1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA DE DECISIÓN PENAL ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ Magistrada Ponente Radicación 11 001 60 00 017 2018 04006 01 Acusado José Fernando Fernández Florián Delito Violencia intrafamiliar agravada Motivo Apelación sentencia Decisión Revoca y declara prescrita acción penal Aprobado Acta n°. 070 Fecha Bogotá, veinte (20) de octubre de dos mil veintitrés (2023) ASUNTO POR RESOLVER Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la defensa de JOSÉ FERNANDO FERNÁNDEZ FLORIÁN, contra la sentencia emitida el 10 de mayo de 2021, por el Juzgado 28 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual fue condenado por el delito de violencia intrafamiliar agravada.
Radicado: 11 001 60 00 012 2022 51747 01 Acusado: José Fernando Fernández Florián 2 ANTECEDENTES Por ser pertinentes para la resolución del caso, la Sala los relacionará como fueron registrados por la Fiscalía General de la Nación, en el escrito de acusación del cual corrió traslado a JOSÉ FERNANDO FERNÁNDEZ FLORÍAN: Da cuenta este proceso que JOSÉ FERNANDO FERNÁNDEZ FLORIÁN y MARIBEL CHÁVEZ TÉLLZ convivieron en unión libre y de esta unión nacieron JONATHAN FERNANDO y LEIDY JOHANA FERNÁNDEZ CHÁVEZ quienes cuentan con 28 y 34 años de edad respectivamente.
En su denuncia inicial MARIBEL CHÁVEZ TÉLLEZ informó que reside en la transversal 85 número 64H 29 barrio la Isabela de la Localidad de Engativá y a pesar de que se separó de JOSÉ FERNANDO FERNÁNDEZ FLORIÁN en el año 2016, comparten el mismo apartamento, pero cada uno ocupa una habitación separada. Que JOSÉ FERNANDO le envía mensajes por WhatsApp en los que los que le dice que es una perra, que la va a matar porque es una vagabunda y que le va a matar todos los mozos que tiene; además que la ha agredido físicamente por toda su vida, pero nunca lo había denunciado.
También señaló que siendo aproximadamente las 4:00 de la tarde del día 23 de marzo de 2018, ella se encontraba en el salón de belleza del barrio la Estrada de esta ciudad y parqueó su motocicleta frente a la droguería ubicada en la calle 68 número 69K 07 de propiedad del señor ALDEMAR PEÑA OLMOS, por lo que JOSÉ FERNANDO la llamó y le exigió que estuviera temprano en su casa porque necesitaba hablar con ella pero que también estuviera su hija LEIDY JOHANNA para que le sirviera de testigo, pues ella estaba andando con el perro de la droguería y seguidamente le envió mensajes amenazantes por WhatsApp.
Que MARIBEL se fue para la casa de LEIDY JOHANNA ubicada en la Radicado: 11 001 60 00 012 2022 51747 01 Acusado: José Fernando Fernández Florián 3 transversal 85 número 64H 29 del mismo barrio la Isabela y allí también llegó JOSÉ FERNÁNDO, quien de inmediato la trató soezmente y nuevamente la amenazó de muerte, por lo que MARIBEL tuvo que quedarse esa noche allí y al día siguiente esperar que JOSÉ FERNANDO saliera de su apartamento para poder entrar a cambiarse y sacar ropa, pero poco más tarde recibió otros mensajes por WhatsApp en los que JOSÉ FERNANDO le dijo que estaba frente a la droguería de ALDEMAR PEÑA OLMOS esperándolo para matarlo y fue tanto así que ALDEMAR no pudo abrir su negocio ese día. Finalmente, señaló MARIBEL CHÁVEZ TÉLLEZ que, aún puesta la denuncia ante la comisaría de familia, no ha dejado de recibir mensajes por parte de JOSÉ FERNANDO donde le dice que si la llega a ver con alguien la va a matar; además la persigue en carro a donde quiera que vaya.
ACTUACIÓN PROCESAL Por los anteriores hechos, el 17 de septiembre de 2019 la Fiscalía corrió traslado del escrito de acusación a JOSÉ FERNANDO FERNÁNDEZ FLORIÁN, endilgándole la autoría del punible de violencia intrafamiliar agravada (art. 229, incisos 1º y 2º del Código Penal), cargos que no aceptó. La audiencia concentrada se realizó el 4 de noviembre de 2020 y el juicio el 26 de abril de 2021, a cuya culminación la juez anunció sentido de fallo de carácter condenatorio.
Seguidamente se adelantó el trámite previsto en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal. El 10 de mayo de 2021, la juez leyó la sentencia, recurrida por el acusado y la defensa técnica, a cuya resolución se apresta la Sala. Radicado: 11 001 60 00 012 2022 51747 01 Acusado: José Fernando Fernández Florián 4 LA DECISIÓN APELADA Consideró la funcionaria a quo que se arribó al grado de conocimiento exigido por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, puesto que las pruebas practicadas en el juicio dieron cuenta de la configuración del delito de violencia intrafamiliar agravada, así como de la responsabilidad de JOSÉ FERNANDO FERNÁNDEZ FLORIÁN en su ejecución. Se remitió al testimonio de la víctima, quien refirió haber sido agredida verbal, física y psicológicamente por el prenombrado durante todo el tiempo de su convivencia, precisando que i) le impedía trabajar o le hacía perder sus trabajos por escándalos de celos; ii) le imponía horarios de llegada; iii) no le permitía hacer amistad con personas de sexo masculino; iv) la agredía con palabras insultantes; v) la violentaba físicamente; vi) ejercía dominio económico en su contra; vi) amenazaba su vida e integridad personal, generándole temor de salir a la calle, vi) mantenía control permanente sobre ella con agresiones, tratos crueles y degradantes.
Manifestaciones que encontraron corroboración en la declaración de la perito Rocío Pérez, quien en la valoración psicológica forense realizada a Maribel Chávez Téllez, estableció que la examinada padeció abuso físico, verbal y psicológico por parte de JOSÉ FERNANDO FERNÁNDEZ FLORIÁN, quien le generó sintomatología caracterizada por Radicado: 11 001 60 00 012 2022 51747 01 Acusado: José Fernando Fernández Florián 5 sentimientos de soledad, tristeza, aflicción, pensamientos de muerte, sensación de perder el control, llanto constante y de fácil inicio, además de temor hacia él y frente a la ocurrencia de nuevos eventos de ese tipo, por conductas de hipervigilancia dado el acecho que el denunciado ejercía hacia ella.
Frente a la acreditación del agravante endilgado, quedó demostrado que durante la relación de pareja existió un claro e inequívoco contexto de violencia de género, evidenciándose el desequilibrio de poder entre JOSÉ FERNANDO FERNÁNDEZ y su pareja, debido a la capacidad económica, las constantes agresiones y discriminación por su condición de mujer, siendo considerada inferior y cosificada para hacerla ver como de propiedad y dominio de su pareja quien tomaba unilateralmente las decisiones familiares, incluso las relacionadas con el desarrollo personal de su compañera, al punto de determinar si le permitía o no laborar.
Conforme con lo anterior, consideró demostrados los presupuestos para proferir sentencia condenatoria en contra del acusado, como autor del delito de violencia intrafamiliar agravada, imponiéndole en consecuencia, la pena principal de noventa y seis (96) meses de prisión, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la sanción privativa de la libertad; además de la prohibición de comunicarse con la víctima y el deber de asumir el costo de la atención y asistencia psicológica que ella requiriera.
Radicado: 11 001 60 00 012 2022 51747 01 Acusado: José Fernando Fernández Florián 6 Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, disponiendo que se librara orden de captura inmediata. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO El defensor depreca la nulidad de la actuación «hasta la audiencia concentrada», por vulneración a los derechos de defensa y debido proceso.
Subsidiariamente reclama la variación de la tipificación de la conducta de violencia intrafamiliar agravada a la de lesiones personales, así como la reducción de la pena a setenta y dos (72) meses de prisión. En sustento de su petición, sostiene que la actuación seguida en contra de su prohijado se adelantó bajo los lineamientos de la Ley 1826 de 2017, corriéndose traslado del escrito de acusación el «20 de septiembre de 2019», diligencia en la que JOSÉ FERNANDO FERNÁNDEZ FLORÍAN fue asistido por un defensor público.
Las diligencias fueron repartidas al Juzgado 28 Penal Municipal de Conocimiento, despacho que fijó el 22 de enero de 2020 para la realización de la audiencia concentrada, la cual fue notificada a JOSÉ FERNANDO FERNÁNDEZ FLORIÁN vía mensaje de texto al celular 321-3520781, sin embargo, no se realizó por la falta de comparecencia de la defensa.
Radicado: 11 001 60 00 012 2022 51747 01 Acusado: José Fernando Fernández Florián 7 Tras aplazamientos adicionales del 30 de marzo y 10 de julio de 2020, la diligencia se llevó a cabo el 4 de noviembre de esa anualidad con la participación de otro abogado de la defensoría del pueblo, sin la presencia del acusado, a quien no se le comunicó en debida forma.
La audiencia de juicio se celebró el 26 de abril de 2021, a la que tampoco fue convocado el acusado, precisando que cuando se corrió traslado del escrito de acusación, este informó que su dirección era la misma en la que habrían ocurrido los hechos y que compartía con la víctima, transversal 85 no 64H-29. Señala que para la época en que se programó la audiencia de marzo de 2020, su poderdante cambió de domicilio a la calle 64H bis no 85-34, barrio La Isabela, razón por la cual no conoció de las citaciones realizadas por el centro de servicios judiciales.
Frente a la nulidad por vulneración al derecho a la defensa, considera que, aunque a su prohijado se le designó un defensor público que lo asistió en la diligencia de traslado de la acusación y luego otro para la audiencia concentrada y de juicio, este último no tuvo contacto con él y limitó su actuación a la comparecencia a la audiencia concentrada, sin realizar ninguna argumentación defensiva, ni elementos materiales para descubrir.
Considera que quien para ese momento ejerció la defensa, debió solicitar los testimonios de los hijos en común Radicado: 11 001 60 00 012 2022 51747 01 Acusado: José Fernando Fernández Florián 8 de la víctima y el acusado, así como de los familiares mencionados en la denuncia, también formular preguntas sobre el relato de la víctima y su situación económica, y de «la relación pormenorizada del posible núcleo familiar», o en su defecto solicitar el aplazamiento de la diligencia para contactar al acusado.
Sobre la materialidad de la conducta punible, aduce que para el día de los hechos y según el relato de la víctima, desde hacía más de dos años no había convivencia ni vínculo marital entre los implicados, por tanto, no se tipifica la conducta de violencia intrafamiliar agravada enrostrada a JOSÉ FERNANDO FERNÁNDEZ FLORIÁN, sino la de lesiones personales.
Asimismo, repara en la dosificación de la pena dado que la juez a quo partió del segundo cuarto punitivo, basándose en el criterio de la mayor o menor gravedad de la conducta en atención a las manifestaciones de la víctima, las cuales, dice, no fueron probadas. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Corporación ostenta la competencia para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado, contra el fallo proferido el 10 de mayo de 2021, de conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, por cuanto versa sobre sentencia emitida en primera instancia por el Juzgado 28 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá. Radicado: 11 001 60 00 012 2022 51747 01 Acusado: José Fernando Fernández Florián 9 A fin de responder los planteamientos del impugnante, la Sala abordará los siguientes temas: (i) los principios de tipicidad y legalidad;
(ii) la naturaleza del delito de violencia intrafamiliar y (iii) el caso concreto, acápite dentro del cual se asumirá la valoración de los argumentos expuestos por el defensor y si tienen la potencialidad de mutar la sentencia de primera instancia. (i) Los principios de tipicidad y legalidad El inciso 1º del artículo 6º de la Ley 599 de 2000, consagra que nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
La preexistencia de la norma también se aplica para el reenvío en materia de tipos penales en blanco. Por su parte, el artículo 10 del Código Penal establece que La ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal. En los tipos de omisión también el deber tendrá que estar consagrado y delimitado claramente en la Constitución Política o en la ley.
(Subrayado de la Sala). Mandatos penales de orden sustancial y procesal componentes del debido proceso judicial previsto como un derecho fundamental en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia: Radicado: 11 001 60 00 012 2022 51747 01 Acusado: José Fernando Fernández Florián 10 Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Sobre la tipicidad como elemento esencial de la conducta punible, sostuvo recientemente la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que …[J]unto con la antijuridicidad y la culpabilidad (artículo 9 C.P.) encuentra su justificación en el principio de legalidad de los delitos y las penas, según el cual nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, prohibiendo además, la aplicación de la llamada analogía in malam partem, (artículos 29 de la Constitución Política, 6º del C.P. y 6º del C.P.P) –aspecto importante que coadyuva en la resolución del actual problema jurídico— El principio de legalidad ordena que no debe haber delitos sin que previamente estén definidos en la ley de manera clara e inequívoca, y ello es así por cuanto un Estado Social de Derecho “debe proteger al individuo no solo mediante el derecho penal, sino también del derecho penal.
Es decir, que el ordenamiento jurídico no solo ha de disponer de métodos y medios adecuados para la prevención del delito, sino que también ha de imponer límites al empleo de la potestad punitiva, para que el ciudadano no quede desprotegido y a merced de una intervención arbitraria y excesiva del «Estado Leviatán»”1 (CSJ SP263-2023 10 jul.
Rad.53862). «1 Roxin, Claus. Derecho Penal, Parte General, Tomo I. Ed. Civitas. Pag. 137» Radicado: 11 001 60 00 012 2022 51747 01 Acusado: José Fernando Fernández Florián 11 De manera que aunque el legislador cuenta con la potestad de configurar delitos, en materia penal esa facultad está sometida a la claridad y concreción para que los tipos penales sean unívocos y la definición de la conducta relevante para el derecho penal sea precisa, por ello, la configuración legislativa es poder y límite del Estado, pues …Expresa la potestad del Estado para sancionar conductas que en su parecer merecen reproche penal por su gravedad en el ordenamiento social, pero es también su propia barrera para que únicamente se castigue a quien realice los comportamientos censurables bajo las estrictas circunstancias descritas por el legislador, no otras ni algunas parecidas, sino solo aquellas que se ajusten a la adecuación típica previamente señalada por el legislador.
De contera, se garantiza la seguridad jurídica en sus asociados, quienes conociendo previamente la ley penal están en capacidad como ciudadanos libres en una democracia para determinar su comportamiento. (Ib.) Es así como el derecho penal ha sido considerado un instrumento invasivo para el mantenimiento de la convivencia social, en tanto impone sanciones a los coasociados que incurren en los comportamientos que el legislador previamente ha establecido como conductas delictivas, siendo, en consecuencia inviable, que una persona sea sometida a un tipo penal o descripción típica creados con posterioridad a su comportamiento.
(ii) Del delito de violencia intrafamiliar Radicado: 11 001 60 00 012 2022 51747 01 Acusado: José Fernando Fernández Florián 12 Para la fecha en que ocurrieron los hechos (23 de marzo de 2018), el delito por el que se procede se hallaba tipificado en el artículo 229 del Código Penal, modificado por el artículo 33 de la Ley 1142 de 2007: El que maltrate física o sicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.
La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, una mujer, una persona mayor de sesenta y cinco (65) años o que se encuentre en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión. (…) Es un tipo penal subsidiario en tanto se estructura siempre que no constituya delito sancionado con pena mayor, protege el bien jurídico de la unidad familiar y la conducta punible se actualiza con el verbo rector maltratar física o sicológicamente, entendiendo por maltrato agresiones verbales, actos de intimidación o degradación y todo trato que menoscabe la dignidad humana, como lo ha sostenido la Corte Constitucional.
(CC C-368 de 2014). Los sujetos activo y pasivo son cualificados, por cuanto deben hacer parte del mismo núcleo familiar, concepto que se predica no solamente del ligamen natural o jurídico entre personas, sino de las que de manera voluntaria y responsable deciden conformarla, como los cónyuges o compañeros permanentes, tal como lo preceptúa el artículo 2°, literal a), Radicado: 11 001 60 00 012 2022 51747 01 Acusado: José Fernando Fernández Florián 13 de Ley 294 de 19962, vigente para el momento de los hechos materia de juicio.
En cuanto al ingrediente normativo referente al núcleo familiar, no debe interpretarse estrictamente en función de la descripción que del concepto de familia traza el derecho civil; como lo ha entendido la Sala de Casación Penal, a efectos de la tipificación del reato estatuido en el artículo 229 sustantivo, la constatación del núcleo familiar «(…) involucra de forma insoslayable la comunidad de vida bajo un mismo techo, un hogar, delimitándose así la indeterminación que de otra manera ostentaría el injusto».
(CSJ SP, 11 jul. 2018, Rad. 48.251, reiterada en CSJ SP1538, 30 abr. 2019, Rad. 49.687). Bajo ese contexto legislativo, la Corte, al delimitar el alcance del ingrediente normativo núcleo familiar, precisó que los cónyuges y los compañeros permanentes sólo podían ser sujetos activos y pasivos del delito entre sí, cuando integraban el mismo núcleo familiar, lo cual solo ocurría si «habitan en la misma casa», situación que, explicó, no era predicable de las parejas separadas, «[l]o anterior, sin desconocer… que la relación entre hijo y padre, o hijo y madre, subsiste a las contingencias de la separación y aún si no conviven, existe el deber de configurar un mundo en común».
(CSJ SP8064–2017, 7 jun. 2017, rad. 48047). En este marco de entendimiento concluyó que cuando la agresión se presentaba entre parejas que habían dejado de 2 Por la cual se desarrolla el artículo 42 de la Constitución Política y se dictan normas para prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar. Radicado: 11 001 60 00 012 2022 51747 01 Acusado: José Fernando Fernández Florián 14 convivir, así tuvieran hijos en común, se estructuraba el delito de lesiones personales y no el descrito en el artículo 229 del Código Penal.
Lo anterior permite precisar, que uno es el concepto de familia que los artículos 42 de la Carta Política y 2 de la Ley 294 de 1996 contemplan, y otro, el de “núcleo familiar” que para efectos penales permite, en sede de tipicidad, determinar cuando el maltrato físico o sicológico entre sus miembros constituye violencia intrafamiliar.
Esta línea jurisprudencial perdió vigencia en virtud de la ampliación del marco de protección de la norma, acogida por el artículo 1° de la Ley 1959 de 2019, que modificó el artículo 229 del estatuto punitivo, cuya descripción normativa actual, es: Artículo 229. Violencia intrafamiliar. El que maltrate física o psicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.
La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, adolescente, una mujer, una persona mayor de sesenta (60) años, o que se encuentre en situación de discapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión o en cualquier condición de inferioridad.
Cuando el responsable tenga antecedentes penales por el delito de violencia intrafamiliar o por haber cometido alguno de los delitos previstos en el libro segundo, Títulos I y IV del Código Penal contra un miembro de su núcleo familiar dentro de los diez (10) años Radicado: 11 001 60 00 012 2022 51747 01 Acusado: José Fernando Fernández Florián 15 anteriores a la ocurrencia del nuevo hecho, el sentenciador impondrá la pena dentro del cuarto máximo del ámbito punitivo de movilidad respectivo.
Parágrafo 1°. A la misma pena quedará sometido3 quien sin ser parte del núcleo familiar realice las conductas descritas en el tipo penal previsto en este artículo contra[:] a) Los cónyuges o compañeros permanentes, aunque se hubieren separado o divorciado. b) El padre y la madre de familia, aun cuando no convivan en el mismo hogar, si el maltrato se dirige contra el otro progenitor. c) Quien, no siendo miembro del núcleo familiar, sea encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia en su domicilio, residencia o cualquier lugar en el que se realice la conducta. d) Las personas con las que se sostienen o hayan sostenido relaciones extramatrimoniales de carácter permanente que se caractericen por una clara e inequívoca vocación de estabilidad.
Parágrafo 2°. A la misma pena quedará sometido quien, no siendo miembro del núcleo familiar, sea encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia y realice alguna de las conductas descritas en el presente artículo. Con ocasión de esta variación normativa, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia CSJ SP5392–2019, 4 dic. 2019, rad. 53393, al referirse al punible bajo examen, explicó que: 3 El resaltado en negrillas no se encuentran en el texto original, lo hace la Sala para enfatizar.
Radicado: 11 001 60 00 012 2022 51747 01 Acusado: José Fernando Fernández Florián 16 [e]l legislador decidió ampliar los sujetos que pueden ser considerados agresores y víctimas del delito de violencia intrafamiliar, en tanto no es imperioso que pertenezcan al mismo núcleo familiar, como tampoco que convivan o cohabiten. Por consiguiente, el ingrediente “convivencia”, en los términos especificados por la Sala para la tipificación de ese reato, es hoy inoperante a la luz de la nueva normativa penal.
En síntesis, con la expedición de la Ley 1959 se incorporaron al tipo penal eventos no incluidos en el concepto de núcleo familiar, por lo tanto, en las nuevas hipótesis «ya no se requiere estructurar el tipo penal a partir de la pertenencia al mismo grupo familiar de los agresores y las víctimas del delito, como tampoco, de la convivencia o cohabitación de estos en el mismo domicilio» (Cfr. CSJ SP1270–2020, 10 jun. 2020, rad. 52571).
En el mismo sentido, amplió el legislador la protección por vía de la conducta denominada violencia intrafamiliar, a los cónyuges o compañeros permanentes, aunque se hubieren separado o divorciado. Es así como en el concepto de «familia» no se incluye un espacio o el lugar de convivencia o residencia de sus miembros, de manera que la condición de miembro de una familia no se pierde porque el padre y la madre se hayan divorciado o vivan en lugares diferentes (a partir de la Ley 1959 de 2019).
Por el contrario, el «núcleo familiar» …[E]s un concepto inherente a la convivencia o vida en común, en tanto que semánticamente núcleo es la formación de un todo por Radicado: 11 001 60 00 012 2022 51747 01 Acusado: José Fernando Fernández Florián 17 agregación de otros, esto es unión, fusión, cohesión por contraposición a desunión; por lo cual, es preciso entender que ese ingrediente normativo del tipo penal comprende únicamente a los integrantes de la familia que viven conjuntamente en un lugar, esto es, a quienes conviven o comparten un sitio.
(…) Desde esta perspectiva la familia es omnicomprensiva, el “núcleo familiar” es restrictivo; aquella se constituye por la sola existencia del vínculo natural o jurídico, este adicionalmente por la “convivencia”; se es familia de alguien sin necesidad de vivir con ella, pero no es posible formar parte del “núcleo familiar” si no lo integra.
(CSJ SP1538-2019. 30 abr. 2019. Rad.49687). Por último, la Corte Suprema de Justicia ha precisado que el tipo es de consumación instantánea, dado que se puede ejecutar a través de un suceso único que tenga suficiente trascendencia para lesionar de manera cierta y efectiva el bien jurídico protegido. (CSJ SP14151–2016, 5 oct. Rad. 45647).
(iii) El caso concreto Advierte la Sala que la pretensión principal del apoderado judicial de JOSÉ FERNANDO FERNÁNDEZ FLORIÁN se circunscribe a la declaratoria de nulidad; no obstante, simultáneamente propone la atipicidad de la conducta por la cual se condenó al acusado, postura esta que de prosperar haría inane cualquier pronunciamiento sobre las posibles irregularidades en el curso del proceso, razón por la cual, se abordará en primer término el estudio de los hechos jurídicamente relevantes, con miras a determinar su Radicado: 11 001 60 00 012 2022 51747 01 Acusado: José Fernando Fernández Florián 18 adecuación en la conducta típica que para el año 2018 describía el artículo 229 del Código Penal.
La Fiscalía corrió traslado de la acusación a JOSÉ FERNANDO FERNÁNDEZ FLORÍAN, como autor responsable del punible en mención, dado que Maribel Chávez Téllez denunció que el prenombrado, con quien vivió en unión libre durante varios años y es el padre de sus hijos de 28 y 34 años, la agredió verbalmente el 23 de marzo de 2018, profiriendo insultos y amenazas contra su vida, luego de que se enterara que la motocicleta de ella estaba estacionada frente a la droguería de Aldemar Peña Olmos con quien tenía una relación de amistad.
Malos tratos que eran frecuentes durante los casi 30 años de convivencia en unión marital. Precisó la acusación que JOSÉ FERNANDO FERNÁNDEZ FLORIÁN y Maribel Chávez Téllez vivían en el mismo inmueble, ubicado en el barrio La Isabela de la localidad de Engativá, en habitaciones distintas, puesto que desde el 2016 estaban separados y no tenían relación de pareja.
Frente a los hechos por los que la fiscalía acusó a JOSÉ FERNANDO FERNÁNDEZ FLORIÁN, rindió testimonio Maribel Chávez Téllez, informando que el 23 de marzo de 2018 tenía parqueada su motocicleta frente a la droguería de Aldemar Peña Olmos con quien había iniciado una amistad, situación por la cual JOSÉ FERNANDO FERNÁNDEZ FLORIÁN la llamó para tratarla mal y amenazarla de muerte, lo que motivó que se dirigiera a la residencia de su hija para Radicado: 11 001 60 00 012 2022 51747 01 Acusado: José Fernando Fernández Florián 19 enterarla de lo ocurrido a donde este llegó para insultarla y amenazarla de muerte, además de intentar golpearla, razón por la cual no pudo regresar a su casa, pues se sentía atemorizada.
La primera precisión que se impone recae en los hechos jurídicamente relevantes, dado que unos son los expuestos por la fiscalía en el escrito de acusación y otros los que ocuparon el fallo, por cuanto el juzgado tuvo en cuenta el amplio relato de Maribel Chávez Téllez sobre sus 35 años de convivencia con JOSÉ FERNANDO FERNÁNDEZ FLORIÁN, sin centrarse en las premisas fácticas objeto de reproche.
Sobre los hechos por los que se acusó a JOSÉ FERNANDO FERNÁNDEZ FLORIÁN, no se presta a equívocos que datan del 23 de marzo de 2018 cuando este agredió verbalmente a Maribel Chávez Téllez, con quien había sostenido una unión marital de hecho terminada hacía más de dos años, tal como lo reseñó la fiscalía en la acusación y recordó en el juicio a la declarante cada vez que esta emprendía el relato de otros episodios violentos.
En dos ocasiones, por lo menos, el fiscal llamó la atención de la declarante para que se centrara en los hechos denunciados, recordándole que se trataba de los sucedidos el 23 de marzo de 20184; no obstante, el juzgado centró su examen en los diversos e indeterminados episodios violentos perpetrados por JOSÉ FERNANDO FERNÁNDEZ FLORIÁN 4 Minutos 5:12 y 5:37 de la sesión del juicio realizada el 26 de abril de 2021.
Radicado: 11 001 60 00 012 2022 51747 01 Acusado: José Fernando Fernández Florián 20 en contra de Maribel Chávez Téllez, durante los 35 años de convivencia como pareja. Así, lo que la fiscalía consignó en la acusación como un contexto de violencia de género durante los 35 años de convivencia entre JOSÉ FERNANDO FERNÁNDEZ FLORIÁN y Maribel Chávez Téllez, de cara a la estructuración de la circunstancia agravante -por el hecho de ser mujer-, el juzgado de primera instancia lo convirtió en la materialidad del delito de violencia intrafamiliar atendiendo el relato que la mujer hizo durante su testimonio.
Agréguese a lo anterior, que examinó el caso bajo la perspectiva de -la unidad familiar-, pasando por alto el principio de estricta tipicidad en relación con la descripción normativa del artículo 229 del Código Penal para la época de ocurrencia de los hechos, valga recordar, 23 de marzo de 2018. Ninguna consideración realizó la juez a quo en torno a la configuración del tipo penal para el año 2018 cuando regía el original artículo 229 del estatuto punitivo, con las modificaciones incorporadas por el artículo 33 de la Ley 1142 de 2007.
En el 2018, la controversia relevante se centró en si la agresión entre exparejas configuraba violencia intrafamiliar o lesiones personales, discusión que se prolongó hasta el 20 de junio de 2019, cuando el legislador, haciendo uso del poder de configuración legislativa, con la Ley 1959 adicionó Radicado: 11 001 60 00 012 2022 51747 01 Acusado: José Fernando Fernández Florián 21 al artículo 229 del C.P. unas circunstancias que también tipifican esta conducta punible, aunque las personas no sean parte del núcleo familiar: a) Los cónyuges o compañeros permanentes, aunque se hubieren separado o divorciado.
De manera que previo al análisis de si existía o no unión familiar, debió establecer el juzgado si tratándose de personas sin vínculo de pareja que conviven bajo el mismo techo, es viable predicar la comisión del delito por el cual se acusó y condenó a JOSÉ FERNANDO FERNÁNDEZ FLORIÁN, examen que corresponde a la legislación vigente para el año 2018.
Bajo esta lógica, verifica la Sala que es un hecho probado que para el 23 de marzo de 2018 JOSÉ FERNANDO FERNANDEZ FLORÍAN y Maribel Chávez, no tenían una relación de pareja, aunque convivían en el mismo inmueble. Así lo describió insistentemente la mujer en su declaración: Fiscal: quiénes conformaban su núcleo familiar para el 23 de marzo de 2018?5 MCH: yo ya me encontraba viviendo sola con el señor FERNÁNDEZ porque mis hijos ya tenían cada uno su hogar.
(…) A una pregunta del defensor sobre el momento en el que terminó la unión marital, respondió: Pues exactamente la fecha no la tengo clara, pero eran más o menos unos seis años, llevábamos más o menos unos dos años de 5 A partir del minuto 3:34 ib. Radicado: 11 001 60 00 012 2022 51747 01 Acusado: José Fernando Fernández Florián 22 estar viviendo bajo el mismo techo pero sin ninguna relación, él en su vida, yo en la mía, él tenía un cuarto, yo tenía el otro, en el apartamento que compartíamos hasta el día de estos hechos que ya me tocó salir corriendo, eso fue el 25 de marzo de hace cuatro años6.
Surge de la información brindada por Maribel Chávez Téllez, que entre ella y el padre de sus hijos (de 34 y 27 años), no había ninguna relación, menos existía unión familiar susceptible de ser protegida por el Estado a través de las sanciones penales previstas para quienes atentan contra la armonía familiar. El vínculo con el hombre con quien mantuvo una relación marital de hecho por más de 35 años se rompió en el año 2016, es decir, por lo menos dos años antes del 23 de marzo de 2018, fecha esta en la que el contacto se circunscribía a dos personas que compartían apartamento sin interactuar, cada una confinada en su habitación, con esporádicos y breves encuentros circunstanciados en el área social del inmueble sin cruzar palabra.
Muestra adicional de la ausencia de relación de pareja, es la carencia de reglas de convivencia, en tanto asumían que era suficiente con no encontrarse y cuando lo hacían no hablaban; por ello, Maribel Chávez Téllez todas las noches llegaba y se encerraba en su habitación para no encontrárselo. 6 Minuto 28:12 ib. Radicado: 11 001 60 00 012 2022 51747 01 Acusado: José Fernando Fernández Florián 23 Ahora, no duda la Sala que el concepto de núcleo familiar no está limitado a la convivencia bajo el mismo techo; no obstante, lo que determina en este caso la ausencia de tipicidad del punible descrito en el artículo 229 del Código Penal, es la fecha en la que se produjo la agresión verbal de JOSÉ FERNANDO FERNÁNDEZ FLORIÁN, pues para el año 2018 no persistían vínculos de pareja, proyectos de vida en común, ni siquiera solidaridad y respeto, pese a que convivían bajo el mismo techo.
Precisamente porque entre JOSÉ FERNANDO FERNÁNDEZ FLORIÁN y Maribel Chávez Téllez no existía ningún vínculo familiar, esta estaba empezando una relación sentimental y buscando un apartamento cuyo canon de arrendamiento estuviera acorde a sus ingresos mensuales, mientras tanto, vivía en una habitación del inmueble en el que también residía el padre de sus hijos.
Acorde con lo expuesto, resulta errado afirmar que por compartir la misma vivienda JOSÉ FERNANDO FERNÁNDEZ y Maribel Chávez conformaban un núcleo familiar, pues entre ellos no existía trato alguno, ni interés o proyecto de vida en común, menos sentimientos de ayuda, colaboración o solidaridad. Sobre este aspecto, convivir bajo el mismo techo, precisa la Sala que a partir del año 2007, con la expedición de la ley 1142 de 20077, el legislador amplio la protección del bien jurídico del delito de violencia intrafamiliar a algunas 7 Descripción típica reiterada en el parágrafo del artículo 3° de la Ley 1850 de 2017.
Radicado: 11 001 60 00 012 2022 51747 01 Acusado: José Fernando Fernández Florián 24 personas que sin ser integrantes del núcleo familiar se encarguen del cuidado de uno o varios miembros de una familia realice la conducta. Circunstancia extraña a los hechos por los cuales la fiscalía formuló acusación. Aunque el juzgado de primera instancia fincó en diferentes decisiones de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, su conclusión de la existencia de unión familiar, su significado y la irrelevancia de convivir bajo el mismo techo, obvió establecer la similitud de las premisas fácticas de esos asuntos con el aquí resuelto.
Mientras en la sentencia proferida con el radicado 49462 (SP105-2019, 30 ene.), la Corte estudió el caso de una pareja con una relación vigente, conviviendo bajo el mismo techo; en el fallo del 22 de abril de 2020 (Rad. 47370) resolvió sobre la premisa fáctica de una separación de hecho ocurrida un mes antes de la agresión, en la que el vínculo continuaba vigente aunque el hombre se había ido de la residencia familiar días antes, al punto que la violencia física que originó el proceso tuvo relación con el desarrollo de la separación. Finalmente, en la sentencia con radicado 48047 (7 de junio de 2017), la Corte estudió el caso de una pareja con un hijo en común, que había cesado la convivencia, centrando el estudio en los conceptos de familia y unidad familiar, para concluir que para ese momento histórico, normativamente no se configuraba el delito de violencia intrafamiliar, como sucede en este evento.
Radicado: 11 001 60 00 012 2022 51747 01 Acusado: José Fernando Fernández Florián 25 Conforme con lo expuesto, ni la convivencia bajo el mismo techo es suficiente para declarar la unidad familiar, ni vivir en unidades residenciales o geográficas diferentes supone su ruptura. Será entonces, en cada caso, donde se estudie si la conducta desplegada estructura el tipo penal de violencia intrafamiliar que por supuesto incluye el examen de tipicidad objetiva y lesividad.
Ahora bien, no desconoce la Sala que Maribel Chávez Téllez relató en el juicio agresiones verbales y físicas de las que fue víctima durante los 35 años de convivencia conyugal con JOSÉ FERNANDO FERNÁNDEZ FLORIÁN; no obstante, tales episodios no fueron objeto de la acusación, tampoco delimitados en el tiempo, siendo inviable su inclusión con reproche en los hechos que ocupan el fallo ante la evidente afectación al principio de congruencia. Concluye la Sala que la conducta desplegada por JOSÉ FERNANDO FERNÁNDEZ FLORIÁN configura el delito de injuria, error en la adecuación típica que se soluciona a través de la variación de la calificación jurídica para ajustar los hechos imputados al delito que realmente se tipifica, en respeto al principio de estricta legalidad, pues se cumplen las condiciones que permiten esta solución, por cuanto la modificación se orienta hacia un delito de menor entidad y la tipicidad novedosa respeta el núcleo fáctico de la acusación, presupuesto último inamovible de la legalidad de la sentencia. Radicado: 11 001 60 00 012 2022 51747 01 Acusado: José Fernando Fernández Florián 26 Al margen de la discusión que devendría producto de la variación jurídica a un delito querellable cuyo juzgamiento depende del agotamiento de requisitos de procedibilidad (querella y conciliación), procederá la Sala a la readecuación; sin embargo, el cambio deja en evidencia que la acción penal prescribió el 17 de marzo de 2022, por cuanto el delito de injuria descrito en el artículo 220 del Código Penal, establece pena de prisión cuyo máximo es de cincuenta y cuatro (54) meses, término que se interrumpió con el traslado del escrito de acusación volviendo a contar por la mitad8, sin que pueda ser inferior de tres (art. 292 Ley 906 de 2004), ni superar los diez años9, lapso máximo que se cumplió el 17 de marzo de 2022.
Por consiguiente, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, para variar la adecuación típica de violencia intrafamiliar a injuria. Como consecuencia de esa variación, declarará la consiguiente extinción de la acción penal por prescripción, en razón de los hechos imputados a JOSÉ FERNANDO FERNÁNDEZ FLORIÁN. Deriva de lo anterior, la cancelación de cualquier anotación o medida personal que figure en contra de JOSÉ FERNANDO FERNÁNDEZ FLORIÁN en razón de este proceso.
Con tal fin, a través de la secretaría de la Sala, comuníquese 8 En los delitos enjuiciados por el trámite de la Ley 906 de 2004, la prescripción se interrumpe con la formulación de la imputación (artículo 6 de la Ley 890 de 2004). 9 Acerca de este plazo de la prescripción cuando opera con posterioridad a la formulación de imputación, ha de tenerse en cuenta los desarrollos jurisprudenciales en eventos en los que la conducta punible es cometida por un servidor público en ejercicio de sus funciones o con ocasión de las mismas.
Cfr. CSJ AP 21 oct. 2013, rad. 39611, entre otras. Radicado: 11 001 60 00 012 2022 51747 01 Acusado: José Fernando Fernández Florián 27 al juzgado que previo al archivo de la actuación deberá cancelarlas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. REVOCAR el fallo de primera instancia a efectos de declarar que los hechos atribuidos en la acusación a JOSÉ FERNANDO FERNÁNDEZ FLORÍAN, corresponden al delito de injuria y no al de violencia intrafamiliar.
SEGUNDO. DECLARAR prescrita la acción penal respecto del delito de injuria. En consecuencia, extíngase la misma.
TERCERO. ORDENAR que por conducto del juez de primera instancia se cancele todo requerimiento personal que JOSÉ FERNANDO FERNÁNDEZ FLORIÁN tenga por razón exclusiva de este proceso penal. CUARTO.- ADVERTIR que contra este fallo procede el recurso de casación, que deberá interponerse en la oportunidad prevista por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010.
Radicado: 11 001 60 00 012 2022 51747 01 Acusado: José Fernando Fernández Florián 28
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ Magistrada FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Magistrado ALBERTO POVEDA PERDOMO Magistrado