República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110016000050202007285 01 Procesados: Alberto Mario Urquijo Barrera Procedencia: Juzgado Cuarenta y tres Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Delitos: Acceso carnal violento agravado y otros Motivo: Apelación auto niega nulidad Decisión: Confirma Aprobado: Acta número: 072 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintitrés (2023) 1.
ASUNTO Resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de ALBERTO MARIO URQUIJO BARRERA, en contra del auto proferido el 11 de noviembre de 2022, en el que el Juzgado Cuarenta y tres Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, negó la solicitud de nulidad.
2. SITUACION FÁCTICA En el escrito de acusación los hechos se consignaron de la siguiente manera: “La menor S.I.U. de la O. actualmente de 17 años de edad fue víctima de violencia y abuso sexual por parte de su hermano por parte de papa el señor ALBERTO MARIO URQUIJO BARRERA, quien aprovecha la cercanía y convivencia con la menor derivada de la relación sentimental que su papa que (sic) sostenía con la madre de la niña. Los hechos acá investigados empezaron a ocurrir cuando la menor tenía 11 años de edad aproximadamente, donde tiene claridad que el ultimo (sic) hecho de violencia sexual ocurrió en noviembre de 2019. 110016000050202007285 01 Alberto Mario Urquijo Barrera Acceso carnal violento agravado y otros Refiere la victima (sic) que inicialmente ocurrieron tocamientos en senos, vagina, por debajo de la ropa con la mano de su agresor, indicando que también él la ponía a que le tocara su pene, acciones que se presentaron en diferentes y repetidas oportunidades; a la edad de 13 años procedió a realizar tocamientos con la introducción de los dedos de su mano en la vagina de la niña al menos en tres oportunidades en diferentes días.
Ya a la edad de 14 años, en dos oportunidades su hermano la obliga a introducir en su boca el pene de él, donde explica que la toma por el cuello y la coge fuerte de la cabeza le introduce el pene en boca y no la suelta, describe un hecho que ocurrió el 16 de noviembre de 2018 en horas de la noche la toma por la fuerza contra la pared, él se baja el pantalón y le introduce el pene en la vagina.
Todos los hechos delictivos ocurrieron en la residencia de la niña ubicada en la carrera 64 # 23 A — 49, torre 1 apto 102 en Salitre en la ciudad de Bogotá. Se tiene que la menor presunta victima (sic) nacida el 10 de mayo de 2003 para señalar que aún es menor de edad y para la fecha de ocurrencia de los hechos delictivos esta entre los 11 y 16 años; también se acredito (sic) que el padre de la menor es el señor LUIS ALBERTO URQUIJO ANCHIQUE padre del acá acusado.
Con las conductas desplegadas por el señor ALBERTO MARIO URQUIJO BARRERA, este vulneró el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales de su menor hermana S.I.U. de la O.”1 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 El 27 de enero de 2021, ante el Juzgado Treinta Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación en contra de ALBERTO MARIO URQUIJO BARRERA, por la presunta comisión a título de autor de los ilícitos de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce 1 Folio 2 y 3 del PDF denominado "001EscritoDeAcusacion20210426" ubicado en la carpeta virtual 02ActuacionesConocimientoPrimeraInstancia\C04Documentos 110016000050202007285 01 Alberto Mario Urquijo Barrera Acceso carnal violento agravado y otros años agravado en concurso homogéneo y sucesivo2. 3.2 El 26 de abril de 2021, la Fiscalía General de la Nación, radicó escrito de acusación en el que mantuvo el marco fáctico y jurídico del acto de comunicación y en la misma calenda el asunto se repartió al Juzgado Cuarenta y tres Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá3. 3.3 El 16 de septiembre de 2021, se instaló la audiencia de formulación de acusación, oportunidad en la que la defensora de ALBERTO MARIO URQUIJO BARRERA, solicitó la anulación de todo lo actuado desde la audiencia de formulación de imputación, comoquiera que los fundamentos facticos no se expusieron de manera clara, vulnerando los derechos de defensa y debido proceso4. 3.4 El 11 de noviembre de 2022 el juez de primera instancia, resolvió negar la solicitud de nulidad; contra esta decisión la defensa interpuso recurso de apelación5. 4.
PROVIDENCIA IMPUGNADA6 El a quo negó la petición de la defensa, al considerar clara la exposición de la base fáctica objeto de imputación, así como, la calificación jurídica enrostrada al procesado, en la audiencia preliminar adelantada el 27 de enero de 2021. Como sustento de la decisión, indicó, la relación detallada 2 Folio 1 del PDF denominado "05ActaAudienciaConcentrada20210127" ubicado en la carpeta virtual 01ActuacionesGarantias\C01Documentos 3 Folio 1 del PDF denominado "002ActaDeReparto20210426" ibidem. 4 Folio 1 del PDF denominado "007ActaDeFormulacionDeAcusacion20210916" ibidem. 5 Folio 1 del PDF denominado "015 ActaDeAudienciaDecisionDeSolicitudNulidad 20221111" ibidem. 6 Récord 02:00 al 12:10 del archivo de video denominado “002GrabacionAudienciaJ43DecisionNulidad20221111” ubicado en la carpeta virtual 02ActuacionesConocimientoPrimeraInstancia\C05Multimedia. 110016000050202007285 01 Alberto Mario Urquijo Barrera Acceso carnal violento agravado y otros de los hechos jurídicamente relevantes, plasmados de manera idéntica en el escrito de acusación, relacionan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se desarrollaron las conductas punibles.
Lo anterior, teniendo en cuenta que, el concurso de delitos, se ejecutó por un periodo de seis años, pues el primer atentado contra la libertad y formación sexual de la menor, se perpetró cuando esta contaba una edad de 11 años y el último a los 17 años. Así mismo, indicó que, la sustentación de la Fiscalía fue detallada sobre el modo en que se cometieron los delitos, cada una de las oportunidades en que fueron perpetrados y el lugar en el que tuvieron ocurrencia. En igual sentido, enfatizó, la defensa no describió en qué consistía esa falta de nitidez o transparencia alegada, por tanto, negó la petición de la defensa. 5.
LA IMPUGNACIÓN7 La representante judicial de ALBERTO MARIO URQUIJO BARRERA, interpuso y sustentó recurso de apelación en contra de la decisión que negó la nulidad impetrada. Al respecto, refirió que la exposición de los hechos jurídicamente relevantes no se realizó conforme la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que resaltan la importancia de detallar los actos reprochados, a fin de permitir 7 Récord 13:01 ibidem. 110016000050202007285 01 Alberto Mario Urquijo Barrera Acceso carnal violento agravado y otros a la defensa estructurar una teoría del caso.
En ese sentido, explicó que la imputación de hechos ambiguos, oscuros y anfibológicos, se encuentra proscrita, siendo obligación de la Fiscalía narrar el fundamento fáctico de manera clara y detallada, requisitos que no se cumplieron, puesto que, al atribuirse comportamientos supuestamente ejecutados por el imputado durante un largo periodo de tiempo, no se especificaron los meses o años en los que ocurrieron, impidiendo el desarrollo de una línea de investigación y la posibilidad de calcular la prescripción de la acción penal.
Por lo expuesto, solicitó se revoque la decisión y en su lugar, se anule la actuación desde la audiencia de imputación.
6. TRASLADO NO RECURRENTES 6.1 Fiscalía General de la Nación Requirió la confirmación de la decisión, en tanto los sucesos narrados en la audiencia preliminar y en el escrito de acusación, no pueden calificarse de anfibológicos o dubitativos, ya que, estos relacionan de manera clara y sucinta los hechos objeto de juzgamiento, precisando las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se ejecutaron, y para tal efecto, reconstruyó la información ofrecida en dichas oportunidades8. 6.2 Ministerio Público Mostro su conformidad con la decisión y, por tanto, coadyuva lo peticionado por el ente acusador, al corroborar que 8 Récord 26:43 ibidem. 110016000050202007285 01 Alberto Mario Urquijo Barrera Acceso carnal violento agravado y otros el auto objeto de alzada, se encuentra conforme a la ley y la Constitución; así mismo, consideró que la audiencia de imputación satisfizo los presupuestos necesarios para que pueda adelantarse un debate en sede de juicio oral, pues permiten entender las circunstancias de tiempo, modo y lugar, por lo que la defensa puede estructurar su defensa.9 Agregó que, las imprecisiones que eventualmente pueden existir en la redacción de los hechos jurídicamente relevantes, no afectan el trámite procesal y en tal sentido, no se corrigen por la vía de la declaratoria de nulidad. 6.3 Víctimas En línea con las peticiones de los no recurrentes, deprecó la confirmación de la decisión del a quo, agregando que, la Fiscalía fue diáfana en explicar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se cometieron los delitos10. 7.
CONSIDERACIONES 7.1 COMPETENCIA De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 numeral 1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de ALBERTO MARIO URQUIJO BARRERA, en contra de la providencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado cuarenta y tres Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibidem, se 9 Récord 42:21 ibidem. 10 Récord 46:58 ibidem. 110016000050202007285 01 Alberto Mario Urquijo Barrera Acceso carnal violento agravado y otros procede a examinar los puntos de disenso expresados por el apelante en contra del auto. 7.2 PROBLEMA JURÍDICO En razón del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, el estudio que emprenderá la Sala lo será exclusivamente respecto de los tópicos abordados en la alzada, por lo que, corresponde determinar si es procedente declarar la nulidad del trámite desde la audiencia de formulación de imputación. 7.3 DE LA NULIDAD Sea lo primero señalar que, la declaratoria de nulidad está sujeta a la comprobación de la transgresión de garantías fundamentales o yerros en el procedimiento de tal entidad que, la única forma de corregirlos es a través de la invalidación de lo actuado; así mismo, corresponde a la parte que la invoca indicar cuál fue la irregularidad presentada y de qué manera lesionó el procedimiento, sin olvidar que la argumentación debe realizarse en el marco de los principios que rigen las nulidades, es decir, la convalidación, trascendencia, instrumentalidad de las formas, residualidad, acreditación y taxatividad, los cuales los ha definido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, así: “Estos principios han sido definidos por la jurisprudencia de esta Sala, de la siguiente manera: Taxatividad: significa que solo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley.
Acreditación: que quien la alega debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya. Protección: la nulidad no puede ser 110016000050202007285 01 Alberto Mario Urquijo Barrera Acceso carnal violento agravado y otros invocada por quien ha coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular.
Convalidación: la nulidad puede enmendarse por el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado. Instrumentalidad: la nulidad no procede cuando el acto irregular ha cumplido la finalidad para la cual estaba destinado. Trascendencia: quien la alegue debe demostrar que afectó una garantía fundamental o desconoció las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento.
Residualidad: solo procede cuando no existe otro medio procesal para subsanar el acto irregular”.11 Ahora, se ofrece oportuno precisar que, el artículo 288 de la Ley 906 de 2004, prevé que la imputación debe contener (i) individualización concreta del imputado, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones;
(ii) relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible, lo cual no implicará el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia física ni de la información en poder de la Fiscalía, sin perjuicio de lo requerido para solicitar la imposición de medida de aseguramiento; y, (iii) posibilidad del investigado de allanarse a la imputación y a obtener rebaja de pena de conformidad con el artículo 351.
Sobre este acto procesal, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha expresado: “Más allá de que la comunicación de cargos constituye el presupuesto lógico y jurídico inicial de la secuencia concatenada de actos que conforman el procedimiento penal ordinario, su importancia deviene, fundamentalmente, de que aquélla fija el marco fáctico del juicio y la futura sentencia. En ese orden, se erige en el punto de partida para valorar el acatamiento o violación del principio de congruencia y, a su vez, para el adecuado ejercicio del derecho a la defensa”.12 Es así como, dada la relevancia que tiene la imputación en el ejercicio del derecho de defensa, surge indispensable que el titular de la acción penal, comunique los hechos 11 CSJ AP2399-2017 de 18 de abril de 2018, Rad 48965, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. 12 CSJ SP4054-2020 de 22 de octubre de 2020, rad 54996, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. 110016000050202007285 01 Alberto Mario Urquijo Barrera Acceso carnal violento agravado y otros jurídicamente relevantes de manera clara y comprensible, en la medida que todo el proceso se desarrollará a partir de la descripción de los sucesos que efectúe, máxime si se tiene en cuenta que la congruencia fáctica se predica desde esta audiencia. Sin embargo, el máximo tribunal en cita, de manera clara y reiterada ha indicado que, la solicitud de nulidad respecto de actos de parte, como es la formulación de imputación, resulta improcedente, dado que, únicamente es viable con relación a las actuaciones de los jueces; en concreto, ha señalado: “(…) (i) el análisis sobre la procedencia de la imputación – juicio de imputación- está reservado al fiscal;
(ii) los jueces no pueden ejercer control material sobre esa actividad, sin perjuicio de las labores de dirección, orientadas a que se cumplan los presupuestos formales del acto comunicacional y a evitar la tergiversación del objeto de la audiencia; (iii) producto de ese análisis, el fiscal debe extraer la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes, que debe abarcar el tipo básico, las circunstancias genéricas y específicas de mayor punibilidad, etcétera, para lo que debe diferenciar los aspectos fácticos y jurídicos del cargo;
(iv) el referido análisis, o juicio de imputación, no puede realizarse en medio de la audiencia; (v) en ese escenario la defensa no puede controvertir el juicio de imputación, ni determinar a la Fiscalía para que formule los cargos; (vi) en la audiencia de imputación no hay lugar a descubrimiento probatorio, por lo que el fiscal debe limitarse a la identificación del imputado, a comunicar la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes y a informar, en los términos previstos en la ley, sobre la posibilidad de allanarse a los cargos;
(vii) al efecto, no pueden confundirse los hechos jurídicamente relevantes, los hechos indicadores y los medios de conocimiento que les sirven de fundamento; y (viii) si el fiscal, por estrategia, pretende descubrir anticipadamente evidencias físicas, entrevistas o cualquier otro tipo de información, debe hacerlo por fuera de la audiencia, para evitar la dilación y tergiversación de la misma.
(…) Lo anterior bajo el entendido de que la imputación es un aspecto estructural del sistema de enjuiciamiento criminal regulado en la Ley 906 de 2004, no solo por su incidencia en el derecho de defensa, sino, además, porque determina el debate sobre la medida de aseguramiento, fija los límites factuales de la sentencia en los casos de terminación anticipada de la actuación y limita significativamente los hechos que pueden incluirse en la acusación, sin perjuicio de su importancia en materia de 110016000050202007285 01 Alberto Mario Urquijo Barrera Acceso carnal violento agravado y otros prescripción, competencia, preclusión, etcétera, razones suficientes para que la Fiscalía realice esta función con el cuidado debido”13 (negrilla original del texto).
En línea con lo anterior, recuérdese que, los jueces en el marco de la dirección del proceso deben garantizar que la formulación de imputación cumpla con los requisitos que contempla la legislación penal, lo que, por supuesto, no se traduce en control material a un acto de parte, y, en tal contexto, pretender su nulidad es una aspiración improcedente.
Al respecto, la jurisprudencia sostiene: “49.- De tal recuento se puede observar que los argumentos con los que el recurrente sustenta la solicitud de nulidad del proceso, están encaminados, realmente, a cuestionar los términos bajo los cuales fue expuesta, en la imputación, la connotación jurídico-penal de las conductas por las cuales A.R.G.N. está siendo procesado.
En esos términos, la petición se advierte manifiestamente inconducente, pues es claro que se dirige contra un acto procesal de parte como es la imputación, desconociendo que la medida extrema de la nulidad del trámite solo procede contra las actuaciones de los jueces. 50.- Desde esa perspectiva, la pretensión de nulidad resulta improcedente, no solo porque se dirige contra la imputación como acto de parte de la Fiscalía, sino en razón a que, además, se edifica sobre la base de criticar los fundamentos fácticos y jurídicos del juicio de imputación, dejando de lado que aquellos aspectos son incontrovertibles antes del juicio oral. 51.- Así, la sala considera que los fundamentos de la nulidad están orientados a corregir la calificación fáctica y jurídica del acto adelantado por la Fiscalía. Ante actuaciones de esa naturaleza, esto es, aquellas que resultan ostensiblemente infundadas e inconducentes, no es potestativo, sino obligatorio que el juez, en su condición de director del proceso ejerza las medidas correctivas del caso para evitar que el desarrollo de la audiencia tome cauces diferentes a los que normativamente está dispuesto (…).14 No obstante, aunque en principio la pretensión dirigida a obtener la anulación de la formulación de imputación es 13 CSJ SP2042-2019, 5 de junio de 2019, rad. 51007, M.P. Patricia Salazar Cuéllar. 14 CSJ AP4939-2022, 26 de octubre de 2022, rad. 60470, M.P. Myriam Ávila Roldán. 110016000050202007285 01 Alberto Mario Urquijo Barrera Acceso carnal violento agravado y otros improcedente, excepcionalmente podría abrirse paso a su declaración, ante graves trasgresiones al debido proceso, evento en el cual es dable que el funcionario judicial intervenga para evitar que se presente una irregularidad sustancial.
Con tal norte, corresponde establecer si la atribución de cargos realizada por el ente acusador derivó en afectación profunda de garantías o del proceso mismo15, y para mayor entendimiento de la providencia, oportuno se ofrece rememorar los términos en los que la Fiscalía General de la Nación, formuló la imputación: “(…) la Fiscalía hasta el día de hoy ha hecho un recuento de elementos materiales probatorios que nos permiten hacer una inferencia razonable de autoría en cabeza suya, señor Alberto Mario, usted está plenamente identificado dentro de estas actuaciones como Alberto Mario Urquijo Barrera identificado con cédula de ciudadanía numero 1.010.210.084, expedida en Bogotá, persona de sexo masculino que nació el 8 de julio de 1993 en Moteria, Cordoba, 1.74 metros de estatura, es hijo del señor Luis Alberto Urquijo y la señora Rosalba Barrera Oviedo, tiene 27 años de edad, es estudiante, reside en la calle 13 No 4-16 Monteria, estos son los datos que tenemos de identificacion y arraigo suyos hasta este momento.
En cuanto a los hechos jurídicamente relevantes, la Fiscalía General de la Nación, tuvo conocimiento de los hechos a través de una denuncia que se radicó el 10 de marzo de 2020, al correo de la Fiscalía General de la Nación, donde la señora Beatriz Teresa de la Ossa Díaz, en su calidad de madre y representante legal de la presunta víctima, pone en conocimiento de la autoridad unos hechos por los cuales viene siendo víctima su hija y de los cuales ella se ha enterado con relación a una revelación que hace en una fundación la menor (…) La menor presuntamente víctima en estas diligencias, es una niña (…) se identifica con las iniciales S.I.U. de la O., registra su fecha de nacimiento el 10 de mayo de 2003 y también es hermana suya, resulta que su papa Luis Alberto Urquijo, también es el padre de la menor S.I., (…) ella cuenta, que más o menos a la edad de los 11 años, ella aún vivía con su papá y usted, en esa época, usted ya era mayor de edad, estaba por encima de los 20 años, tenía algo así como 23 años de edad y ella refiere que usted, su hermano Alberto Mario Urquijo, le comenzó a hacer una serie de tocamientos, inicialmente, comenzó tocándole las piernas y le 15 CSJ AP2405-2018 de 13 de junio de 2018, rad 52651, M.P. Patricia Salazar Cuéllar. 110016000050202007285 01 Alberto Mario Urquijo Barrera Acceso carnal violento agravado y otros decía que eso estaba bien, que no había ningún problema que eran hermanos, tenía 21 años usted y ella 11, pero que eso no era nada, que no estaba mal.
Refiere que estos hechos que ella va a narrar, ocurrieron en la misma residencia donde ella vivía cuando rindió la entrevista, en la carrera 64 # 23 A — 49 barrio Salitre, torre 1, apto 102, en la ciudad de Bogotá, es decir, todos los hechos que voy a contar de aquí en adelante ocurrieron en el mismo lugar. Inicialmente cuando ella tenía 11 años y usted 21, comenzó a hacerle tocamientos en las piernas, luego, a hacerle tocamiento en la vagina con sus manos, según lo que narra la presunta víctima, por debajo de la ropa de ella, donde le hacía tocamientos con sus dedos en la vagina, así mismo refiere ella, que hubo una serie de tocamientos en los senos con las manos tanto por encima como por debajo de la ropa de la niña, ella refiere que tenía más o menos desde los 11 hasta los 13 años de edad.
Ella refiere que, a los 13 años de edad, usted la obligó a que le tocara el pene, que usted le cogió la mano a la niña y se la llevó directamente a su parte genital, refiriéndose ella concretamente a su pene y que esto sucedió en la sala de su casa, así mismo, refirió que este tipo de acciones sucedieron más o menos entre dos o tres veces, otra situación que ella refiere es que la cogió por detrás y le hizo tocar también el pene suyo, ella refiere que paso más o menos tres veces.
Refiere que más o menos para esta edad de los 13 años, cuando ella estaba sufriendo este tipo de agresión en silencio porque no estaba comentando nada y el engaño, la situación era que le decía que eso era normal entre hermanos y que no pasaba nada porque eran hermanos medios, por esto, la niña empieza a hacer cutting o autolesionarse, a cortarse los brazos y las manos con cuchillas, entonces ella, refiere que más o menos a los 13 años, estando más desarrollada (ella se desarrolló a los 11 o 12 años), refiere ella que su hermano, refiriéndose a usted señor Alberto Mario, le comenzó a hacer introducción de los dedos por la cavidad vaginal, que ella recuerda que tenía 13 años y tiene clara esta situación por que ella se encontraba ya estudiando en el colegio Santa Clara y la introducción de sus dedos en la vagina ocurrió en tres oportunidades.
Ella refiere que cuando ya tenía los catorce años de edad, usted mediante violencia la obligó a practicarle felación o a hacerle sexo oral para ser más claros, ella refiere que usted la cogió de la cabeza, la bajó del cuello hasta su parte genital y la obligó a practicarle sexo oral, refiere que esto se presentó en dos oportunidades, siempre la cogía a la fuerza, la cogía de la cabeza y la bajaba desde el cuello y no la soltaba de la cabeza hasta que ella no le realizara sexo oral, solamente cuando ella ya estaba llorando desesperada era que usted la soltaba y se ponía de mal genio, pero refiere ella que siempre la cogió a la fuerza y la obligó, la cogía de la cabeza, la tomaba de cuello y la bajaba hasta su 110016000050202007285 01 Alberto Mario Urquijo Barrera Acceso carnal violento agravado y otros parte genital, en un entorno de coacción no solamente física sino también psicológica, para realizarle la felación. A la edad de los 15 años, concretamente en el mes de noviembre, el día 16 de noviembre de 2018, cuando la menor S. ya tenía 15 años de edad, fue violada como ella misma lo refiere por parte suya, ella refiere que usted ya no vivía en la casa, pero había ido a esa misma dirección y había pernoctado esa noche en la casa, refiere que usted inicialmente la invitó a cine, luego estaban en el apartamento y usted le ofreció licor y ella tomó algo de licor y posteriormente, eran como las nueve o diez de la noche cuando empezó a realizarle una serie de tocamientos con los dedos y trató de quitarle la pijama, refiere la niña que comenzó a soltarse para que no pasara nada y entonces usted la cogió a la fuerza, la empujo contra la pared, ella ya no podía hacer nada, ella es mucho más pequeña que usted y le rogaba que por favor no le hiciera daño y no le hiciera nada, sin embargo, refiere la niña que como la tenía apretada con fuerza contra la pared, le retiró el pantalón y le introdujo su pene en la vagina, ese fue el último hecho que ella vivió con ocasión a estas agresiones sexuales, donde finalmente después de varios tipos de tocamientos y practicas sexuales, se produjo una violación contra la voluntad de la menor quien resulta ser su hermana.
La niña S.I. también fue llevada a valoración médico legal sexológica, ella ratifica con toda claridad los hechos que le tocó vivir y soportar en manos de su medio hermano, refiriéndose a usted, señor Alberto Mario Urquijo. La niña también ha sido valorada por galenos en psicología y psiquiatría, donde está llevando a cabo un proceso terapéutico, con ocasión a los episodios de abuso y violencia sexual a los cuales venía siendo sometida, en el cual se encontraba silenciada, por parte de su medio hermano, usted Alberto Mario.
Esta descripción que hace la menor de los hechos de los que presuntamente fue víctima, claramente corresponde a una conducta dolosa, quiere decir que esas acciones que describe la niña que usted emprendió contra la libertad y formación sexual de ella, eran completamente intencionales, es decir, que usted quería la realización de esas conductas y estuvo satisfecho con el resultado de esas acciones, teniendo en cuenta la narración que hace la niña. Así mismo, debo indicarle, que ella claramente lo identifica a usted como la persona que presuntamente la agredió sexualmente, ella tiene claro quién es usted, que convivió con usted por la relación de consanguinidad y parentesco, usted es hermano de la menor presuntamente víctima y no señala a ninguna otra persona de la sociedad, sino que lo tiene claramente identificado a usted, por lo que, se hace una inferencia razonable de que usted presuntamente es el autor de esas conductas denunciadas y que son objeto de investigación en este momento. 110016000050202007285 01 Alberto Mario Urquijo Barrera Acceso carnal violento agravado y otros Esas conductas que describe la niña están claramente descritas en nuestro ordenamiento penal como conductas punibles y están descritas dentro de varios artículos como conductas penales, en este caso, señor Alberto Mario, la última conducta que ella describe como que hubo violación con la introducción del pene en la vagina, con el entorno de violencia y el uso de la violencia, se describe claramente en el artículo 205 del Código Penal, dice: acceso carnal violento, el que realice acceso carnal con otra persona mediante violencia, incurrirá en prisión que va de doce a veinte años, para el código penal, el acceso carnal está descrito en el artículo 212 y dice que se entenderá por acceso carnal la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto.
Entonces cuando la niña describe que hubo una penetración del pene por la vagina es un acceso carnal (esto se lo explico también para otro delito, cuando la niña describe que hubo acceso del pene vía oral, también es acceso carnal), hablemos de la violencia, el artículo 212A del Código Penal, describe que es la violencia y dice se entenderá por violencia, el uso de la fuerza, aquí se hizo uso de la fuerza; la amenaza del uso de la fuerza; la coacción física o psicológica, el haberla sometido e inmovilizado a la menor es precisamente esa coacción física, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación; la detención ilegal; la opresión psicológica, que esto venía desde que ella era menor de edad, había un entorno de coacción psicológica que venía de un proceso desde los 11 años de la niña, donde estaba ella sometida mediante la introducción de información errónea por parte del hermano con esa relación de parentesco y el abuso sexual al que estaba siendo sometida, el abuso de poder; la utilización de entornos de coacción y circunstancias similares que impidan a la víctima dar su libre consentimiento, para que quede claro, porqué el acceso carnal y porqué la violencia. Este delito del articulo 205, se le imputa con la circunstancia de agravación punitiva del artículo 211, numeral 5 del Código Penal, que dice que las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando, numeral 5, la conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, no voy a leer más porque usted está dentro del segundo grado de consanguinidad con su hermana, entonces de esa relación de parentesco se deriva esa circunstancia de agravación, quiere decir que la pena se aumenta, la que era de doce a veinte años, se aumenta en una tercera parte la menor y en la mitad, la mayor proporción conforme lo dispone el artículo 60 del Código Penal que habla de los parámetros para determinar los mínimos y los máximos de las penas (…) quiere decir que le queda en dieciséis años de prisión la mínima y la porción mayor le queda en treinta años de prisión, la máxima, esta conducta se imputa en concurso homogéneo y sucesivo, quiere decir que ese mismo tipo de acción, la penetración del miembro viril vía vaginal o vía oral, sucedió en varias oportunidades, claramente el acceso vía vaginal con violencia ocurrió en un solo episodio, pero 110016000050202007285 01 Alberto Mario Urquijo Barrera Acceso carnal violento agravado y otros el acceso vía oral con violencia ocurrió en dos oportunidades, por esto es un concurso homogéneo, porque es la misma conducta y sucesivo que paso varias veces en el tiempo, esto quiere decir que la pena se aumenta hasta en otro tanto, por esto, si usted es vencido en juicio la pena se aumenta en otro tanto, en el momento de la sentencia condenatoria.
Pero debo indicarle que se la va a imputar también en concurso heterogéneo otras conductas, la del artículo 208 del Código Penal de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, el que acceda carnalmente a persona menor de catorce años, incurrirá en prisión de doce a veinte años, el acceso carnal abusivo se deriva de la narración de los hechos que hace la menor cuando ella tenía trece años y comenzó a hacerle unas acciones introductorias de los dedos en la vagina, aprovechándose no solo de la inocencia de la niña, de que la tenía cerca, que eso era lo normal, ella refiere que al menos en tres oportunidades, hubo introducción de los dedos del señor Alberto Mario, por la cavidad vaginal, ya no es violento, sino abusivo, aprovechándose de la inocencia, de la edad y del entorno, ella le venía diciendo que era normal entre hermanos, ese delito se le imputa con la circunstancia de agravación punitiva del articulo 211 numeral 5, que es la relación de parentesco que tiene con la niña y tiene el mismo aumento punitivo, la pena tiene de doce a veinte años, la pena por este segundo delito estaría en dieciséis a treinta años de prisión y como ocurrió por lo menos en tres oportunidades, esta conducta también se le imputa en concurso homogéneo y sucesivo.
Esta conducta también se le imputa en concurso heterogéneo que también esta descrita en el Código Penal en el artículo 209 y habla de los actos sexuales con menor de catorce años, el que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve a trece años, cuando la niña estaba entre los once y trece años, se realizaron una serie de tocamientos libidinosos, ella refiere que su hermano Alberto Mario le tocaba la vagina y los senos, con las manos y con los dedos en sus partes íntimas, y que esos tocamientos se realizaron tanto por encima de la ropa, como por debajo de la ropa, y en esa época usted le pedía que le tocara el pene y la niña siempre dijo que no, entonces en esos tocamientos y esa invitación a tocarle la parte genital suya, hace parte de esa insinuación a prácticas sexuales, siendo una persona mayor de edad, esos delitos corresponden a esos actos sexuales abusivos entre los 11 y los 13 años de edad, esa conducta de actos sexuales se imputa con la misma circunstancia de agravación punitiva que venimos hablando que es la relación de parentesco que usted tiene con su hermana, yo le mencioné que la pena por este tercer delito, va de los nueve a trece años de prisión y se aumenta en las mismas porciones, es decir que la misma queda en doce años de prisión, y la máxima queda en diecinueve punto cinco años, pero como la niña refiere que este tipo de acciones sucedieron varias veces entre los once y los trece años, se le imputa en concurso homogéneo y 110016000050202007285 01 Alberto Mario Urquijo Barrera Acceso carnal violento agravado y otros sucesivo, homogéneo la misma acción y sucesivo que paso varias veces en el tiempo.
Quiere decir que los delitos que le imputo el día de hoy son los siguientes, articulo 205 acceso carnal violento conforme lo dispone el artículo 212 y 212A, con la circunstancia de agravación punitiva del artículo 211 numeral 5, más el concurso del artículo 31, a su vez, en concurso heterogéneo con acceso carnal abusivo con menor de catorce años, contenido en el artículo 208 y artículo 212 con la circunstancia de agravación punitiva del artículo 211, numeral 5 y el concurso homogéneo y sucesivo del artículo 31, a su vez, el concurso heterogéneo del artículo 209 que habla de los actos sexuales abusivos en menor de catorce años con la circunstancia de agravación punitiva del artículo 211 numeral 5 y el concurso homogéneo y sucesivo del artículo 31.
Esa es la calificación jurídica que se le imputa y que se ajusta a la narración de los hechos que hace la presunta víctima en esta indagación. Espero haber sido muy clara en los hechos y las calificaciones jurídicas, por cada uno de los hechos que se están imputando, que es lo que hasta este momento están documentados en los elementos de prueba recolectados (…) espero haber sido clara señor Urquijo, de todas maneras, yo estoy aquí pendiente por si tiene alguna inquietud o alguno de los presentes tiene alguna inquietud”16.
Revisada la anterior comunicación de cargos, se tiene que, la Fiscalía General de la Nación: (i) la individualización concreta del imputado, informándose su nombre completo, número de cédula, fecha de nacimiento, edad, estatura, datos de notificación, características familiares y académicas; (ii) refirió el origen de la investigación, al explicar cómo la menor había revelado los hechos de los que había sido víctima.
Así mismo, (iii) realizó una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, especificando el lugar en la que se realizaron los hechos, esto es, la carrera 64 # 23 A - 49 barrio Salitre, torre 1 apto 102 en la ciudad de Bogotá; también reseñó detalladamente los escenarios de tiempo y modo en el que se ejecutaron cada una de las conductas punibles; al respecto, señaló que desde los once hasta los trece años de la 16 Récord 06:31 archivo de video de la audiencia de formulación de imputación del 27 de enero de 2021. 110016000050202007285 01 Alberto Mario Urquijo Barrera Acceso carnal violento agravado y otros menor (nacida el 10 de mayo de 2003), el procesado realizó diversos actos sexuales abusivos, tocándole sus partes íntimas por encima y debajo de la ropa, persuadiéndola a tocarle el pene; agrego que, al cumplir los catorce años, le introdujo los dedos en la vagina y la obligó a realizarle sexo oral mediante violencia y por último, refirió que el día 16 de noviembre de 2018, el imputado accedió carnalmente mediante violencia a la menor víctima.
En el mismo sentido, (iv) se informó los delitos en los que encuadran los hechos jurídicamente relevantes, estos son, acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo (art 205, 212, 212A, 211 numeral 5, 31 C.P.), en concurso heterogéneo con acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo (art 208, 211 numeral 5, 31 C.P.) en concurso heterogéneo con actos sexuales abusivos en menor de catorce años, todos en concurso homogéneo y sucesivo (art 209, 211 numeral 5, 31 C.P.).
Pues bien, teniendo en cuenta estos lineamientos, se logra determinar que el acto de comunicación realizado por el delegado fiscal, acogió los parámetros legales y jurisprudenciales, pues, como se indicó en párrafos anteriores, al revisar la imputación, se advierte que el ente acusador, describió que ALBERTO MARIO URQUIJO BARRERA, realizó presuntos actos de violencia sexual sobre la menor S.I.U. de la O., comenzando por la ejecución de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado, cuando el imputado abordó a su hermana de once años, le tocó las piernas, vagina y senos por encima y por debajo de la ropa; además, la obligó a tocarle el pene, hechos que se imputaron en concurso 110016000050202007285 01 Alberto Mario Urquijo Barrera Acceso carnal violento agravado y otros homogéneo y sucesivo, al presentarse por lo menos en tres oportunidades, en la vivienda de la menor, entre los once y trece años, es decir, entre los años 2014 al 2016.
Posteriormente, la Fiscalía le comunicó al procesado, que también se le investiga por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, perpetrado cuando la menor contaba con trece años, esto es, para el año 2016, en el inmueble que habitaban ALBERTO MARIO URQUIJO BARRERA con la presunta víctima y decidió introducirle los dedos en su cavidad vaginal en tres oportunidades, por lo que también se enrostraron en concurso homogéneo y sucesivo.
Por último, explicó detalladamente al encartado, los hechos que permitían inferir que es el autor del delito de acceso carnal violento agravado en contra de su hermana, al someterla por la fuerza y obligarla a realizarle sexo oral en dos oportunidades cuando tenía catorce años, esto es, para el año 2017 y al penetrarla vía vaginal a los quince años, exactamente el 16 de noviembre de 2018, por lo cual, también se imputó en concurso heterogéneo y sucesivo.
Por tanto, no le asiste la razón a la defensa cuando señala que el ente acusador no detalló de manera clara los hechos objeto de imputación, pues el ente instructor expuso en palabras comunes, precisas y pormenorizadas cada uno de los acontecimientos endilgados y conceptos jurídicos por los cuales se le vinculó al proceso penal; también, dirigió toda su exposición al procesado preguntándole si comprendía la narración realizada, quien afirmó comprenderla en su integridad. 110016000050202007285 01 Alberto Mario Urquijo Barrera Acceso carnal violento agravado y otros En ese sentido, no advierte este juez plural que los argumentos de la censora encuentren asidero, en tanto, la imputación cumplió la finalidad procesal, ya que, se itera, al encartado se le hizo una descripción clara de los sucesos por los cuales el Estado, a través de la Fiscalía, lo vinculó formalmente al proceso penal; además, precisó de qué manera encuadran esas conductas en los tipos penales endilgados.
En realidad, la apelante se limitó a señalar genéricamente que el órgano de investigación no podía hacer imputaciones ambiguas, oscuras y anfibológicas, sin indicar a qué afirmaciones del ente acusador hacía referencia, puesto que, únicamente señaló que no se precisaron las fechas exactas en las que ocurrieron los hechos, afirmación que no se acompasa con la realidad, empero, si engracia de discusión se aceptara esto, para el efecto, es del caso anotar que, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado que, no se puede exigir a los menores de edad víctimas de abusos sexuales la fecha exacta en que se presentaron las conductas lascivas; al respecto, ha precisado: “No obstante, ya la Corte ha tenido oportunidad de señalar que exigir de la menor, como lo demanda la libelista, «precisión exacta sobre la fecha de ocurrencia de los actos (…), no sólo resulta irrazonable atendiendo a la edad con que contaba para aquella época, sino frente a su condición de víctima de tales conductas» (CSJ SP, 15 feb. 2012, rad. 37108).
En similar sentido, frente a análoga réplica, en un caso donde se debatía la credibilidad de una menor por ciertas imprecisiones en torno a la fecha de los hechos la Corte señaló (CSJ AP2180-2015, rad. 40740): A juicio de la Sala, ese único detalle no es suficiente para menospreciar su exposición o restarle credibilidad, si como viene de reseñarse, la narración de las demás circunstancias de modo y lugar, la mantuvo sin modificaciones, siendo corroboradas por su progenitora, la sicóloga y el médico forense a quienes contó lo sucedido.
En este sentido bien puede concluirse que el no haber concretado una fecha durante sus primeros relatos, obedece 110016000050202007285 01 Alberto Mario Urquijo Barrera Acceso carnal violento agravado y otros justamente a la inmadurez sicológica dada por su corta edad para la fecha de los hechos, 13 años”.17 En ese orden de ideas, no hay lugar a decretar la nulidad de la formulación de acusación, ya que no se advierte que en la diligencia se hayan vulnerado las prerrogativas fundamentales del procesado.
Para terminar, es preciso recordar que, en el particular, la acusación no alcanzó a formularse ante la petición anulatoria de la defensa de URQUIJO BARRERA, de modo que, el juez deberá ejercer con suficiencia la dirección de la audiencia con el fin de que ese acto procesal cumpla con los propósitos que persigue; la defensa plantará en oportunidad las solicitudes de aclaración, adición o corrección y la Fiscalía, emprender con rigor la revisión del marco fáctico y la atribución jurídica correspondiente, entre otras cosas, porque, como se vio, la comunicación de cargos fue más explícita que los hechos consignados en el escrito de acusación. Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha explicado: 42.
Los funcionarios judiciales, en ejercicio de sus deberes de dirección del proceso, han de procurar que la imputación y la acusación cumplan con los requisitos formales que para su presentación contempla el Código de Procedimiento Penal (CSJ SP, 07 nov. 2018, Rad. 52507). 43. En orden con lo señalado por la jurisprudencia, deben velar porque que en esas diligencias se constate (CSJ SP, 11 mar. 2020, Rad. 56789): i) la presencia de los requisitos demandados por el legislador en los artículos 288 y 337 de la Ley 906 de 2004, ii) que el acto de comunicación durante la imputación sea efectivo.
Es decir, que el mensaje tanto fáctico como jurídico sea 17 CSJ AP1640-2018, rad. 47161, de 25 de abril de 2018, M.P.: Eyder Patiño Cabrera 110016000050202007285 01 Alberto Mario Urquijo Barrera Acceso carnal violento agravado y otros comprensible y comprendido por el destinatario, sobre todo si opta por la terminación anticipada del proceso (artículo 131 ibídem), iii) en los casos que se endilgue coautoría o coparticipación, la base fáctica de los cargos formulados a cada imputado (CSJ SP, 11 dic. 2018, Rad. 52311), iv) que la formulación de los hechos jurídicamente relevantes sea concisa y clara respecto de la conducta que se atribuye delictiva, con la exposición concreta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se reputa cometida.
Esto excluye la trascripción de elementos de prueba o evidencia física recaudada en la actuación. (CSJ SP, 08 Mar. 2017, Rad. 44599). v) la ausencia de cargos alternativos o subsidiarios (CSJ SP, 05 jun. 2019, Rad. 51007), vi) la no inclusión de proposiciones fácticas en la acusación no comunicadas en la imputación (CSJ AP, 13 jun. 2018, Rad. 52651 -con las salvedades señaladas en la decisión emitida en el Rad. 51007 en cita-), y vii) la ausencia de debates en torno a la procedencia de la imputación o la acusación, controversias propias del juicio oral (CSJ AP, 01 oct. 2014, Rad. 42452).
(Resaltado fuera del texto original). 44. El artículo 339 de la Ley 906 de 2004, establece que las correcciones de la acusación deben desarrollarse dentro de la audiencia de formulación de la acusación, a petición de las partes e intervinientes quienes, en principio, están llamadas a solicitar y realizar este tipo de ajustes. Conforme a ello, el juez podrá realizar las labores de dirección que considere procedentes, de manera residual y complementaria a las solicitudes de los interesados orientadas a que la acusación se ajuste a los lineamientos formales fijados en la ley, lo que, bajo ninguna circunstancia, puede traducirse en un control material de este acto de parte (CSJ SP, 16 Abr. 2015, Rad. 44866).18 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido el 11 de noviembre de 2022, por el Juzgado Cuarenta y tres Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, en el que 18 CSJ AP4939-2022, 26 de octubre de 2022, rad. 60470, M.P. Myriam Ávila Roldán. 110016000050202007285 01 Alberto Mario Urquijo Barrera Acceso carnal violento agravado y otros negó la nulidad solicitada por la defensa de ALBERTO MARIO URQUIJO BARRERA, identificado con cédula de ciudadanía número 1.010.210.084, de conformidad con la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: INDICAR que contra la presente decisión no procede recurso alguno.
TERCERO: DEVOLVER al despacho de origen las diligencias para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Magistrado