REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA. Radicación: 11001 60 00 721 2018 01342 01. Procedencia: Juzgado 14 Penal del Circuito de Bogotá. Procesado: JORGE CABEZA MENJURA. Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo.
Motivo de Alzada: Apelación sentencia condenatoria. Decisión: Confirma. Acta No. 143 Bogotá D.C. Septiembre diecinueve (19) de dos mil veintitrés (2023). 1.- ASUNTO POR DECIDIR Decide el tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica contra la sentencia proferida el 24 de marzo de 2023 por el Juzgado 14 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, que condenó a JORGE CABEZA MENJURA como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo. 2.- HECHOS Fueron descritos por la primera instancia, así: “Tuvieron ocurrencia en el inmueble ubicado en la Carrera 14A Bis Este #60B- 15 Sur, Barrio Nueva Delhi, de esta ciudad, durante el periodo del año 2017 a 2018, unidad doméstica en la cual la niña M.A.G.G, quien nació el 27 de mayo de 2004, convivía con su abuela y otros familiares, a la cual tenía acceso el procesado JORGE CABEZA MENJURA, por ser tío del hermano menor de su progenitora, esto es el joven B.C.M. de 17 años de edad.
Durante ese periodo, el encartado, ejerció actos de carácter libidinoso en contra de la integridad física de M.A.G.G. quien padece una discapacidad cognitiva leve, momentos en que la familia, la abuela no estaba, se distraía o Rad. No. 11001 60 00 721 2018 01342 01 P/ JORGE CABEZA MENJURA Acceso carnal abusivo con menor de14 años agravado y otro. 2 el procesado enviaba a sus sobrinos a comprar algo en la tienda.
De iniciaron los hechos con miradas lascivas que causaban incomodidad a la menor, sin embargo, pese el enojo de la niña, escalaron a tocamientos en sus partes intimas y para el mes de marzo de 2018, fue accedida vía vaginal por el encartado, lo cual produjo embarazo, situación que fue alertada por los galenos tratantes; pese lo anterior la niña decide tener a su hijo, quien nació el 14 de diciembre de 2018”1.
(Errores de ortografía y gramaticales propios del texto). 3.- ACTUACIÓN PROCESAL 3.1.- Por esos hechos, el 26 de septiembre de 2018 ante el Juzgado 38 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta capital, se formuló imputación en contra de JORGE CABEZA MENJURA por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo y heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo (artículos 208, 209, 211 numerales 6º y 7º, y 31 del C.P.), en calidad de autor, quien no aceptó los cargos2.
El procesado concurrió al proceso en libertad. 3.2.- Por reparto del 3 de septiembre de 2019 le correspondió asumir el asunto al Juzgado 14 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad3, que formalizó la audiencia de formulación de acusación en fecha del 6 de noviembre de 20194, en la que además de las circunstancias de agravación punitiva imputadas, incluyó la descrita en el artículo 5º del artículo 211 del C.P., en razón a la confianza depositada por la víctima en el procesado. 3.3.- La audiencia preparatoria se realizó el 11 de septiembre de 20205 y el juicio oral se desarrolló en sesiones del 6 de abril6, 3 de junio7 de 2021, 3 de marzo de 20228 y 2 de marzo de 20239; última fecha en la que se agotó el debate probatorio, se presentaron los alegatos finales, 1 Cuaderno digital. 02ActuacionesConocimientoPrimeraInstancia. PDF 021SentenciaCondenatoriaJ14pcc20230324. 2 Cuaderno digital. 01ActuacionesGarantías. 001GrabaciónformulaciónimputaciónJ38PMG20180926. 3 Cuaderno digital. 02ActuacionesConocimientoPrimeraInstancia. PDF 003ActaRepartoAcusaciónJ14pcc20190903. 4 Ibidem a PDF 010ActaAudienciaAcusaciónJ14pcc20191106. 5 Ibidem a PDF 011ActaAudienciaPreparatoriaJ14pcc20200911. 6 Ibidem a PDF.
C05Multimedia Audio 003GrabaciónAudienciaJuicioOralJ14pcc20210406 7 Ibidem a PDF 012ActaAudienciaContinuaciónJuicioOralJ14pcc20210603. 8 Ibidem a PDF 013ActaAudienciaContinuaciónJuicioOralJ14pcc20220303. 9 Ibidem a PDF 018ActaAudienciaJuicioOralJ14pcc20230302. Rad. No. 11001 60 00 721 2018 01342 01 P/ JORGE CABEZA MENJURA Acceso carnal abusivo con menor de14 años agravado y otro. 3 el juzgado anunció el sentido de fallo de carácter condenatorio y se corrió el traslado previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. 3.4.- El 24 de marzo de la anualidad10 se leyó la sentencia y contra la misma la defensa interpuso el recurso de apelación dentro del término legal. 4.- DE LA SENTENCIA APELADA Se condenó a JORGE CABEZA MENJURA a la pena principal de dieciocho (18) años de prisión como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal.
Se negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Con base en la estipulación probatorias realizada entre las partes, no fue objeto de debate la fecha de nacimiento de la menor M.A.G.G., quien nació el 27 de mayo de 2004; así, para la época de los hechos investigados contaba con 13 años. Se encuentran superados los requisitos del artículo 381 del C.P.P. a partir del testimonio de la víctima, quien pese a su limitación en la expresión verbal debido al retardo mental leve que padece describió de manera espontánea y precisa las conductas lascivas realizadas por el procesado en su contra, quien es el tío del hermano menor de su madre LIBIA ESPERANZA GÓMEZ GUACANAME.
Mencionó que el encartado desde el año 2017 le dirigía miradas que la incomodaba, le hacía gestos con la lengua que la menor calificó de morbosos y le decía “que rico”. 10 Ibidem a PDF 020ActaAudienciaLecturaSentenciaJ14Jpcc20230324. Rad. No. 11001 60 00 721 2018 01342 01 P/ JORGE CABEZA MENJURA Acceso carnal abusivo con menor de14 años agravado y otro. 4 Luego, fue sometida a tocamientos reiterados en su vagina, senos y cola, lo que generó en la menor se alejara del procesado cuando este iba de visita a la casa.
Depuso que para el mes de marzo o abril de 2018, el enjuiciado aprovechó que los adultos que residían junto con la menor se encontraban fuera de la casa realizando sus labores y les dijo a los niños que también convivían con la menor víctima que salieran a comprar el desayuno, para quedarse solo con M.A.G.G. y la llevó a una de las habitaciones y la accedió con su pene, vía vaginal; comportamiento que solo desplegó en una oportunidad.
Esa conducta tuvo como consecuencia el embarazo de la menor y su posterior nacimiento, lo cual acreditó la circunstancia de agravación que le fue imputada y acusada. El relato de la menor es verídico por cuanto se evidenció su afectación emocional, se mostró incomoda cuando se refería al suceso, bajaba la voz y tomaba una actitud de vergüenza cuando era cuestionada sobre los actos libidinosos, al punto de manifestar que no quería volver a ver al encartado.
Lo anterior fue corroborado con el testimonio de LIBIA ESPERANZA GÓMEZ GUACANAME, madre de la menor, quien aclaró que el procesado es familiar por parte de la pareja de su progenitora y es tío de su hermano, de allí que tenía acceso a la vivienda e incluso vivía cerca de ese lugar. Tuvo conocimiento del embarazo de su hija cuando esta tenía 14 años, motivó que conllevó a que la menor le contara que JORGE CABEZA MENJURA la había accedido carnalmente y que había guardado silencio por las amenazas que este le hizo sobre hacerle daño a su familia.
Depuso que su nieto nació el 14 de diciembre de 2018, aproximadamente nueve meses después del suceso. Rad. No. 11001 60 00 721 2018 01342 01 P/ JORGE CABEZA MENJURA Acceso carnal abusivo con menor de14 años agravado y otro. 5 Aseveró que la menor era una niña noble y callada; empero, luego del suceso se tornó agresiva, intentaba golpearla y discutía como si estuviera frente al acusado, por lo que fue necesario la atención psicológica brindada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante I.C.B.F.) del Centro Zonal de Tunjuelito.
Mencionó que los adultos que residían en la vivienda salían de la casa en horas del día hacia sus lugares de trabajo y en eso momentos el procesado arribaba a la casa y los menores que allí vivían le permitían su ingreso dada la confianza que le tenían. La confianza hacia el procesado también se fundó en que residía cerca de la vivienda que habitaba la menor y prestaba ayuda en las labores domésticas de ese hogar, lo cual aprovechó para cometer las conductas punibles.
Con el testimonio de ADRIANA PATRICIA ROJAS RODRÍGUEZ, médica adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal, fue incorporada como prueba documental el informe pericial del 29 de agosto de 2018, que dio cuenta del embarazo de M.A.G.G. Lo anterior fue corroborado con el pediatra DIOGENES DANIEL DE LA HOZ IBAÑEZ, con quien se introdujo la historia clínica de la menor y determinó que padeció de vaginosis, infección que se ocasiona por las relaciones sexuales; además estableció que la falta de madurez pélvica de la joven constituyó una causal de alto riesgo en su embarazo.
Con ese documento también se conoció que para el mes de agosto de 2018 la menor contaba con 21 semanas de gestación, con lo que se pudo determinar que el acceso carnal se dio en el mes de marzo de esa anualidad; tiempo en el que la víctima tenía 13 años. La testigo NURY MANCILLA GÓMEZ, especialista en neurología que aportó la historia clínica de M.A.G.G., evidenció que para el 1º de marzo Rad.
No. 11001 60 00 721 2018 01342 01 P/ JORGE CABEZA MENJURA Acceso carnal abusivo con menor de14 años agravado y otro. 6 de 2016 la menor presentaba un retardo mental leve que le genera limitaciones en su aprendizaje y la pone en situación de indefensión. Esa situación fue advertida por el procesado en tanto que la menor convivía con su abuela desde que tenía 12 años, por lo que pudo percibir su especial condición, tal como fue advertida por la juez, partes e intervinientes durante el juicio oral.
Con dicha limitación cognitiva también concluyó que la menor no tiene un manejo claro del tiempo y es un concepto abstracto para ella, por lo que no es admisible que se le exija la recordación de lugares y momentos específicos, máxime cuando su atención estaba dirigida a no ser violentada por el enjuiciado. Por todo lo expuesto, el dicho de la menor goza de corroboración periférica y al no evidenciarse algún tipo de animadversión por parte de la víctima o de su madre, es dable afirmar que los medios de prueba fueron suficientes para llevar al convencimiento de la materialidad de la conducta y la responsabilidad penal del procesado. 5.- DE LA APELACIÓN Solicitó se declare la nulidad a partir de la audiencia preparatoria con fundamento en la trasgresión del derecho fundamental a la defensa técnica, pues considera que el abogado que asistió a esas diligencias desconoce la técnica del sistema penal acusatorio.
En la audiencia preparatoria, el defensor no dio algún tipo de asesoría al procesado ni aportó medios de prueba para desvirtuar su responsabilidad penal y, mucho menos, tuvo en cuenta la posibilidad que el enjuiciado rindiera testimonio. En la audiencia de juicio oral del 3 de junio de 2021 el defensor público JORGE ENRIQUE HERRERA SÁNCHEZ no asistió a la diligencia y el Rad.
No. 11001 60 00 721 2018 01342 01 P/ JORGE CABEZA MENJURA Acceso carnal abusivo con menor de14 años agravado y otro. 7 abogado suplente desconocía el proceso, por lo que no expuso su teoría del caso, lo que denotó falta de interés. La defensa técnica ignoró el principio de libertad probatoria e igualdad de armas cuando argumentó que era deber de la fiscalía aportar la prueba de cotejo de ADN para demostrar que el hijo que tuvo la presunta víctima es del acusado; en el entendido que era su obligación solicitar los medios probatorios que demostraran la ausencia de responsabilidad de su representado.
Aunque el numeral 8º del artículo 125 del C.P.P. dispone que la defensa no está obligado a presentar pruebas ni a intervenir activamente dentro del juicio oral, la jurisprudencia penal ha resaltado que ello tiene límites, por cuanto el defensor debe recopilar con la misma exigencia los elementos materiales probatorios que puedan desvirtuar la teoría del caso expuesta por la fiscalía, cuando esta última haya recopilado los suficientes medios de prueba para acreditar la materialidad del ilícito y la responsabilidad penal del acusado, lo cual se evidenció desde la audiencia de formulación de imputación. En ese orden de ideas, el defensor debió solicitar la toma de muestra de ADN con el fin de demostrar que el embarazo producido a la menor no fue generado por JORGE CABEZA MENJURA.
La defensa en el debate probatorio no hizo uso del contrainterrogatorio que le hubiese permitido obtener una respuesta favorable a los intereses del encartado, lo que denota falta de experiencia, habilidad y destreza para controvertir el dicho del testigo dado en el interrogatorio. Tampoco utilizó las declaraciones rendidas por la menor fuera del juicio oral que pudo ayudar a impugnar su credibilidad y desacreditar esa prueba.
Refirió que se cumplen con los principios que rigen las nulidades por cuanto: la irregularidad alegada se encuentra descrita en el artículo 457 Rad. No. 11001 60 00 721 2018 01342 01 P/ JORGE CABEZA MENJURA Acceso carnal abusivo con menor de14 años agravado y otro. 8 del C.P.P.; no es convalidada por quien la invocó debido a que su participación en el proceso surgió luego de proferirse el fallo de primera instancia; goza de trascendencia por cuanto la falta de una adecuada defensa técnica afectó las garantías fundamentales del acusado; y no existe otro medio para subsanar ese yerro.
De manera subsidiara, solicita la revocatoria de la sentencia con el fin de que se absuelva al procesado en atención a que no comparte la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral y la fiscalía no realizó la toma de muestra de ADN para determinar que el padre del hijo de la menor M.A.G.G. es el enjuiciado. 6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 4º Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá. Conforme a los planteamientos del recurrente, esta sala procederá a i) enunciar los criterios legales y jurisprudenciales en relación con la procedencia de las nulidades y lo relativo a los delitos de acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor de 14 años, así como de la valoración del testimonio de menores víctimas de delitos sexuales; para luego, ii) analizar el fallo objeto de alzada en relación con los argumentos de la apelación y su soporte demostrativo, a fin de determinar si se encuentra ajustado a derecho. 6.1.- Se hace, en seguida, alusión a la ley y la jurisprudencia aplicable al caso: 6.1.1.- El artículo 457 de la Ley 906 de 2004 prevé que “Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales” y el artículo 458 estipula que: “No podrá decretarse ninguna Rad.
No. 11001 60 00 721 2018 01342 01 P/ JORGE CABEZA MENJURA Acceso carnal abusivo con menor de14 años agravado y otro. 9 nulidad por causal diferente a las señaladas en este título”, en desarrollo del principio de taxatividad propio de las nulidades. La jurisprudencia ha considerado que, pese a que legalmente sólo está establecido el principio de taxatividad, los demás que orientan la declaración de la nulidad siguen siendo criterios de inexcusable observancia para solicitar y aplicar esta figura jurídica.
Tales axiomas se concretan, entre otros, a que, quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar la ocurrencia de la incorrección denunciada y la afectación real y cierta que ésta genere al debido proceso o a las garantías constitucionales (principio de trascendencia), que para enmendar el agravio no exista otra opción distinta al decreto de la nulidad (principio de residualidad), y que la parte que la invoca no la haya generado o validado con su actuación (principio de convalidación)11.
Es así que vista la irregularidad a través de esos postulados, esta debe ser flagrante de cara a las garantías fundamentales que protege, y su declaratoria debe estar fundada en la imposibilidad de que el yerro sea corregido sin invalidar la actuación, bien porque no tenga la entidad para soslayar los derechos del procesado u otro sujeto procesal, ora porque quien la alega haya concurrido a su producción o convalidación. En cuanto a la trasgresión de la garantía fundamental a la defensa técnica, la jurisprudencia penal ha reiterado: “Ahora, cuando se alega la violación de la defensa técnica, como de forma insistente y reiterada lo ha afirmado la jurisprudencia de esta Corporación, resulta indispensable acreditar cómo la presunta falta de dominio que se afirma, tuvo injerencia cierta y efectiva en el resultado del proceso.
Es por ello que, sin olvidar que la defensa técnica es un derecho que hace parte de las garantías fundamentales que se enmarcan en el artículo 29 de la Constitución Política, en el canon 8º, numeral e) de la Ley 906 de 2004, entre otros preceptos de carácter internacional, cuando se depreca la ineptitud del abogado, es deber del censor demostrar a través de la exposición de conductas y omisiones cómo dicha incapacidad desencadenó en una situación 11 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 30 de noviembre de 2011. Rad. 37298. Rad. No. 11001 60 00 721 2018 01342 01 P/ JORGE CABEZA MENJURA Acceso carnal abusivo con menor de14 años agravado y otro. 10 de indefensión material, que tuvo efectos determinantes en desarrollo del proceso y su definición.”12 6.1.2.- El artículo 208 de la Ley 599 de 2000, prevé el punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años así: “El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años”.
A su vez, el artículo 212 de la misma codificación define el acceso carnal como “la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo u otro objeto”. Como elementos estructurantes de este tipo penal se encuentra que los sujetos activo y pasivo son indeterminados, empero, en cuanto a este se requiere una condición especial que se concreta en la minoría de catorce años de edad.
En todo caso, existe presunción de derecho, que no admite prueba en contrario, respecto de la capacidad de disposición de su sexualidad por parte del menor. De modo que la falta de consentimiento es un hecho que se presume tratándose de esta especie de delitos porque la ley, con un fin tuitivo, reprime cualquier manifestación erótica sexual con o sobre personas de ese grupo etario, atendiendo el interés prevalente del ordenamiento sobre las mismas.
Es así que cualquier tipo de manifestación sexual sobre ellas se considera abusiva. Por su parte, el artículo 209 del C. P. prevé el punible de actos sexuales con menor de catorce años en los siguientes términos: “El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años”.
En desarrollo de este tipo penal la jurisprudencia de la Corte Suprema de justicia determinó que: 12 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de marzo de 2023. Rad. 60884. Rad. No. 11001 60 00 721 2018 01342 01 P/ JORGE CABEZA MENJURA Acceso carnal abusivo con menor de14 años agravado y otro. 11 “En los actos sexuales con menor de catorce años del artículo 209, inciso 1º, la conducta en sus fases objetiva y subjetiva, se dirigen de una parte, a excitar o satisfacer la lujuria del actor o más claramente su apetencia sexual o impulsos libidinosos, y ello se logra a través de los sentidos del gusto, del tacto, de los roces corporales mediante los cuales se implican proximidades sensibles abusivas que se tornan invasivas de las partes íntimas del otro, quien en todo caso se trata de una persona no capaz cuya madurez psicológica y desarrollo físico todavía están en formación dada esa minoría de edad y quien carece de una cabal conciencia acerca de sus actos, y se consuman mediante la relación corporal.”7… No se trata entonces de conductas que denoten un trato afectuoso hacia el menor, sino de acciones evidentemente lujuriosas.”8.
Por la modalidad de la conducta este tipo de infracción habitualmente se comete sin testigos oculares; en la clandestinidad, no se ejecuta en público y es considerado como un delito a puerta cerrada9. 6.1.3.- En relación con la apreciación del testimonio de los menores víctimas de delitos en contra de su integridad sexual, se ha reiterado, siguiendo los últimos estudios sobre el tema, que: “Conviene recordar que, tal como lo ha sostenido la Corte, el testimonio de los menores está sujeto, en su valoración, como lo está cualquier otro testimonio a los postulados de la sana crítica y a su confrontación con los demás elementos probatorios.
Concretamente, tratándose de testimonios rendidos por menores de edad que han sido objeto de abusos sexuales, la Sala ha afirmado: “Estudios recientes realizados por profesionales de esas áreas, indican que no es cierto que el menor, a pesar de sus limitaciones, no tiene la capacidad de ofrecer un relato objetivo de unos hechos y muy especialmente cuando lo hace como víctima de abusos sexuales.
De acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se ha establecido que cuando el menor es la víctima de atropellos sexuales su dicho adquiere una especial confiabilidad (…). A partir de investigaciones científicas como la anterior, se infiere que el dicho del menor, por la naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la víctima de abusos sexuales.
Por otro lado, la tendencia actual en relación con la apreciación del testimonio del infante víctima de vejámenes sexuales es contraria a la que se propugna en el fallo impugnado, atendido el hecho de que el sujeto activo de la conducta, por lo general, busca condiciones propicias para evitar ser descubierto y, en esa medida, es lo más frecuente que sólo se cuente con la versión del ofendido, por lo que no se puede despreciar tan ligeramente.
Pero, además, desconocer la fuerza conclusiva que merece el testimonio del menor víctima de un atentado sexual, implica perder de vista que dada su inferior condición –por encontrarse en un proceso formativo físico y mental- requiere de una especial protección, hasta el punto de que, como lo indica Rad. No. 11001 60 00 721 2018 01342 01 P/ JORGE CABEZA MENJURA Acceso carnal abusivo con menor de14 años agravado y otro. 12 expresamente el artículo 44 de la Carta Política, sus derechos prevalecen sobre los demás y, por lo tanto, su interés es superior en la vida jurídica”13.
A ese respecto es importante destacar que, frente a la materialidad de estos delitos, por regla general, es poco usual la existencia de una prueba científica que acredite su ocurrencia, pues la conducta típica no suele dejar rastros inequívocos en el cuerpo de la víctima; además, lo común es que el comportamiento se despliegue en espacios privados, evitando la presencia de terceros que pudiesen dar fe de lo ocurrido.
Por ello, en estos casos es necesario un detallado análisis de la totalidad de elementos de prueba que sean allegados al juicio oral, valorados bajo los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y las leyes de la ciencia, que componen la sana crítica, para determinar si los mismos permiten demostrar los elementos constitutivos del tipo penal, así como la responsabilidad del acusado.
Dicho estudio debe realizarse desde los ámbitos propios de cada uno de los medios probatorios y su coherencia interna, para luego, hacer el estudio y análisis desde una perspectiva común externa que permita, por un lado, establecer los acontecimientos en forma indubitada, y por otro, determinar más allá de toda duda, la responsabilidad de quien es sujeto del ius puniendi.
Con relación a la credibilidad que merecen los menores cuando son únicos testigos de lo sucedido, la jurisprudencia penal ha sentado los siguientes criterios: “(…) en los procesos que cursan por la comisión de conductas punibles que atentan contra la libertad sexual y la dignidad humana, por regla general, no existe prueba de carácter directa, sino que la reconstrucción del acontecer fáctico se debe hacer con base en las referencias hechas por los distintos elementos de juicio que correlacionados entre sí, indicarán la existencia del hecho y la responsabilidad del procesado. 13 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 26 de enero de 2006 (radicado 23.706). También puede consultarse la sentencia del 13 de marzo de 2008 (radicado 27.413), sentencia de 5 de noviembre de 2008 (radicado 30305). Rad. No. 11001 60 00 721 2018 01342 01 P/ JORGE CABEZA MENJURA Acceso carnal abusivo con menor de14 años agravado y otro. 13 De ahí que la doctrina y la jurisprudencia hayan señalado ciertas pautas para llegar al grado de conocimiento de certeza en torno a la existencia del hecho y la responsabilidad del infractor.
Tales son: a) Que no exista incredibilidad derivada de un resentimiento por las relaciones agresor-agredido que lleve a inferir en la existencia de un posible rencor o enemistad que ponga en entredicho la aptitud probatoria de este último. b) Que la versión de la víctima tenga confirmación en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, esto es, la constatación de la real existencia del hecho; y c) La persistencia en la incriminación, que debe ser sin ambigüedades y contradicciones” 14 (Resaltado añadido). 6.2.- De conformidad con los temas puestos a consideración en la apelación y, de la detenida revisión del asunto, se establecerá en este aparte i) si hay lugar a decretar alguna nulidad en razón de los argumentos del recurrente; de no ser así, ii) la sala procederá a establecer si las pruebas legal y oportunamente recogidas en juicio son suficientes para tener acreditada la ocurrencia del delito endilgado y la responsabilidad en ese del procesado. 6.2.1.- El recurrente considera que fue trasgredido el derecho fundamental a la defensa técnica del señor JORGE CABEZA MENJURA con fundamento en que los defensores públicos que participaron en la audiencia preparatoria y las sesiones de juicio oral carecieron de idoneidad y eficacia para la debida representación del procesado; además de desconocer el sistema penal oral acusatorio.
Expuso el recurrente que el defensor que participó en la primera diligencia mencionada no asesoró al procesado ni presentó los medios de prueba que contrarrestaran las presentadas por la fiscalía para desvirtuar la responsabilidad penal del acusado, por lo que debió solicitar la toma de muestra de ADN que permitiría determinar si el hijo de la presunta víctima no es del encartado.
Una vez revisada la actuación se encontró que en la audiencia preparatoria el procesado a pesar de haber sido debidamente citado, 14 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia 23 de septiembre de 2009. Rad. 23508. En el mismo sentido, radicado 26128 y 20413. Rad. No. 11001 60 00 721 2018 01342 01 P/ JORGE CABEZA MENJURA Acceso carnal abusivo con menor de14 años agravado y otro. 14 de manera voluntaria decidió no comparecer a la diligencia, por lo que es desacertada la afirmación del censor en relación con la falta de asesoría, pues el interesado no estuvo presente.
Como se indicó en acápites anteriores, uno de los principios que rigen la procedencia de la nulidad, como sanción procesal que surge como consecuencia de una irregularidad incorregible con fuerza de violar garantías fundamentales a la defensa y al debido proceso, es el de convalidación, lo cual implica que la parte que alega su declaratoria no haya presentado su aquiescencia o, a sabiendas, haya concurrido a la permanencia del acto irregular en la actuación. En relación con la participación de la defensa técnica en el juicio oral, es imperioso resaltar que el numeral octavo del artículo 125 del C.P.P. dispone que no es exigible de manera tajante que el defensor presente pruebas de descargo, toda vez que no está obligado a ello, pues es dable que en ejercicio de su hipótesis defensiva, guarde silencio en ese sentido.
Por ello, la solicitud de la práctica de la prueba de ADN que, en sentir del apelante, debió solicitar el defensor público, no trasgrede los derechos fundamentales del acusado. Aunado a eso, la ausencia de esa prueba en el debate probatorio tampoco es violatoria de derechos fundamentales debido a que fue solicitado y decretado a la fiscalía; no obstante, a pesar de que fue debidamente autorizada por un juez penal municipal con función de control de garantías, el procesado decidió no asistir a las citaciones realizadas por el ente investigador para proceder con su recolección y cotejo.
En el caso, no es posible retrotraer el trámite por esa situación por cuanto la práctica de ese medio de prueba no fue concretada por la omisión del procesado en presentarse en el Instituto Nacional de Medicina Legal para la toma de su muestra de sangre que le permitiría Rad. No. 11001 60 00 721 2018 01342 01 P/ JORGE CABEZA MENJURA Acceso carnal abusivo con menor de14 años agravado y otro. 15 ser cotejada con las de la presunta víctima, de allí que, no contar con ese medio de prueba en el debate probatorio fue convalidado por el procesado.
Tampoco es de recibo el reproche la manera en cómo actuó en el juicio oral, en el entendido que criticó la ausencia del contrainterrogatorio; empero, escuchadas las sesiones del 3 de junio de 2021 y 3 de marzo de 2022, en las que se practicaron todas las pruebas, se observó una activa participación del defensor, quien ejerció el contradictorio a cuatro de los cinco testigos traídos por su contraparte.
Entonces, no se advierte alguna irregularidad por parte de la defensa técnica en el desarrollo de las etapas procesales que haya conllevado a la afectación de los derechos fundamentales del enjuiciado y con ello a la procedencia de la declaratoria de la nulidad de la actuación; por el contrario, fue la propia inasistencia de este último lo que generó dificultad en el planteamiento y desarrollo de una estrategia defensiva.
Analizada la actuación penal y verificado el contenido de cada una de las intervenciones del defensor se descarta la alegada desatención a los deberes profesionales, pues desplegó acciones positivas para el ejercicio de la defensa del procesado y procuró el amparo de sus garantías en el trámite penal. 6.2.2.- Así las cosas, corresponde, este punto, resolver las inconformidades planteadas por el recurrente, por lo que la sala deberá verificar la concurrencia de los presupuestos para proferir condena a partir de las pruebas en que se cimenta la sentencia. 6.2.2.1.- De la coherencia interna.
La principal prueba de cargo es el testimonio de la menor M.A.G.G. quien para la fecha de los hechos contaba con trece años y su declaración en el juicio tuvo lugar a sus diecisiete años, pues nació el 27 de mayo de 2004. Rad. No. 11001 60 00 721 2018 01342 01 P/ JORGE CABEZA MENJURA Acceso carnal abusivo con menor de14 años agravado y otro. 16 Con relación a la manera como conoció al procesado indicó y su cercanía a su familia expresó: “P: ¿Conoces al señor JORGE CABEZA MENJURA? R: sí señora.
P: ¿por qué lo conoces? R: por parte de mi abuelita. P: ¿por qué lo conoces tu? R: por mi abuelita que ella lo dejaba en la casa cuando hacia visitas. P: ¿por qué los visitaba? R: los visitaba por mi abuelita que la quería mucho, decía él. P: ¿quién más visitaba en la casa? R: él visitaba solo a ella y a mi tío. P: ¿Mientras el señor JORGE los visitaba tu dónde vivías? R: vivía con mi abuelita.
P: Cuando JORGE visitaba a tu abuelita y a tu tío ¿tu dónde estabas? R: yo mejor me iba para bajo porque a veces me hacía caras todas ahí, por ejemplo, picando el ojo y como sonriendo más y no me gustaba eso y yo me iba pa’ mi pieza. P: ¿tu tío qué es del señor JORGE? R: es tío de su tío. P: ¿qué hacia el señor JORGE con el tío? R: (52:04) Jugaban a peleitas y así, a tener fuerza, solo ellos andaban jugando y a veces le traía cositas a mi tío; pero yo de ahí mejor me apartaba de él. P: ¿por qué te apartabas? R: para no sentirme rara al frente de él porque se sentía incómodo.
P: ¿Por qué te sentías así de rara? R: porque él comenzaba como acercarse más a mí y también como hacerme caras de lo del picar y de sonreír porque yo no se lo había visto antes a él, cuando al principio cuando él venía. P: cuando JORGE te picaba el ojo y hacia todas estas cosas que tú me cuentas ¿recuerdas cuántos años tenías? R: tenía como trece años, trece o catorce años cuando él me comenzó a mirar así. P: ¿a mirar cómo? R: a mirar las tetas, la vagina o la cola y se sentía feo eso.
P: ¿cuánto tiempo has vivido con tu abuelita? R: desde niña, desde que yo estaba bebe.”15 Sobre los hechos materia de juicio refirió en el interrogatorio: “P: cuando el señor JORGE hacia visitas en la casa y te miraba tu cuerpo ¿tu como sabías que te estaba mirando esas partes del cuerpo? R: porque comenzaba hacer con los ojos todo feo así, que yo no le había visto a él, entonces me sentía rara, a la vez me sentía como, como una expresión que no debería hacer.
P: ¿Por qué te dabas cuenta que JORGE te estaba mirando las partes de tu cuerpo? R: porque me estaba dando cuenta que era como muy morboso para decir las cosas, también decía, por ejemplo, sacaba la lengua y hacia mmm (la menor 15 Audiencia de juicio oral del 3 de junio de 2021. Récord 49:00 a 54:29. Rad. No. 11001 60 00 721 2018 01342 01 P/ JORGE CABEZA MENJURA Acceso carnal abusivo con menor de14 años agravado y otro. 17 saca la lengua y con ella se toca los labios de un lado al otro) entonces comenzaba a mirar así, comenzaba a decir que rico, entonces me sentía por eso incomoda yo.
P: ¿pasó algo con las partes íntimas con relación al señor JORGE? R: pues hacia así en la pierna o en el brazo, me sentía muy rara. P: ¿el señor JORGE solamente te miraba? R: sí señora, de ahí también tocaba cuando mi abuelita se distraía. P: ¿qué te tocaba? R: las piernas, intentaba meter la mano y yo intentaba quitársela. P: ¿dónde intentaba meterte la mano? R: en la parte privada, la vagina.
P: ¿alguna vez la metió ahí en la vagina? R: sí señora. P: ¿cómo te metió la mano? ¿eso fue por encima de la ropa o por debajo de la ropa? R: por encima de la ropa. P: ¿ustedes donde estaban cuando pasaba eso? R: en ese momento estaba en la pieza de mi abuelita; pero cuando ella se distraía él de una vez tocaba y no me gustaba eso. P: ¿tú estabas en la pieza de tu abuelita y tu abuelita estaba ahí también? R: sí, pero ella volteaba la mirada y al ratico él tocaba de una vez.
P: cuando te tocaba tu vagina ¿cuántas veces ocurrió eso? R: tres veces de que pasó eso y yo le decía que no. P: ¿JORGE te tocó otra parte de tu cuerpo? R: no, no pudo tocar ninguna otra parte de mi cuerpo. (…) P: cuando JORGE los visitaba ¿los invitaba a salir o hacer algo? R: sí, a veces lo mandaba a algún mandado. P: ¿a quiénes mandaba hacer el mandado? R: a mi tío, a mi hermana y a mi hermanito.
P: ¿y tú dónde estabas? R: en ese momento yo siempre me entraba cuando él venía, me entraba a la pieza. P: cuando los mandaba hacer el mandado ¿tú abuelita dónde estaba en ese momento? R: a veces trabajaba y a veces se quedaba en la casa. P: ¿la abuelita siempre estaba en la casa cuando los mandaba hacer esos mandados? R: algunas veces no estaba por lo que ella estaba trabajando.
P: ¿qué se ponía hacer JORGE cuando los mandaba hacer el mandado? R: se hacía supuestamente que estaba organizando la cocina o que estaba barriendo. P: o sea que el señor JORGE mientras organizaba la cocina ¿ustedes dos no se hablaban? R: no, yo mejor me quedaba en mi pieza y no quería salirme de allá si el estuviera adentro. P: cuando tu quedaste embarazada ¿a quién le contaste? R: no le había contado a nadie, no sabía que estaba embarazada.
P: ¿cómo te enteraste que estabas embarazada? R: fue porque mi abuelita decía que por qué no me venía el período y me dijo que le parecía raro entonces me dijo vamos a un ladito para que le hagan una prueba y eso fue lo que hizo, así supo que yo estaba embarazada. P: cuando supieron que estabas embarazada ¿cuántos años tenías tu? R: tenía 14 años, creo”16. 16 Ibidem a récord 57:44 a 1:24:41.
Rad. No. 11001 60 00 721 2018 01342 01 P/ JORGE CABEZA MENJURA Acceso carnal abusivo con menor de14 años agravado y otro. 18 Respecto a los motivos de su embarazo arguyó: P: ¿cómo tú quedaste embarazada? R: fue porque fui abusada, fui abusada de JORGE, me había llevado a la pieza, yo estaba en la pieza cuando él se me entró a la pieza y me di cuenta que me quería tocar, me tocó la cola, entonces mejor me salí corriendo para arriba, para abrir la puerta pero le echó llave y candado, entonces no pude salir y me devolví a la pieza entonces no pude hacer nada y ahí fue cuando me comenzó a desvestir a la fuerzas, entonces no me gustó eso y me metió el pene en la vagina (la testigo bajó la voz) (inentendible).
P: ¿quién te cogió? R: JORGE me cogió a la fuerza para violarme, ser abusada. P: ¿en qué pieza te encerró JORGE? R: en mí misma pieza. P: cuando JORGE te encerró en la pieza ¿dónde estaban las demás personas que viven ahí en la casa? R: él los mandó dizque para el pan, para el desayuno, en ese momento yo estaba en mi pieza tendiendo mi cama.
P: ¿el señor JORGE cómo te violó? R: me comenzó a coger, me cogió la mano y me la haló y comenzó a tocarme las tetas y trato de quitarme la camisa y yo intentaba que no me quitara la camisa e intentaba como gritar entonces me puso la mano en la boca, entonces no pude ni siquiera gritar, entonces me cogí de los pies y comenzó a ponérmelos en los míos, intenté mover las manos pero la tenía como una mano así entre las dos y no pude ninguna de las dos hacer (inentendible), entonces me quedó difícil para poderme escapar de él y no pude hacer nada más. No tuve la buena fuerza para soltarme de él para poder abrir la puerta e irme rápido, entonces no pude zafarme entonces comenzó cogerme más a la fuerza y ahí fue cuando me metió el pene en la vagina y ahí no pude hacer nada más e intenté zafarme, aunque sea de las manos y de ahí me puse a llorar y me dejó ahí en la cama.
P: ¿eso cuántas veces pasó? R: solo pasó una vez, después de eso se comenzó a distanciar, apartar de mí y no quiso volver más a la casa P: ¿lo que pasó con JORGE siempre pasó en la casa de tu abuelita? R: si, siempre pasaba en la casa de mi abuelita. P: (1:31:12) ¿cuántos años tenías cuando conociste al señor JORGE? R: tenía como 12 añitos.
P: ¿dónde vive el señor JORGE? R: al frentico de mi casa, casi ahí al ladito17. Analizado ese testimonio a la luz de los postulados jurisprudenciales anotados, y de las previsiones de los artículos 402 y 404 del C.P.P., se encuentra una versión caracterizada por su espontaneidad y consistencia en torno a los hechos base de la acusación. La declaración es vivencial, coherente y representativa de las circunstancias de modo y lugar en que ocurrieron esos hechos. 17 Ibidem a récord 1:25:21 a 1:31:50.
Rad. No. 11001 60 00 721 2018 01342 01 P/ JORGE CABEZA MENJURA Acceso carnal abusivo con menor de14 años agravado y otro. 19 Dio cuenta que reside en el barrio Nueva Delhi de Bogotá en compañía de su abuela, su tío BRAYAN, y sus dos hermanos, lugar en donde tenía como vecino al procesado y era común que él frecuentara la casa debido a que visitaba a su abuela y a BRAYAN, de quien era el tío y con quien jugaba “peleítas” y a la fuerza.
Mencionó la joven sin titubear que el acusado aprovechaba las visitas para hacerle miradas y comentarios que la incomodaban, por cuanto ella los reconocía como morbosos, al mirarle los senos, la vagina y la cola, lamerse los labios con la lengua y decirle “que rico”, por lo que ella prefería alejarse. Depuso que cuando estaba en el cuarto de su abuela, en su compañía, llegaba el procesado y en los descuidos de la última, le tocaba las piernas, le intentaba meter la mano en la vagina y, cuando lo logró, lo hizo por encima de la ropa en tres ocasiones.
La virtud suasoria que surge de su testimonio se debe a sus indubitados señalamientos contra el procesado, luego se refirió que esos comportamientos escalaron un día cuando el encartado atendiendo la confianza que le tenían los otros menores que residían con M.A.G.G. llegó a la casa y les indicó que salieran a comprar el pan y aprovechó la consecuente situación en soledad con la menor para tocarle la cola y a la fuerza accederla carnalmente vía vaginal.
Por la forma natural y parca en que expresó los hechos, se puede observar la inexistencia de algún tipo de exageración de la que se desprenda ánimo vindicativo, intención maliciosa de perjudicar al procesado, o que sus dichos sean producto de una fantasía o aleccionamiento de un tercero. Con todo, el testimonio de la joven es creíble y confiable, tanto porque no se advierte razón o motivo que haga inferir su falsedad; como porque su relato es coherente y plausible, con mérito de buena fuente de convicción sobre la ocurrencia del hecho.
Rad. No. 11001 60 00 721 2018 01342 01 P/ JORGE CABEZA MENJURA Acceso carnal abusivo con menor de14 años agravado y otro. 20 Véase que ese medio de prueba corrobora la circunstancias de agravación punitiva contenida descrita en el numeral 5º del artículo 211 del C.P.P que fue endilgada al procesado, pues se aprovechó de la confianza y la familiaridad que tenía con la abuela de la menor y con BRAYAN, quien es tío de M.A.G.G. y sobrino del encartado, para frecuentar la residencia, lo que también le permitía ingresar a la vivienda aun cuando los adultos no estaban, pues los dos hermanos menores de la víctima y su tío le autorizaban su ingreso.
Aunque no pudo recordar la fecha exacta de la ocurrencia de los hechos, así como tampoco su fecha de cumpleaños, ni el nacimiento de su hijo, tales situaciones no desacreditan la existencia de los comportamientos sexuales descritos por ella y mucho menos el señalamiento directo que hizo contra el acusado de ser la persona que le generó la afectación a libertad e integridad sexual.
Con base en lo anterior, la práctica de esa prueba si bien no logra absolver dichas circunstancias de incertidumbre, ello será objeto de análisis con la prueba que se valora a continuación. 6.2.2.1.2.- El testimonio de NURY MANCILLA GÓMEZ, médica especialista en neuropediatría, quien atendió a M.A.G.G. en marzo del año 2016 en el Hospital Santa Clara, cuando ella tenía 11 años, tal como obra en la historia clínica que fuere incorporada con ella al juicio oral como prueba documental, refirió que brindó atención médica a M.A.G.G. debido a que presentaba dificultades en el aprendizaje por lo que tenía un bajo rendimiento académico que le generó repetir varias veces el grado tercero. Adujo que en dicha consulta la paciente presentó un reporte de WISC-IV que al ser estudiado por la profesional de la salud concluyó que la menor padece un retardo mental leve “con compromiso a nivel lectoescritura, operacional, con atención distráctil, dificultad para seguimiento de órdenes y Rad.
No. 11001 60 00 721 2018 01342 01 P/ JORGE CABEZA MENJURA Acceso carnal abusivo con menor de14 años agravado y otro. 21 bajo rendimiento escolar”18. Lo anterior, debido a que la menor obtuvo un resultado en el examen por debajo de 69 puntos. Explicó que a pesar de ese diagnóstico los pacientes con esa condición “son capaces de manifestar sus sentimientos, emociones porque desde el punto de vista de diagnóstico pueden relacionarse con los demás sin ningún inconveniente y pueden manifestar lo que sienten”19.
Es claro, entonces, que el hecho de no recordar con precisión la época en que fue víctima del tocamiento libidinoso, del acceso carnal abusivo y la edad exacta que tenía en ese momento -pues refirió que aconteció cuando tenía trece o catorce años- tiene una explicación en el déficit de atención y concentración que padece la joven derivado de su diagnóstico.
Sumado a ello, es menester resaltar que la práctica de esa prueba se realizó en junio de 2021, es decir, más de 3 años después de la fecha de los comportamientos investigados que la fiscalía ubicó entre los años 2017 y 2018. No obstante, ello no impide afirmar que el acto sexual y el acceso carnal abusivo realizado por JORGE CABEZA MENJURA, existió. Con ese medio de prueba también se puede concluir de manera efectiva que las conductas punibles desplegadas por JORGE CABEZA MENJURA se cometieron contra una menor de edad con una discapacidad psíquica que es notoria, en tanto que en el testimonio dado por ella se observa su dificultad para hablar, pronunciar y mantener la ilación en sus frases. 6.2.2.2.- De la coherencia externa.
Desde la perspectiva externa, esto es, concordancia o disonancia con los restantes medios de prueba, debe decirse que el testimonio de la víctima se mantiene incólume, pues no hay ningún elemento de prueba 18 Continuación de audiencia de juicio oral del 3 de marzo de 2022. Récord: 2:54:42 a 2:55:17. 19 Ibidem a récord: 2:54:42 a 2:55:17.
Rad. No. 11001 60 00 721 2018 01342 01 P/ JORGE CABEZA MENJURA Acceso carnal abusivo con menor de14 años agravado y otro. 22 que haga inferir contradicción sustancial o incoherencia con virtud de menguar la fuerza probatoria de su relato. Estas pruebas externas al dicho de la joven, así vistas, permiten dilucidar un primer aspecto referente a la fecha en que ocurrieron los hechos; sobre ese particular, la mujer no logró ubicar el periodo en que aconteció el suceso, pero dejó sentado que fue en el día en la casa de su abuela donde ella también habita.
Al respecto, precísese que el testimonio de LIBIA ESPERANZA GÓMEZ GUANEME, madre de la menor, se refirió a supuestos de hechos advertidos directamente por sus propios órganos de los sentidos, pero también a algunos que solo escuchó de su hija; esas referencias, dado que la menor compareció a juicio y su versión fue sometida al interrogatorio cruzado, no pueden tenerse en cuenta como prueba de referencia admisible.
De esta testigo, lo que es objeto de valoración es únicamente aquello que percibió de forma directa y personal, según lo previsto en el art. 402 del C.P.P. Frente a esa situación de oportunidad que envolvió los hechos acusados, corroboró que, en efecto M.A.G.G. vive con su abuela en el barrio Nueva Delhi de Bogotá y a la casa arribaba el procesado, quien es el tío paterno del padre del hermano menor de la declarante, por lo que frecuentaba la casa y les pedía a los menores que allí residían salir a comprar el pan y golosinas.
Vale la pena aludir el modo en que la señora LIBIA ESPERANZA GÓMEZ GUANEME se enteró del embarazo de su hija, lo cual concuerda con el dicho de la menor, pues ambas son concordantes al afirmar que con ocasión a la ausencia de la menstruación de esta, fue contactada por su abuela con quien acordaron realizarle una prueba de embarazo que dio un resultado positivo.
Rad. No. 11001 60 00 721 2018 01342 01 P/ JORGE CABEZA MENJURA Acceso carnal abusivo con menor de14 años agravado y otro. 23 Otra circunstancia de hecho pasible de valorarse del testimonio de la progenitora de la menor es cuando refirió que notó cambios comportamentales en M.A.G.G. al ser era una joven noble, callada y le comentaba las cosas; empero, para la época de la ocurrencia del suceso, su hija varió su comportamiento, pues se volvió de mal genio, agresiva, discutía y se desquitaba con las personas.
Por su parte, el testimonio de DIOGENES DANIEL DE LA HOZ IBAÑEZ, médico pediatra, a quien luego de haberle puesto de presente la epicrisis suscrita por él, mencionó que para el 23 de agosto de 2018 prestó el servicio médico a la víctima quien ingresó por urgencias y para esa época contaba con 14 años y le fue realizada una ecografía obstétrica de la cual generó la siguiente interpretación: “embarazo de 21 semanas 1 día según biometría fetal ecográfica.
Placenta posterior grado I/III, sin desprendimientos ni hematomas. Líquido amniótico normal”20. Refirió que el estado de gravidez de la menor fue de alto riesgo debido a que por su edad, no contaba con madurez de su parte pélvica. Atendiendo las condiciones expuestas por el galeno y realizando el cálculo de 21 semanas anteriores a la fecha de la atención médica, se advierte que la primera semana corresponde a los primeros días de abril de esa anualidad, es decir, que la menor contaba con 13 años, en tanto que su fecha de nacimiento, tal como fuere estipulada, es el 27 de mayo de 2004.
Igualmente, cuando le fue preguntado al testigo a cuantos meses equivalen esas 21.1 semanas de embarazo refirió que correspondían a “cinco meses de embarazo aproximadamente”21; aspecto también concuerda con la fecha de nacimiento del hijo de la víctima, la cual según el testimonio de la madre de M.A.G.G. corresponde al 14 de diciembre de 2018. 20 Cuaderno digital.
ActuacionesPrimeraInstancia. PDF 001HistoriaClinicaMenor. Fl. 10. 21 Continuación de audiencia de juicio oral del 3 de marzo de 2022. Récord 1:25:27 a 1:25:42. Rad. No. 11001 60 00 721 2018 01342 01 P/ JORGE CABEZA MENJURA Acceso carnal abusivo con menor de14 años agravado y otro. 24 Es claro, entonces, que los sucesos objeto de juzgamiento tuvieron lugar en los meses de marzo y abril de 2018; ahora, la armonía y cohesión entre estos datos avizorados, lejos de derruir la credibilidad del testigo principal, logran aclarar las circunstancias temporales en que se desataron los hechos narrados por la víctima.
Así las cosas, con esos medios de prueba es diáfana la demostración del ingrediente objetivo de los tipos penales en lo atinente a la edad del sujeto pasivo, que correspondió a 13 años para la época de los tocamientos sexuales y del acceso carnal abusivo. La condición de gravidez de la menor fue corroborada con la perito ADRIANA PATRICIA ROJAS RODRÍGUEZ, quien reconoció la autenticidad del informe pericial de clínica forense del 29 de agosto de 2018, en el que además de plasmarse que M.A.G.G. se encontraba en estado de embarazo, aseveró que presentó signos de presunción y certeza de embarazo como “la pigmentación de la línea alba, la presencia de corpúsculos de Montgomery, tinción violácea de la vulva, altura uterina de 21 cm, donde se palpa feto único vivo flotante, con frecuencia cardiaca fetal de 180 por minuto, además de escucharse soplo placentario positivo”22; lo cual explicó la testigo que correspondían a características que confirman el estado de embarazo de la examinada.
Conforme con lo anterior, es claro que el testimonio de M.A.G.G. no se encuentra desamparado de elementos externos a su propia palabra, pues subyacen del material probatorio recogido en juicio, y su correcta apreciación y valoración, diversas circunstancias fácticas que al tamiz de la sana critica concluyen que los hechos objeto de juzgamiento tuvieron lugar acorde con la narración de la víctima, esto es, haciendo responsable al antes mencionado del delito de actos sexuales con menor de catorce años. 22 Cuaderno digital.
ActuacionesPrimeraInstancia. PDF 003InformePericial20180829. Folios 2 y 3. Rad. No. 11001 60 00 721 2018 01342 01 P/ JORGE CABEZA MENJURA Acceso carnal abusivo con menor de14 años agravado y otro. 25 Además, se demostró que la consecuencia del acceso carnal abusivo realizado por el enjuiciado contra la menor conllevó a que esta quedara embarazada y decidiera tener a su hijo.
A pesar que el apelante critica la ausencia de la práctica de la muestra de ADN para determinar si el procesado es el padre del hijo de la víctima, en nada varía el sentido de la decisión, pues atendiendo la valoración de la prueba directa -que por sí sola soporta la existencia del delito y la responsabilidad del acusado- se aunarían las de corroboración externa, cuyo contenido, como lo anotó la a quo, es eminentemente incriminatorio, es decir, de todas maneras, estarían dados los presupuestos de condena y la sentencia sería confirmada.
Así las cosas, la acusación presentada por la fiscalía se encuentra acreditada puesto que, el testimonio de la víctima, es decir, la prueba principal de cargo, vista desde la coherencia interna y externa de la construcción fáctica mostrada, cuenta con la virtud suasoria suficiente para derruir la presunción de inocencia del encartado en los términos del artículo 381 del C.P.P. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - Confirmar la sentencia proferida el 24 de marzo de 2023 por el Juzgado 14 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, que condenó a JORGE CABEZA MENJURA como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo, a la pena principal de dieciocho (18) años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ese mismo lapso; y le negó el Rad.
No. 11001 60 00 721 2018 01342 01 P/ JORGE CABEZA MENJURA Acceso carnal abusivo con menor de14 años agravado y otro. 26 subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. SEGUNDO.- Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley. TERCERO.- Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente.
CÚMPLASE, Los Magistrados, Rad. 2018_01342 HERMENS DARÍO LARA ACUÑA 201801342 JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Lina L.