TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Neiva, veintiséis (26) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Aprobado Acta No. 1188 Magistrado Ponente: CAMILO VILLARREAL HERRERA 2023-00077-01 I. ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por Alirio Calderón Díaz contra el fallo proferido el pasado 23 de agosto por el Juzgado Segundo Penal de Pitalito Huila, mediante el cual declaró improcedente el amparo constitucional respecto de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad Libre.
II.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De acuerdo con la demanda, los informes y las pruebas allegadas se tienen los siguientes: Radicación: 41551-31-04-002-2023-00077-01 Accionante: Alirio Calderón Díaz Accionada: Universidad Libre de Colombia y otro D. Fundamentales: Debido proceso administrativo Tribunal Superior Del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal 1.
La Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC, lanzó convocatoria para los Docentes y directivos docentes rural y no rural, mediante el proceso de selección Nº 2150 a 2237 de 2021 y 2316 de 2022. 2. Alirio Calderón Díaz participó en la convocatoria y se inscribió en el concurso de mérito para el cargo de Docente de Matemáticas en el Departamento del Huila zona rural, OPEC 181871; para lo cual, aportó mediante la plataforma SIMO, “documento de identidad, título profesional y de posgrado, y certificados de experiencia laboral expedidos por la Secretaria de Educación del Huila”.
Siendo aplicada la prueba de conocimientos específicos y la prueba psicotécnica, en las cuales obtuvo un puntaje de 61.29 y 78.57 puntos. 3. Indicó que el certificado laboral cargado fue expedido por la Secretaria de Educación del Huila el 9 de junio de 2022 a través del sistema de atención al ciudadano –SAC-, y consta de dos páginas; la primera contiene un año de experiencia en la institución Educativa María Auxiliadora del Municipio de Elías, contados desde el 02 de mayo de 2017 hasta el 01 de mayo de 2018, el cual se encuentra firmado por Luz Mery Vargas Castro en calidad de profesional Universitario.
Y la segunda, acredita cuatro años y dos días de experiencia en la Institución Educativa José Acevedo Gómez, contados a partir del 08 de junio de 2018 Radicación: 41551-31-04-002-2023-00077-01 Accionante: Alirio Calderón Díaz Accionada: Universidad Libre de Colombia y otro D. Fundamentales: Debido proceso administrativo Tribunal Superior Del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal hasta el 09 de junio de 2022, no obstante, este último carece de la firma de la funcionaria de la Secretaria de Educación. 4.
En razón a lo anterior, la CNSC y la Universidad Libre mediante la publicación de los resultados preliminares declararon no valida la página dos de la certificación laboral adjuntada en la plataforma SIMO, toda vez que, en el ítem de experiencia, carece de firma de quien la expide, dando como resultado un puntaje inferior, esto es 59,96 puntos, el cual lo ubica en el puesto N° 111 de la lista de elegibles. 5.
A causa de lo que antes se ha dicho, el 14 de junio del presente año, mediante la plataforma SIMO presentó reclamación ante la CNSC y la Universidad Libre bajo el radicado No. 663972684, en donde indicó que, “si bien la página dos de la certificación laboral expedida por la Secretaria de Educación del Huila no contiene firma, tal omisión obedeció a un error administrativo de esa entidad, puesto que la primera página si tiene firma, por lo que anexo para esto, la certificación laboral expedida por la Institución donde trabajo desde el año 2018. 6.
En respuesta fechada del mes de julio de 2023, la CNSC y la Universidad Libre, después de relacionar los artículos que reglamentan la documentación para verificación de requisitos Radicación: 41551-31-04-002-2023-00077-01 Accionante: Alirio Calderón Díaz Accionada: Universidad Libre de Colombia y otro D. Fundamentales: Debido proceso administrativo Tribunal Superior Del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal mínimos, el procedimiento de inscripción, y la formalización de la inscripción contenidos en el anexo de los acuerdos de los procesos de selección, procedió a rechazar los documentos que fueron aportados mediante reclamación por ser extemporáneos, y, en consecuencia, confirmó la calificación de 46.00 puntos publicada el 06 de junio de 2023 respecto de la prueba de valoración de antecedentes del proceso de selección. Indicando para tal asunto, la improcedencia de recurso alguno. 7.
Con base en la situación fáctica descrita, solicitó el amparo constitucional de la prerrogativa invocada y se ordene a la CNSC y a la Universidad Libre tener como válida la segunda página de la certificación laboral expedida por la Secretaria de Educación del Huila, permitiéndole continuar con la siguiente etapa en la que se encuentre actualmente el concurso, y modificar el puntaje de la valoración de antecedentes asignando los puntos correspondientes.
III. EL FALLO El a quo luego de relacionar la actuación procesal y sintetizar la respuesta de las demandadas, declaró improcedente la acción constitucional por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, indicando que el tutelante tiene a su disposición otro medio de defensa idóneo para controvertir las decisiones adoptadas por la Radicación: 41551-31-04-002-2023-00077-01 Accionante: Alirio Calderón Díaz Accionada: Universidad Libre de Colombia y otro D. Fundamentales: Debido proceso administrativo Tribunal Superior Del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal CNSC y la Universidad Libre, siendo esta la vía administrativa a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en donde podrá peticionar como medida provisional la suspensión de las referidas decisiones.
Señaló que, en cuanto al perjuicio irremediable, el accionante no adujo y tampoco acreditó la existencia de algún perjuicio que torne procedente la intervención del juez constitucional pese a la existencia de un medio ordinario de defensa. IV. LA IMPUGNACION El demandante reclamó la procedencia de la acción de tutela en su caso, debido a que por la particular situación en la que se encuentra la tutela es el único mecanismo viable para que sus derechos fundamentales no sean vulnerados de forma irremediable, toda vez que el medio ordinario indicado por el juez de primera instancia es de larga duración tornándose un mecanismo ineficaz para su caso.
Destacó que el procedimiento administrativo fue agotado con la reclamación del 14 de junio de 2023, el cual tuvo una respuesta en el mes de julio, contra la cual, conforme al numeral 5.3 del anexo técnico, no procede recurso alguno en sede administrativa. Expresó, además, que la decisión que resolvió su reclamación es un acto de Radicación: 41551-31-04-002-2023-00077-01 Accionante: Alirio Calderón Díaz Accionada: Universidad Libre de Colombia y otro D. Fundamentales: Debido proceso administrativo Tribunal Superior Del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal trámite y por su naturaleza, no son actos susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, pues el único acto demandable sería el de la lista de elegibles definitiva, y en razón a que este proceso de selección aún no ha sido publicado, se tornó necesario acudir a la acción de tutela.
Frente al perjuicio irremediable, indicó que este fue sustentado en el punto 2.2. del escrito de tutela, en donde expresó que al estar ubicado en el puesto 111 del proceso de selección, y teniendo en cuenta que, existen 77 vacantes de la OPEC en la cual se postuló, tal ubicación obedece a la invalidez de la certificación laboral de 4 años y 2 que carece de firma.
Expresó, además, que el anexo técnico solo exige firma para la certificación de personas naturales, por lo que la experiencia que se acredita en la certificación expedida por la Secretaria de Educación del Huila debe ser válida, así como también su puntaje consolidado. V. CONSIDERACIONES Previo cotejo del acervo probatorio con los argumentos sobre los cuales se afianzó el fallo de primera instancia y la impugnación, la sala resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Es procedente la acción de tutela para controvertir el acto administrativo que confirma el puntaje de la prueba de valoración de antecedentes del actor, proferido en el marco del concurso de méritos de Directivos Docentes y Docentes? Radicación: 41551-31-04-002-2023-00077-01 Accionante: Alirio Calderón Díaz Accionada: Universidad Libre de Colombia y otro D. Fundamentales: Debido proceso administrativo Tribunal Superior Del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal A fin de absolver el anterior interrogante, dígase de entrada que, el ejercicio de la acción de tutela está condicionada a la existencia de amenaza o vulneración a derechos fundamentales en situaciones específicas, concretas o particulares.
Sobre el tema la Corte Constitucional expresó: "Es necesario destacar que, tanto en la norma constitucional, como en su desarrollo legislativo, el ejercicio de la citada acción está condicionado, entre otras razones, por la presentación ante el Juez de una situación concreta y específica de violación o amenaza de violación de los derechos fundamentales, cuya autoría debe ser atribuida a cualquier autoridad pública o, en ciertos eventos definidos por la ley, a sujetos particulares.
Además el peticionario debe tener un interés jurídico y pedir su protección también específica, siempre en ausencia de otro medio judicial de protección o excepcionalmente, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”1. (Destaca la Sala) Bajo esa línea, respecto de la facultad otorgada al juez constitucional para inmiscuirse en el análisis y decisiones jurídicas que controviertan actos administrativos, la Sala de Casación Laboral en sentencia STL940-2023 del 12 de abril del presente año, consideró: 1 Sentencia C – 134 de 1994, M.P Vladimiro Naranjo Mesa.
Radicación: 41551-31-04-002-2023-00077-01 Accionante: Alirio Calderón Díaz Accionada: Universidad Libre de Colombia y otro D. Fundamentales: Debido proceso administrativo Tribunal Superior Del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal “el juez de tutela no puede usurpar la competencia del fallador natural, quien es el encargado de analizar y resolver el caso, en el marco de las facultades establecidas en el ordenamiento jurídico; salvo que su intervención tenga como fin evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, entendido aquél como aquel daño que, en el ámbito material o moral, padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible eliminar, pues sus efectos ya se habrán generado, lo cual no se encuentra acreditado en el asunto de marras.
Es así que, la proponente quebrantó el principio de subsidiariedad, dado que acudió directamente a la tutela para lograr la corrección de los actos en controversia; no obstante, pasó por alto que la vía preferente para estos fines es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé; trámite en el cual puede solicitar, incluso, medidas cautelares como la suspensión de las actuaciones administrativas atacadas.
Así las cosas, es evidente que el juez constitucional no puede acceder a las pretensiones que la convocante formula en el escrito inaugural ni ejercer control sobre la naturaleza o legalidad de los actos administrativos que se expiden en el marco de los concursos de méritos, pues ello implicaría una intromisión en la órbita de competencia de la autoridad a la que corresponde definir este tipo de asuntos.
Conforme lo anterior, y dado que la subsidiariedad es un presupuesto de procedencia de la acción de tutela, se revocará el fallo impugnado para, en su lugar, declarar improcedente el amparo pretendido, por los motivos descritos”. Radicación: 41551-31-04-002-2023-00077-01 Accionante: Alirio Calderón Díaz Accionada: Universidad Libre de Colombia y otro D. Fundamentales: Debido proceso administrativo Tribunal Superior Del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal En este mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia se pronunció en los siguientes términos: “(…) En hipótesis similares donde la pretensión del accionante es la de modificar actos de la Administración, ha recalcado esta Corporación que en tanto la misma puede formularse ante la jurisdicción contencioso administrativa, dicho debate “es ajeno al juez constitucional, porque, como ya se anotó, la acción de tutela es de carácter residual o subsidiario y, por ende, no puede ser simultánea, complementaria ni alternativa en aras de resolver cuestiones propias de procedimientos ordinarios”.2”3 Entrando ya en el estudio del caso bajo análisis, adviértase que el tutelante presentó la prueba de conocimientos específicos y la prueba psicotécnica para el cargo de docente de matemáticas en zona rural y obtuvo un puntaje de 61.29 y 78.57 puntos.
No obstante, al observar la CNSC y la Universidad Libre que uno del certificado expedidos por la Secretaria de Educación del Huila, carece de firma, específicamente el que acredita 4 años y dos días de experiencia en la Institución Educativa José Acevedo Gómez, contados a partir del 08 de junio de 2018 hasta el 09 de junio de 2022, disminuyó su puntaje de la prueba de valoración de antecedentes, quedado una calificación final 2 Sentencia de 7 de marzo de 2012, exp. 2011-00594-01. 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Ref. exp.: 11001-22-03-000-2013-00641- 01, 30 de agosto de 2013.
M.P. Ariel Salazar Ramírez. Radicación: 41551-31-04-002-2023-00077-01 Accionante: Alirio Calderón Díaz Accionada: Universidad Libre de Colombia y otro D. Fundamentales: Debido proceso administrativo Tribunal Superior Del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal ponderada de 59,96 puntos, el cual, según el tutelante, lo ubica en el puesto N° 111 de la lista de elegibles.
Frente a ello, el participante presentó reclamación la cual fue decidida en el mes de julio de 2023 por la Coordinadora General de Convocatoria Directivos Docentes y Docentes; Sandra Liliana Rojas Socha, en el sentido de confirmar el puntaje obtenido4. Por lo anterior, resulta evidente que la calificación insatisfactoria en la prueba de valoración de antecedentes generó como resultado un puntaje inferior, esto es, 59.6 puntos, no obstante, dicha prueba es clasificatoria y no eliminatoria dentro del proceso de selección, por lo que, el accionante si integró la lista de legibles para el empleo al cual aspiró. Así entonces, se resolvió de fondo su situación jurídica al impedírsele, por los motivos arriba anotados, validar el certificado de experiencia laboral expedido por la Secretaria de Educación, y, en consecuencia, la modificación de su puntaje ponderado, constituyéndose dicha decisión un verdadero acto administrativo definitivo.
En relación con los actos administrativos que conforman las listas de elegibles, el Consejo de Estado ha señalado que “son actos típicamente definitorios de situaciones jurídicas, en la medida en que al asignar un puntaje o establecer la ubicación de los convocados 4 Con los anteriores argumentos facticos legales, CONFIRMAMOS el puntaje de 46.00 puntos, publicado el día 06 de junio de 2023 en la prueba de valoración de antecedentes.
Radicación: 41551-31-04-002-2023-00077-01 Accionante: Alirio Calderón Díaz Accionada: Universidad Libre de Colombia y otro D. Fundamentales: Debido proceso administrativo Tribunal Superior Del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal para efectos de proveer un cargo en propiedad, otorgan un estatus al participante y afectan su interés de acceder a la carrera administrativa.” 5 Bajo esa línea, se tiene que la Ley 1437 de 2011 en su artículo 138 consagró la acción contenciosa con pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual se encausó para que “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. (…)”.
En ese orden, es necesario precisar que la procedencia del medio de control anteriormente citado, depende de la naturaleza del acto cuestionado, esto es, si es de trámite, preparatorio, definitivo o de ejecución, por cuanto, por regla general, los únicos actos administrativos pasibles de ser rebatidos ante la jurisdicción contenciosa administrativa, son aquellos que “decidan de manera directa o indirecta la actuación administrativa o hagan imposible su continuación” (artículo 43 ejusdem).
Respecto del tema tratado, el Consejo de Estado ha sido enfático en señalar lo siguiente: 5Sentencia 2012-00680 de 2020 Consejo de Estado. Radicación: 41551-31-04-002-2023-00077-01 Accionante: Alirio Calderón Díaz Accionada: Universidad Libre de Colombia y otro D. Fundamentales: Debido proceso administrativo Tribunal Superior Del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal “De acuerdo con lo previsto en el artículo 43 de la Ley 1437 son actos definitivos, susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, “los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación. En este orden, sólo aquellas decisiones proferidas por la Administración en ejercicio de sus funciones, producto de la conclusión de un procedimiento administrativo, o los actos que hacen imposible continuar con dicha actuación, en tanto afectan derechos o intereses, impongan cargas, obligaciones o sanciones o incidan en situaciones jurídicas, son susceptibles de control de legalidad, lo que significa que los actos de trámite se encuentran excluidos de dicho control, en tanto no deciden el fondo de la actuación administrativa ni ponen fin a la misma”.6 Por consiguiente, resulta dable concluir que, en el caso bajo estudio, la cuestión debatida debe ventilarse en la jurisdicción contencioso administrativo, dado que las quejas o reproches legales que surjan en contra de actos administrativos de naturaleza particular y concreta deben ser controvertidos a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho regulado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Oswaldo Giraldo López, radicado No. 11001 03 24 000 2018 00127.
Radicación: 41551-31-04-002-2023-00077-01 Accionante: Alirio Calderón Díaz Accionada: Universidad Libre de Colombia y otro D. Fundamentales: Debido proceso administrativo Tribunal Superior Del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal Incluso, dentro de dicho trámite, la demandante puede solicitar las medidas cautelares que estime necesarias para la salvaguarda de sus derechos, ya sean ordinarias o de urgencia7, cuya finalidad está precisamente orientada para contener el perjuicio inmediato que pueda generar la decisión de la administración que se cuestiona8, razón por la que la viabilidad de la demanda constitucional se descarta, incluso como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, al tener los mismos efectos de protección9.
Es de precisar que, pese a que Alirio Calderón Díaz, reconoció haber ejercido las acciones frente a la administración, necesarias para dirimir su controversia internamente con la CNSC y la Universidad Libre, esto no es suficiente para darle vía libre en forma transitoria a esta tutela, menos si no se acreditó falta de idoneidad de ese medio ordinario, pues no basta con la genérica y gaseosa expresión que las etapas del proceso 7 Artículo 234 CPACA.
“MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que, por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar.
La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete” 8 Artículo 229 Ley 1437 de 2011 “PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento…” 9 Corte Constitucional sentencia SU-355 de 2015. Radicación: 41551-31-04-002-2023-00077-01 Accionante: Alirio Calderón Díaz Accionada: Universidad Libre de Colombia y otro D. Fundamentales: Debido proceso administrativo Tribunal Superior Del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal de selección vienen siendo agotadas consecutivamente, pues acudir a ese mecanismo ordinario resultaría desproporcionado.
Vale la pena transcribir la siguiente enseñanza jurisprudencial: “(…) el examen de la idoneidad del medio ordinario de defensa judicial no puede restringirse a establecer cuál es el que podrá resolver con mayor prontitud el conflicto, pues si tal ejercicio se fundara exclusivamente en dicho criterio, la jurisdicción de tutela, por los principios que la rigen y los términos establecidos para decidir, desplazaría por completo a las demás jurisdicciones y acciones, con salvedad del habeas corpus.
Si se admitiera tal consideración se desdibujaría la configuración constitucional sobre la tutela.”10(Destaca la Sala) En ese orden, teniendo en cuenta que la accionante no anuncia, ni de la información recaudada en el trámite de tutela se pudo llegar a establecer, que hubiese agotado previamente la posibilidad de acudir ante el juez contencioso administrativo, como quiera que, utilizó la acción de tutela como mecanismo directo para salvaguardar sus derechos, llevando con dicho actuar, el quebrantamiento del principio de subsidiariedad de la acción tutelar; dispositivo constitucional que impone agotar previamente los medios de defensa que el ordenamiento jurídico ordinario pone a su disposición para la protección del derecho que se considera vulnerado o amenazado. 10 Corte Constitucional en sentencia T-841 de 2009 Radicación: 41551-31-04-002-2023-00077-01 Accionante: Alirio Calderón Díaz Accionada: Universidad Libre de Colombia y otro D. Fundamentales: Debido proceso administrativo Tribunal Superior Del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal En consecuencia, se confirmará la improcedencia de la acción de tutela por insatisfacción del requisito de subsidiariedad.
En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Primera de decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de tutela de fecha y procedencia arriba señaladas.
SEGUNDO. DISPONER se envíe por Secretaría el expediente a la Honorable Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CAMILO VILLARREAL HERRERA Magistrado 11 11 La presente decisión se suscribe de forma virtual de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1° y 2° de la Ley 2213 de 2022 que autorizó el uso de las tecnologías de la información y de Radicación: 41551-31-04-002-2023-00077-01 Accionante: Alirio Calderón Díaz Accionada: Universidad Libre de Colombia y otro D. Fundamentales: Debido proceso administrativo Tribunal Superior Del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Magistrada HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria (Providencia virtual) las comunicaciones en la administración de justicia, así como en el Acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de septiembre de 2022 del Consejo Superior de la Judicatura sobre la prestación del servicio de administración de justicia preferentemente a través de medios digitales y virtuales.