República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicado: 110016000013202002492 01 Procesado: Erick Rosales Miranda, Joel Stiwar Guerrero Cardenal y Pablo Emilio Pérez Leal Procedencia: Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Delito: Secuestro, hurto calificado y agravado y lesiones personales con incapacidad para trabajar Motivo: Apelación sentencia Decisión: Revoca parcialmente Aprobado: Acta número: 043 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de abril de dos mil veintitrés (2023). 1.
ASUNTO Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa de PABLO EMILIO PÉREZ LEAL, en contra de la sentencia dictada el 27 de enero de 2022, por el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta sede, que condenó al procesado, a ERICK ROSALES MIRANDA y a JOEL STIWAR GUERRERO CARDENAL, como autores de los punibles de secuestro, hurto calificado y agravado y lesiones personales con incapacidad para trabajar. 2.
HECHOS Consignada en la decisión de primera instancia, la situación fáctica se relató de la siguiente manera: “El día 28 de mayo de 2020, en labores de patrullaje el Intendente de Patrulla RODOLFO ANDRÉS CERQUERA, 110016000013202002492 01 Erick Rosales Miranda, Joel Stiwar Guerrero Cardenal y Pablo Emilio Pérez Leal Secuestro, hurto calificado y agravado y lesiones personales identificado con la C.C. 1.039.691.694, manifestó que aproximadamente a las 02:20 horas, por el corredor vial de la avenida carrera 50 sentido sur – norte, en el Barrio Santa Rita, observó una puerta de un garaje abierta y al verificar una persona de sexo masculino al notar la presencia de los policiales se asusta tomando una actitud sospechosa y al momento de abordarlo se pone nervioso, y al ingresar a la casa de nomenclatura Carrera 50 No. 29 A – 28 Sur, corre hacia el segundo piso por unas escalera donde al llegar observaron a dos mujeres, una de ellas adulto mayor y una joven, quienes mediante voces de auxilio solicitaron ayuda, ya que se encontraban atadas de manos, con sunchos plásticos, quienes manifestaron que dentro de la casa todavía se encontraban dos sujetos en el interior del inmueble, y que uno de ellos tenía un arma de fuego, con la cual las amedrentaban y les exigieron que les entregaran las cosas de valor como dinero y demás, al notar la presencia policial se esconden en uno de los cuartos de los inmuebles, los agentes de la policía que se encontraban dentro del inmueble solicitaron apoyo de los cuadrantes vecinos y al verificar lo informado por las víctimas, logran dar captura a un primer sujeto a quien se le dan a conocer sus derechos como personas capturada en situación de flagrancia, al ingresar a la otra habitación, en la cual habían varios colchones, observaron dos sujetos quienes estaban escondidos debajo de uno de los colchones, al hacerles el respectivo registro a uno de ellos, se le encuentra un arma de fuego tipo revolver, de color plateado, en su mano izquierda, después de desarmar al sujeto, el cual es señalado por la victima de haberle apuntado en la cabeza e insultado con palabras soeces, precedieron a esposarlos dándoles a conocer sus derechos como personas capturadas.
Entonces es así como se da la captura en flagrancia de los señores PABLO EMILIO PÉREZ LEAL, identificado con cédula venezolana 30.163.762, ERICK ROSALES MIRANDA, identificado con Cedula venezolana 25.632.976 y JOEL STIWAR GUERRERO CARDENAL, identificado con Cédula venezolana 26.765.409, dándoles a conocer el contenido del artículo 303 del C.P.P. que informa los derechos que tienen como personas capturadas”. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 El 29 de mayo de 2020, el Juzgado Setenta y Siete Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá1, una vez legalizó la captura en flagrancia de los implicados, presidió la audiencia de imputación en contra de 1 Página 123, cuaderno primera instancia “NI.376777. CARPETA VIRTUAL”. 110016000013202002492 01 Erick Rosales Miranda, Joel Stiwar Guerrero Cardenal y Pablo Emilio Pérez Leal Secuestro, hurto calificado y agravado y lesiones personales ERICK ROSALES MIRANDA, PABLO EMILIO PÉREZ LEAL y JOEL STIWAR GUERRERO CARDENAL, por las conductas punibles de secuestro simple, hurto calificado y agravado y lesiones personales agravadas, a título de coautores; los imputados, no aceptaron los cargos formulados por el ente acusador.
Además, la autoridad judicial impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario a los implicados. 3.2 La Fiscalía radicó el escrito de acusación2 y el 25 de septiembre de 2020 las diligencias se asignaron al Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. 3.3 El 26 de noviembre de 20203, se adelantó audiencia de formulación de acusación, en la que el órgano de persecución penal acusó a los acriminados, por el mismo marco fáctico y jurídico del acto de comunicación. 3.4 La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 15 de febrero de 20214; en esta ocasión, la Fiscalía y la defensa efectuaron las solicitudes probatorias y el operador judicial las resolvió, sin que se interpongan recursos contra dicha determinación. 2 Página 114 a 122, cuaderno de primera instancia. 3 Página 106, cuaderno de primera instancia 4 Página 99, cuaderno de primera instancia. 110016000013202002492 01 Erick Rosales Miranda, Joel Stiwar Guerrero Cardenal y Pablo Emilio Pérez Leal Secuestro, hurto calificado y agravado y lesiones personales 3.5 La audiencia de juicio oral se llevó a cabo el 22 de junio5, el 03 de agosto6, el 21 de septiembre de 20217 y el 08 de noviembre de 2022; en esa última oportunidad, el funcionario cognoscente emitió sentido de fallo de carácter condenatorio y corrió el traslado de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, con el propósito de que las partes se refirieran a las condiciones personales, sociales y familiares del implicado, y de igual forma, a la probable determinación de la pena y concesión de subrogados penales. 3.6 El 27 de enero de 2022 se dio lectura a la sentencia y en su contra la defensa de PÉREZ LEAL, interpuso recurso de apelación. 4.
SENTENCIA IMPUGNADA8 El juez de primera instancia, concluyó que, con los medios de convicción que obran en el plenario, se acreditó la materialidad y la responsabilidad penal de los procesados, de cara a los delitos atribuidos por el ente de investigación penal. Como sustento de la decisión, aseguró, de conformidad con los elementos de conocimiento practicados en el juicio oral, se demostró que los encartados fueron capturados por agentes de la Policía Nacional, toda vez que, las afectadas los señalaron como las personas que ingresaron a su vivienda, las amenazaron, las amarraron de sus extremidades y las despojaron de cuatro millones de pesos aproximadamente. 5 Página 68, cuaderno de primera instancia. 6 Página 51, cuaderno de primera instancia. 7 Página 46, cuaderno de primera instancia. 8 Documento “8.SentenciaCondenatoriaPrimeraInstancia”, cuaderno de primera instancia. 110016000013202002492 01 Erick Rosales Miranda, Joel Stiwar Guerrero Cardenal y Pablo Emilio Pérez Leal Secuestro, hurto calificado y agravado y lesiones personales A ese respecto, explicó, contrario a lo señalado por la defensa, se configuró el ilícito de secuestro simple, puesto que, basta que se retenga al sujeto pasivo impidiendo su libre locomoción; en el particular la conducta se acreditó, si se tiene en cuenta que las agraviadas fueron atadas en sus manos, impidiendo que salieran de la residencia, por lo que, no resulta relevante que estas no hayan sido trasladadas a otro lugar.
En la misma línea, consideró, no se configuró un concurso aparente entre el secuestro y el hurto, comoquiera que, los implicados, luego de apropiarse de las pertenencias de las afectadas, las mantuvieron retenidas en contra de su voluntad y las amenazaron exigiendo otros valores pecuniarios. Por tal motivo, indicó, el lapso de tiempo entre veinte y veinticinco minutos en los que las víctimas permanecieron en la residencia, configura el delito de secuestro simple.
De otro lado, recordó, el defensor de PÉREZ LEAL cuestionó la materialidad del delito de hurto, puesto que, en manos de su representado y de los otros dos acriminados, no se hallaron sumas de dinero o elementos de propiedad de las ofendidas; no obstante, a juicio del juzgado de primera instancia, el ilícito se acreditó con el testimonio de las afectadas quienes aseguraron que, una vez fueron liberadas, recuperaron sus celulares, sin encontrar los valores monetarios que previamente habían sido tomados por los encartados. 110016000013202002492 01 Erick Rosales Miranda, Joel Stiwar Guerrero Cardenal y Pablo Emilio Pérez Leal Secuestro, hurto calificado y agravado y lesiones personales A ese respecto, precisó, esa circunstancia se explica por cuanto los testimonios de cargo coincidieron en señalar que, en el lugar de los hechos, se encontraba un cuarto ciudadano que emprendió la huida.
En la misma línea, consideró, las declaraciones fueron claras y coherentes en manifestar que, debido a las amenazas perpetradas por los acriminados, las agraviadas indicaron el lugar en donde estaba escondido el dinero. Además, refirió, el reato también debe atribuirse a ERICK ROSALES MIRANDA a título de coautor, dado que, si bien este tenía la función de estar en la puerta de la casa, lo cierto es que, se presentó un evento de coautoría impropia en la que existió premeditación y división de roles entre los implicados.
Ahora, en lo atinente a la identidad de los procesados, con el propósito de atender los reproches de la defensa en punto a la identidad de los encartados, precisó que, en juicio oral se practicó el testimonio de la investigadora de la Fiscalía General de la Nación, quien señaló los nombres de las personas que habrían sido capturadas por los patrulleros el día de ocurrencia de los hechos, mismos que coinciden con los que fungen como procesados en el presente trámite.
Con todo, indicó, tal aspecto debe ser objeto de discusión en las audiencias preliminares, sin que esa circunstancia haya sido planteada por la defensa en la oportunidad procesal pertinente y por el contrario, en esas diligencias de control de garantías los encartados suministraron sus datos personales. 110016000013202002492 01 Erick Rosales Miranda, Joel Stiwar Guerrero Cardenal y Pablo Emilio Pérez Leal Secuestro, hurto calificado y agravado y lesiones personales En similares términos, adujo, se probó el delito de lesiones personales, en tanto, de conformidad con los informes periciales de clínica forense practicados a las víctimas, se observaron huellas en su cuerpo y se concedió incapacidad médico legal de ocho y cinco días para Karla Joselyn Guzmán Molina y Noralice Molina Acuña, respectivamente.
Sin perjuicio de lo anterior, aclaró, no hay lugar a condenar por la causal de agravación de este injusto, dado que, el órgano de investigación penal omitió señalar la norma por la que se imputaba este cargo y cómo el caso concreto se subsumía en ese supuesto. Por su parte, puntualizó, la conducta de los procesados es dolosa, dado que, conocían la ilicitud de su comportamiento, a pesar de lo cual, dirigieron su actuar a realizar el fin propuesto; además, antijurídica y culpable, pues lesionaron los bienes jurídicos y son sujetos imputables que comprendían su actuar y podían determinarse conforme a ese entendimiento.
Ahora, en lo que atañe al proceso de dosificación, determinó que, por tratarse de un concurso de conductas punibles, la que reviste mayor gravedad es el secuestro simple, por lo que, determinó que la sanción para este ilícito corresponde a ciento noventa y dos meses (192) de prisión. A su turno, incrementó la pena en veinticuatro (24) meses de prisión por el reato de hurto calificado y agravado y 110016000013202002492 01 Erick Rosales Miranda, Joel Stiwar Guerrero Cardenal y Pablo Emilio Pérez Leal Secuestro, hurto calificado y agravado y lesiones personales adicionó otros seis (6) meses por las lesiones personales, de suerte que, la pena privativa de la libertad resultó en doscientos veintidós (222) meses de prisión. Asimismo, impuso la pena de multa correspondiente al injusto de secuestro simple en ochocientos salarios mínimos legales mensuales vigentes, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal y la expulsión del territorio nacional, una vez se cumplan con las sanciones objeto de condena.
Finalmente, negó el subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria, en consideración a la prohibición expresa prevista en el artículo 68A del Código Penal en punto al hurto calificado. 5.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El defensor de PABLO EMILIO PÉREZ LEAL solicitó que, se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar, se absuelva a su prohijado por los cargos atribuidos. Como consideración inicial, el abogado denunció que, previo a adelantarse la etapa de acusación, elevó solicitud de libertad por vencimiento de términos ante los jueces de control de garantías, toda vez que, transcurrieron ciento veinte días sin que se radique el escrito de acusación. No obstante, indicó, de manera irregular, en la página web de la Rama Judicial se registró que el escrito de acusación 110016000013202002492 01 Erick Rosales Miranda, Joel Stiwar Guerrero Cardenal y Pablo Emilio Pérez Leal Secuestro, hurto calificado y agravado y lesiones personales se radicó ante el centro de servicios el 28 de septiembre de 2020, cuando lo cierto es que esta actuación no se encontraba señalada en esa fecha y el escrito data de 09 de octubre de ese año, es decir, el día en que estaba programada la audiencia preliminar.
Zanjado lo anterior, puntualizó, el presente asunto no se ajusta al delito de secuestro, ni siquiera en la modalidad express o de corta duración, casos en los que se pretende obtener el dinero de las víctimas, comoquiera que, no se demostró la materialidad del injusto y la responsabilidad de los procesados, carga que correspondía al ente acusador.
Sobre el particular, refirió, la sentencia condenatoria se fundamentó en el dicho de las agraviadas, quienes aseguraron que los implicados les hurtaron una elevada suma de dinero; sin embargo, sus afirmaciones no fueron corroboradas, puesto que, los agentes captores no hallaron los valores pecuniarios en la requisa que hicieron a los implicados, de suerte que “no pudieron apropiarse de lo que jamás existió”.
En la misma línea, explicó, tampoco se estructuró el ilícito de secuestro simple, toda vez que, las afectadas no fueron inmovilizadas, pues estas relataron que se pararon del lugar en el que se encontraban y en todo caso, estuvieron retenidas por un tiempo de cuatro minutos. En efecto, manifestó, aun cuando las víctimas tenían las manos atadas, podían desplazarse al interior del inmueble como lo reconocieron en sus testimonios. 110016000013202002492 01 Erick Rosales Miranda, Joel Stiwar Guerrero Cardenal y Pablo Emilio Pérez Leal Secuestro, hurto calificado y agravado y lesiones personales Conforme a ese contexto, puntualizó, si bien es cierto los encartados no debían ingresar a residencia ajena sin autorización, lo cierto es que, de esta conducta no es posible atribuir los delitos de secuestro y hurto calificado y agravado.
En suma, solicitó, se declare la nulidad de las actuaciones por la violación de las garantías fundamentales de PÉREZ LEAL; además, requirió, se revoque la sentencia de primera instancia en lo relativo al secuestro simple y el hurto calificado y agravado y se confirme lo atinente a las lesiones personales.
6. TRASLADO DE NO RECURRENTES Durante el traslado del recurso vertical, los no recurrentes no realizaron manifestación alguna. 7. CONSIDERACIONES 7.1- Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 - 1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de PABLO EMILIO PÉREZ LEAL, contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta sede, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a examinar los puntos del disenso. 110016000013202002492 01 Erick Rosales Miranda, Joel Stiwar Guerrero Cardenal y Pablo Emilio Pérez Leal Secuestro, hurto calificado y agravado y lesiones personales 7.2.- Problema jurídico Atendiendo el objeto de la alzada y en razón al principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, la Sala estudiará exclusivamente los tópicos abordados por la defensa, por lo que, en primer lugar, determinará si hay lugar a invalidar el trámite y, en segundo lugar, solo en caso de que el anterior análisis devenga negativo, se establecerá si el caudal probatorio vertido en juicio acredita, en el grado exigido por la ley, la materialidad de los delitos atribuidos y la responsabilidad penal de PÉREZ LEAL. 7.3 De la nulidad Prima precisar que, el defensor solicitó que, se invalide el proceso, puesto que, se presentaron irregularidades previo a adelantarse la audiencia de acusación. En efecto, aseguró, al haber transcurrido ciento veinte días desde la formulación de imputación, sin que se radique escrito de acusación, elevó solicitud de libertad por vencimiento de términos ante los jueces de control de garantías; no obstante, indicó, de manera irregular, en la página web de la Rama Judicial, se registró que el escrito de acusación se radicó ante el centro de servicios el 28 de septiembre de 2020, cuando lo cierto es que, de un lado, esta actuación no se registró en esa fecha, y de otro, el escrito data de 09 de octubre de ese año, es decir, el día en que estaba programada la audiencia preliminar.
Conforme a ese contexto, el abogado requirió que se 110016000013202002492 01 Erick Rosales Miranda, Joel Stiwar Guerrero Cardenal y Pablo Emilio Pérez Leal Secuestro, hurto calificado y agravado y lesiones personales invaliden las actuaciones con fundamento en estas anomalías que se produjeron al interior de las actuaciones. Así pues, la declaratoria de nulidad está sujeta a la comprobación de la transgresión de garantías fundamentales o yerros en el procedimiento de tal entidad, que la única forma de corregirlos sea a través de la invalidación de lo actuado; de la misma manera, corresponde a la parte que la invoca, indicar cuál fue la irregularidad presentada y de qué forma lesionó el procedimiento, sin olvidar que la argumentación debe realizarse en el marco de los principios que rigen las nulidades, es decir, la convalidación, trascendencia, instrumentalidad de las formas, residualidad, acreditación y taxatividad9.
Descendiendo al caso concreto, se aprecia que el defensor solicitó la invalidación del proceso penal, por cuanto, a su juicio, se presentaron irregularidades en los registros que aparecen en la página web de la Rama Judicial, en punto a la fecha de radicación del escrito de acusación, lo que impidió que prosperara su solicitud de libertad por vencimiento de términos de su prohijado.
Con todo, la argumentación resulta insuficiente, máxime si se tiene en cuenta que, no se demostró la transcendencia del presunto yerro en la decisión adoptada por el juzgado de 9 “Estos principios han sido definidos por la jurisprudencia de esta Sala, de la siguiente manera: Taxatividad: significa que solo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley.
Acreditación: que quien la alega debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya. Protección: la nulidad no puede ser invocada por quien ha coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular. Convalidación: la nulidad puede enmendarse por el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado.
Instrumentalidad: la nulidad no procede cuando el acto irregular ha cumplido la finalidad para la cual estaba destinado. Trascendencia: quien la alegue debe demostrar que afectó una garantía fundamental o desconoció las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento. Residualidad: solo procede cuando no existe otro medio procesal para subsanar el acto irregular” CSJ AP2399-2017 de 18 de abril de 2018, Rad 48965, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. 110016000013202002492 01 Erick Rosales Miranda, Joel Stiwar Guerrero Cardenal y Pablo Emilio Pérez Leal Secuestro, hurto calificado y agravado y lesiones personales primera instancia que se cuestiona, en tanto se trata de un asunto relacionado con la libertad de los acriminados en etapas preliminares del trámite, que se discutió a instancias del juez de control de garantías que conoció la petición. Acerca de lo expuesto, el órgano de cierre en materia penal ha señalado que “en relación con las situaciones atinentes a la captura, detención y, en general, la privación de la libertad en el transcurso de las actuaciones procesales, estas situaciones «no generan nulidad porque no tienen incidencia en la estructura del proceso, en consideración a que la Constitución Política y el ordenamiento jurídico tienen previstos […] mecanismos para tutelar el derecho a la libertad individual»”10.
En la misma línea, si las irregularidades se presentan durante el trámite de primera instancia, antes de anunciarse el sentido del fallo, el defensor debe elevar la solicitud de libertad ante los juzgados penales municipales con función de control de garantías, al ser los competentes para conocer dichos requerimientos11. Véase que, los reproches planteados por el defensor fueron objeto de pronunciamiento por el Juzgado Treinta y Siete Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, en la diligencia de 13 de octubre de 2020, que no fue objeto de recurso alguno por parte del abogado defensor12.
Por tal motivo, la petición anulatoria del censor, no se 10 CSJ AP2354-2020, rad. 51267, de 16 de septiembre de 2020, M.P.: Patricia Salazar Cuellar. 11 CSJ AP046-2022, rad. 60228, de 19 de enero de 2022, M.P.: Myriam Ávila Roldán. 12 Récord 12:11, audiencia de 13 de octubre de 2020. 110016000013202002492 01 Erick Rosales Miranda, Joel Stiwar Guerrero Cardenal y Pablo Emilio Pérez Leal Secuestro, hurto calificado y agravado y lesiones personales compadece con los principios de convalidación y residualidad, si en cuenta se tiene que existió pronunciamiento judicial expreso respecto de los mismos reproches que se plantean en el recurso de apelación, sin que tal determinación haya sido cuestionada en las oportunidades procesales pertinentes.
Ciertamente, en esa actuación el letrado expuso las anomalías que había observado en los registros de la página web y el delegado fiscal explicó lo sucedido y aportó los elementos que dan cuenta de la fecha en que se radicó el escrito de acusación; así, de conformidad con esas intervenciones, el operador judicial despachó negativamente la petición del profesional en derecho.
En ese sentido, es claro que, frente a este asunto en particular, existió pronunciamiento expreso del funcionario en el que se analizaron los argumentos, sin que el interesado haya utilizado los mecanismos ordinarios para cuestionar esa determinación. Sin perjuicio de lo anterior, oportuno se ofrece aclarar que, en la diligencia preliminar, la autoridad judicial explicó los motivos por los que no procedía el requerimiento del letrado y tampoco se presentaban irregularidades en las actuaciones.
En efecto, manifestó, la información contenida en la página de la Rama Judicial, no se registra de manera automática una vez se adelantan las actuaciones, puesto que, sus actualizaciones son posteriores a las novedades y en consecuencia, es posible que la radicación del escrito de 110016000013202002492 01 Erick Rosales Miranda, Joel Stiwar Guerrero Cardenal y Pablo Emilio Pérez Leal Secuestro, hurto calificado y agravado y lesiones personales acusación se haya efectuado días antes a la fecha en que se consignó en la base de datos, sin que ello implique una irregularidad o la violación de las garantías fundamentales de las partes, de modo que, no es posible tomar como parámetro la información del sistema Siglo XXI, con el propósito de establecer las actuaciones que se han adelantado en un proceso penal.
En la misma línea, aclaró, contrario a lo referido por el abogado, en el traslado a la solicitud, el delegado fiscal aportó copia del correo electrónico de 25 de septiembre de 2020 a las 10:32 a.m., elaborado por Álvaro Giovanni Gutiérrez Martínez - funcionario del ente investigador-, dirigido a la oficina de reparto, bajo el número de radicado 110016000013202002492, en el que se radica el escrito de acusación de esas diligencias para que sea asignado a un juzgado penal del circuito con función de conocimiento de Bogotá13.
Además, de conformidad con los documentos que obran en el expediente digital del Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, se observa que el acta de reparto en la que se asignaron las diligencias a esa autoridad judicial, data del 25 de septiembre de 2020. En ese orden de ideas, se despachará negativamente la solicitud de invalidación del trámite, pues además de que la sustentación fue indebida e insuficiente, ninguna afectación de derechos fundamentales se observa. 13 Récord 22:36, audiencia 13 de octubre de 2020, primera parte. 110016000013202002492 01 Erick Rosales Miranda, Joel Stiwar Guerrero Cardenal y Pablo Emilio Pérez Leal Secuestro, hurto calificado y agravado y lesiones personales 7.4 De la responsabilidad penal Prima precisar que, la Fiscalía General de la Nación acusó a ERICK ROSALES MIRANDA, JOEL STIWAR GUERRERO CARDENAL y PABLO EMILIO PÉREZ LEAL, por los delitos de secuestro simple, hurto calificado y agravado y lesiones personales agravadas, comoquiera que, el 28 de mayo de 2020, los acriminados ingresaron a la residencia de las víctimas, las amenazaron con lo que parecía ser un arma de fuego, las amordazaron, les amarraron sus manos y las retuvieron por un periodo aproximado de veinte minutos.
Asimismo, utilizaron el artefacto con el propósito de intimidar a las afectadas, para que les entreguen el dinero que tenían en el inmueble, por lo que, estas les señalaron el lugar en el que se encontraba una suma de dinero aproximada de tres millones de pesos en billetes y ciento cincuenta mil pesos en monedas, e incluso, suministraron tres celulares de alta gama; así, si bien los teléfonos móviles se recuperaron, no sucedió lo mismo con los valores pecuniarios.
Bajo ese entendido, recuérdese que, el secuestro simple se encuentra consagrado en el artículo 168 del Código Penal, al prever que, incurrirá en el ilícito quien “con propósitos distintos a los previstos en el artículo siguiente, arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona”. Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado que, “se consuma con la privación de la libertad de la persona, mediante la ejecución de 110016000013202002492 01 Erick Rosales Miranda, Joel Stiwar Guerrero Cardenal y Pablo Emilio Pérez Leal Secuestro, hurto calificado y agravado y lesiones personales alguna de las conductas alternativas que lo configuran, con propósitos distintos a las previstos para el extorsivo; basta el acto de coartar la autonomía de locomoción que asiste a la persona sin necesidad de alcanzar el fin que orienta el comportamiento de su autor o partícipe”14.
Así pues, se itera, para que se configure el delito de secuestro, se requiere que un agente indeterminado ejecute alguno de los verbos rectores contenidos en el artículo 168 del Código Penal, es decir, que con su conducta limite la libertad de locomoción del sujeto pasivo. Con el propósito de acreditar su teoría del caso, el órgano de persecución penal, solicitó el testimonio de Karla Joselyn Guzmán Molina –víctima-, quien aseguró que, el día de los hechos, aproximadamente a media noche, se encontraba en su residencia, en la habitación con su progenitora, cuando fue amenazada y retenida por los acriminados; sobre este aspecto, explicó lo siguiente: “Ingresan estos dos sujetos, uno con un revolver, el de la camisa negra, el del saco negro y jeans azul apuntándome directamente, yo estaba en la cama junto con mi mamá, pero a mi es la que llegan y me intimidan de una vez a mí y me dicen que haga silencio, que me calle, obviamente para mí fue una sorpresa porque uno estando en su casa a esa hora, ni por la cabeza.
Estos dos sujetos, uno de ellos con un arma, me apunta, yo justo estaba hablando por celular y este sujeto, yo me doy la vuelta y me amarra las manos como con un, como se llama eso, con un… no sé, bueno me sujeta las manos y me las amarra y la otra persona que no tenía el revolver sino el otro, me dice, yo en ese momento estaba hablando por celular y me dice que dónde está el dinero, que ellos vienen por un dinero, que a ellos les dijeron que en esa casa había una cantidad, un monto bastante alto, entonces 14 CSJ SP1594, nov. 2 de 2011, rad. 46782.
Reiterada en SP681-2022, rad. 52672, de 9 de marzo de 2022, M.P.: José Francisco Acuña Vizcaya. 110016000013202002492 01 Erick Rosales Miranda, Joel Stiwar Guerrero Cardenal y Pablo Emilio Pérez Leal Secuestro, hurto calificado y agravado y lesiones personales vienen, me piden esa información de donde está el dinero, yo les digo no sé de qué me están hablando, uno de ellos, el que no tiene el revólver, me dice deme el celular y la caja, le da por pedirme la caja del celular.
Entonces yo me voy hacia mi cuarto saco la caja, le entrego la caja y me devuelven donde estábamos inicialmente, en ese momento el del revolver me dice, me apunta a la cabeza y me dice dónde está el dinero, a ellos le dijeron que ellos venían por un monto alto que estaba en esa casa, les vuelvo a decir que aquí no hay dinero, no sé de qué me están hablando”15.
Aunado a lo anterior, indicó, ante la presión ejercida por los acriminados, les señaló un armario y les manifestó que allí podrían encontrar el emolumento, de suerte que “ellos ni cortos ni perezosos empezaron a buscar, encontraron dinero, más o menos teníamos presente cuánto era al final porque era una compra venta que hubo, mi mamá tenía presente que era la cantidad, el monto, cogieron el dinero, lo metieron al pantalón junto con mi celular, el celular de mi mamá”16.
Así pues, refirió, los encartados continuaron exigiendo los valores pecuniarios, amenazándolas con el arma que, posteriormente se comprobó era de fogueo, y buscaron por todas las habitaciones, momento en que la agraviada se percata que al exterior de la habitación había una tercera persona. En la misma línea, puntualizó, mientras se encontraba en la habitación con su progenitora, escuchó el timbre del hogar y aun cuando la puerta se encontraba cerrada, esta permitía observar hacia el exterior, por manera que, pudo notar que se trataba de agentes de la Policía Nacional; no obstante, los implicados continuaban al interior de la 15 Récord 38:19, audiencia 22 de junio de 2021. 16 Récord 42:02, audiencia 22 de junio de 2021. 110016000013202002492 01 Erick Rosales Miranda, Joel Stiwar Guerrero Cardenal y Pablo Emilio Pérez Leal Secuestro, hurto calificado y agravado y lesiones personales residencia y el sujeto con el arma de fogueo se encontraba agachado y escondido en una de las habitaciones, motivo por el que la víctima decide regresar al cuarto con su mamá. A continuación, aseguró, los patrulleros ingresaron al inmueble, encontraron a las agraviadas y capturaron al tercer sujeto que inicialmente no había sido observado; además, adujo, si bien los otros dos encausados no fueron inicialmente hallados, lo cierto es que, tras revisar la casa, se encontraron en un cuarto que tenían destinado como depósito de colchones.
De otro lado, explicó, la residencia cuenta con tres pisos, el primero es un garaje, en el segundo se encontraban las afectadas y en el tercer nivel, estaban un hermano de la deponente y su hijo menor de edad, quienes no tuvieron conocimiento acerca de lo ocurrido. Sobre este último aspecto, señaló, mientras estuvo retenida por los procesados, sentía mucho miedo que sus parientes tuvieran conocimiento de los hechos o que los encartados subieran al último piso, toda vez que, su descendiente podía correr riesgo.
De igual forma, adveró, sufrió lesiones físicas en sus manos causadas por el material con la que la amarraron, huellas que fueron valoradas por los médicos del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Atado a lo anterior, explicó, los acriminados le quitaron 110016000013202002492 01 Erick Rosales Miranda, Joel Stiwar Guerrero Cardenal y Pablo Emilio Pérez Leal Secuestro, hurto calificado y agravado y lesiones personales tres celulares y el dinero que tomaron del armario, de suerte que, si bien los teléfonos móviles se recuperaron, pues los encartados los dejaron tirados en la residencia, lo cierto es que, el valor pecuniario que correspondía aproximadamente a cuatro millones de pesos no se hallaron.
Sumado a ello, a pregunta del delegado del ente instructor, la agraviada precisó que no tenía claridad exacta acerca del tiempo que duró privada de su libertad “pero yo digo que en el transcurso desde que ingresaron a mi casa y todo, yo le pongo quince, veinte minutos, mínimo veinte minutos”17. Posteriormente, durante el contrainterrogatorio explicó que, mientras los procesados se encontraban al interior del inmueble, las víctimas tuvieron sus manos amarradas, por manera que, cuando se dirigió a su habitación a buscar la caja del celular, fue el acriminado quien tomó el objeto, dado que, ella no podía al tener limitada la movilidad.
De manera análoga, a consulta de la delegada del Ministerio Público explicó que, por el acento con el que se comunicaban, los implicados “pueden ser costeños como pueden ser venezolanos”18. De otra parte, acudió la funcionaria del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, María Bernarda Mercado Pérez, quien adelantó las labores en la Unidad de Reacción Inmediata de Puente Aranda, en virtud de la captura en flagrancia de los encausados. 17 Récord 56:02, audiencia de 22 de junio de 2021. 18 Récord 01:16:19, audiencia de 22 de junio de 2021. 110016000013202002492 01 Erick Rosales Miranda, Joel Stiwar Guerrero Cardenal y Pablo Emilio Pérez Leal Secuestro, hurto calificado y agravado y lesiones personales A ese respecto, precisó, elaboró el informe de 28 de mayo de 2020, en el que se solicita la reseña y antecedentes de los procesados y se envía oficio a la Defensoría del Pueblo para que se asigne abogado y sean entrevistados.
En la misma línea, con ocasión de la incautación del arma de fogueo, se consultó si existía permiso para portar el elemento y se remitió a estudio balístico para determinar si era apta para disparar. Sobre este último aspecto, debe señalarse que, aun cuando las víctimas y los patrulleros inicialmente consideraron que se trataba de un artefacto bélico, lo cierto es que, tras los estudios correspondientes se concluyó que se trataba de arma de fogueo y que, no era apta para ser disparada, de conformidad con el informe pericial de laboratorio, aspecto que incluso fue objeto de estipulación por la Fiscalía General de la Nación y la defensa.
A su turno, en audiencia de 21 de septiembre de 2021, se escuchó la declaración de Rodolfo Andrés Cervera Chica, patrullero de la Policía Nacional, quien relató los hechos de la siguiente manera: “(…) me encontraba con mi compañero de patrulla haciendo labores de patrullaje, cuando se observa a dos ciudadanos al pie de una puerta abierta, nosotros en sentido contrario nos devolvemos al regresar observamos que un ciudadano arranca a correr, uno entre las calles y el otro ingresa a la residencia, la puerta del garaje está abierta pues ingresamos al garaje donde está abierta la puerta, escuchamos unas voces de auxilio, ingresamos al segundo piso (…) en el tercer piso baja un ciudadano que dice ingresen por la puerta de allá, al ingresar por 110016000013202002492 01 Erick Rosales Miranda, Joel Stiwar Guerrero Cardenal y Pablo Emilio Pérez Leal Secuestro, hurto calificado y agravado y lesiones personales la puerta estaba abierta donde se estaban escuchando voces de auxilio, se observa ciudadano que en el momento se retiene ahí, se ingresa a la habitación con la muchacha y la señora con voces de auxilio”19 Posteriormente, precisó, se le informó a la agraviada que se capturó a una persona en el segundo piso, pero esta les indicó que eran tres personas al interior de la residencia, por lo que, tras buscar en el inmueble, se hallaron a los otros dos implicados en un cuarto en el que se guardaban colchones.
De igual forma, adujo, “al ingresar nosotros ahí donde estaban las señoritas, se observa que ellas estaban amarradas, amordazadas con, con, cómo se llama eso, se me olvidó el nombre de eso, pero si estaban amordazadas”20. Asimismo, refirió, se incautó un arma de fogueo a Pérez Leal, pero no se recuperaron elementos adicionales, en tanto no se encontraron celulares ni dinero entre las pertenencias de los acriminados.
Finalmente, explicó, si bien no lo registró en los informes elaborados, lo cierto es que, “yo observé una persona, en el momento cuando nosotros fuimos a dar la vuelta y ellos se dieron cuenta, observé una persona correr igual que se nos perdió entre cuadras, porque nos devolvimos, porque prácticamente la puerta estaba abierta, entonces lo que hicimos fue ingresar a la residencia”21.
A su turno, rindió declaración Noralice Molina Acuña – 19 Récord 08:35, audiencia de 21 de septiembre de 2021. 20 Récord 16:08, audiencia de 21 de septiembre de 2021. 21 Récord 20:39, audiencia de 21 de septiembre de 2021. 110016000013202002492 01 Erick Rosales Miranda, Joel Stiwar Guerrero Cardenal y Pablo Emilio Pérez Leal Secuestro, hurto calificado y agravado y lesiones personales víctima-, quien refirió que, en la fecha de ocurrencia de los hechos “era más de media noche, estábamos cenando, en mi habitación estábamos las dos solas con mi hija cuando de repente, para sorpresa de nosotras, entran dos personas, una con un arma, el más alto y delgado con un arma le apuntó directamente a mi hija”22.
A continuación, precisó, “dijeron que venían por una gran cantidad de dinero que le habían dicho, ellos saben quién es porque eso si lo sé, eso fue todo, nos amarraron, primero amarraron a mi hija y después a mí”23 y permanecieron encerradas en la habitación por aproximadamente veinte minutos. Aunado a lo anterior, explicó, los acriminados preguntaban por un dinero, por lo que, revisaron todos los cajones, los armarios y tomaron efectivo “en un tarrito azul que yo dije que era lo que tenía y lo que tenía en el bolso”24, valor que ascendió aproximadamente a cuatro millones de pesos que no se recuperó, pues no fue hallado al requisar a los procesados.
Finalmente, manifestó, escuchó los llamados de los agentes de la Policía Nacional, pero ella permaneció en la habitación debido al miedo que sentía y solo fue cuando ingresaron los patrulleros que le quitaron la cinta con la que habían amarrado sus manos y se capturó a los encartados. 22 Récord 01:02:16, audiencia 21 de septiembre de 2021. 23 Récord 01:03:11, audiencia de 21 de septiembre de 2021. 24 Repcord 01:04:41, audiencia de 21 de septiembre de 2021. 110016000013202002492 01 Erick Rosales Miranda, Joel Stiwar Guerrero Cardenal y Pablo Emilio Pérez Leal Secuestro, hurto calificado y agravado y lesiones personales Del recuento probatorio efectuado es dable concluir que, el 28 de mayo de 2020, ERICK ROSALES MIRANDA, JOEL STIWAR GUERRERO CARDENAL y PABLO EMILIO PÉREZ LEAL, ingresaron al inmueble de propiedad de Noralice Molina Acuña y Karla Yoselin Guzmán Molina, con el fin de hurtar cuatro millones de pesos que presuntamente tenían las víctimas en su residencia. Véase que, las afectadas fueron claras, consistentes y coherentes al señalar que los encartados, de manera insistente y reiterativa, les solicitaron que entreguen el efectivo, por lo que, estas les indicaron el lugar en donde guardaban aproximadamente cuatro millones de pesos, según su dicho, montos que fueron tomados por los implicados.
Ha de aclararse en este punto que, en la sustentación del recurso de apelación, el defensor indicó que no se acreditó el ilícito de hurto calificado y agravado, puesto que, nunca se halló el dinero en manos de los encartados, lo que descarta la materialidad del injusto. Sobre el particular, recuérdese que, la Fiscalía General de la Nación, imputó a los acriminados el delito en comento, por cuanto, tomaron tres millones de pesos en efectivo en billetes y ciento cincuenta mil pesos en monedas, que no fueron recuperados por las víctimas25.
Bajo ese entendido, el órgano de cierre en materia penal, en pacifica jurisprudencia, ha reconocido que la coautoría puede ser propia o impropia; así, “[e]n la primera modalidad, 25 Récord 58:10, audiencia de formulación de imputación. 110016000013202002492 01 Erick Rosales Miranda, Joel Stiwar Guerrero Cardenal y Pablo Emilio Pérez Leal Secuestro, hurto calificado y agravado y lesiones personales cada uno de los partícipes agota materialmente los elementos descriptivos del tipo penal.
En la segunda, existe una verdadera distribución de la tarea criminal acordada previamente o surgida en la ejecución de la conducta punible, en la que unos realizan una parte de ella y otro, otra, completando la totalidad de la configuración típica”, bajo tal panorama, en el último supuesto “hay un co-dominio funcional del hecho, de modo que el aporte decisivo de cada participe contribuya a la realización del plan común. Su ejecución sin él, lo frustraría o dificultaría”26.
Siendo ello así, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha explicado que, la modalidad de participación de la coautoría impropia se fundamenta en el principio de imputación recíproca, es decir, “cuando para la ejecución de la conducta existe acuerdo de voluntades, tácito o expreso, los resultados punibles que perpetre cada uno de los coautores en orden a la realización del plan común son imputables a todos los demás, incluyendo aquellas contribuciones que individualmente consideradas no sean constitutivas de delito”27.
En ese orden de ideas, para emitir sentencia condenatoria, no es necesario que todos los encartados agoten los elementos contenidos en el tipo penal, por cuanto puede existir división de tareas entre los acusados, con el objeto de cumplir su cometido. A ese respecto, se insiste, las afectadas relataron de manera detallada cómo los acriminados les exigían las sumas 26 CSJ SP2684-2020, rad. 53826, de 29 de junio de 2020, M.P.: Gerson Chaverra Castro. 27 CSJ SP2198-2020, rad. 49485, de 08 de julio de 2020, M.P.: Gerson Chaverra Castro. 110016000013202002492 01 Erick Rosales Miranda, Joel Stiwar Guerrero Cardenal y Pablo Emilio Pérez Leal Secuestro, hurto calificado y agravado y lesiones personales de dinero, de suerte que, inicialmente, estos tomaron los celulares que llevaban consigo y otro teléfono móvil que se encontraba en la residencia; no obstante, ante las exigencias y amenazas, las afectadas les indicaron el lugar en el que estaba el dinero y estos lo tomaron.
Además, debe precisarse que, si bien los agentes de la Policía Nacional, requisaron a los procesados y no les hallaron ningún elemento en su poder, lo cierto es que, contrario a lo que parece entender el defensor, esa circunstancia no desvirtúa el hurto, si se tiene en cuenta que los testigos explicaron esta situación. Ciertamente, Cervera Chica, precisó que, mientras realizaba labores de patrullaje observó a dos ciudadanos en la puerta de una casa que se encontraba abierta, quienes al notar su presencia se ponen nerviosos, por lo que, los gendarmes se devuelven y se acercan al inmueble, momento en el que uno de ellos ingresa a la casa y el otro sale a correr, sin que se logre su captura, puesto que, escapó mientras los patrulleros ingresaron a la casa para verificar lo que sucedía. Luego, en el caso concreto se demostraron los siguientes aspectos: (i) los procesados tomaron el efectivo que tenían las víctimas y se lo llevaron consigo;
(ii) el dinero no fue hallado una vez las afectadas fueron rescatadas y liberadas, aun cuando estas buscaron en la residencia; y, (iii) uno de los miembros del grupo delincuencial, logró huir. De ahí que, bien pudo este último ciudadano llevarse 110016000013202002492 01 Erick Rosales Miranda, Joel Stiwar Guerrero Cardenal y Pablo Emilio Pérez Leal Secuestro, hurto calificado y agravado y lesiones personales consigo las sumas de dinero previamente hurtadas a las víctimas, máxime si se tiene en cuenta que, el lapso de veinte minutos en que se prolongó el secuestro, resulta suficiente para que los acriminados tomen el dinero, lo entreguen al coparticipe que se encontraban al exterior de la habitación y que, justamente logra huir de la escena de los hechos.
Ahora, en la sustentación del recurso de apelación, la defensa fue enfática en indicar que, no se configuró el delito de secuestro simple, puesto que, solo transcurrieron pocos minutos mientras los procesados se encontraban en la residencia y en todo caso, las agraviadas no estaban retenidas, pues incluso se desplazaron por el inmueble.
Con el propósito de atender el reproche, oportuno se ofrece recordar que, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha explicado que, el tiempo en que las afectadas permanecen privadas de su libertad resulta irrelevante para analizar la consumación del injusto; al respecto, ha indicado: «En efecto, la Corte ha señalado, de tiempo atrás, con respecto al momento consumativo del delito de secuestro simple que: «Se consuma con la privación de la libertad de la persona, mediante la ejecución de alguna de las conductas alternativas que lo configuran, con propósitos distintos a las previstos para el extorsivo; basta el acto de coartar la autonomía de locomoción que asiste a la persona sin necesidad de alcanzar el fin que orienta el comportamiento de su autor o partícipe.»28 En relación con el tiempo que la persona debe permanecer retenida por sus captores para que se configure el 28 CSJ SP 1594-2016 rad.46782 02, nov. 2011. 110016000013202002492 01 Erick Rosales Miranda, Joel Stiwar Guerrero Cardenal y Pablo Emilio Pérez Leal Secuestro, hurto calificado y agravado y lesiones personales delito de secuestro la Sala ha sostenido: «(…) en el secuestro en cualquiera de sus modalidades típicas (arrebatamiento, sustracción, retención u ocultamiento), el retenido no puede circular libremente porque sus captores lo someten y disponen de medidas que le impiden movilizarse de acuerdo con su libre voluntad, resulta irrelevante no solo el término que dure la privación de la locomoción, sino también la forma, violenta o no, en que fue llevado a ellos”29.
Sumado a ello, debe precisarse que, el órgano de cierre en materia penal ha señalado que, es posible que concurran los delitos de secuestro simple y hurto, cuando los acriminados utilizan la privación de la libertad de las víctimas en aras de obtener un provecho económico y apropiarse de sus pertenencias; en ese sentido, la Corporación ha referido: “En este sentido, se encuentra acreditado que los asaltantes ingresaron al lugar por la vía violenta, portando lo que se supone eran armas de fuego, con las cuales intimidaron a los presentes en el lugar para, en un principio, despojarlos de sus bienes.
“Pero, además, en la ejecución del hurto y con el ánimo de obtener impunidad, obligaron a esas mismas personas, amarradas y encerradas en una habitación, a permanecer en el lugar, sin posibilidad de auxilio ni capacidad de locomoción alguna, para así poder abandonar la zona sin dificultades. “Esto último advierte la Corte, representa sin lugar a dudas una clara y efectiva afectación de la libertad respecto de quienes se vieron impelidos, amarrados y encerrados, a permanecer por más de dos horas en el lugar, con la consecuente zozobra y afectación sicológica que ello apareja, efectos concretos que de ninguna manera pueden confundirse con el meramente patrimonial representado en el hurto.
“Huelga anotar, como ya lo ha reiterado de manera pacífica la Corte en hecho similares, que la naturaleza del secuestro y el daño cobijado por este, no implica indispensable que la afectación de la libertad opere por días o periodos amplios, pues, se repite, el delito comporta real y concreta limitación de la libertad y capacidad de locomoción de las víctimas”. 29 CSJ AP3103-2018.
Reiterada en SP1674-2021, rad. 55358, de 05 de mayo 2021, M.P.: Gerson Chaverra Castro. 110016000013202002492 01 Erick Rosales Miranda, Joel Stiwar Guerrero Cardenal y Pablo Emilio Pérez Leal Secuestro, hurto calificado y agravado y lesiones personales Como viene de verse, es claro que en casos como el aquí investigado la Sala ha señalado que no opera el principio de consunción como criterio en el marco del concurso aparente de delitos, en cuanto los delitos de hurto y secuestro concursan de manera efectiva”30.
Conforme a tales lineamientos, en el presente asunto, las víctimas fueron claras en referir que el propósito de los encartados era apropiarse de cuatro millones de pesos que presuntamente guardaban las agraviadas en su residencia, de manera que, utilizaron el secuestro como medio para lograr su cometido, al amarrar a las dos mujeres en su inmueble por aproximadamente veinte minutos, anulando su libertad, para que estas entreguen los valores pecuniarios.
En efecto, las testigos manifestaron que, de manera insistente, los encartados les exigían las sumas de dinero e incluso, inspeccionaron la residencia en busca del efectivo que, al parecer, estas guardaban en el inmueble. Conforme a ese contexto, aun cuando la privación de la libertad fue el instrumento utilizado para hurtar las sumas de dinero en comento, como se reseñó en líneas precedentes, esta circunstancia no descarta la ocurrencia del delito de secuestro, si se tiene en cuenta que, los acriminados impidieron la libre de locomoción de las afectadas.
Entonces, no le asiste razón al defensor al indicar que no se configuró el delito de secuestro simple, puesto que, a su juicio, estas no fueron inmovilizadas, se pararon de la 30 CSJ AP2245-2021, rad. 56300, de 9 de junio de 2021, M.P.: Luis Antonio Hernández Barbosa. 110016000013202002492 01 Erick Rosales Miranda, Joel Stiwar Guerrero Cardenal y Pablo Emilio Pérez Leal Secuestro, hurto calificado y agravado y lesiones personales habitación en la que se encontraban y se desplazaron por el inmueble.
De cara al reparo formulado, basta con escuchar las declaraciones de las agraviadas para verificar que, lejos de poderse mover libremente al interior de su residencia, estas fueron amarradas de sus extremidades superiores, amenazadas con, lo que se creía, era un arma de fuego y encerradas en una habitación mientras los implicados buscaban la suma de dinero.
Acerca de lo expuesto, Karla Joselyn Guzmán Molina, indicó que, uno de los implicados le exigió la caja del celular que previamente habían tomado consigo, por lo que, junto con el agresor, se desplazó a otra habitación, el encartado tomó el objeto y retornaron nuevamente al cuarto en el que inicialmente se encontraban, movimiento que, de manera evidente, no se produjo por su propia voluntad, al tiempo que, derivó de las continuas coacciones ejercidas por los acriminados por encontrar el dinero y objetos de valor.
Bajo esa senda de pensamiento, yerra el defensor cuando afirma que sus representados no cometieron el injusto atentatorio contra la libertad individual, toda vez que, se itera, ROSALES MIRANDA, GUERRERO CARDENAL y PÉREZ LEAL, retuvieron a las víctimas y les exigieron la entrega de una suma de dinero y en aras de cumplir con su cometido, las amenazaron con un arma de fogueo y les amarraron sus manos. 110016000013202002492 01 Erick Rosales Miranda, Joel Stiwar Guerrero Cardenal y Pablo Emilio Pérez Leal Secuestro, hurto calificado y agravado y lesiones personales Así las cosas, es claro que los incriminados agotaron el punible bajo estudio, ya que, se itera, el momento consumativo del reato se presenta cuando el sujeto agente arrebata, sustrae, retiene u oculta a una persona.
Por todo lo anteriormente expuesto, la Fiscalía General de la Nación arrimó al debate suficientes medios de conocimiento que acreditan la materialidad del delito de secuestro simple y la responsabilidad penal de los procesados. Ahora, recuérdese que, el juez de primera instancia condenó a los procesados por el delito de lesiones personales y eliminó la causal de agravación endilgada por la Fiscalía General de la Nación, puesto que, no se indicó el supuesto de hecho de la norma que se ajustaba al caso concreto.
Acerca de lo expuesto, el órgano de cierre en materia penal, ha precisado que, el sistema penal acusatorio se rige por el principio de congruencia, es decir, el núcleo fáctico y jurídico endilgado por el ente de investigación penal al procesado, en la imputación y la acusación, deberá mantenerse en la sentencia. Con todo, la jurisprudencia especializada ha referido que, es posible variar la calificación jurídica en dicha providencia, siempre que se cumplan unas condiciones, puntualmente ha determinado: “11.
En realidad, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido sólida en torno a que el juez puede apartarse del nomen iuris establecido por la Fiscalía, incluso cuando no corresponda al mismo título, capítulo y bien jurídico tutelado y, como consecuencia, proferir una condena por un tipo penal diferente, 110016000013202002492 01 Erick Rosales Miranda, Joel Stiwar Guerrero Cardenal y Pablo Emilio Pérez Leal Secuestro, hurto calificado y agravado y lesiones personales siempre y cuando no se vulneren derechos de las partes e intervinientes, se respete el núcleo fáctico de la acusación y la modificación resulte favorable a los intereses del procesado (cfr. CSJ SP352-2021, rad. 52857;
CSJ SP4088-2020, rad. 55745; CSJ SP368-2020, rad. 51094; CSJ SP 3580-2018, rad. 46227 y CSJ SP17352-2016, rad. 45589, entre muchas otras). 12. También ha sostenido que esa mutación en la calificación impacta en la contabilización de la prescripción (cfr. CSJ SP4867-2020, rad. 57248; CSJ SP4318-2019, rad. 54261; CSJ SP1538-2019, rad. 49687 y CSJ SP, 5 mar. 1996, rad. 8336, entre otras) y en la comprobación de los requisitos de procesabilidad y procedibilidad de la acción penal, tarea que corresponde cumplir al juez.
De allí que, si se acusó por un delito perseguible de oficio, pero se condena -por razón de la variación judicial- por uno querellable, corresponde al juzgador verificar las aludidas formalidades, en concreto, las previstas en los artículos 71, 73 y 522 del Código de Procedimiento Penal de 2004 (cfr. CSJ AP1528- 2021, rad. 55252; CSJ SP1283-2019, rad. 49560 y CSJ SP7343- 2017, rad. 47046).
Ello por cuanto la querella es una condición de procesabilidad de la acción penal (artículo 70 del estatuto adjetivo). Así, en reciente ocasión (CSJ SP197-2021, rad. 55371), donde la procesada fue acusada por cohecho propio, pero el Tribunal transformó la calificación y la condenó por asesoramiento y otras actuaciones ilegales, la Corte subrayó: No obstante, frente al panorama creado por la correcta tipificación de la conducta, la Sala encuentra que no se satisficieron dentro del trámite adelantado los requisitos de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal por el delito de asesoramiento ilegal, esto es, la presentación de una querella y el agotamiento de una diligencia de conciliación, de acuerdo con los artículos 70 y 522 de la Ley 906 de 2004”31.
Conforme a tales lineamientos, al eliminar la causal de agravación del delito de lesiones personales, le correspondía al juez de primera instancia, verificar los requisitos de procedibilidad para ese injusto, vale decir, si requería querella y conciliación y si estas etapas se agotaron en el caso concreto. 31 CSJ SP3608-2021, rad. 59422, de 18 de agosto de 2021, M.P.: Eyder Patiño Cabrera. 110016000013202002492 01 Erick Rosales Miranda, Joel Stiwar Guerrero Cardenal y Pablo Emilio Pérez Leal Secuestro, hurto calificado y agravado y lesiones personales Véase que, el artículo 74 de la Ley 906 de 2004, prevé que son ilícitos querellables, entre otros, las lesiones personales sin secuelas cuya incapacidad sea inferior a sesenta días, supuesto de hecho que se ajusta al caso concreto, en tanto la Fiscalía General de la Nación imputó y acusó a los acriminados por el artículo 111 e inciso 1° del artículo 112 del Código Penal, por cuanto las agraviadas recibieron incapacidades médicas de cinco y ocho días.
En ese orden de ideas, ante el cambio de calificación jurídica efectuado por la autoridad judicial de primera instancia, al eliminar la causal de incremento punitivo, procede esta Corporación a verificar si se cumplieron con las condiciones procesabilidad y procedibilidad para adelantar las actuaciones por este reato. En primer lugar, como se indicó, el delito de lesiones personales requiere de la interposición de querella; así, aun cuando en el sub lite, no se presentó esta condición en estricto sentido, la víctima Karla Joselyn Guzmán Molina, interpuso denuncia que, de acuerdo con la jurisprudencia especializada32, se puede equiparar a esta exigencia prevista en la ley penal.
En efecto, el artículo 73 del Código de Procedimiento Penal, contempla que el término de caducidad de la querella corresponde a los seis meses siguientes a la comisión de la conducta punible, salvo que el interesado por razones de caso fortuito o fuerza mayor no conozca la ocurrencia del ilícito, 32 CSJ SP3608-2021, rad. 59422, de 18 de agosto de 2021, M.P.: Eyder Patiño Cabrera. 110016000013202002492 01 Erick Rosales Miranda, Joel Stiwar Guerrero Cardenal y Pablo Emilio Pérez Leal Secuestro, hurto calificado y agravado y lesiones personales evento en el que el plazo se contabilizará desde que estas circunstancias se superen.
Bajo ese entendido, en el presente asunto, se tiene que la denuncia interpuesta por la agraviada data del 28 de mayo de 2020, es decir, el mismo día en que se produjeron los hechos materia de juzgamiento, por manera que, se cumple con esta exigencia. En segundo lugar, el artículo 522 de la Ley 906 de 2004, dispone que “la conciliación se surtirá obligatoriamente y como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal, cuando se trate de delitos querellables, ante el fiscal que corresponda, o en un centro de conciliación o ante un conciliador reconocido como tal”.
Así pues, en el presente asunto no se agotó este requisito, en tanto en el expediente no obra constancia que se haya adelantado intento de conciliación entre las agraviadas y los agresores, yerro que invalida parcialmente el trámite surtido. Sobre el particular, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, enseña: (i) Por regla general, la Fiscalía General de la Nación, una vez tenga noticia de la ocurrencia de un hecho que revista las características de un delito, debe adelantar el ejercicio de la acción penal por su propia iniciativa (principio de oficiosidad).
(ii) Excepcionalmente, por diversos motivos político–criminales, la Ley 906 de 2004 condicionó la persecución estatal a la voluntad que en ese sentido manifieste el afectado con la conducta (principio dispositivo), situación que se hace palpable en lo 110016000013202002492 01 Erick Rosales Miranda, Joel Stiwar Guerrero Cardenal y Pablo Emilio Pérez Leal Secuestro, hurto calificado y agravado y lesiones personales relacionado con conductas que afectan intereses privados.
Por ello, en el artículo 74 se instituyó la querella como condición indispensable para la activación de la jurisdicción penal, excepto cuando el sujeto pasivo sea un menor de edad. (iii) En tanto, la querella se erige como presupuesto de activación de la jurisdicción penal, debe reunir unas exigencias mínimas, establecidas por el legislador procedimental, así: a) ha de ser oportuna (artículo 73), esto es, formularse dentro de los seis meses siguientes a la comisión del delito, o al enteramiento del mismo por el legitimado, si es que antes no lo tuvo por fuerza mayor o caso fortuito; de lo contrario, se producirá la extinción de la acción penal por caducidad (artículo 77); b) debe ser presentada por el querellante legítimo (criterio de legitimación), en términos generales, por el sujeto pasivo del delito, amén de todos los enunciados en el artículo 71; c) ha de contener una «relación detallada de los hechos» conocidos por el interesado, supuesto fáctico a verificar por la autoridad judicial, en orden a establecer si reviste o no las características objetivas de una conducta punible (artículo 69); y d) un criterio de autocomposición del conflicto (artículo 522), traducido en la obligatoriedad (de ahí que, para algunos, suene paradójico hablar de autocomposición) de surtir una diligencia de conciliación que, dependiendo de su resultado, permitirá archivar las diligencias (en caso de existir acuerdo, o ante la inasistencia injustificada del querellante, situación que la ley entiende como desistimiento de la pretensión), o ejercer la acción penal (si la conciliación no fuere exitosa, o si es el querellado quien injustificadamente no asiste a la convocatoria).
(iv) En tratándose de los delitos querellables, la viabilidad del inicio del proceso a partir de la audiencia de formulación de imputación se supedita a que el juez de garantías ante quien se realiza dicho acto, a través de un estricto control judicial, verifique la concurrencia de los anteriores presupuestos de validez que le permiten adquirir competencia e intervenir válidamente (Cfr. CSJ SP, 15 may. 2013, rad. 39929 y CSJ AP, 23 sep. 2008, rad. 29445).
(v) Llegado el caso que en la audiencia de imputación se omita la obligatoria comprobación de las condiciones de procesabilidad, será el juez de conocimiento a quien corresponda hacerlo en la fase de saneamiento del proceso (durante la formulación de acusación). De hecho, en casos extremos en donde los procesos avancen más allá de la acusación sin que hubiese certidumbre sobre la concurrencia de las condiciones de procesabilidad, tal verificación corresponderá hacerla al juez de primera o de segunda instancias –inclusive a este tribunal de casación–, apenas se advierta su omisión. (vi) Por último, a pesar de no constituir el tema de prueba 110016000013202002492 01 Erick Rosales Miranda, Joel Stiwar Guerrero Cardenal y Pablo Emilio Pérez Leal Secuestro, hurto calificado y agravado y lesiones personales en juicio oral, por cuanto no versan sobre los presupuestos de la responsabilidad penal, la querella y la conciliación previa contienen unas bases fácticas, cuyo conocimiento en el proceso es indispensable con miras a verificar la validez de la actuación.33 (Las negrillas son del texto).
De ahí que, acogiendo la línea de solución que, en asuntos de contornos similares al que ocupa la atención de la Sala ha conocido la alta Corporación, se declarará la nulidad parcial de las actuaciones en lo relativo al delito de lesiones personales desde la audiencia de formulación de imputación, en aras de cumplir el debido proceso con el agotamiento de la audiencia de conciliación, en los términos del artículo 522 del Código de Procedimiento Penal.
En ese sentido, se debe redosificar la pena impuesta a los acriminados y eliminar el incremento de seis meses efectuado por el operador judicial de primer grado por este reato. Corolario de lo anterior, se impone revocar parcialmente la sentencia de primera instancia proferida el 27 de enero de 2022, por el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, y condenar a PABLO EMILIO PÉREZ LEAL, ERICK ROSALES MIRANDA y JOEL STIWAR GUERRERO CARDENAL, como autores del delito de secuestro simple, hurto calificado y agravado e imponer la pena de doscientos dieciséis (216) meses de prisión. Es así como, ante la declaratoria de nulidad parcial, se ordenará a la Fiscalía General de la Nación, materializar la 33 CSJ SP7343–2017, 24 may. 2017, rad. 47046 (reiterada en CSJ SP4471 – 2020). 110016000013202002492 01 Erick Rosales Miranda, Joel Stiwar Guerrero Cardenal y Pablo Emilio Pérez Leal Secuestro, hurto calificado y agravado y lesiones personales ruptura de la unidad procesal respecto la actuación sobre la que se predica la invalidez.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1º NEGAR la solicitud de nulidad deprecada por el defensor de PABLO EMILIO PÉREZ LEAL, de conformidad con la parte motiva de este proveído. 2° DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de todo lo actuado en lo atinente al delito de lesiones personales, desde la audiencia de formulación de imputación de 29 de mayo de 2020, inclusive. 3° ORDENAR a la Fiscalía General de la Nación materializar la ruptura de la unidad procesal respecto la actuación sobre la que se predica la nulidad y llevar a cabo la conciliación preprocesal como requisito de procedibilidad, para el ejercicio de la acción penal. 4° REVOCAR PARCIALMENTE el ordinal primero de la sentencia proferida el 27 de enero de 2022, por el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá y CONDENAR a ERICK ROSALES MIRANDA, JOEL STIWAR GUERRERO CARDENAL y PABLO EMILIO PÉREZ LEAL, identificados con las cédulas 25.632.976, 26.765.409 y 110016000013202002492 01 Erick Rosales Miranda, Joel Stiwar Guerrero Cardenal y Pablo Emilio Pérez Leal Secuestro, hurto calificado y agravado y lesiones personales 30.163.762 de Venezuela, respectivamente, por los delitos de secuestro simple y hurto calificado y agravado, a la pena privativa de la libertad de doscientos dieciséis (216) meses de prisión, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. 5º CONFIRMAR en lo restante el proveído objeto de apelación. 6° INDICAR que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Notifíquese, cúmplase y devuélvase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUAREZ Magistrado