050013105008201600152-01 TEMA: CULPA PATRONAL - esta se configura cuando un trabajador sufre un accidente de trabajo o enfermedad laboral a la luz de los artículos 3º y 4º de la Ley 1562 del 2012, por la conducta culposa del empleador quien, por tal hecho, resulta obligado a reparar integralmente el daño en todas sus órbitas. / INDEMNIZACIÓN ORDINARIA Y PLENA DE PERJUICIOS - Para definir la cuantía de los perjuicios materiales, se debe tener en cuenta el lucro cesante pasado y el futuro / DAÑO MORAL- a diferencia del daño material, el moral se encuentra con la dificultad de fijar el precio del dolor. / ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA / HECHOS: El demandante pretende previa declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo con la persona natural demandada, el reconocimiento de la indemnización total y ordinaria de perjuicios por cuenta de un accidente de trabajo.
En instancia se absolvió a las demandadas y a la llamada en garantía de todas las pretensiones invocadas. La activa se apartó de la decisión, corresponde a la Sala dilucidar si el accidente de trabajo sufrido tuvo origen por culpa comprobada de la parte empleadora que implique el reconocimiento de la indemnización ordinaria de perjuicios prevista.
También habrá de establecerse si el demandante de cara a la protección de la estabilidad laboral reforzada. TESIS: (…) La responsabilidad del empleador en la ocurrencia de un infortunio laboral se determina luego del análisis de las pruebas que denoten el cumplimiento o no de los deberes de prevención que le corresponden a aquél, ya sea que se derive de una acción, de un control ejecutado de manera incorrecta o de una conducta omisiva a su cargo (CSJ SL2206-2019).
La prueba igualmente, es la que determina si el responsable del daño causado por las contingencias del trabajo resulta ser el empleador, o lo es a título personal su representante, o lo es el mismo trabajador, o aún, si el hecho causante del daño provino de un tercero o entre éste y aquéllos pudo haber concurrencia de culpas (Ver SL2606-2022) (…) Ya en los eventos en que se imputa negligencia al dispensador del empleo, se invierte la carga probatoria y es a éste a quien le compete la prueba del cuidado o del acto que enerve la responsabilidad, como la culpa exclusiva de la víctima o de un tercero, aportando las pruebas de que sí adoptó las medidas pertinentes en dirección a proteger la salud y la integridad física de sus trabajadores (Ver SL2644-2016 y SL902-2019), ello en coherencia con lo que regulan los artículos 57 y 348 del CST, que en síntesis pregonan la obligación del empleador de poner a disposición de sus trabajadores los instrumentos y locales adecuados para desempeñar en óptimas condiciones de seguridad la labor, lo que guarda armonía con las disposiciones en materia de salud ocupacional.
(…) En ese orden, atendiendo la prueba documental con la que se cuenta y específicamente la investigación desplegada por la administradora que se encarga de prevenir, atender y proteger a sus trabajadores afiliados, que es la más idónea para dar acercamiento a lo realmente acontecido el día del accidente por no contarse con información proveniente de testigos directos del hecho y las circunstancias que lo rodearon, claramente se muestra que el señor Robinson Barrientos fue expuesto a un ambiente de trabajo inseguro a partir del uso de mecanismos peligrosos para ejecutar su labor, con utilización de procedimientos inadecuados, donde a partir de una decisión tomada por su grupo de trabajo se implementó un mecanismo por fuera de las tareas rutinarias, generando el procedimiento, junto con la ausencia de capacitación el inciden.
(…) Sobre el daño moral de acuerdo con las enseñanzas de la Corte de Casación, debe tasarse siguiendo el prudente arbitrio judicial (Ver SL492- 2021, SL987-2021, SL4794-2018, SL2606-2022 y SL2029-2023), toda vez que, a diferencia del daño material, el moral se encuentra con la dificultad de fijar el precio del dolor. (…) Sobre los perjuicios inmateriales habrá de imponerse la indexación, que no se 050013105008201600152-01 constituye en una condena adicional, sino que permite que por la afectación del factor inflacionario el trabajador reciba lo que se le adeuda en su justo valor, lo que deberá ocurrir acorde a los IPC certificados por el DANE al momento de su pago.
( ) Se precisa que el reintegro económico dispuesto a cargo de la compañía aseguradora se efectuará al asegurado y condenado a indemnizar de manera solidaria una vez demuestre el efectivo pago de la deuda de su parte, más no al promotor del litigio, a menos que entre tales intervinientes procesales decidan algo distinto. (…) M.P: CARLOS ALBERTO LEBRÚN MORALES FECHA: 07/11/2023 PROVIDENCIA: SENTENCIA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN Medellín, siete (7) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) La Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, integrada por los Magistrados CARLOS ALBERTO LEBRÚN MORALES (ponente), VÍCTOR HUGO ORJUELA GUERRERO y SANDRA MARÍA ROJAS MANRIQUE, cumplido el traslado de que trata el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, procede a dictar la sentencia que corresponde en este proceso ordinario laboral instaurado por ROBINSON DAVID BARRIENTOS MUÑOZ contra GERARDO TIBADUISA y MINERA LAS BRISAS DE COLOMBIA S.A.S. –BRICOLSA S.A.S.- (Radicado 05001-31-05-008-2016- 00152-01).
ANTECEDENTES El demandante pretende previa declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo con la persona natural demandada desde el 20 de febrero de 2013, el reconocimiento de la indemnización total y ordinaria de perjuicios por cuenta de un accidente de trabajo ocurrido el 26 de septiembre de 2013 por culpa que se atribuye a la parte empleadora, además de la reubicación a su puesto de trabajo en razón a su estado de debilidad manifiesta, con el correlativo reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales no pagadas, responsabilidad que se busca sean asumidas por la empresa codemandada en el marco de la solidaridad, y las costas del proceso.
Radicado 05001-31-05-008-2016-00152-01 Como hechos relevantes de sus súplicas narró que Bricolsa S.A.S. tiene por objeto social la explotación y exploración de minas de asbesto y Gerardo Tibaduisa la construcción de obras de ingeniería civil, alquiler de maquinaria y extracción de minerales no metálicos. Bricolsa S.A.S. tenía a su cargo la Minera las Brisas de Colombia y contrató a Tibaduisa para la operación y explotación técnica de una mina de asbesto, último que a su vez lo contrató desde el 20 de febrero de 2013 para realizar trabajo en cantera consistente en realizar labores de perforación con martillo neumático y voladuras con manejo de explosivos, contando con una asignación básica mensual de $700.000.
El 26 de septiembre de 2013 recibió la orden de rectificar con el martillo neumático un barreno donde habían depositado un cemento de expansión con el que estaban experimentando para abrir las rocas y evitar el uso de dinamita, momento en el que del barreno sale el líquido que le causa un trauma visual, el que da paso a la ceguera que hoy padece, sobre la que obtuvo una incapacidad hasta el 12 de marzo de 2015 y se le asignó una pérdida de capacidad laboral del 37.75%.
Explica, según la investigación realizada, que el procedimiento para la recuperación del barreno fue inadecuado, constituyéndose el experimento realizado en un hecho de descuido e imprevisión del empleador sin análisis de los riesgos ni las medidas de prevención. Además, señala que el líquido logró caer directo en los ojos por lo que las gafas proporcionadas no reunían las condiciones suficientes de protección. El 27 de agosto de 2014 Gerardo Tibaduisa radicó solicitud ante el Ministerio del Trabajo para obtener autorización de despido, la que se resolvió negando lo pedido, decisión que fue confirmada al desatar los recursos de reposición y apelación interpuestos.
Anota que desde el vencimiento de sus incapacidades su empleador no lo ha reubicado con lo que ha incumplido con el pago de la nómina y las prestaciones sociales teniendo en cuenta que el vínculo continúa vigente. BRICOLSA S.A.S. se pronunció aceptando el vínculo de tipo civil que existió con Gerardo Tibaduisa quien era contratista, mismo que a su vez vinculó al señor Robinson Barrientos, pero señala no constarle las circunstancias Radicado 05001-31-05-008-2016-00152-01 relacionadas con el accidente de trabajo ni con la contratación de tipo laboral pues fue ajena a la misma.
Se opuso a la totalidad de las pretensiones por considerar que de su parte no existe valor alguno a pagar por la inexistencia de un contrato de trabajo, la culpa exclusiva de la víctima en el accidente ocurrido donde no se presente un nexo de causalidad entre el resultado y una acción de la sociedad, y la ausencia de solidaridad en el caso.
Como excepciones de fondo formuló las que denominó falta de causa para demandar, inexistencia de la relación laboral, hecho exclusivo de la víctima, prescripción, buena fe de la accionada, inexistencia de la solidaridad, compensación, inexistencia de culpa de Minera las Brisas de Colombia S.A.S y ausencia de vínculo causal. Esta compañía en igual oportunidad acudió al llamamiento en garantía para integrar al trámite en esa calidad a Allianz Seguros S.A. (Págs. 153-162 Archivo 01), el que fue admitido por auto del 25 de julio de 2016 (Págs. 198- 199 Archivo 01).
GERARDO TIBADUISA por su parte, como propietario del establecimiento de comercio “Gerardo Tibaduisa Construcción y Transporte”, aceptó el vínculo de tipo laboral con el demandante y el cargo desempeñado con la claridad de ser su salario el equivalente al SMLMV. Niega que de su parte saliera la orden de hacer uso del martillo neumático para abrir las rocas con cemento expansivo, aclarando que la instrucción provino de un empleado de Bricolsa S.A.S. sin conocimientos al respecto, experimentando para tener ahorro en explosivos, por lo que considera que como empleador no fue quien expuso al empleado al riesgo, pues se trató de una actividad realizada de manera inadecuada de parte de la empresa contratante.
Adujo que el demandante sigue vinculado laboralmente sin ejecución de funciones por razón de la terminación unilateral del contrato por prestación de servicios por parte de Bricolsa S.A.S desde el 08 de mayo de 2014, pero que aún para dar garantía a sus derechos le ha solicitado realizar otras funciones, negándose sin que haya vuelto a presentarse a su lugar de trabajo.
Radicado 05001-31-05-008-2016-00152-01 ALLIANZ SEGUROS S.A se pronunció sobre los hechos de la demanda, advirtiendo que admite los hechos que cuentan con respaldo documental, afirmando no constarle los restantes. Propuso las excepciones de cumplimiento de las medidas de seguridad por parte de Gerardo Tibaduisa, autopuesta en peligro por parte del trabajador – culpa del demandante en la causación de su propio daño, extralimitación de funciones – ocurrencia del accidente por fuera de los límites del contrato de trabajo, renuencia del actor para volver a trabajar, cumplimiento de Tibaduisa de sus obligaciones como empleador, compensación y prescripción. Sobre el llamamiento, admite el seguro de cumplimiento acogido por Gerardo Tibaduisa para pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, pero se opone que se haga efectivo por no existir ningún incumplimiento de parte del empleador tomador y que solo ante una omisión imputable a Tibaduisa y la demostración del perjuicio en cabeza de Bricolsa S.A. permitirían la aplicación de la póliza.
Propuso los medios exceptivos de exclusión por conductas culposas del asegurado, exclusión por daño corporal y condiciones del contrato de seguro. Surtido el trámite de rigor, mediante providencia que se emitió el 07 de octubre de 2022, el Juzgado de Conocimiento que lo es el Octavo Laboral del Circuito de Medellín, DECLARÓ que entre el demandante y Gerardo Tibaduisa existió una relación laboral regida por un contrato a término indefinido entre el 20 de febrero de 2013 y el 01 de marzo de 2015 desempeñándose en el cargo de minero de cantera para manejo de martillo automático, terminada por decisión unilateral del trabajador.
ABSOLVIÓ a las demandadas y a la llamada en garantía de todas las pretensiones invocadas. Sin condena en costas. La activa se apartó de la decisión, cuestionando la conclusión de la falladora referida a que fue el trabajador quien no se volvió a presentar a trabajar, advirtiendo no ser ello posible porque la última incapacidad fue en marzo de 2015 pero hay un pago con firma del actor del 30 de mayo de 2015, además que a su juicio las constancias con las que se pretende Radicado 05001-31-05-008-2016-00152-01 probar la ausencia del trabajador no cuentan con apoyo para su credibilidad, las que fueron elaboradas el mismo día y firmadas al conocer de este trámite judicial.
Aduce que no es posible que se endilgue la culpa del accidente al trabajador por seguir una orden de un empleado de Bricolsa S.A.S. sin ser este su empleador, porque es que el contrato civil que se celebró contiene dentro de las obligaciones que los empleados de Tibaduisa debían cumplir las órdenes de la empresa, y las funciones del señor Barrientos tenían todo que ver con el uso del martillo neumático, pero no se percataron que el líquido dentro de la roca no se había secado y enviaron al trabajador a romperla causando la lesión al momento de la expulsión del líquido.
Señala que quedó demostrado que el accidente ocurrió por culpa comprobada de Tibaduisa por no suministrar los elementos adecuados de protección, porque las gafas entregadas estaban destinadas a proteger de las esquirlas en perforación de rocas y no para líquidos con lo que se hubiera evitado el accidente. Advierte que el empleado tampoco recibió capacitación técnica sobre el material utilizado – cemento expansivo-, ni se tomaron las medidas de seguridad previa implementación del Sistema de Gestión Ocupacional, cuya expedición no se demostró, advirtiendo que una sola omisión en la adopción de medidas genera culpa y que en este caso, el riesgo lo crearon ambas demandadas (Min 32:06 Archivo 28).
En el término pertinente, las partes presentaron sus alegaciones de segunda instancia, con argumentos semejantes a los expuestos en las etapas procesales transcurridas en primer grado. CONSIDERACIONES Estando por fuera de toda discusión la vinculación de índole laboral que inició entre el señor Barrientos y Gerardo Tibaduisa el 20 de febrero de 2013 (Pág. 31-34) donde el primero se desempeñaba en trabajo en cantera dentro de la Minera las Brisas de Colombia S.A.S. por virtud de un contrato de prestación de servicios celebrado el 28 de noviembre de 2012 (Págs. 137-147 y 367-377 Archivo 01), a partir de los argumentos expuestos en la Radicado 05001-31-05-008-2016-00152-01 apelación, corresponde a la Sala dilucidar si el accidente de trabajo sufrido el 26 de septiembre de 2013 tuvo origen por culpa comprobada de la parte empleadora que implique el reconocimiento de la indemnización ordinaria de perjuicios prevista en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo.
También habrá de establecerse si el demandante de cara a la protección de la estabilidad laboral reforzada prevista en la Ley 361 de 1997 debe ser reubicado con el consecuente reconocimiento de salarios y prestaciones sociales, con análisis frente a todo lo previo de la responsabilidad solidaria de Bricolsa S.A.S. Pues bien, la culpa patronal se encuentra consagrada en el artículo 216 del CST, norma de la que se descomponen los fundamentos medulares de la culpa patronal, siendo pertinente afirmar que ésta se configura cuando un trabajador sufre un accidente de trabajo o enfermedad laboral a la luz de los artículos 3º y 4º de la Ley 1562 del 2012, por la conducta culposa del empleador, quien por tal hecho, resulta obligado a reparar integralmente el daño en todas sus órbitas.
Al respecto, y en concordancia con lo que establece el artículo 167 del CGP la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, ha dicho reiteradamente en su jurisprudencia, que la activa tiene la carga de probar de manera suficiente la culpa del empleador en el entendido que la afectación a su integridad y salud fue consecuencia de la negligencia del empleador en el acatamiento de los deberes de velar por la seguridad y protección de sus trabajadores (Ver Sentencias, SL2349 de 2018 y SL2248 de 2018, SL5154-2020 SL2338-2022).
Solo así, se da origen a la indemnización contemplada en el mencionado artículo 216 y en contraposición a ello, el empleador puede desligarse de ella, demostrando su diligencia y cuidado para la realización del trabajo asignado al trabajador. Esa responsabilidad del empleador en la ocurrencia de un infortunio laboral se determina luego del análisis de las pruebas que denoten el cumplimiento o no de los deberes de prevención que le corresponden a aquél, ya sea que Radicado 05001-31-05-008-2016-00152-01 se derive de una acción, de un control ejecutado de manera incorrecta o de una conducta omisiva a su cargo (CSJ SL2206-2019).
La prueba igualmente, es la que determina si el responsable del daño causado por las contingencias del trabajo resulta ser el empleador, o lo es a título personal su representante, o lo es el mismo trabajador, o aún, si el hecho causante del daño provino de un tercero o entre éste y aquéllos pudo haber concurrencia de culpas (Ver SL2606-2022).
Ya en los eventos en que se imputa negligencia al dispensador del empleo, se invierte la carga probatoria y es a éste a quien le compete la prueba del cuidado o del acto que enerve la responsabilidad, como la culpa exclusiva de la víctima o de un tercero, aportando las pruebas de que sí adoptó las medidas pertinentes en dirección a proteger la salud y la integridad física de sus trabajadores (Ver SL2644-2016 y SL902-2019), ello en coherencia con lo que regulan los artículos 57 y 348 del CST, que en síntesis pregonan la obligación del empleador de poner a disposición de sus trabajadores los instrumentos y locales adecuados para desempeñar en óptimas condiciones de seguridad la labor, lo que guarda armonía con las disposiciones en materia de salud ocupacional.
De tal suerte que en aras de resolver este aspecto es necesario auscultar el material probatorio, contando al respecto con el informe del accidente de trabajo rendido por la parte empleadora (Págs. 47 y 330 Archivo 01), de donde se extrae que al encontrarse el demandante rectificando un barreno con un martillo neumático que contenía cemento, salpica líquido hacia el cuerpo del trabajador cayéndole en los ojos por debajo de las gafas, informe sobre el que la ARL emitió concepto técnico advirtiendo cumplir parcialmente los parámetros de la Resolución N° 1401de 2007 (Págs. 57- 59 y 282-283 Archivo 01).
Ya por parte de la ARL Positiva se llevó a cabo la investigación del incidente donde se dejó plasmado como causas inmediatas la colocación insegura de equipos para el movimiento de materiales, métodos peligrosos y el uso de herramientas o equipo inadecuado e impropio, y riesgos de colocación al estar inadecuadamente Radicado 05001-31-05-008-2016-00152-01 asegurado contra movimientos inesperados, incluyéndose como factores del trabajo la programación o planificación insuficiente del trabajo y la investigación insuficiente respecto a los materiales y a los equipos.
En esa oportunidad, la ARL impuso unas medidas de intervención dentro de las cuales estaba incluir el no uso del martillo para recuperar barrenos que contengan líquidos y capacitar al personal sobre riesgos asociados a la tarea, además de realizar programación de actividades teniendo en cuenta los análisis de trabajo seguro antes de iniciar toda labor que no esté dentro de las tareas rutinarias, se dejó constancia que al momento del evento el trabajador se encontraba haciendo uso de casco, gafas, respirador, protector auditivo, guantes y bata de seguridad (Págs.- 51-54 y 341-344 Archivo 01).
Ese acontecimiento originó en el actor una “quemadura de la córnea y saco conjuntival” y “ceguera en un ojo”, diagnósticos que llevaron a una PCL del 37.75% estructurada el 27 de agosto de 2014 (Págs. 60-70 Archivo 01). En esta oportunidad el demandante atribuye la culpa del accidente a las demandadas, por un lado, por no hacerse entrega de los elementos de protección personal idóneos para la labor; y por otro, por exponer al trabajador a un ambiente peligroso en la realización de un experimento con cemento expansivo sin análisis del riesgo y sin la capacitación adecuada.
En el interrogatorio de parte rendido por el actor, señaló que el evento ocurrió cuando un empleado de Bricolsa S.A.S – Rubén- le dio la orden de hacer la perforación de una roca que contenía cemento expansivo con el martillo neumático, siendo frecuentes las instrucciones provenientes del personal de la sociedad, aclarando que Gerardo Tibaduisa no intervino en ese mandato quien no hacía uso de cemento expansivo, y él, no tenía conocimiento del material ni las medidas de prevención pues no fue capacitado, aunque aclaró que si lo estuvo para el oficio contratado llevando 3 años de experiencia en el manejo del martillo.
Radicado 05001-31-05-008-2016-00152-01 Gerardo Tibaduisa coincidió con esta versión, señalando que en esa oportunidad el Jefe de Seguridad de Bricolsa S.A.S., por contar con escasos explosivos, decidió hacer un ensayo con cemento expansivo, sobre el que ningún empleado suyo ni de la compañía tenía conocimiento ni experiencia, generándose el accidente, advirtiendo que sobre esa determinación no fue consultado siendo los funcionarios de la empresa los que “mandaban”.
Enfatizó en que la capacitación sobre el material fue ausente y que nadie conocía sobre el mismo y afirmó la existencia de un Reglamento de Higiene y Seguridad Industrial, además de la entrega de los elementos de protección idóneos, pero que con el impacto de la perforación el líquido se desplazó a mucha velocidad saliendo hacia arriba afectado los ojos de su trabajador aun portando las gafas entregadas.
En ese orden, atendiendo la prueba documental con la que se cuenta y específicamente la investigación desplegada por la administradora que se encarga de prevenir, atender y proteger a sus trabajadores afiliados, que es la más idónea para dar acercamiento a lo realmente acontecido el día del accidente por no contarse con información proveniente de testigos directos del hecho y las circunstancias que lo rodearon, claramente se muestra que el señor Robinson Barrientos fue expuesto a un ambiente de trabajo inseguro a partir del uso de mecanismos peligrosos para ejecutar su labor, con utilización de procedimientos inadecuados, donde a partir de una decisión tomada por su grupo de trabajo se implementó un mecanismo por fuera de las tareas rutinarias, generando el procedimiento, junto con la ausencia de capacitación el incidente.
Solo a partir de allí, resulta absurdo considerar que el suceso fue propiciado por el mismo trabajador como fue concluido por la falladora de instancia, porque no es posible omitir la relación de subordinación y obediencia que ataba al demandante, lo que implica el deber de acatar las instrucciones y órdenes que le imparta el empleador en el marco del contrato de trabajo, donde por virtud del desconocimiento del método, pues no existe probanza de la experiencia del trabajador ni de ningún empleado en el manejo del Radicado 05001-31-05-008-2016-00152-01 líquido, y se dejó clara en la investigación la ausencia de capacitación, no le era posible rehusarse porque además de ser esa imposición afín con la tarea para la que fue contratado encaminada a realizar precisamente labores de perforación con martillo neumático según se desprende de la cláusula quinta del contrato de trabajo (Págs. 31-34 Archivo 01), estaba por fuera de su percepción que comprometía su integridad, no pudiendo extraerse de algún vestigio la lógica de un incorrecto proceder y destino de la herramienta que hacía parte de su labor diaria que dé cuenta de su impericia y que suministre razones para asegurar que debió abstenerse de ejecutar lo decidido, pues esa conducta negligente recaía en la pasiva demostrar sin que lo haya hecho; y contrario a ello, se evidencia que incluso bajo la afirmación del señor Tibaduisa sobre no haber sido consultado para adoptar la determinación sobre la labor del demandante, afirmando el actor que la orden no provino de este, en el contexto de la carga de la prueba le correspondía derruir que quien definió el procedimiento donde intervino el demandante carecía de poder de representación o disposición en lo que a las funciones del actor atañía, y que como empleador fue dejado por fuera de esa determinación, para comprobar que esa determinación fue precedida e impuesta por personal exclusivo de Bricolsa aún bajo la supervisión permanente que sobre la actividad del señor Barrientos se desplegaba, sin que así haya ocurrido.
Y es que aun cuando la orden no fuera proveniente del señor Gerardo Tibaduisa, lo que valga decir, no está suficientemente probado, quedó claro acorde a la investigación desplegada que se trató de una determinación de todo el frente de trabajo cuya integración se desconoce, por lo que no fue el actor quien por medio de un acto negligente y descuidado hizo la perforación en la roca con el material líquido, sino que tal material le fue suministrado sin enrostrarse ni demostrarse una intromisión desobediente del empleado, por lo que en el ejercicio de sus tareas encaminadas desde el inicio del vínculo a realizar precisamente labores de perforación con martillo neumático según se desprende de la cláusula quinta del contrato de trabajo (Págs. 31-34 Archivo 01) se procedió con la recuperación del Radicado 05001-31-05-008-2016-00152-01 barreno que contenía cemento expansivo, debiendo precisarse que, si el demandante prestaba sus servicios como trabajador de cantera en Bricolsa S.A.S, no estaba sometido de manera exclusiva a quien fungía como su empleador, sino que necesariamente dada la naturaleza de la labor, su oficio se ejecutaba en función de los requerimientos de la empresa que se beneficiaba de su trabajo, quedando determinado en el contrato de prestación de servicios suscrito (Págs. 137-147 y 367-377 Archivo 01) que las obligaciones generales del contratista debían cumplirse de acuerdo a las instrucciones y objetivos de producción que fijara Bricolsa S.A.S., empresa que proporcionaría un funcionario que estaría dirigiendo las operaciones mineras día a día, además que suministraría en el sitio de trabajo, los explosivos necesarios para el buen desarrollo de las actividades de explotación minera.
Pero fue en el marco de una planificación escasa y una investigación insuficiente de los materiales como factores del trabajo además de una precaria supervisión y protección de quien ostentaba la figura patronal, que se produjo el accidente, sin que se acreditara respecto de ese hecho y la decisión tomada para ese 26 de septiembre, la implementación y cumplimiento de las normas de seguridad, o que contrario a esas causas incluidas en el informe de la investigación, se demostrara que sí se contaba con la experticia e ilustración sobre la sustancia utilizada y el procedimiento empleado, estando obligado no solo Gerardo Tibaduisa sino también Bricolsa S.A.S. donde se desempeñaba la actividad a suministrar y acondicionar el espacio y las herramientas de trabajo en condiciones seguras, pero también a adoptar las medidas de higiene y seguridad indispensables donde a través de un programa de salud ocupacional estructurado y diseñado a partir de los potenciales peligros que los oficios en la mina proyectan, se incluyera el estudio de los materiales y mecanismos a utilizar con las restricciones, prohibiciones y riesgos, en coherencia con la debida utilización de la dotación y elementos de protección en la ejecución de sus labores y de la maquinaria y demás elementos empleados para la operación y explotación técnica de la mina, Radicado 05001-31-05-008-2016-00152-01 no encontrando que para la data del accidente se efectuara por la parte demandada un adecuado análisis del riesgo al que exponía al trabajador al operar el artefacto que le fue asignado para la perforación de barrenos y mucho más, con sustancias líquidas cuando ordinariamente se rellena de pólvora o explosivos, o por lo menos ello no así está documentado, ya que razonablemente en un entorno de debida coordinación y supervisión, le hubiera sido posible establecer que la utilización de distintos agentes sin la investigación suficiente ni la capacitación al respecto podía causar, como lo hizo, un accidente por movimientos inesperados.
Lo precedente quiere decir que la pasiva incumplió con la trascendental obligación de llevar a cabo una política de seguridad y salud en el trabajo regulada en lo pertinente por la Ley 9 de 1979, la Resolución 2400 del mismo año del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el Decreto 614 de 1984, la Resolución 1016 de 1989 de los Ministerios del Trabajo y de Salud, el Decreto 1295 de 1994 y la Ley 776 de 2002, incluso para el caso de la perforación tradicional, con lo que hubiera podido de manera oportuna y prudente identificar los riesgos ocupacionales y tomar todas las medidas de prevención pertinentes que evitaran el acontecimiento ocurrido.
Ahora, es verdad que el colaborador se hallaba usando los elementos de protección brindados por su empleador, dentro de los cuales se encontraban unas gafas, pero ese hecho no tiene la entidad de exculpar al empleador del incidente, porque si bien esta obligación fue satisfecha, tal elemento fue insuficiente para dar protección al trabajador, encontrando que aun cuando el actor no dio medios demostrativos de la ausencia de su idoneidad como se pregona desde el escrito de demanda, es claro que su uso estaba dirigido a proteger al empleado que hace perforación de rocas con explosivos y no con líquidos, por lo que esa atención a una de las obligaciones patronales no permite descartar la conducta de abstención para mitigar los riesgos y prevenir sucesos desafortunados como el presente que dejaron en el trabajador una secuela irreversible de ceguera en un ojo.
Radicado 05001-31-05-008-2016-00152-01 De tal suerte que el nexo causal entre la omisión del empleador y el accidente del caso de autos es evidente, pues si para rectificar un barreno con cemento expansivo se hubiera contado con la inspección de la labor, con las medidas de prevención, formación, capacitación e investigación y un Sistema de Gestión que identificara los riesgos en la labor, el percance sufrido por el trabajador se hubiera evitado y estando bajo los necesarios estándares de seguridad se hubiera impedido el funesto resultado.
Es así como, contrario a lo concluido por la a quo se acreditó en el proceso la culpa suficientemente comprobada del empleador requerida por el artículo 216 del CST para el reconocimiento de la indemnización ordinaria y plena de perjuicios. Para definir la cuantía de los perjuicios materiales, se debe tener en cuenta el lucro cesante pasado y el futuro, importando recordar que la Sala de Casación Laboral ha adoctrinado, que el primero, es el causado a partir de la terminación del vínculo laboral y hasta la fecha del fallo, por lo que si desde la fecha del accidente y hasta la de desvinculación laboral, el empleador cumplió sus obligaciones laborales con el trabajador, no se genera esa clase de perjuicio y se calcula multiplicando el monto del salario promedio devengado para la fecha de retiro, actualizado hasta la fecha de la sentencia, por el factor de acumulación de montos que incluye el factor correspondiente por ese período al 0.5% mensual (6% anual) por interés lucrativo (Ver sentencia rad. 22656 de 2005, reiterada en las SL5619-2016, SL12707-2017 y SL3283 de 2022); y el segundo, parte del monto del lucro cesante mensual actualizado, para luego calcular la duración del perjuicio atendida la expectativa probable de vida del perjudicado, y reducida aritméticamente a un número entero de meses desde la fecha de la sentencia (Ver SL5154-2020 reiterada en la SL1713-2023) En este caso, el señor Barrientos continuó vinculado al servicio de Tibaduisa percibiendo el valor de su nómina y el pago de sus prestaciones sociales hasta el 30 de junio de 2015 (Págs. 263-272, 274-281 y 345-346) Radicado 05001-31-05-008-2016-00152-01 desde cuando hubo disminución o mengua en sus ingresos que evidencian la generación de los perjuicios de esta naturaleza, lo que quiere decir que el lucro cesante consolidado o pasado tiene su causación desde el momento en que cesaron estos pagos y hasta la fecha de esta providencia, del que se obtiene un monto de $61.060.891.69.
Ya por lucro cesante futuro se adeuda la suma de $86.626.311.13, de conformidad con el cálculo de proyección que se anexa a esta providencia. Sobre el daño moral de acuerdo con las enseñanzas de la Corte de Casación, debe tasarse siguiendo el prudente arbitrio judicial (Ver SL492- 2021, SL987-2021, SL4794-2018, SL2606-2022 y SL2029-2023), toda vez, que a diferencia del daño material, el moral se encuentra con la dificultad de fijar el precio del dolor.
De los vestigios con los que se cuenta no es posible definir la magnitud de las secuelas del accidente en el fuero interno del actor, ni su aflicción o impacto sicológico, pero se extrae de su escaso historial clínico, los apartes médicos insertos en el dictamen de PCL (Págs. 60-70 Archivo 01) y el reporte de incapacidades (Págs. 105-107 Archivo 01) un proceso de recuperación extenso con un final de ceguera en un ojo, derivando ello en restricciones visuales, que claramente dan lugar a una afectación en su ámbito emocional, que debe ser remediada, y en atención a las circunstancias específicas del caso, se considera prudente y acertada la suma de $27.000.000 con la que se cubre el daño a la vida en relación, que consiste en una afectación a la aptitud y disposición para disfrutar de la dimensión de la vida en cualquiera de sus escenarios sociales que impide que algunas actividades ya no se puedan realizar o que requieren de un esfuerzo o genera incomodidades y dificultades.
Sobre los perjuicios inmateriales habrá de imponerse la indexación, que no se constituye en una condena adicional, sino que permite que por la afectación del factor inflacionario el trabajador reciba lo que se le adeuda en su justo valor, lo que deberá ocurrir acorde a los IPC certificados por el DANE al momento de su pago. Radicado 05001-31-05-008-2016-00152-01 Estabilidad laboral reforzada y despido Para dar definición a este punto, se hace necesario dilucidar las condiciones en que finalizó el vínculo, o si como lo refiere el accionante en su demanda el vínculo continúa vigente, circunstancia que es de trascendencia definir para dar un abordamiento adecuado a la situación discutida en el marco de esta prerrogativa constitucional.
Pues bien, en el asunto se tiene que el demandante por cuenta del accidente de trabajo sufrido el 26 de septiembre de 2013 tuvo un traumatismo visual en el que se vio comprometido su ojo izquierdo, cuya limitación para sus actividades laborales le generó una incapacidad hasta el 12 de marzo de 2015 (Págs. 105-107 Archivo 01), desde cuando no volvió a ejecutar materialmente sus labores para la persona natural demandada.
Lo que pregona el señor Tibaduisa es que el trabajador no volvió a presentarse a su lugar de trabajo, y por el lado del señor Barrientos se afirma que su empleador nunca procedió con su reubicación luego de vencida su incapacidad. Al respecto, se cuenta con unas constancias expedidas por Ramón Hernández como Auxiliar Administrativo de Gerardo Tibaduisa Construcción y Transporte y por Gerardo Tibaduisa como patrono, en las que se certifica que para los días 22 de marzo, 29 de marzo, 05 de abril, 12 de abril, 26 de abril, 10 de mayo y 31 de mayo de 2015 (Págs. 155-261 Archivo 01), el señor Barrientos Muñoz no se presentó en la oficina del empleador desde la fecha en que terminó su incapacidad, consignándose en un comunicado del 18 de febrero de 2016 que para los meses de septiembre a diciembre de 2015, y enero a febrero de 2016 intentó contactarse insistentemente con el trabajador para aclarar su situación laboral, comunicándose con su tío – Don Conrado- el 17 de febrero de 2016, quien les informó que Robinson se encontraba trabajando en una obra de una finca en una vereda de Campamento, mismo que a su vez les facilitó el Radicado 05001-31-05-008-2016-00152-01 número de su señor Padre – Gilberto Barrientos- con quien se entabló comunicación y se confirmó la información. La activa cuestiona tal documental, pero es que aun cuando es cierto que las primeras constancias enunciadas no guardan lógica con los recibos de nómina que dan cuenta del pago efectuado hasta la segunda quincena de junio de 2015 donde el trabajador insertó su firma (Págs. 263-272, 274-281, 345-346 Archivo 01), dejando ello sin peso el argumento referido a que el empleado no se hizo presente y que fue imposible su comunicación, por lo menos para cuando se registra el último pago en julio de 2015; el segundo comunicado no es posible descartarlo aduciendo una falsedad en la información allí suministrada, porque además que no se cuenta con probanzas que den razón a ese dicho, el demandante se abstuvo de arrimar prueba que derruyera ese contenido, no encontrando mérito para restarle validez probatoria, ni mucho menos aseverar que se trató de un formato creado con posterioridad a la fecha de expedición que se plasmó, y que los hechos allí enunciados no acontecieron.
Lo que si es cierto es que carece de sentido que luego de haber transcurrido casi un año con ausencia del empleado, proceda la parte empleadora a hacer búsqueda de su colaborador para definir su situación, pese a que hasta julio de 2015 según lo probado documentalmente fueron reconocidos los salarios y primas de servicios causadas con muestra de recibido manuscrita, sin que exista una terminación formal del vínculo de parte de ninguno de los intervinientes.
Ninguna de las partes arrimó medio de convicción para demostrar que luego de finalizarse el período de incapacidad, se insistió en el retorno a las labores y en la reubicación, o que se dio búsqueda al trabajador para dar claridad a la situación laboral; pero es que si se acude a la razón que brinda Gerardo Tibaduisa, debe decirse que aunque se ha precisado que la terminación del contrato en razón de la falta de prestación del servicio por parte del trabajador sin justificación alguna, no constituye justa causa para dar por terminado el contrato, ni un modo legal de su finalización, puede ser utilizada por el empleador para los mencionados efectos, al ser un Radicado 05001-31-05-008-2016-00152-01 sistemático incumplimiento a las obligaciones y prohibiciones del trabajador (Ver SL3069-2021); y lo que ocurrió en el particular fue que aun bajo la hipótesis entregada en este trámite, de no hacerse presente el subordinado en su lugar de trabajo luego del 13 de marzo de 2015, su empleador continuó con el pago de nómina, lo que se tiene acreditado como se dijo, hasta la última quincena de junio de esa anualidad, sin emprender actos disciplinantes ni de búsqueda demostrada, lo que deja ver en ejercicio de la libertad de valoración probatoria, que la cesación de la actividad de Robinson Barrientos no se debió a un abandono del cargo, sino a la decisión del empleador de no reubicarlo, lo que guarda concordancia con la manifestación expuesta al absolver interrogatorio el señor Tibaduisa cuando adujo que en efecto “no se pudo reubicar porque ya no tenía ningún contrato”, dejando por fuera de su nómina a un empleado desde el 01 de julio de 2015, sobre el que el Ministerio del Trabajo había negado la autorización de su despido (Págs. 75-101 Archivo 01), oportunidad en la que se había planteado como causal, la incapacidad continua por más de 180 días y la imposibilidad de no recuperarse el ojo izquierdo del empleado, dato que revela que fue el estado de salud del actor el que propició la intención del dador del empleo de finalizar su contrato, pues si bien en este escenario se demostró que el contrato que estaba siendo ejecutado con Bricolsa S.A.S terminó el 08 de mayo de 2014 (Págs. 339 Archivo 01), no fue ese el argumento que motivó la solicitud ante la cartera ministerial radicada el 27 de agosto de 2014 (Págs. 71-74 Archivo 01) cuando ese vínculo civil ya había fenecido.
No obstante, lo que se desprende del material probatorio en su conjunto, es que en el asunto existe una imposibilidad física de materializar la reinstalación del demandante a su cargo como es pretendido, por cuanto el propósito de su contratación desde la suscripción del pacto contractual para el año 2013, era la prestación del servicio como trabajador de cantera a la empresa Minera las Brisas de Colombia S.A.S, siendo desarrollado todo el clausulado de su vinculación con miras a desempeñar su función en esa sociedad, pero es que con la finalización del contrato civil ocurrida para Radicado 05001-31-05-008-2016-00152-01 mayo de 2014, el fin perdió su esencia pues su labor estaba limitada a ese contrato pese a la modalidad indefinida pactada y en ese orden, se presenta un impedimento para dar cabida al reintegro sin solución de continuidad, encontrando acorde a la solución que al respecto ha brindado la Alta Corporación que lo que procede sería la compensación con el otorgamiento de una indemnización que comprenda los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta el momento de extinción de la causa que originó su contratación (Ver SL 1488 de 2021), pero como en el asunto la parte empleadora luego de la finalización del nexo con Bricolsa S.A.S. continuó reconociendo los salarios al actor pese a no encontrarse ejecutando labor alguna, tal solución en este caso se hace inane.
De la solidaridad Sobre este aspecto, debe indicarse que la orden que se emitirá es solidaria entre Gerardo Tibaduisa y Bricolsa S.A.S., pues lo que al respecto se ha dicho por la H. Corte Suprema de Justicia es que para que tal figura proceda para el reconocimiento de la indemnización establecida en el artículo 216 del CST se requiere la acreditación de la culpa de quien es el verdadero empleador, es decir, del contratista, y ella como se dijo se encuentra demostrada, y como la obligación de reparar los perjuicios definidos recae en él, en ese sentido, el dueño o beneficiario de la obra, funge como garante en el pago del resarcimiento, no porque se le haga extensiva la culpa sino por virtud de la solidaridad, puesto que el certificado de registro mercantil y el de existencia y representación legal arrimados (Págs. 35-46 Archivo 01) permiten tener por probados los criterios de conexidad o complementariedad de las actividades laborales del demandante y las comerciales de la persona natural y jurídica involucradas en el enlace contractual civil, en relación con el artículo 34 del CST (Ver SL3774-2021, SL2040-2023).
Del llamamiento en garantía Finalmente, sobre la figura procesal prevista en el artículo 64 de CGP que fue impulsado por el Bricolsa S.A.S. tendiente a que la aseguradora asuma, Radicado 05001-31-05-008-2016-00152-01 total o parcialmente, los efectos patrimoniales de la decisión que le resultara adversa reembolsándole el valor de la condena, se tiene que esa pretensión cobra vigencia ante el hecho cierto de la imposición de una condena a la parte asegurada, hallándose evidenciado de la póliza de cumplimiento suscrita (Págs.350-356 Archivo 01), que las obligaciones impuestas están cubiertas, pues acoge las concernientes al pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales relacionadas con el personal utilizado para el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato de prestación de servicios, relacionado con la operación y explotación técnica por parte del garantizado Tibaduisa, efectividad que se permite por las condiciones y términos dispuestos, además del rango de vigencia que se contrató entre el 26 de diciembre de 2012 y el mismo día y mes del año 2019.
Se precisa que el reintegro económico dispuesto a cargo de la compañía aseguradora se efectuará al asegurado y condenado a indemnizar de manera solidaria una vez demuestre el efectivo pago de la deuda de su parte, más no al promotor del litigio, a menos que entre tales intervinientes procesales decidan algo distinto. Es en virtud de todas las antecedentes consideraciones que la decisión objeto de apelación habrá de ser revocada parcialmente para en su lugar, ordenar el reconocimiento de los perjuicios materiales y morales señalados, confirmando en lo demás la decisión, pero por las razones ya anotadas.
Sin costas en esta instancia por las resultas del recurso. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Cuarta de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, REVOCA PARCIALMENTE la sentencia apelada, de fecha y procedencia conocidas, en el sentido que se CONDENA de manera solidaria a Gerardo Tibaduisa y Bricolsa S.A.S. a reconocer y pagar la suma Radicado 05001-31-05-008-2016-00152-01 de $61.060.891.69 por lucro cesante consolidado, $86.626.311.13 por lucro cesante futuro y $27.000.000 por perjuicios morales para un total de $174.687.202.82 que cubre la indemnización plena y ordinaria de perjuicios, con indexación de los calculados como inmateriales.
CONDENA a ALLIANZ SEGUROS S.A a realizar el desembolso que cubra Bricolsa S.A por virtud de la condena emitida en razón a la póliza de cumplimiento contratada. CONFIRMA en lo demás la decisión, pero por las motivaciones anotadas. Notifíquese por EDICTO. Los Magistrados, Radicado 05001-31-05-008-2016-00152-01 ANEXO - LIQUIDACIÓN FECHA DE LIQUIDACIÓN 30/09/2023 Fecha de Nacimiento 8/03/1986 Fecha del Accidente o fin contrato 1/07/2015 Edad Fecha del Accidente 30 Probabilidad de Vida Adicional 46,5 * Resolución 1555/2010 Salario Fecha del Accidente $ 589.500,00 Factor Prestacional 25,00% Pérdida de Capacidad Laboral 37,75% Interés puro o técnico 0,004867
1. SALARIO BÁSE DE LIQUIDACIÓN 1.1. Actualización del Salario (indexación) Ra = Rh * Índice Final Índice Incial Rh = $ 589.500,00 (salario fecha del accidente) Índice Final = 135,39 (IPC fecha liquidación) Índice Inicial = 79,73 (IPC fecha accidente ) Ra = $ 1.002.150,00 1.2.
Inclusión del Factor Prestacional Ra = Salario Actualizado + % Factor Prestacional Ra = $ 1.252.687,50 1.3. Aplicación del Porcentaje de Pérdida de Capacidad Laboral Ra = Salario con Factor Prestacional * % Perdida de Capacidad Laboral Radicado 05001-31-05-008-2016-00152-01 Ra = $ 472.889,53 SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN
2. LUCRO CESANTE CONSOLIDADO LCC S = Ra * (1 + i) n - 1 i Ra = $ 472.889,53 (salario base de liquidación) i = 0,004867 (interés puro o técnico) n = 100,4333333 (número de meses indemnizables) S = Ra * 129,122951 S = $ 61.060.891,69 LUCRO CESANTE CONSOLIDADO
3. LUCRO CESANTE FUTURO LCF S = Ra * (1 + i) n -1 i (1 + i) n Ra = $ 472.889,53 (salario base de liquidación) i = 0,004867 (interés puro o técnico) n = 457,566667 (número de meses indemnizables) S = Ra * 8,221845 0,044883 S = $ 86.626.311,13 LUCRO CESANTE FUTURO Radicado 05001-31-05-008-2016-00152-01 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO SALA LABORAL SECRETARÍA EDICTO El Secretario de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín: HACE SABER: Que se ha proferido sentencia en el proceso que a continuación se relaciona: Radicación: 050010310500820160015201 Proceso: ORDINARIO LABORAL Demandante: ROBINSON DAVID BARRIENTOS MUÑOZ Demandado: GERARDO TIBADUISA Y OTROS M. P. CARLOS ALBERTO LEBRUN MORALES Fecha de fallo: 7/11/2023 Decisión: CONFIRMA Y REVOCA PARCIALMENTE El presente edicto se fija por el término de un (01) día hábil, con fundamento en lo previsto en el artículo 41 del CPTSS, en concordancia con el artículo 40 ibídem.
La notificación se entenderá surtida al vencimiento del término de fijación del edicto. Se fija hoy 8/11/2023 desde las 08:00 am. y se desfija a las 05:00 pm. RUBÉN DARÍO LÓPEZ BURGOS Secretario