo que el fiscal debe limitarse a la identificación del imputado, a comunicar la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes y a informar, en los términos previstos en la ley, sobre la posibilidad de allanarse a los cargos; (vii) al efecto, no pueden confundirse los hechos jurídicamente relevantes, los hechos indicadores y los medios de conocimiento que les sirven de fundamento; y (viii) si el fiscal, por estrategia, pretende descubrir anticipadamente evidencias físicas, entrevistas o cualquier otro tipo de información, debe hacerlo por fuera de la audiencia, para evitar la dilación y tergiversación de la misma.
(…) Lo anterior bajo el entendido de que la imputación es un aspecto estructural del sistema de enjuiciamiento criminal regulado en la Ley 906 de 2004, no solo por su incidencia en el derecho de defensa, sino, además, porque determina el debate sobre la medida de aseguramiento, fija los límites factuales de la sentencia en los casos de terminación anticipada de la actuación y limita significativamente los hechos que pueden incluirse en la acusación, sin perjuicio de su importancia en materia de prescripción, competencia, preclusión, etcétera, razones suficientes para que la Fiscalía realice esta función con el cuidado debido”11 (negrilla original del texto).
En línea con lo anterior, recuérdese que, los jueces en el marco de la dirección del proceso, deben garantizar que la formulación de imputación cumpla con los requisitos legales, lo que, por supuesto, no se traduce en control material a un acto de parte y en tal contexto, pretender su nulidad es una aspiración improcedente. Al respecto, la jurisprudencia sostiene: “De tal recuento se puede observar que los argumentos con los que el recurrente sustenta la solicitud de nulidad del proceso, están encaminados, realmente, a cuestionar los términos bajo los cuales fue expuesta, en la imputación, la connotación jurídico-penal de las conductas por las cuales A.R.G.N. está siendo procesado.
En esos términos, la petición se advierte manifiestamente inconducente, pues es claro que se dirige contra un acto procesal de parte como es la imputación, desconociendo que la medida extrema de la nulidad 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto AP4939-2022, rad 60470 de 26 de octubre de 2022, M.P. Myriam Ávila Roldán. 110016000050201310478 01 Ricardo Sánchez Gómez y Jorge Humberto Rojas Melo Fraude procesal en concurso heterogéneo con estafa agravada en grado de tentativa del trámite solo procede contra las actuaciones de los jueces. 50.- Desde esa perspectiva, la pretensión de nulidad resulta improcedente, no solo porque se dirige contra la imputación como acto de parte de la Fiscalía, sino en razón a que, además, se edifica sobre la base de criticar los fundamentos fácticos y jurídicos del juicio de imputación, dejando de lado que aquellos aspectos son incontrovertibles antes del juicio oral. 51.- Así, la sala considera que los fundamentos de la nulidad están orientados a corregir la calificación fáctica y jurídica del acto adelantado por la Fiscalía. Ante actuaciones de esa naturaleza, esto es, aquellas que resultan ostensiblemente infundadas e inconducentes, no es potestativo, sino obligatorio que el juez, en su condición de director del proceso ejerza las medidas correctivas del caso para evitar que el desarrollo de la audiencia tome cauces diferentes a los que normativamente está dispuesto (…).12 En todo caso, en palabras de la alta corporación, aunque la acusación no es susceptible de ser controlada por el juez desde el punto de vista material, ello de ningún modo invita a pensar que ante situaciones que constituyen de manera flagrante afectaciones al debido proceso, el funcionario judicial deba abstenerse de adoptar medidas correctivas bajo el pretexto de evitar afectar el principio de imparcialidad que gobierna sus actuaciones13.
En ese sentido, solo ante graves trasgresiones al debido proceso, es dable que el funcionario judicial intervenga para evitar que se presente una irregularidad sustancial. Con tal norte, corresponde establecer si la atribución de cargos realizada por el ente acusador, derivó en afectación profunda de garantías o del proceso mismo14, y para mayor entendimiento de la providencia, oportuno se ofrece rememorar 12 Ibídem. 13 Ibídem. 14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto AP2405-2018, rad 52651 de 13 de junio de 2018, M.P. Patricia Salazar Cuéllar. 110016000050201310478 01 Ricardo Sánchez Gómez y Jorge Humberto Rojas Melo Fraude procesal en concurso heterogéneo con estafa agravada en grado de tentativa los términos en los que la Fiscalía General de la Nación, formuló la imputación: “De conformidad con lo descrito en los artículos 286 y siguientes del Código Procesal Penal y en especial el artículo 288, procedo a formularle imputación a Ricardo Sánchez Gómez (…) y Jorge Humberto Rojas Melo (…), Los hechos jurídicamente relevantes fueron puestos en conocimiento por el Ingeniero Juan Carlos Quintero Isaza, en su calidad de Gestor Técnico Administrativo del contrato Nro. 5210782, suscrito entre la empresa de petróleos de Colombia S.A. - Ecopetrol S.A., y de Geonergy S.A.S., quien narra que para el 13 de abril de 2011, se suscribió el aludido contrato por un valor de $24.886.650.000, habiéndose iniciado su desarrollo el 7 de junio del mismo año, conforme al acta suscrita para tal fin; agrega que dentro del desarrollo del contrato, detectaron graves irregularidades por parte del contratista, lo que llevó a que Ecopetrol S.A procediera a efectuar la liquidación unilateral del contrato, pues se venció el plazo de ejecución el 29 de febrero del mismo año, liquidación unilateral efectuada por la renuencia de Geonergy S.A.S. de firmar el acta de terminación y liquidación del contrato de común acuerdo.
Continúa narrando el denunciante que, el 19 de julio del 2012, se recibió por parte de Geonergy S.A.S., una comunicación con radicado 1-2012-063-7902, en donde adjuntaron la factura Nro. GE 115 por la suma de $ 8.186.158.249, con el objeto de que fuese cancelada por Ecopetrol S.A., documento que no cumple con el requisito de verificación de actividades y/o suministros, por lo que además no existe acta de liquidación parcial que contenga la descripción de los mismos, para proceder a su presentación y pago ante el gestor del contrato, conforme a la cláusula quinta de este.
Por lo que la empresa, mediante comunicación 2- 2012-063-11301 del 27 de julio del 2012, le devuelve a la remitente el documento indicándole que los ítems consignados en la factura no corresponden a ninguno de los pactados y ejecutados con ocasión del contrato 5210782, documento que se rehusó a recibir la empresa denunciada, quien seguidamente, para el 12 de septiembre del 2012, le informa a Ecopetrol S.A. acerca de la existencia de una demanda ejecutiva accionada por Jorge Humberto Rojas Melo en contra de Geonergy S.A.S. y Ecopetrol S.A., en donde solicita el pago de dicho documento, advirtiéndose que previamente a la presentación de la demanda Geonergy S.A.S., le endosó en propiedad la factura al demandante, forzando la ejecución mediante la acción cambiaria de regreso y sin que la demandada Geonergy S.A.S. hubiese propuesto excepciones, por 110016000050201310478 01 Ricardo Sánchez Gómez y Jorge Humberto Rojas Melo Fraude procesal en concurso heterogéneo con estafa agravada en grado de tentativa lo que una vez enterados de dicha demanda, encuentran con que efectivamente para el 6 de septiembre del 2012, el Juzgado 41 Civil del Circuito de Bogotá, libró mandamiento de pago.
Bajo esos hechos jurídicamente relevantes, procedo a formularle imputación a Ricardo Sánchez Gómez en su calidad de Representante legal de Geonergy S.A.S. y a Jorge Humberto Rojas Melo, a título de autores de la ejecución del delito de fraude procesal descrito en el artículo 453 del Código Penal, tipificado en el momento en que, utilizando como base del recaudo ejecutivo la factura GE115 fechada el 27 de julio del 2012, cuyo contenido se afirma falso ideológicamente, para el 24 de agosto del 2012, presentan demanda ejecutiva en contra de Ecopetrol S.A. en calidad de obligada a favor de Geonergy S.A.S., cuyo reparto, le correspondió al Juzgado 41 Civil del Circuito de Bogotá. Igualmente, procedo a formularles imputación en concurso heterogéneo de hechos punibles, también a título de autores, con el delito de estafa descrito en el artículo 246 del Código Penal, bajo las circunstancias de agravación del artículo 247 numeral 5 y la agravación genérica del artículo 267, numeral 1, en grado de tentativa; tipificadas estas conductas punibles en el momento en que con el documento tachado de falso ideológicamente, pretendían hacerse pagar la suma de $8.186.158.249, por parte de la Empresa Colombiana de petróleos, Ecopetrol S.A., lo anterior en concurso de hechos punibles al tenor de lo dispuesto en el artículo 31 del Código Penal.
Las conductas por las cuales les he formulado imputación, el delito de fraude procesal descrió en el artículo 453 del Código Penal, se describe de la siguiente forma: el que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, incurrirá en prisión de seis a doce años, multa de doscientos a mil salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco a ocho años.
El delito de Estafa descrito en el artículo 246, señala lo siguiente: el que obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños, incurrirá en treinta y dos meses de prisión a ciento cuarenta y cuatro meses, y multa de sesenta y seis punto sesenta y seis a mil quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La circunstancia de agravación contenida en el numeral 5 del artículo 247, describe lo siguiente, dice, la pena prevista en el artículo anterior será de sesenta y cuatro a ciento cuarenta y cuatro meses cuando la conducta relacionada con bienes pertenecientes a empresas o instituciones en que el Estado tenga la totalidad o la mayor parte, o recibidos a cualquier título de este 110016000050201310478 01 Ricardo Sánchez Gómez y Jorge Humberto Rojas Melo Fraude procesal en concurso heterogéneo con estafa agravada en grado de tentativa y el artículo 267 que señala las circunstancias de agravación genéricas, señala: las penas para los delitos descritos en los capítulos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se comete sobre una cosa cuyo valor fuere superior a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes, o que siendo inferior, haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica, en este caso, es en razón a la cuantía. Finalmente, le informo a los señores imputados que de conformidad con el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal, si deciden aceptar cargos por los que se les ha formulado imputación, tendrían derecho a una rebaja de pena hasta del 50% siempre y cuando procedan a realizar la devolución del incremento económico que hayan recibido por la ejecución de los hechos punibles”15.
Luego de la exposición, la defensa solicitó a la Fiscalía aclarar, cuál fue la participación de Jorge Humberto Rojas Melo y cómo la presentación de una demanda ejecutiva se relaciona con los hechos jurídicamente relevantes; frente a esto, la autoridad persecutora, respondió: “En primer lugar, con todo respeto, le debo informar que la audiencia de formulación de imputación esta decantado, es una comunicación sobre unos hechos, en los que se está diciendo que una persona ha ejecutado unas conductas punibles, los hechos considero que están muy claros, ha dicho usted que lo que no entiende es como su cliente, junto con Ricardo Sánchez Gómez fabricaron esa factura para presentar una demanda, usted está hablando de algunos hechos que serán objeto de controversia dentro de la etapa de juicio oral, como son los que hace alusión a que él prestó a Geonergy S.A.S., una suma de dinero y que, de ahí viene que le hubiese presentado la factura, pero dentro de los hechos jurídicamente relevantes, está claro, cuando manifesté que, si bien Geonergy S.A.S. es la persona, la empresa o la persona jurídica que le pasa esa factura, le factura a Ecopetrol S.A. a título de desarrollo del contrato 5210782, que le emite esa factura G115, por valor de $8.186.158.249, también estoy afirmando que teniendo en cuenta que hubo un endoso en propiedad y que bajo las características de endoso en propiedad, usted sabrá, o todo los que somos abogados tenemos la obligación de saber, cuáles son esas características, entonces se evidencia, porque eso es lo que la Fiscalía propone como comunicación y prácticamente va 15 Récord 07:52 del archivo de video denominado “SAPP-ID 8089-vinculo audiencia 24-09-2021 10_00- 9139-1”, ubicado en la carpeta virtual CUI_11001600005020131047800 NI_202589\01actuacionesGarantias\C02Multimedia. 110016000050201310478 01 Ricardo Sánchez Gómez y Jorge Humberto Rojas Melo Fraude procesal en concurso heterogéneo con estafa agravada en grado de tentativa evaluando una teoría del caso, que Jorge Humberto Rojas Melo, hace parte de ese desarrollo de la idea criminal para defraudar el patrimonio económico de Ecopetrol S.A., entonces, como es que Jorge Humberto, porque él se presta para decir que es un endosatario en propiedad, demanda la acción cambiara de regreso, que también tiene unas características especiales y por lo tanto, no demanda directamente a quien le endosó la factura, sino también a quien se supone que le tenía que pagar la factura a Geonergy S.A.S. Entonces, estas son las situaciones que tenemos que tener claro, por qué le formulo imputación al señor Jorge Humberto Rojas Melo, porque otra situación muy diferente hubiese sido si, únicamente hubiese demandado a Geonergy S.A.S, de la que dice la señora abogada que es deudora del señor Rojas Melo, aquí lo que pasa es que en virtud de la acción cambiara de regreso, demanda a dos personas jurídicas, y también advertí que Geonergy S.A.S. en realidad ¿qué hizo? ni siquiera propuso excepciones, porque en ultimas tiene que pagar es Ecopetrol S.A. según las características de la acción de regreso, por eso es que se predica que estas conductas punibles no las realizó únicamente el señor Ricardo Sánchez Gómez, sino también el señor Jorge Humberto Rojas Melo, porque bajo esas consideraciones y esos hechos jurídicamente relevantes, es que nos llevan a revisar nuestros conocimientos en derecho comercial, pues era obvio que el único interés por parte de ambos era que quién pagara esa suma de dinero fuese Ecopetrol S.A., por eso se predica de ambos la utilización de un documento de origen fraudulento ante los jueces de la República, concretamente en este caso, quien recibió el reparto el Juzgado 41 Penal del Circuito de Bogotá, quien bajo los hechos descritos en la demanda, libra un mandamiento de pago, y se predica el delito de estafa pues, se instrumentaliza a la administración de justicia, para obtener el pago de esta suma de dinero, en grado de tentativa porque finalmente no lograron su cometido, no se concretó el delito de estafa.”16 Revisada la anterior comunicación de cargos, se tiene que, la Fiscalía: (i) individualizó a los imputados señalando sus nombres completos, cupo numérico, información familiar, académica y residencial, (ii) realizó un relato detallado de los hechos jurídicamente relevantes, indicando que el 19 de julio del 2012 Geonergy S.A.S., representado legalmente por RICARDO SÁNCHEZ GÓMEZ, radicó ante Ecopetrol S.A., la factura Nro.
GE115 por la suma de $8.186.158.249, con el objeto de 16 Récord 22:13 ibídem. 110016000050201310478 01 Ricardo Sánchez Gómez y Jorge Humberto Rojas Melo Fraude procesal en concurso heterogéneo con estafa agravada en grado de tentativa lograr el pago, titulo valor presuntamente falso ideológicamente y pese a esto, fue endosado en propiedad a JORGE HUMBERTO ROJAS MELO, quien, usando este documento espurio, indujo en error a la administración de justicia al presentar demanda ejecutiva en contra de Geonergy S.A.S. y Ecopetrol S.A., con el fin de obtener un provecho económico ilícito, hasta que el Juzgado 41 Civil del Circuito de Bogotá, libró mandamiento de pago el 6 de septiembre del 2012.
Así mismo, (iii) expuso los delitos por los cuales se le vincula a la investigación, encuadrando el supuesto factico en los delitos de fraude procesal (art. 453 Código Penal) al utilizar la factura GE115 fechada el 27 de julio del 2012, cuyo contenido se afirma falso ideológicamente, para presentar la demanda ejecutiva el 24 de agosto del 2012 en contra de Ecopetrol S.A. y estafa agravada (art. 246, 247 núm. 5, 267 núm. 1 del ibidem) en grado de tentativa, al pretender el pago de $8.186.158.249;
(iv) por último, se expuso la posibilidad de que los procesados se allanen a los cargos, siempre que se reintegre el dinero obtenido fruto del ilícito, a fin de obtener rebaja de pena de conformidad con el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal. Dicho lo anterior, se ofrece oportuno precisar que, el artículo 288 de la Ley 906 de 2004, prevé que la imputación debe contener (i) individualización concreta del imputado, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones;
(ii) relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible, lo cual no implicará el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia física ni de la información en poder de la 110016000050201310478 01 Ricardo Sánchez Gómez y Jorge Humberto Rojas Melo Fraude procesal en concurso heterogéneo con estafa agravada en grado de tentativa Fiscalía, sin perjuicio de lo requerido para solicitar la imposición de medida de aseguramiento; y, (iii) posibilidad del investigado de allanarse a la imputación y a obtener rebaja de pena de conformidad con el artículo 351.
Es así como, dada la relevancia que tiene la imputación en el ejercicio del derecho de defensa, surge indispensable que el titular de la acción penal, comunique los hechos jurídicamente relevantes de manera clara y comprensible, en la medida que todo el proceso se desarrollará a partir de la descripción de los sucesos que efectúe, máxime si se tiene en cuenta que la congruencia fáctica que se predica desde la audiencia de acusación, debe guardar coherencia con el supuesto fáctico imputado.
Entonces, surge claro que, las controversias que se susciten en este estadio del proceso, únicamente pueden versar sobre la individualización del imputado, la adecuada comunicación de los hechos jurídicamente relevantes y la posibilidad de aceptación de cargos; en otras palabras, la defensa, solo está habilitada para pedir aclaraciones, puesto que, los cuestionamientos relativos a los fundamentos de la imputación, entendida como pretensión, deben resolverse en el escenario natural para este propósito, esto es, la sentencia. Pues bien, teniendo en cuenta estos lineamientos, se logra determinar que el acto de comunicación realizado por la delegada fiscal, acogió los parámetros legales y jurisprudenciales, pues, como se indicó en párrafos anteriores, al revisar la formulación imputación, se advierte que, el ente acusador, describió que RICARDO SÁNCHEZ GÓMEZ, endosó en 110016000050201310478 01 Ricardo Sánchez Gómez y Jorge Humberto Rojas Melo Fraude procesal en concurso heterogéneo con estafa agravada en grado de tentativa propiedad la factura G115 rechazada por Ecopetrol S.A. a JORGE HUMBERTO ROJAS MELO, propiciando la presentación de la demanda ejecutiva, sin poner en conocimiento de la víctima la existencia del litigio civil, hasta que el Juzgado 41 Civil del Circuito de Bogotá, libró el mandamiento de pago, hecho del cual, la Fiscalía desprende la existencia de una presunta idea criminal fraguada entre los dos imputados, para inducir en error a la administración de justicia y manteniendo en engaño a Ecopetrol S.A. y obtener un provecho económico con el pago del título.
Así mismo, reseñó que las conductas de fraude procesal en concurso heterogéneo con estafa agravada, fueron ejecutadas por ambos procesados en calidad de autores y al no concretarse el provecho económico, se imputó bajo el amplificador del tipo de la tentativa. En suma, conforme el registro de audio de la audiencia preliminar, se advierte que el supuesto factico imputado al procesado, abarca la elaboración y radicación de la factura G115, ideológicamente falsa, ante Ecopetrol S.A., el posterior endosó en propiedad del título valor a JORGE HUMBERTO ROJAS MELO y el actuar soterrado dentro del proceso civil que permitió mantener a la víctima en error, hasta que el Juzgado 41 Civil del Circuito de Bogotá, libró el mandamiento de pago.
En ese sentido, no advierte este juez plural que los argumentos del censor encuentren asidero, en tanto, la imputación cumplió la finalidad procesal, ya que, se itera, se hizo una descripción clara de los sucesos por los cuales el Estado, a través de la Fiscalía, los vinculó formalmente al 110016000050201310478 01 Ricardo Sánchez Gómez y Jorge Humberto Rojas Melo Fraude procesal en concurso heterogéneo con estafa agravada en grado de tentativa proceso penal, y la manera en que esos acontecimientos encuadran en los tipos penales endilgados.
En efecto, los hechos jurídicamente relevantes son “aquellos que pueden ser subsumidos en las normas penales elegidas por el acusador”17, sin que estos incluyan “las evidencias obtenidas para soportar la hipótesis fáctica de la acusación, ni los hechos indicadores a partir de los cuales pueden inferirse los hechos que corresponden a los descritos, en abstracto, en la respectiva norma penal”18.
Lo anterior quiere decir, que no se requieren un recuento exhaustivo de todos los acontecimientos que dieron lugar a la investigación o que rodearon la conducta punible, pues, en virtud del artículo 288 numeral 2 del Código de Procedimiento Penal, el acto de imputación debe ser breve, claro, concreto y solo debe contener la hipótesis de los hechos constitutivos de delitos19.
En todo caso, es claro que la viabilidad de la teoría acusatoria no es un aspecto que se discuta en sede de la audiencia de acusación y mucho menos, a través de la solicitud de invalidación de lo actuado, como mal pretende el abogado defensor. En ese orden de ideas, no hay lugar a decretar la nulidad de la formulación de imputación, ya que no se advierte que en 17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, SP862 – 2020, 11 de marzo de 2020, rad. 56789, M.P. Patricia Salazar Cuellar. 18 Ibidem. 19 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, SP2769-2022, 3 de agosto de 2022, rad. 56314 M.P. Hugo Quintero Bernate. 110016000050201310478 01 Ricardo Sánchez Gómez y Jorge Humberto Rojas Melo Fraude procesal en concurso heterogéneo con estafa agravada en grado de tentativa la diligencia se hayan vulnerado las prerrogativas fundamentales de los procesados.
Para finalizar, en la medida en que la formulación de acusación no concluyó, justamente por la apresurada pretensión invalidatoria de la defensa de RICARDO SÁNCHEZ GÓMEZ, el cognoscente deberá dirigir adecuadamente la audiencia, con el propósito de constatar que el acto de llamamiento a juicio, cumpla los requerimientos legales y garantice la integridad de los derechos de las partes e intervinientes y del proceso mismo.
Sobre el particular, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, explica: “51.- Así, la sala considera que los fundamentos de la nulidad están orientados a corregir la calificación fáctica y jurídica del acto adelantado por la Fiscalía. Ante actuaciones de esa naturaleza, esto es, aquellas que resultan ostensiblemente infundadas e inconducentes, no es potestativo, sino obligatorio que el juez, en su condición de director del proceso ejerza las medidas correctivas del caso para evitar que el desarrollo de la audiencia tome cauces diferentes a los que normativamente está dispuesto.
Eso fue precisamente lo que sucedió en el desarrollo de la audiencia de formulación de imputación, cuando la juez 3ª Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, como directora del proceso impidió la suspensión de la diligencia para que la defensa presentara documentos encaminados a realizar observaciones frente al acto de comunicación de la fiscalía. (…) 53.- Lo mismo sucede con el escrito de acusación, pues tal y como lo señaló el a quo, hasta el momento no se ha verbalizado el mismo, por lo que resulta improcedente pronunciarse de forma anticipada sobre los hechos jurídicamente relevantes contenidos en dicho escrito, máxime si se observa que, en desarrollo de esa diligencia, la defensa cuenta con la posibilidad de solicitar su aclaración, adición o corrección y que se tengan presentes las exigencias contenidas en el artículo 336 de la Ley 906 de 2004. 110016000050201310478 01 Ricardo Sánchez Gómez y Jorge Humberto Rojas Melo Fraude procesal en concurso heterogéneo con estafa agravada en grado de tentativa 54.- Nótese que, si bien esta Corporación ha indicado que [CSJ SP 4323-2013, 16 abr. 2015, rad. 44866], la acusación no es susceptible de control por el juez de conocimiento desde el punto de vista material ello, de ningún modo, significa que ante situaciones que constituyen de manera flagrante afectaciones al debido proceso, el funcionario judicial deba abstenerse de adoptar medidas correctivas bajo el pretexto de evitar el principio de imparcialidad que gobierna sus actuaciones.
Sin embargo, se insiste, el acto por cuyo medio la fiscalía ha de verbalizar la acusación aún no se ha efectivizado y, por ello, resulta improcedente pronunciarse sobre un aspecto que ni siquiera ha surtido el trámite respectivo dentro del proceso”.20 Por todo lo anterior, como consideró el funcionario a quo, si bien el interesado hizo alusión a los principios que orientan las nulidades, lo cierto es que, más allá de la manifestación dirigida a cuestionar que se vulneró el debido proceso, no acreditó la afectación de dicha garantía superior, motivo apenas suficiente para que la Sala despache desfavorablemente la solicitud del recurrente, por lo que, se confirmará el auto del 30 de septiembre de 2022.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido el 30 de septiembre de 2022, por el Juzgado Veintiséis Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, en el que negó la nulidad solicitada por el defensor de RICARDO SÁNCHEZ GÓMEZ MELO, identificado con cédula de ciudadanía número 19.312.571, de conformidad con la parte motiva de esta decisión. 20 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto AP4939-2022, rad 60470 de 26 de octubre de 2022, M.P. Myriam Ávila Roldán. 110016000050201310478 01 Ricardo Sánchez Gómez y Jorge Humberto Rojas Melo Fraude procesal en concurso heterogéneo con estafa agravada en grado de tentativa SEGUNDO: INDICAR que contra la presente decisión no procede recurso alguno.
TERCERO: DEVOLVER al despacho de origen las diligencias para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Magistrado