05001310502120230032301 · Tribunal de Medellín

TEMA: LA ACCIÓN DE TUTELA Y LA EMISIÓN DE BONOS PENSIONALES - Resulta procedente para evitar que se interpongan obstáculos administrativos a la emisión de un bono pensional, que impiden que una persona pueda disfrutar de su pensión, la cual, generalmente, constituye la única fuente de ingresos a la que puede aspirar. / HECHOS: Pretende el accionante la protección de sus derechos fundamentales a la vida digna, seguridad social, debido proceso, entre otros; en consecuencia, solicita se ordene a la pasiva transferir los fondos retenidos constitutivos del bono pensional, para que se consolide la historia laboral y se le reconozca y pague la pensión junto con el retroactivo.

Compete a la Sala, establecer si en efecto se están vulnerando los derechos fundamentales y si basta con la emisión del bono para solicitar autorización a la OBP teniendo al reconocimiento de la garantía de pensión mínima. TESIS: La Corte Constitucional ha definido que, por regla general, la acción de tutela no procede para el reconocimiento de derechos litigiosos o prestacionales, como es el caso de las pensiones, que plantean controversias cuya resolución, en principio, correspondería al juez ordinario.

Sin embargo, también ha establecido que, cuando la pensión se encuentra condicionada a la expedición de un bono pensional, y el trámite de éste se prolonga en demasía, procede excepcionalmente la acción de tutela para lograr la protección del derecho a la seguridad social por conexidad con el derecho al mínimo vital y el derecho a la dignidad humana.

(…) Así mismo en sentencia T-753 de 2007, la Corte Constitucional reiteró lo indicado en varios pronunciamientos donde se consideró que la expedición de los bonos pensionales constituye un aspecto determinante a la hora de reconocerse y pagarse la pensión en el régimen de ahorro individual, y por lo tanto, es necesario que las entidades encargadas de adelantar los respectivos trámites observen una actitud diligente y oportuna, pues la prolongada dilación de su emisión vulnera el derecho al mínimo vital de las personas que han cumplido con los requisitos para obtener el bono y para que les sea reconocida la pensión. (…) Según lo normado en el art. 7 del Decreto 510 de 2003 el plazo para pronunciarse se contabiliza desde la emisión del bono, NO desde su pago.

La norma es del siguiente tenor: “[…] Cuando la pensión se financie a través de bono pensional o cuota parte de bono pensional no se requiere que estos hayan sido expedidos, pero será necesario que el bono pensional o cuota parte de bono pensional hayan sido emitidos conforme a lo señalado por el artículo 1° del Decreto 1513 de 1998.” (…) Se ha truncado pues el acceso oportuno del accionante a la posible concesión de la garantía de pensión mínima, asimilable a una afectación al derecho fundamental a la seguridad social, pues conforme lo certifica la entidad administradora del fondo de pensiones, el usuario no sólo cuenta con la edad y densidad requerida en ley, sino que además su capital es insuficiente para financiar la prestación por vejez en el RAIS.

No obstante, al margen de la procedencia de tal prestación, el reproche que aquí se hace, y que destacó el a quo, es la pasiva actitud de las entidades frente a la reclamación que meses atrás elevó el afiliado, así como la falta de diligencia frente a las gestiones que en dicho ámbito le encargó el legislador. Y es ahí donde amparando el derecho fundamental el fallador le exige a la AFP que adelante las gestiones pertinentes ante la OPB y una vez recibida la autorización, proceda de manera inmediata a incluir en nómina de pensionados al accionante.

(…) Incluso, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de radicación SL3127-2022, recordó que el artículo 21 del Decreto 656 de 1994 establece en cabeza de las administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad la obligación, de manera temporal, de asumir el pago de la pensión con cargo a sus propios recursos cuando incumplen con el deber de diligencia y cuidado en la solicitud del bono pensional ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; así si injustificadamente retarda el trámite de solicitud de garantía ante el ente estatal, surge la obligación de asumir el pago de la pensión de vejez de su afiliado, sin afectar la cuenta de ahorro individual del mismo.

(…) En este orden de ideas, resulta reprochable el excesivo tiempo de las gestiones administrativas, cuya tardanza no tendría por qué soportar el usuario. Y desde esta óptica es que resulta imperioso MODIFICAR la decisión adoptada por el juez, pues si bien emitió una decisión favorable a los intereses del reclamante, la misma NO impide que cese la vulneración a los derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vital, sólo se perpetúan unos trámites en aras de que formalice una autorización ante la OBP que aun hoy no ha elevado, y la única forma de evitarlo es ordenando la inclusión en nómina del accionante a partir de la notificación de esta decisión, de manera inmediata, con cargo a los recursos de la AFP, mientras culmina el trámite que adelanta hace tres años.

De ahí que, de la celeridad que ahora imprima, dependerá la afectación de sus arcas, materializándose así lo estipulado en el artículo 21 del Decreto 656 de 1994. (…) En tales circunstancias es procedente la concesión del amparo, dado que el peticionario requiere la pensión que reclama para satisfacer sus necesidades vitales, máxime el cumplimiento oportuno de las obligaciones a cargo de la administradora, y aunque parcialmente dependía de la ejecución de actuaciones de terceros, ya fueron satisfechas, sin que Protección tachase o atacase la veracidad de los documentos que daban cuenta del pago a cargo de Fiduprevisora, y en todo caso, tales trámites administrativos no deben afectar al actor.

(…) En este punto es necesario aclarar que si bien procede vía tutela la orden de inclusión en nómina de pensionados, cuya omisión implica la vulneración de los derechos fundamentales del accionante al ver afectado no sólo su mínimo vital, sino además el acceso a la seguridad social, no ocurre lo mismo con el pago de las mesadas que puedan o no adeudarse a la fecha –retroactivo- pues para la cancelación de éstas deberá acudirse al mecanismo ordinario de defensa judicial.

M.P. ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA FECHA: 24/10/2023 PROVIDENCIA: SENTENCIA DE TUTELA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL Medellín, veinticuatro de octubre de dos mil veintitrés T23-106 Proceso: TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA Accionante: LUIS FERNANDO ARANGO CORREA arcofer@yahoo.com Accionado: PROTECCIÓN S.A. accioneslegales@proteccion.com.co MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO (OFICINA DE BONOS PENSIONALES - OBP-) tutelasmhcp@minhacienda.gov.co SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPIO DE MEDELLIN secre.educacion@medellin.gov.co notimedellin.oralidad@medellin.gov.co FIDUPREVISORA S.A. actuando en calidad de vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FOMAG- tutelas_fomag@fiduprevisora.com.co Radicado No.: 05001-31-05-021-2023-00323-01 Decisión: CONFIRMA y ADICIONA amparo Link: T23-106 Protección expediente digital La Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, conformada por los Magistrados MARÍA NANCY GARCÍA GARCÍA, MARTHA TERESA FLÓREZ SAMUDIO y como ponente ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA, procede a resolver la impugnación formulada por Protección S.A. en contra de la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín el 18 de septiembre de 2023.

A continuación, previa deliberación sobre el asunto, como consta en el ACTA T23-106 de discusión de proyectos, la Sala adoptó el presentado por el ponente, el cual quedó consignado como sigue:

1. SÍNTESIS FÁCTICA Y ANTECEDENTES

1.1. LA ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 05001-31-05-021-2023-00323-01 Radicado interno: T23-106 2 El señor LUIS FERNANDO ARANGO CORREA presentó esta acción para que le sean tutelados sus derechos fundamentales a la vida digna, seguridad social, debido proceso, dignidad humana y los de la tercera edad, los cuales considera conculcados por la administradora accionada en el trámite adelantado para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez.

En consecuencia, solicita que se ORDENE a la OBP, Fiduprevisora y el Municipio de Medellín que, en un término no mayor a 24 horas, ejecuten las acciones inequívocas, conducentes y tendientes a transferir a Protección S.A. los fondos retenidos constitutivos del bono pensional, para que esta entidad, una vez reciba el dinero, consolide su historia laboral y proceda al reconocimiento y pago de la pensión junto con el correspondiente retroactivo.

1.2. PARA SUSTENTAR LAS ANTERIORES PRETENSIONES, AFIRMÓ LOS SIGUIENTES HECHOS: ✓ Que pertenece a la tercera edad, cuenta con 65 años y está diagnosticado con diabetes. ✓ Que es el principal proveedor económico de su madre, la que actualmente tiene 95 años. ✓ Que se encuentra afiliada a Protección S.A. ✓ Que en el mes de septiembre de 2020 contaba con 1.207 semanas, y cumplía los requisitos para acceder a la garantía de pensión mínima de que trata el art. 65 de la Ley 100 de 1993, esto es, 62 años por ser hombre, 1.150 semanas cotizadas, no haber alcanzado el capital necesario para pensionarse por vejez, razón por la cual ese mes radicó ante Protección la documentación para acceder a la prestación, documentación aprobada en octubre de ese año. ✓ Que desde tal data ha sido víctima de trabas administrativas al alegarse una inconsistencia en los tiempos laborados para bono pensional, incluso le disminuyeron las semanas consolidadas restándole 136,28, y cada entidad le endilga responsabilidad a la otra, sin realizar las gestiones a su cargo. ✓ Que en 1995 laboró para el Municipio de Medellín como docente, no obstante, referencian que inició en 1996. ✓ Que han transcurrido tres años desde la solicitud, las entidades lo confunden, lo llenan de esperanza, luego de desesperanza respecto a su derecho pensional, incluso gestionó derechos de petición sin lograr agilizar el trámite. ✓ Que el 1 de junio de 2023 el Municipio de Medellín, mediante Resolución No. 202350043495, resolvió aceptar el trazado de los aportes cotizados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para los periodos del 01/96 al 08/02 a Protección S.A. por valor de $31.035.931, sin embargo, al presentarse el pasado 18 de agosto en las oficinas de Protección S.A., le indican que aún no le pueden otorgar la pensión ya que falta la consolidación de “unos trámites”.

Radicado: 05001-31-05-021-2023-00323-01 Radicado interno: T23-106 3 ✓ Que vive en permanente tensión y zozobra emocional derivadas de la falta de pago, ya que, día a día, tiene que pensar cómo sobrevivir en tal situación, afectándose adicionalmente derechos fundamentales de su madre. Que se siente agotado con la burocracia y tramitología excesiva que ha retrasado su derecho pensional, mismo debía estar disfrutado desde hace 3 años. ✓ Que las entidades han abusado de su desconocimiento e ignorancia en la materia y le han hecho creer que los tiempos tomados han sido lícitos y necesarios, cuando realmente se trata de una falta de voluntad y desidia en la gestión que por les corresponde.

Que se ha visto a gatas para poder sustentarse. Que acudir a un proceso ordinario que por lo general tarda años, no garantiza la satisfacción de sus derechos y solo aumentaría los años de su vulneración existiendo la posibilidad de que no pueda disfrutar de la pensión ya que hoy estamos y mañana no sabemos. 1.3. CONTESTACIÓN 1.3.1.

PROTECCIÓN S.A. Comenzó por precisar que la accionante presentaba afiliación al Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por ING, hoy Protección S.A., desde el día 26 de mayo de 2003, como traslado de régimen, y la efectividad de dicha afiliación se presentó el día 01 de julio de ese año. Igualmente, aceptó que el señor Luis Fernando Arango Correa solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, quien no cumplía los requisitos para acceder a tal prestación en los términos establecidos en el art. 64 de la Ley 100 de 1993, pero si contaba con 62 años y probablemente más de 1.150 semanas cotizadas, razón por la cual procedió a conformar la historia laboral y elevó reiteradas solicitudes al Municipio de Medellín, las cuales reseña, tendiente a obtener el pago de los aportes efectuados entre el 22 de enero de 1996 y el 13 de agosto de 2002, pues si bien tal ente había emitido resolución donde reconocía el valor de $31.035.931, a la fecha no se había cancelado ese valor, lo que incluso generó la interposición de una acción de tutela donde se ordenó a la Alcaldía resolver de fondo la petición que elevó como administradora.

Aclaró que una vez evidenciara el pago, podría pedir ante la OBP la garantía de pensión mínima, remitiendo toda la documentación, toda vez que dicha entidad era única y exclusivamente la encargada de decidir si accedía o no a tal reconocimiento. En tal sentido considera que no ha vulnerado ningún derecho fundamental al recalcar que ha adelantado las gestiones a su cargo.

Precisó que el 9 de septiembre de 2020, no fue la fecha de la radicación de la solicitud. Este día, fue la asesoría preliminar en la que orientó al afiliado, se revisó su situación documental y las posibles, inconsistencias en su historia laboral. La petición formal fue elevada el 3 de mayo de 2022. Radicado: 05001-31-05-021-2023-00323-01 Radicado interno: T23-106 4 Advierte que: Atendiendo al hecho de que la prestación requerida para el caso de la referencia se financia con el bono pensional, el término de 4 meses para resolver la solicitud debe contabilizarse única y exclusivamente a partir de que la historia laboral del afiliado este normalizada y el bono Pensional sea emitido y pagado, eso es, cuando estén cumplidas las 5 etapas para radicación de solicitud formal antes descritas, lo cual no ha ocurrido hasta la fecha.

En consecuencia, el término para resolver la prestación económica actualmente no se encuentra vencido, de hecho, no ha comenzado a correr. (…) En consecuencia, esta administradora a la fecha se encuentra adelantando el trámite de reconstrucción de historia laboral de la parte actora, y por tanto, si se desea una respuesta de fondo en la actualidad, necesariamente la parte tutelante tendrá que desistir del trámite de Reconstrucción de Historia Laboral para definir con la información existente a la fecha.

Como puede observarse Protección S.A. no ha trasgredido derecho fundamental alguno a la parte accionante, toda vez que se encuentra demostrado que está adelantando las gestiones tendientes a reconstruir la historia laboral del caso para una vez finalizado este proceso proceder a cobrar a la 900000890905211 SECRETARIA DE EDUACION MUNICIPIO DE MEDELLIN, con el fin de validar los demás requisitos necesarios para definir la situación pensional.

Antes de ello realizó algunas consideraciones en torno a la improcedencia de la acción de tutela en materia de derechos prestacionales.

1.3.2. CONTESTACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – OBP- Adujo que NO participaba ni como EMISOR ni mucho menos como CUOTAPARTISTA en el bono pensional reclamado. Que era la administradora la responsable de determinar cuál podría ser la prestación a la que eventualmente podría acceder el accionante, razón por la que considera que es improcedente la acción respecto de dicho ente ministerial.

Precisó que: “(…) que en el hipotético caso que la AFP PROTECCIÓN S.A. llegase a determinar que la prestación a la cual tiene derecho el señor LUIS FERNANDO ARANGO CORREA es la Garantía de Pensión Mínima de que trata el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, esta Oficina informa al Despacho que al consultar la base de datos que reposa en nuestra dependencia, se pudo establecer que hasta la fecha (05 de septiembre de 2023) la AFP PROTECCIÓN S.A. NO HA SOLICITADO FORMALMENTE el reconocimiento de la referida Garantía a favor del señor ARANGO CORREA, incumpliendo así lo preceptuado en el artículo 4º del Decreto 832 de 19961 hoy recopilado en el Decreto 1833 de 2016 compilatorio de las normas del Sistema General de Pensiones, siendo por ello necesario señalar que ante la FALTA DE RECLAMACION por parte de la AFP en mención, esta Oficina se encuentra LEGALMENTE IMPEDIDA para establecer si el accionante cumple con los requisitos establecidos por el legislador para el otorgamiento de dicho beneficio.

(…) el accionante tiene derecho a un Bono Pensional Tipo A modalidad 1, que se encuentra en estado de LIQUIDACIÓN PROVISIONAL, donde funge como emisor y único contribuyente es la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL MUNICIPIO DE MEDELLIN (por los tiempos laborados del 22/01/1996 al 31/10/1999 con el MUNICIPIO DE MEDELLIN según CERTIFICACIÓN ELECTRÓNICA DE TIEMPOS LABORADOS CETIL No. 202305890905211000060042 de fecha 15 de mayo de 2023 expedida por el MUNICIPIO DE MEDELLIN).

Radicado: 05001-31-05-021-2023-00323-01 Radicado interno: T23-106 5 (…) la OBP DESCONOCE POR COMPLETO las actuaciones adelantadas por parte del Emisor y único Contribuyente SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL MUNICIPIO DE MEDELLIN con miras a lograr la Emisión y Redención del mismo. (…) la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público NO ES LA COMPETENTE para actualizar o corregir las inconsistencias que actualmente pueda presentar la historia laboral del señor LUIS FERNANDO ARANGO CORREA, dado que dicho procedimiento debe ser adelantando directamente por la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES” a través de su archivo laboral masivo, cuando se trate de empleadores que cotizaron al ISS, o en su defecto, por la administradora de pensiones a la cual se encuentre afiliado el beneficiario del eventual bono pensional, que para el caso que nos ocupa es la AFP PROTECCIÓN, cuando se trate de tiempos laborados o cotizados con empleadores del sector público sin cotizaciones al ISS.

Lo anterior, por cuanto la AFP actúa como representante de sus afiliados respecto del trámite de liquidación, emisión, expedición y redención de bonos pensionales. (Artículo 20 del Decreto 1513 de 1998, modificado por el artículo 48 del Decreto 1748 de 1995). (…) el emisor del Bono Pensional del señor LUIS FERNANDO ARANGO CORREA es la SECRETARIA DE EDUCACION DEL MUNICIPIO DE MEDELLIN, entidades que hasta la fecha (05 de septiembre de 2023), no han confirmado su participación en el bono pensional del señor en mención y mucho menos, ha informado a través del Sistema Interactivo que mediante algún acto administrativo ha reconocido y pagado la obligación a su cargo.

(…) 11.- INFORMACIÓN QUE DEBEN ENVIARLE LAS AFP’S A LA OBP MINISTERIO DE HACIENDA PARA RECONOCIMIENTO DE GARANTIA DE PENSION MÍNIMA DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD (RAIS) a) Pruebas de que el afiliado cumplió con la edad (62 años hombres y 57 años mujeres). (Ejemplo: Fotocopia ampliada de la cédula de ciudadanía donde se observe claramente la fecha de nacimiento). b) Copia de la declaración juramentada del afiliado, en la cual manifieste que los ingresos que percibe mensualmente no superan el límite requerido para acceder a la garantía de pensión mínima.

(Artículo 84 de la Ley 100/93, concordado con el Artículo 3º deI Decreto 832 de 1996 hoy recopilado en el Decreto 1833 de 2016 compilatorio de las normas del Sistema General de Pensiones). c) Constancia de la Administradora de Fondos de Pensiones donde se evidencie que la persona ha cotizado como mínimo 1.150 semanas durante toda su vida laboral.

Para cuantificar el número de semanas cotizadas, se suman las semanas cotizadas incluidas en el cálculo del bono pensional, las semanas cotizadas al ISS con posterioridad a la fecha de corte del Bono Pensional (si las hay) y las semanas cotizadas al RAIS. d) Saldo total de la cuenta de ahorro individual del afiliado con corte al día de la radicación de la solicitud en la OBP (valor).

Dicho saldo estará conformado por el saldo de la cuenta de ahorro individual, que incluye aportes más rendimientos, correspondientes a las cotizaciones obligatorias efectuadas al Fondo de Pensiones (valor/fecha); y el valor del bono pensional emitido y pagado, si es el caso, calculado a fecha de redención normal (valor), traslado de aportes o cotizaciones por parte del ISS (si aplica). e) Constancia de la Administradora de Fondos de Pensiones donde se manifieste que el afiliado no posee aportes voluntarios y manifestación juramentada del afiliado de que no posee aportes voluntarios en ningún fondo de pensiones y en ninguna otra entidad. f) Cálculo actuarial de conformidad con las Resoluciones Número 1875 del 15 de septiembre de 1997 o 3099 del 19 de Agosto de 2015, según sea el caso, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, efectuado por la Administradora de Fondos de Pensiones, donde se evidencie que el saldo que posee el afiliado en su cuenta individual, no conforma el capital suficiente para financiar la pensión de vejez del mismo.

Para el efecto se deberán enviar los soportes que permitan probar en un futuro que el cálculo del capital mínimo se hizo de conformidad con las fórmulas establecidas en las citadas Resoluciones. g) Proyección de la fecha exacta en la cual se agotará el saldo de la cuenta de ahorro individual del afiliado, en la que conste que la mesada se pagará con dichos recursos (mes/año).

Radicado: 05001-31-05-021-2023-00323-01 Radicado interno: T23-106 6 h) En aquellos casos en que el beneficiario de la Garantía de Pensión Mínima perciba ingresos superiores a un SMLMV como consecuencia de una relación laboral, certificación del empleador donde se manifieste que el afiliado laborará hasta el momento en que se le reconozca el respectivo beneficio pensional.

Sin el previo cumplimiento de los requisitos legales antes mencionados, por parte de la AFP PROTECCIÓN S.A. y tal como se señaló en párrafo anterior, la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se ENCUENTRA LEGALMENTE IMPEDIDA para reconocer (si a ello hay lugar), a nombre de la NACIÓN, la Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a nombre del señor LUIS FERNANDO ARANGO CORREA De otro lado, considera que debe rechazarse la presente acción, dado que como se ha señalado en reiterada Jurisprudencia, este mecanismo NO puede ser utilizado para obtener el reconocimiento de derechos pensionales.

1.3.3. CONTESTACIÓN FIDUPREVISORA S.A. Actuando en calidad de vocera del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG-, señaló que administra esos recursos con el fin de que se atienda de manera oportuna el pago de las prestaciones sociales del personal docente, previo trámite que debe llevarse a cabo en las secretarias de educación. Advierte que entre sus competencias no se encuentra la realización de pagos sin la existencia de un acto administrativo expedido por dicha secretaría, que previamente así lo determine, dado que debía contar con un respaldo contable de la erogación de los dineros del erario público.

Aclaró que el pago de la prestación por vejez era una obligación a cargo de Protección S.A. y respecto de la aceptación de traslado de aportes del docente, indicó que procedió con la inclusión del referido pago en la nómina que se causará en la semana del 11 al 15 de septiembre. En los términos descritos solicita su desvinculación de este trámite.

1.3.4. CONTESTACIÓN ALCALDÍA DE MEDELLÍN – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Precisa que mediante la Resolución Nro. 202350043495 de 01/06/2023 se aceptó el traslado de aportes solicitado por Protección S.A. a favor del señor Luis Fernando Arango Correa por los tiempos aportados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, comprendidos entre 1996/01 a 1999/10 y el 1999/12 a 2002/08.

Que el acto administrativo que fue aprobado previamente por el FOMAG, de ahí que, en lo que era de su competencia, había adelantado las gestiones a su cargo. Por ello considera que se debe declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva. Radicado: 05001-31-05-021-2023-00323-01 Radicado interno: T23-106 7

1.4. DECISION DE PRIMERA Mediante sentencia proferida el 18 de septiembre de 2023, el a quo tuteló los derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vital en los siguientes términos:

SEGUNDO. ORDENAR a la AFP PROTECCION por intermedio de su representante legal o el funcionario competente para ello, que dentro del perentorio e improrrogable termino de TRES (3) DÍAS adelante las gestiones pertinentes ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Oficina de Bonos Pensionales para el reconocimiento de la garantía de pensión mínima al accionante, y una vez recibida la autorización, proceda de forma inmediata a incluir en nómina de pensionados al demandante.

En lo demás, consideró improcedente el amparo. Tras reseñar lo indicado por cada entidad, adujo que el reclamante cumplía con todos los requisitos para acceder a la garantía de pensión mínima por cuanto nació el 12 de septiembre de 1958 y actualmente tenía 65 años, cotizó un total de 1.207 semanas ante Protección incluidos los tiempos públicos certificados por el Municipio de Medellín, y el capital de su CAI según informó la administradora en la contestación de esta acción, era insuficiente para el reconocimiento de la pensión vitalicia de vejez.

Sin embargo, consideró que NO era posible ordenar por medio de una acción constitucional el reconocimiento de prestación, toda vez que debía agotarse el procedimiento previo consagrado en el art. 9º del Decreto 832 de 1996 modificado por el art. 2 del Decreto 142 de 2006.

1.5. IMPUGNACION DE PROTECCIÓN S.A. Reiteró lo expuesto en la contestación, advirtiendo que no ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante. Indicó que una vez el Municipio de Medellín, o quien corresponda, realizara el pago de los aportes pendientes, como administradora podría no sólo pronunciarse de fondo, sino además solicitar la Garantía de la Pensión Mínima a la Oficina de Bonos Pensionales adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a quien se le remitía toda la documentación, pues el afiliado tenía cotizaciones superiores a las 1.150 semanas y no contaba con el capital suficiente para financiar una pensión, pues la Garantía de Pensión Mínima, era reconocida UNICAMENTE y EXCLUSIVAMENTE por dicho ente ministerial y que para poder solicitarla el bono pensional debía estar emitido.

Señaló que: Radicado: 05001-31-05-021-2023-00323-01 Radicado interno: T23-106 8 No obstante lo anterior, el Decreto 510 del 5 de marzo de 2003 que reglamentó parcialmente el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, aclaró lo anterior, precisando que la obligación de reconocimiento de las prestaciones económicas por parte de los fondos procederá siempre y cuando el afiliado radique la respectiva solicitud junto con la documentación requerida para acreditar el derecho pero cuando la pensión se financie con el bono pensional, condicionó la contabilización del plazo (4 meses para las pensiones de invalidez y vejez y 2 meses para sobrevivientes), al momento en que el bono se encuentre en estado “EMITIDO” para poder dar una respuesta de fondo a la solicitud prestacional.

Señala la norma: ARTÍCULO 7°. Para los efectos del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, la obligación de los fondos encargados de reconocer la pensión, dentro del término legal establecido, procederá una vez se presente la solicitud de reconocimiento junto con la documentación requerida para acreditar el derecho, a través de la cual se prueben los presupuestos de hecho y de derecho de la norma que confiere la respectiva prestación de vejez, de invalidez o de sobrevivientes.

Cuando la pensión se financie a través de bono pensional o cuota parte de bono pensional no se requiere que estos hayan sido expedidos, pero será necesario que el bono pensional o cuota parte de bono pensional hayan sido EMITIDOS conforme a lo señalado por el artículo 1° del Decreto 1513 de 1998 (…)” Que el término de 4 meses para resolver la solicitud debe contabilizarse única y exclusivamente a partir de que la historia laboral del afiliado este normalizada y el bono Pensional sea emitido y pagado, eso es, cuando estén cumplidas las 5 etapas para radicación de solicitud formal antes descritas, lo cual no ha ocurrido hasta la fecha.

En consecuencia, considera que el término para resolver la prestación económica actualmente no se encuentra vencido, pues ni siquiera ha comenzado a correr, dado que la Secretaría de Educación del Municipio de Medellín NO ha efectuado el pago. De otro lado, refiere que: Radicado: 05001-31-05-021-2023-00323-01 Radicado interno: T23-106 9 En dichos términos solicita se revoque la sentencia y se absuelva a Protección S.A. al obrar de conformidad con las disposiciones constitucionales y legales, aunado a que NO se había acreditado el requisito de subsidiariedad y perjuicio irremediable, tampoco se tuvo en cuenta su calidad de intermediaria en el proceso de reconocimiento de la garantía de pensión mínima, aunado a las gestiones a cargo del Municipio de Medellín. Subsidiariamente pide que se supedite la orden al pago del bono pensional

2. DETERMINACIÓN DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS EN ESTA INSTANCIA Evaluados los argumentos de la acción de tutela, la sentencia y la impugnación, la Sala considera que el problema jurídico a resolver consiste en determinar si Protección S.A. conculcó el derecho fundamental a la seguridad social del señor Luis Fernando Arango Correa, examinando si es procedente ordenarle a la Secretaría de Educación del Municipio de Medellín que efectúe el pago de los aportes durante el tiempo registrado en el CETIL, analizando si basta con la emisión del bono para solicitar autorización a la OBP teniendo al reconocimiento de la garantía de pensión mínima.

2.1. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA La Constitución Política de 1991, en su artículo 86, instituyó en nuestro ordenamiento jurídico, la ACCIÓN DE TUTELA, como un instrumento sumario, preferente, ágil y efectivo para que los ciudadanos hagan valer, mediante reclamación que se podrá formular en todo momento y lugar, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que los mismos les sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de los particulares o de cualquier autoridad pública, o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo o respecto de quienes el solicitante se encuentre en estado de subordinación, indefensión o debilidad manifiesta.

2.2. LA ACCIÓN DE TUTELA Y LA EMISIÓN DE BONOS PENSIONALES La Corte Constitucional ha definido que, por regla general, la acción de tutela no procede para el reconocimiento de derechos litigiosos o prestacionales, como es el caso de las pensiones, que plantean controversias cuya resolución, en principio, correspondería al juez ordinario.

Sin embargo, también ha establecido que, cuando la pensión se encuentra condicionada a la expedición de un bono pensional, y el trámite de éste se prolonga en demasía, procede excepcionalmente la acción Radicado: 05001-31-05-021-2023-00323-01 Radicado interno: T23-106 10 de tutela para lograr la protección del derecho a la seguridad social por conexidad con el derecho al mínimo vital y el derecho a la dignidad humana.

En esta medida la acción de tutela resulta procedente para evitar que se interpongan obstáculos administrativos a la emisión de un bono pensional, que impiden que una persona pueda disfrutar de su pensión, la cual, generalmente, constituye la única fuente de ingresos a la que puede aspirar. No obstante, la tutela procede siempre que no sea utilizada como mecanismo para pretermitir el trámite administrativo correspondiente o para procurar la protección del derecho de petición sin haber presentado solicitud expresa a la entidad encargada de emitir el bono (i) y, de igual manera, ha insistido en que se debe comprobar que los trámites administrativos dilatan de manera injustificada la decisión de fondo sobre la pensión (ii) y que a causa del retardo en la expedición del bono pensional se produce una vulneración de derechos fundamentales, dadas las especiales condiciones de la persona que aspira a obtener la pensión1.

Así mismo en sentencia T-753 de 2007, la Corte Constitucional reiteró lo indicado en varios pronunciamientos donde se consideró que la expedición de los bonos pensionales constituye un aspecto determinante a la hora de reconocerse y pagarse la pensión en el régimen de ahorro individual, y por lo tanto, es necesario que las entidades encargadas de adelantar los respectivos trámites observen una actitud diligente y oportuna, pues la prolongada dilación de su emisión vulnera el derecho al mínimo vital de las personas que han cumplido con los requisitos para obtener el bono y para que les sea reconocida la pensión.2 3.

CONSIDERACIONES Manifiesta el señor Luis Fernando Arango Correa su descontento con la demora en el trámite que le corresponde adelantar a Protección S.A. tendiente a obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, entiéndase la garantía de pensión mínima, razón por la que solicita de las entidades implicadas, una resolución de fondo, además del pago de la prestación, último asunto que conforme los razonamientos del a quo, para este caso, no es de competencia del juez constitucional.

Al margen de ello, lo relevante del asunto es que, a voces del actor, radicó los documentos necesarios desde septiembre de 2020, es decir, hace más de tres años, expresando que desde entonces han sido infructuosos sus intentos por obtener dicha prestación económica. 1. Corte Constitucional, Sentencia T-589 de 2004. M. P. Rodrigo Escobar Gil. 2 Ver, entre otras, las sentencias T-424 de 2002, MP: Álvaro Tafur Galvis, T-235 de 2002 MP.

Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-577 de 1999, MP: Carlos Gaviria Díaz. Radicado: 05001-31-05-021-2023-00323-01 Radicado interno: T23-106 11 NO obstante, Protección S.A. NIEGA que aquella fuese la data de radicación, aclarando que tal día únicamente brindó una asesoría preliminar, y que tan sólo el 3 de mayo de 2022 se formalizó la solicitud.

Sin embargo, en la respuesta a un derecho de petición elevado por el actor, misiva que data del 21 de abril de 2022, la AFP accionada reseña las gestiones adelantadas desde el año 2020 en 29 ítems, que incluye la acción constitucional dirigida contra el Municipio de Medellín en el año 2021 teniente a obtener un pronunciamiento respecto del tiempo de servicio del accionante en que fungió como docente, sin cotización al sistema.

Indudablemente, se hubiese o no formalizado la reclamación a través de algún formato, lo cierto es que desde la data anunciada por el señor Arango Correa, es decir, septiembre de 2020, ha intentado infructuosamente obtener el pago de una pensión, que en esencia debería resolverse, positiva o negativamente, en 4 meses. He ahí un primer punto que llama la atención del despacho, pues a voces de la recurrente dicho plazo sólo es dable contabilizarlo desde el pago del bono, que según Fiduprevisora, entró en nómina en septiembre de este año, óptica desde la cual considera que es inexistente alguna tardanza, menos aún injustificada.

Empero, resulta contradictoria la normatividad que invoca el fondo de cara a la tesis que sostiene. Ello por cuanto según lo normado en el art. 7 del Decreto 510 de 2003 el plazo para pronunciarse se contabiliza desde la emisión del bono, NO desde su pago. La norma es del siguiente tenor: Artículo 7°. Para los efectos del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, la obligación de los fondos encargados de reconocer la pensión, dentro del término legal establecido, procederá una vez se presente la solicitud de reconocimiento junto con la documentación requerida para acreditar el derecho, a través de la cual se prueben los presupuestos de hecho y de derecho de la norma que confiere la respectiva prestación de vejez, de invalidez o de sobrevivientes.

La expedición, redención (fecha de vencimiento) y pago son etapas posteriores. En todo caso, en uno u otro evento, los trámites se han prolongado en demasía. Radicado: 05001-31-05-021-2023-00323-01 Radicado interno: T23-106 12 Al margen de ello, observa la Sala que la información del tiempo de servicios (22/01/1996 al 31/10/1999), que edificó la controversia, coincide con el formato CETIL allegada por la OBP donde se observa la siguiente información (fl. 23 archivo 04): Aunado a ello, incluyendo aquel tiempo de servicio, el afiliado contaría con una densidad suficiente para acceder a una eventual garantía de pensión mínima.

La siguiente es la información que se registra en la historia laboral: Se ha truncado pues el acceso oportuno del accionante a la posible concesión de la garantía de pensión mínima, asimilable a una afectación al derecho fundamental a la seguridad social, pues conforme lo certifica la entidad administradora del fondo de pensiones, el usuario no sólo cuenta con la edad y densidad requerida en ley, sino que además su capital es insuficiente para financiar la prestación por vejez en el RAIS.

No obstante, al margen de la procedencia de tal prestación, el reproche que aquí se hace, y que destacó el a quo, es la pasiva actitud de las entidades frente a la reclamación que meses atrás elevó el afiliado, así como la falta de diligencia frente a las gestiones que en dicho ámbito le encargó el legislador. Y es ahí donde amparando el derecho fundamental el fallador le exige a la AFP que Radicado: 05001-31-05-021-2023-00323-01 Radicado interno: T23-106 13 adelante las gestiones pertinentes ante la OPB y una vez recibida la autorización, proceda de manera inmediata a incluir en nómina de pensionados al accionante.

Empero PROTECCIÓN S.A. en una inadecuada intelección pareció entender que le exigieron conceder la prestación y pretende a través de la inconformidad plasmada en la impugnación, que se le ordene a la Secretaría de Educación del Municipio de Medellín que efectúe el pago correspondiente por el tiempo de servicios para solicitar la correspondiente autorización al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pago que por demás ni siquiera es inexorablemente requerido, bastaría con que el bono este emitido, aunado a que a voces de Fiduprevisora, en septiembre de este año se canceló a la administradora la suma de $31.035.931 por los tiempos aportados al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio comprendidos entre enero de 1996 a agosto de 2002, dada la aceptación emitida por la Alcaldía de Medellín mediante Resolución 202350043495 de 01/06/2023 (fl. 57 archivo 07).

Incluso, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de radicación SL3127-2022, recordó que el artículo 21 del Decreto 656 de 1994 establece en cabeza de las administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad la obligación, de manera temporal, de asumir el pago de la pensión con cargo a sus propios recursos cuando incumplen con el deber de diligencia y cuidado en la solicitud del bono pensional ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; así si injustificadamente retarda el trámite de solicitud de garantía ante el ente estatal, surge la obligación de asumir el pago de la pensión de vejez de su afiliado, sin afectar la cuenta de ahorro individual del mismo.

Esto dijo: Y es que, precisamente, para armonizar el mandate constitucional que instituye que para adquirir el derecho a la pensión se debe cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización «o el capital necesario>y, así como, las condiciones que señala la ley, con el derecho pensional del afiliado, a efectos de que no se vea dilatado en el tiempo el acceso a la pensión, la Corte, en sentencia CSJ SL12709-2016, enseñó: Con el fin de conciliar el mandate constitucional y el derecho pensional del afiliado que ha cumplido, junto con los demás requisitos, el del capital para efectos de financiar una pensión de vejez, en una controversia como la presente, es menester para el juez, previamente a reconocer una pensión de vejez, tener la certeza de que tal prestación cuenta con los recursos económicos para ser financiada; y para esto, se debe entrar a examinar cada caso en particular, con miras a dilucidar si la no emisión del bono es una excusa para negar el derecho a la pensión, por encontrarse evidencia de que el afiliado reúne el capital; o si, en verdad, la falta de emisión no es atribuible a la AFP, como sería el caso en que la no emisión es por falta de la aprobación, sin fundamento, de la liquidación provisional del bono por parte del afiliado.

Una vez, en el proceso, se tenga determinado el monto del bono a emitir, entonces se podrá establecer si el accionante cumple con el requisito de capital para obtener el derecho a la pensión anhelada, que, para este caso, es la contenida en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993. A esta solución se llega de conformidad con lo previsto en los artículos 21 y 22 del DL. 656 de 1994: Radicado: 05001-31-05-021-2023-00323-01 Radicado interno: T23-106 14 Articulo 21°.- Las administradoras que incumplan el plazo establecido para pronunciarse respecto de una solicitud de pensión deberán pagar, con cargo a la respectiva cuenta individual de ahorro, una pensión provisional en favor del afiliado, calculada tomando en consideración los mismos criterios establecidos para la determinación de la mesada pensional a través de retires programados.

Esta pensión comenzará a reconocerse mensualmente a partir del día quince (15) hábil contado desde el vencimiento del plazo señalado para pronunciarse y deberá pagarse hasta el momento en el cual se efectué el correspondiente pronunciamiento. Del mismo modo, cuando no existan recursos suficientes para atender el pago de una pensión por falta de presentación oportuna de las solicitudes de pago de bonos pensionales, de las solicitudes de pago de las garantías mínimas estatales o de las solicitudes de pago de las diferencias a cargo de las compañías aseguradoras, por razones imputables a las administradoras, estas deberán reconocer a los respectivos pensionados pensiones provisionales, con cargo a sus propios recursos.

En general, corresponderá a las administradoras asumir pensiones provisionales con cargo a sus propios recursos en todos aquellos casos en los cuales el afiliado no disponga de la totalidad de las sumas a que tendría derecho para atender su pensión por falta de cumplimiento oportuno y adecuado de sus obligaciones por parte de la administradora.

Parágrafo. - Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de las demás sanciones personales e institucionales que puedan imponerse por el incumplimiento de las correspondientes obligaciones señaladas en el presente capitulo. Artículo 22°.- En aquellos casos en los cuales se demuestre responsabilidad de la administradora en el retardo en pronunciarse respecto de una solicitud de pensión, la Superintendencia Bancaria ordenara el reembolso de.las respectivas cuentas con cargo a los recursos de la entidad responsable.

En aquellos casos en que demuestren ante la Superintendencia Bancaria que las demoras en la presentación de las solicitudes de pago de bonos pensionales, de garantía de pensión mínima o de diferencias a cargo de las compañías aseguradoras no les son imputables, la superintendencia podrá autorizar su reembolso con cargo a los pagos que se reciban una vez presentadas aquellas Conforme a la providencia en comento y como se ha dejado por sentado, entre otras, en la sentencia CSJ SL2512-2021, por vía de excepción existe normativamente la posibilidad de establecer en cabeza de una administradora del R.A.I.S., la obligación, de manera temporal, de asumir el pago de la pensión con cargo a sus propios recursos, en virtud del artículo 21 del Decreto 656 de 1994 que, además de indicar la naturaleza jurídica de estas entidades, estatuyo, entre otros, su régimen de responsabilidad, partiendo de que si bien, son entidades de naturaleza privada, las mismas están en todo caso prestando el servicio público de la seguridad social que comporta la garantiza de derechos mínimos, en el caso de los trabajadores afiliados al sistema pensional.

(Resaltos propios) Aunado a lo anterior, el artículo 2º del Decreto 142 de 2006, que modificó el artículo 9 del Decreto 832 de 1996, dispuso que cuando la AFP iniciará los pagos mensuales de la respectiva pensión con cargo a la cuenta de ahorro individual. Otra cosa es que previamente se requiera del reconocimiento de la Oficina de Bonos Pensiónales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público del derecho a la garantía de pensión mínima, pero si la AFP no realiza ninguna gestión ante el ente municipal, imposible es obtener alguna autorización. Aunado a ello, NO podría el fondo pretender, a través de este mecanismo, que el juez constitucional adquiera su ropaje como administradora y a través de esta acción, desbordando su finalidad y naturaleza, se ordene al Municipio a realizar determinada gestión, por demás ya efectuó. Radicado: 05001-31-05-021-2023-00323-01 Radicado interno: T23-106 15 En este orden de ideas, resulta reprochable el excesivo tiempo de las gestiones administrativas, cuya tardanza no tendría por qué soportar el usuario.

Y desde esta óptica es que resulta imperioso MODIFICAR la decisión adoptada por el juez, pues si bien emitió una decisión favorable a los intereses del reclamante, la misma NO impide que cese la vulneración a los derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vital, sólo se perpetúan unos trámites en aras de que formalice una autorización ante la OBP que aun hoy no ha elevado, y la única forma de evitarlo es ordenando la inclusión en nómina del accionante a partir de la notificación de esta decisión, de manera inmediata, con cargo a los recursos de la AFP, mientras culmina el trámite que adelanta hace tres años.

De ahí que, de la celeridad que ahora imprima, dependerá la afectación de sus arcas, materializándose así lo estipulado en el artículo 21 del Decreto 656 de 1994. Ahora, si bien la jurisdicción laboral ordinaria es el escenario jurídicamente idóneo para resolver las controversias enmarcadas alrededor del otorgamiento de prestaciones pensionales, ésta no es una alternativa viable en el caso del señor Luis Fernando Arango, por ser ineficaz, esto es, por tratarse de un recurso que, en concreto, no responde de manera integral y oportuna a la salvaguarda invocada, especialmente de cara a los tres años que ha tardado la culminación de la etapa administrativa frente a un asunto que hubiese sido de fácil esclarecimiento.

Y es que a través de sentencia T-090 de 2018, nuestro órgano de cierre en materia constitucional, enunció algunos presupuestos indicativos de la procedencia del amparo deprecado, inclusión en nómina, tales como: “i) el estado de salud del solicitante; ii) el tiempo que la autoridad pensional demoró en desatar el procedimiento administrativo; iii) la edad del peticionario; iv) la composición del núcleo familiar del mismo, por ejemplo el número de personas a cargo, o si ostenta la calidad de cabeza de familia; v) el potencial conocimiento de la titularidad de los derechos, al igual que las acciones para hacerlos valer; y vi) las circunstancias económicas del interesado, análisis que incluye el promedio de ingresos frente a los gastos, el estrato socioeconómico y la calidad de desempleado” En este aspecto encontramos que conforme la historia clínica allegada, en efecto el actor padece diabetes, tiene 65 años, afirma tener a cargo a su progenitora de 95 años, circunstancia que no fue objeto de controversia; existe certeza de la titularidad del derecho y el reclamante NO cuenta con ingresos para procurarse una congrua subsistencia, incluso según la historia laboral que anexa, generada el 18 de agosto de 2023, la última cotización data del ciclo de agosto de 2020.

Aunado a ello, la Corte Constitucional se ha referido de manera reiterada que dicho mecanismo procede excepcionalmente cuando se dan ciertas circunstancias especiales. Al respecto se refirió en sentencia T-079 de 2016 así: Radicado: 05001-31-05-021-2023-00323-01 Radicado interno: T23-106 16 “Las controversias relativas al reconocimiento de derechos pensionales pueden abordarse en sede constitucional, desde esa perspectiva, cuando el agotamiento de los medios ordinarios de defensa supone una carga procesal excesiva para el peticionario.

Esto puede ocurrir cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional o cuando, por cualquier otra razón, el trámite de un proceso ordinario lo expone a un perjuicio irremediable. Cada una de esas circunstancias da lugar a dos situaciones distintas de procedibilidad de la acción de tutela: aquella en la que la acción constitucional se interpone como mecanismo principal de defensa o aquella en la que se ejercita como medio judicial transitorio, para evitar la consumación del perjuicio al que acaba de aludirse.

Para que la acción de tutela proceda como mecanismo principal y definitivo, el demandante debe acreditar que no tiene a su disposición otros medios de defensa judicial, o que, teniéndolos, estos no resultan idóneos ni eficaces para lograr la protección de los derechos presuntamente conculcados. El ejercicio del amparo constitucional como mecanismo transitorio implica, a su turno, que los medios de protección judicial ordinarios, aun siendo idóneos y eficaces, puedan ser desplazados por la tutela ante la necesidad de evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

En esos eventos, la protección constitucional opera provisionalmente, hasta que la controversia sea resuelta por la jurisdicción competente, de forma definitiva. El examen de procedibilidad formal de las tutelas instauradas para obtener el reconocimiento o el pago de derechos pensionales resulta así, inevitablemente vinculado al análisis de la aptitud que los instrumentos judiciales ordinarios tengan para el efecto en cada caso concreto.

La decisión sobre la viabilidad de resolver en esta sede acerca del reconocimiento de un derecho pensional debe considerar, por eso, el panorama fáctico y jurídico que sustenta la solicitud de amparo. Para el efecto, el juez constitucional debe valorar las circunstancias particulares que enfrentó el accionante en aras del reconocimiento de su derecho.

El tiempo transcurrido desde que formuló la primera solicitud de reconocimiento pensional, su edad, la composición de su núcleo familiar, sus circunstancias económicas, su estado de salud, su grado de formación escolar y su potencial conocimiento sobre sus derechos y sobre los medios para hacerlos valer son algunos de los aspectos que deben valorarse a la hora de dilucidar si la pretensión de amparo puede ser resuelta eficazmente a través de los mecanismos ordinarios, o si, por el contrario, la complejidad intrínseca al trámite de esos procesos judiciales amerita abordarla por esta vía excepcional, para evitar que la amenaza o la vulneración iusfundamental denunciada se prolongue de manera injustificada.

Es importante considerar, así mismo, que el análisis de procedibilidad formal de las tutelas que buscan el reconocimiento de un derecho pensional se flexibiliza ostensiblemente frente a sujetos de especial protección constitucional, esto es, frente a personas de la tercera edad, en condición de diversidad funcional, que se encuentran en situación de pobreza o en posiciones de debilidad manifiesta.

Tal precisión es relevante si se tiene en cuenta que las controversias de esa naturaleza suelen ser promovidas, justamente, por personas que han perdido su capacidad laboral, debido al deterioro de sus condiciones de salud, producto de los quebrantos propios de la tercera edad o de que han sufrido una enfermedad o un accidente, y que son esas circunstancias las que los sumen en una situación de vulnerabilidad que les impide procurarse los medios necesarios para satisfacer sus necesidades básicas y para perseguir la protección de sus derechos fundamentales por las vías judiciales ordinarias.

Finalmente, la Corte ha llamado la atención sobre la importancia de verificar que quien acude a la acción de tutela para obtener el reconocimiento de su pensión haya buscado antes, con un grado mínimo de diligencia, la salvaguarda del derecho que invoca y que su mínimo vital se haya visto efectivamente afectado como consecuencia de la negación del derecho pensional.

En cuanto a la prosperidad material de la acción, la Corte ha establecido que la misma requiere un adecuado nivel de convicción sobre la existencia y la titularidad del derecho reclamado”. (Resaltos propios). Y a través de sentencia T-426 de 2018 la misma corporación rememoró los criterios que deben valorarse para efectos de determinar el carácter permanente o transitorio de un amparo, reiterando lo ya razonado en la SU-856 de 2013, así: Radicado: 05001-31-05-021-2023-00323-01 Radicado interno: T23-106 17 De conformidad con lo indicado, este Tribunal Constitucional cuando se trata de la definición de asuntos de carácter pensional ha decantado los requisitos de procedencia definitiva y transitoria de la acción de tutela.

Respecto del primer grupo, siguiendo la sentencia T-482 de 2015 se estableció: “a. Que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital, b. Que el accionante haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial con el objetivo de que le sea reconocida la prestación reclamada. c. Que se acredite siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados y d. Que exista ‘una mediana certeza sobre el cumplimiento de los requisitos de reconocimiento del derecho reclamado’.

Conforme el análisis que precede, cada una de aquellos condicionamientos se aprecia satisfecho, especialmente cuando la omisión continua y extendida en el tiempo de esta prestación hace presumir la vulneración del mínimo vital del trabajador y de su familia, sin que el demandado la hubiese desvirtuado. Incluso la misma jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado que existe un perjuicio irremediable cuando el mínimo vital es el que se encuentra en inminente riesgo ya que las mesadas pensionales a que tiene derecho la persona son necesarias para su sustento.

Consecuencialmente la inclusión en nómina de pensionados es susceptible de protección por medio de la acción de tutela. En tales circunstancias es procedente la concesión del amparo, dado que el peticionario requiere la pensión que reclama para satisfacer sus necesidades vitales, máxime el cumplimiento oportuno de las obligaciones a cargo de la administradora, y aunque parcialmente dependía de la ejecución de actuaciones de terceros, ya fueron satisfechas, sin que Protección tachase o atacase la veracidad de los documentos que daban cuenta del pago a cargo de Fiduprevisora, y en todo caso, tales trámites administrativos no deben afectar al actor.

En este punto es necesario aclarar que si bien procede vía tutela la orden de inclusión en nómina de pensionados, cuya omisión implica la vulneración de los derechos fundamentales del accionante al ver afectado no sólo su mínimo vital, sino además el acceso a la seguridad social, no ocurre lo mismo con el pago de las mesadas que puedan o no adeudarse a la fecha –retroactivo- pues para la cancelación de éstas deberá acudirse al mecanismo ordinario de defensa judicial, es decir, un proceso ordinario si es del caso, pues si bien la no cancelación del retroactivo puede acarrear un menoscabo en el patrimonio de la persona, lo cierto es que, de un lado, se tornaría un asunto netamente económico que excede la génesis de esta mecanismo, y de otro lado, el perjuicio irremediable cesa con la inclusión en nómina, salvo que se hubieren acreditado dificultades Radicado: 05001-31-05-021-2023-00323-01 Radicado interno: T23-106 18 económicas de tal magnitud que pese a ello, de todas formas persistiría dicho perjuicio, lo que no fue acreditado en el plenario.

De acuerdo con lo expuesto, se ORDENARÁ a PROTECCIÓN S.A. que dentro de diez (10) días contados a partir de la notificación de esta providencia, proceda a INCLUIR al señor LUIS FERNANDO ARANGO CORREA en la nómina de pensionados, inicie el pago de las respectivas mesadas pensionales en la cuantía de un SMLMV, con cargo al patrimonio de la entidad, mientras culmina los trámites administrativos ante la OBP.

En consecuencia, se CONFIRMARÁ la decisión objeto de impugnación, adicionándola en los términos antes expuestos.

4. LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Tercera de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Nacional, DECIDE PRIMERO: CONFIRMA la decisión de primera instancia proferida el 18 de septiembre de 2023 por el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín, dentro de la acción de tutela promovida por la señor LUIS FERNANDO ARANGO CORREA identificado con la cédula de ciudadanía Nro. 70.103.757 contra PROTECCIÓN S.A., el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO (OFICINA DE BONOS PENSIONALES - OBP-), la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL MUNICIPIO DE MEDELLIN y FIDUPREVISORA S.A. EN CALIDAD DE VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FOMAG-, conforme a lo indicado en la parte motiva de la providencia.

SEGUNDO: ADICIONA el fallo en el sentido de ORDENAR a PROTECCIÓN S.A. que en el término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de esta providencia, incluya en nómina de pensionados al accionante, inicie el pago de las respectivas mesadas en la cuantía de un SMLMV, con cargo a los recursos del fondo mientras culmina los trámites administrativos con la OBP, y consecuencialmente lo afilie al subsistema de salud, sin que ello implique el otorgamiento de un retroactivo, conforme lo expresado en la parte motiva de esta providencia. Radicado: 05001-31-05-021-2023-00323-01 Radicado interno: T23-106 19 TERCERO:

NOTIFÍQUESE esta decisión a las partes, mediante telegrama o por cualquier otro medio eficaz (Decreto 2591/91 Art. 30; Decreto 306/92 Art. 5).

CUARTO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión (Art. 31 inc. 2º del Decreto 2591/91). No siendo otro el objeto de la presente diligencia, se termina y firma en constancia por quiénes en ella intervinieron.