TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente HERNANDO QUINTERO DELGADO Radicación No. 41885 60 00 600 2017 00067 01 Procedencia Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva Luis Fernando Ruiz Ángel Delito Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto Apelación sentencia Decisión Confirma Aprobación Acta No. 1162 Neiva, veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) I.- ASUNTO Resolver el recurso de apelación propuesto por la defensa, contra la decisión del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva del pasado siete de julio, que condenó a Luis Fernando Ruiz Ángel como autor de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
II.- SITUACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA El a quo los resume de la siguiente manera: “(…) el 1° de noviembre de 2017 (…) sobre el kilómetro 2 de la vía Pacarní- Iquira, Vereda Cachimbo, (…) la Policía Nacional (…) [se encontraba en] labores de registro e individualización de personas y vehículos, observaron a LUIS FERNANDO RUIZ ÁNGEL y a YENY CAROLINA ARISTIZÁBAL ULTENGO (…) en una motocicleta de Luis Fernando Ruiz Ángel Tráfico, fabricación, porte estupefacientes Radicación: 41885 60 00 600 2017 00067 01 P á g i n a 2 | 12 placas IAA 06C, y al hacerles la señal de pare, abruptamente se devuelven (…) por lo que (…) emprenden la persecución, y observan que (…) arrojan una tula blanca, que llevaba la femenina en su espalda (…).. la citada tula fue recogida y abierta en presencia de los encartados, (…) [que tenía] 9 paquetes en su interior (…) con sustancia vegetal verdosa, semi seca con características similares a la marihuana, y otra bolsa (…) [con una] pasta sólida, fragmentada de color beige, con características de color y olor similares a la base de cocaína; que al practicarse la prueba de identificación preliminar homologada, se determinó que la primera sustancia se trataba de cannabis y sus derivados con un peso neto de 4.445 gramos, y al segunda de cocaína y sus derivados en un peso neto de 95 gramos”.
El dos de noviembre de 2017, ante el Juzgado Único Municipal de Iquira con función de control de garantías es legalizada la captura de Luis Fernando Ruiz Ángel. A su vez, la Fiscalía le comunica que lo investigaría en calidad de autor de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y, después, es cobijado con medida de aseguramiento de detención preventiva en su domicilio1.
Más tarde, el 29 de enero de 2018 verbalizó el escrito de acusación ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva, que presentó el 26 de diciembre de 2017. Luego, el 29 de enero de 2019 evacúa la audiencia preparatoria2 e inicia el juicio oral el 10 de abril de aquel año3 que concluye el pasado siete de julio4, data en que profiere condena, decisión objeto de impugnación. IV.- LA DECISIÓN APELADA5 Aduce que los agentes captores José Vega García y Jesús Amín Perlaza Camacho son contestes en establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que acaeció la situación fáctica y el hallazgo del estupefaciente incautado al encartado, escenario que nunca desvirtuó en el juicio oral. 1 Fls. 4 a 7.
C1. 2 Fls. 163 a 165. C1. 3 Fl. 187. C1. 4 Fls. 109-110. 5 Fls. 111 a 119. C2. Luis Fernando Ruiz Ángel Tráfico, fabricación, porte estupefacientes Radicación: 41885 60 00 600 2017 00067 01 P á g i n a 3 | 12 Concluye que fue acreditada la materialidad de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes bajo el verbo rector “llevar consigo” y “transportar”, al igual que la participación y responsabilidad penal del señor Ruiz Ángel a título de autor.
Esa situación desvirtúa su presunción de inocencia y permite pregonar cumplidas la exigencia del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, en consecuencia, imparte condena. Niega la suspensión condicional de la ejecución de la pena -artículo 63 Código Penal- y la prisión domiciliaria -artículo 38 de la Ley 599 de 2000-, debido a que la conducta por la que fue sentenciado esta enlistada en la prohibición del inciso segundo del artículo 68A ibídem.
Sobre la prisión domiciliaria como padre cabeza de hogar reclamada, destaca que la defensa acreditó que Luis Fernando Ruiz Ángel es el progenitor de dos infantes, entorno percibido por vecinos y conocidos, sin embargo, ello es insuficiente para tener por acreditada la citada figura porque cuenta con apoyo sustancial de los demás miembros del grupo familiar.
Refiere que, si bien el acusado tiene la custodia de una de sus hijas, en el acta de conciliación percibe la existencia y presencia de la madre de la niña, que es la primera llamada a asumir su cuidado por la privación de la libertad del encausado. De igual modo, sostiene que tampoco es posible entender que el procesado padece una enfermedad grave e incompatible con la reclusión intramuros porque nunca allegó dictamen médico oficial que ratifique tal condición. Advierte que el tratamiento puede ser suministrado en prisión. Asimismo, está establecida la conformación del linaje extenso de Luis Fernando, que en virtud del deber de solidaridad deben asumir el cuidado de las chicas.
Concluye que es “inviable” otorgar la prisión domiciliaria deprecada. V.- LA SUSTENTACIÓN DEL RECURSO Luis Fernando Ruiz Ángel Tráfico, fabricación, porte estupefacientes Radicación: 41885 60 00 600 2017 00067 01 P á g i n a 4 | 12 La defensa alega que la condición de padre cabeza de familia de su agenciado fue acreditada; empero, el a quo “cercenó la prueba documental que constata que las niñas están a cargo del señor Ruiz Ángel.
Subraya que M.M.C. quedó bajo su custodia y cuidado de su pupilo, según muestra el acta de conciliación No. 01211 del 20 de octubre de 2022. Esto desvirtúa que la progenitora pueda ser llamada a asumir el cuidado de la chica en caso de permanecer en privación de la libertad, so pena de desconocer lo conciliado. Agrega que negarle al padre de familia la reclusión domiciliaria desconoce el principio pro infans.
Ratifica que las declaraciones juradas y la certificación de conducta muestran que el encartado es la única persona a cargo de sus hijas. Considera que negar el sustituto reclamado pone en riesgo los derechos de los niños porque Luis Fernando Ruiz Ángel ejerce la jefatura del hogar y tiene la carga afectiva, económica y social de sus hijos, único “soporte” que poseen para subsistir, por tanto, estima que negar la sustitución de la pena privativa de la libertad por la domiciliaria acarrea un ambiente negativo para las niñas que quedan desamparadas y a merced de “las influencias más nefastas de la sociedad”.
Agrega que su prohijado fue diagnosticado con “Isquemia Cerebral Transitoria”, patología que por su nivel de gravedad debe estar en constante revisión por los especialistas para prevenir una situación que arriesgue su integridad física y mental. Acepta que la historia clínica de ningún modo constituye un dictamen pericial de incompatibilidad de la enfermedad del reo con la internación carcelaria, pero puede viabilizar el estudio del subrogado.
Aduce que la Organización Mundial de la Salud –OMS- clasificó la citada patología como “enfermedad grave”. Pide conceder la prisión domiciliaria como padre cabeza de hogar o por enfermedad grave en favor de Luis Fernando Ruiz Ángel. VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Luis Fernando Ruiz Ángel Tráfico, fabricación, porte estupefacientes Radicación: 41885 60 00 600 2017 00067 01 P á g i n a 5 | 12 Competencia: - La tiene esta Colegiatura de conformidad con los factores objetivo, territorial y funcional6, al haberse interpuesto en su oportunidad una apelación por una parte habilitada para hacerlo como lo es la defensa, contra providencia susceptible de ese recurso.
Problema jurídico planteado: Según lo expuesto, los cuestionamientos a resolver son los siguientes: ¿El sentenciado demostró que es padre cabeza de familia y que debe concedérsele la prisión domiciliaria normada en la ley 750 de 2002? ¿La enfermedad que padece es incompatible con el centro de reclusión? Destáquese que para reconocer la prisión domiciliaria que reclama el apelante debe cumplir con los siguientes requisitos concurrentes: i) que el condenado tenga la condición de padre o madre cabeza de hogar; ii) que su desempeño personal, laboral, familiar y social permita inferir que de ningún modo pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo; iii) que la condena en absoluto haya sido proferida por alguno de los delitos allí referidos y; iv) que la persona carezca de antecedentes penales7.
Así precisó el Alto tribunal aquella figura: “(…) el debido respeto al interés superior del menor no implica un reconocimiento mecánico, irrazonable o autoritario de sus derechos. Y dejar como único requisito de la detención o prisión domiciliaria para los padres o madres cabeza de familia la constatación de la simple condición de tal convierte en absoluto el derecho del menor a no estar separado de su familia, y además lo hace en detrimento de unos institutos (la detención preventiva en centro de reclusión y la ejecución de la pena en establecimiento carcelario) que no sólo atienden a principios y valores constitucionales (como la paz, la responsabilidad de los particulares y el acceso a la administración de justicia de todos los asociados), sino que deben ser determinados por las circunstancias personales del agente, motivo por el cual tienen que ser ponderadas en todos los casos”.
En el presente asunto, la discusión gira en torno a si el acusado tiene o no de la condición de padre cabeza de familia relación con sus hijas. Al respecto, vale traer a colación que el artículo 2 de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 6 a voces de los artículos 20, 34.1 y 179 de la Ley 906 de 2004, modificado este último por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010. 7 CSJ SP, 22 jun. 2011, rad. 35943.
Luis Fernando Ruiz Ángel Tráfico, fabricación, porte estupefacientes Radicación: 41885 60 00 600 2017 00067 01 P á g i n a 6 | 12 1232 de 2008, en alusión expresa a la mujer, pero en conceptualización aplicable a los hombres8, define: “Para los efectos de la presente ley, entiéndase por "Mujer Cabeza de Familia" quien, siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
Definición que precisó la Corte Constitucional así: “[p]ara tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre;
(iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”.9 De allí que el mismo tribunal constitucional puntualizara que en materia de carga probatoria, corresponde demostrar a quien reclama la condición de padre cabeza de familia: “(i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos.
(ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que, en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores 8 Corte Constitucional, sentencia C 184 de 2003. 9 Corte Constitucional, sentencia SU 388 de 2005.
Luis Fernando Ruiz Ángel Tráfico, fabricación, porte estupefacientes Radicación: 41885 60 00 600 2017 00067 01 P á g i n a 7 | 12 enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre”.10 El apelante, para solicitar la sustitución de la pena de prisión intramural por la domiciliaria aportó como pruebas la certificación11 de la Junta de Acción Comunal de la vereda El Higueron de Tesalia.
Allí manifiestan que Luis Fernando Ruiz Ángel reside con sus dos hijos de 11 y 6 años en la finca Rancho Samuel desde hace dos años. De igual modo, el presidente del Concejo Municipal de Tesalia12, los concejales Rulber Rodríguez Cardozo13 y Carlos Eduardo Gualy Alarcón14, atestan que el sentenciado vive con sus dos descendientes en la vereda El Higueron hace “más de 8 años”.
También allegó el acta de conciliación No. 01211 del 20 de octubre de 2022 del Centro de Conciliación Consultorio Jurídico Facultad de Derecho de la Universidad Santiago de Cali, que acuerda que el señor Ruiz Ángel tenga “el cuidado personal de la niña MARIA DEL MAR RUIZ CAICEDO durante el tiempo que la madre (…) dure fuera del país”15.
Además, la partida de bautismo número 7 emitida por la Diócesis de Neiva, Parroquia San Francisco de Asís16 que muestra que ella fue bautizada el dos de enero de 2011 y el Registro Civil de Nacimiento No. 799151 de L.G.R.A, nacida el 13 de julio de 201617. Al respecto, el material probatorio muestra que el procesado vivía en la vereda El Higueron, finca Rancho Samuel con sus dos niñas.
Sin embargo, el Registro Civil de nacimiento enseña que la progenitora de L.G.R.A. es Yeny Carolina Aristizabal Ultengo, compañera permanente del procesado, por tanto, forma parte de la familia nuclear y primera llamada a responder por la hija. Igual ocurre con Katherine Caicedo Quiñonez, que le entregó la custodia de M.M.R.A. el 20 de octubre de 2022 al procesado, pues ella convivía con aquel junto a su clan.
Aunado a lo anterior, la defensa soslayó allegar visita socio familiar de su hogar en aras de probar que carece del apoyo sustancial de los demás miembros del grupo 10 Corte Constitucional, sentencia SU 389 de 2005. 11 Fl. 106. C2. 12 Fl. 106 vto. C2. 13 Fl. 104. C2. 14 Fl. 104 vto. C2. 15 Fl. 102. C2. 16 Fl. 107 vto. C2. 17 Fl. 108.
C2. Luis Fernando Ruiz Ángel Tráfico, fabricación, porte estupefacientes Radicación: 41885 60 00 600 2017 00067 01 P á g i n a 8 | 12 familiar, pues solo limitó su intervención a manifestar que su agenciado era padre cabeza de hogar porque es el progenitor de dos menores de edad. Cuando la norma fuente del derecho reclamado exige como presupuesto fáctico la deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar, alude a la falta de apoyo significativo por parte de los demás miembros del hogar en la satisfacción de las necesidades básicas del clan.
Es necesario destacar que el apoyo sustancial para considerarse padre cabeza de familia de ningún modo se reduce a que solo él sea el proveedor del hogar. Esa calidad se otorga a aquel que asume en forma exclusiva y sin apoyo alguno la responsabilidad de cuidar a los hijos menores o a otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancia de ayuda de los demás miembros de la familia.
Es decir, situaciones como la falta de ayuda para cumplir las tareas del hogar como cuidado de los niños, ausencia prolongada de los demás miembros del hogar como el caso del padre que abandona el hogar sin brindar apoyo económico o emocional, la incapacidad de los demás miembros del hogar para brindar apoyo emocional o psicológico debido a una enfermedad o discapacidad.
En el presente evento, las niñas cuentan con la presencia de las aludidas madres que pueden dar soporte emocional, lo que obliga a confirmar la decisión de instancia, como se hará. De otro lado, indíquese que la prisión domiciliaria fue concebida como un mecanismo sustitutivo de la prisión, tal como lo regula el artículo 38B18 de la ley 599 de 2000. 18 Artículo 38B.
Requisitos para conceder la prisión domiciliaria Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria: 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. 3.
Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo. 4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial; b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito.
El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además, deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido Luis Fernando Ruiz Ángel Tráfico, fabricación, porte estupefacientes Radicación: 41885 60 00 600 2017 00067 01 P á g i n a 9 | 12 Empero, incluye una serie de exigencias de carácter objetivo (como el quantum de pena prevista para el delito) y subjetivo (análisis del desempeño personal, social, laboral que permitan deducir que de ningún modo colocará en peligro a la comunidad).
Estas condiciones son concurrentes y debe demostrarlas el eventual beneficiario del instituto en mención. Por su parte, el numeral 4° del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 obedece a una exigencia si se quiere natural de un Estado de derecho que respete la dignidad de las personas, pues, repugna a cualquier mínimo de humanidad sostener que alguien, por grave que sea su delito o condenable su conducta, pueda ser recluido en un establecimiento carcelario si ello es incompatible con su vida o salud.
Aquí la defensa arrima la “REPORTE DE EPICRISIS” del pasado 23 de mayo del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, en cuyo diagnóstico plasmó: “G459 ISQUEMIA CEREBRAL TRANSITORIA, SIN OTRA ESPECIFICACION (sic)”. Conforme a lo anterior, nótese que del citado reporte de epicrisis puede deducirse sin hesitación que el estado de salud de Luis Fernando Ruiz Ángel de ningún modo es grave, contexto que nunca encaja en los presupuestos que señala el artículo 68 del Código Penal, que dispone: “Reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave: El juez podrá autorizar la ejecución de la pena privativa de la libertad en la residencia del penado o centro hospitalario determinado por el INPEC, en caso de que se encuentre aquejado por una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal, salvo que en el momento de la comisión de la conducta tuviese ya otra pena suspendida por el mismo motivo.
Cuando el condenado sea quien escoja el centro hospitalario, los gastos correrán por su cuenta. Para la concesión de este beneficio debe mediar concepto de médico legista especializado. Se aplicará lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 38. impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.
Luis Fernando Ruiz Ángel Tráfico, fabricación, porte estupefacientes Radicación: 41885 60 00 600 2017 00067 01 P á g i n a 10 | 12 El Juez ordenará exámenes periódicos al sentenciado a fin de determinar si la situación que dio lugar a la concesión de la medida persiste. En el evento de que la prueba médica arroje evidencia de que la patología que padece el sentenciado ha evolucionado al punto que su tratamiento sea compatible con la reclusión formal, revocará la medida.
Si cumplido el tiempo impuesto como pena privativa de la libertad, la condición de salud del sentenciado continúa presentando las características que justificaron su suspensión, se declarará extinguida la sanción”. Del tenor de la norma trascrita puede establecerse que en absoluto es cualquier enfermedad o estado de salud grave lo que habilita a autorizar que la sanción privativa de libertad pueda cumplirse en la residencia del sentenciado o en centro hospitalario.
Para ello, el concepto debe tender a demostrar que sea la enfermedad incompatible con la vida en reclusión Así las cosas, lo argumentado por el recurrente apenas son afirmaciones sueltas, sin sustento científico que evidencie los presupuestos atrás anotados. Por tanto, resulta improcedente la solicitud de acuerdo con el artículo 68 del Código Penal, pues soslayó arrimar “dictamen de médicos oficiales19”.
Agréguese que la citada norma dispone la práctica de exámenes periódicos al penado para determinar si la entorno que dio lugar a la concesión de la medida persiste o, por el contrario, ha evolucionado al punto que el tratamiento sea compatible con la reclusión formal, lo que indica que la medida jamás opera en forma automática, depende del progreso o deterioro de la salud del beneficiado.
En este orden de ideas, como el letrado omitió arrimar dictamen de médicos oficiales y de la epicrisis allegada en absoluto puede concluirse que Ruiz Ángel presente estado grave por enfermedad, que descarte cumplir la pena impuesta en establecimiento carcelario, habrá de confirmarse la decisión objeto de alzada. 19 Número 4. Artículo 314 de la Ley 906 de 2004.
Luis Fernando Ruiz Ángel Tráfico, fabricación, porte estupefacientes Radicación: 41885 60 00 600 2017 00067 01 P á g i n a 11 | 12 Por lo anteriormente reseñado el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA HUILA, en Sala Tercera de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E Primero. - Confirmar la sentencia recurrida, de fecha y origen conocidos, por las razones plasmadas en precedencia y en cuanto atañe al objeto de disenso.
Segundo. - Contra la presente decisión procede el recurso extraordinario de Casación. La notificación queda surtida en estrados sin perjuicio de la que debe intentarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la Ley 906 de 2004. La exposición de la decisión estará a cargo del ponente o de quien la sala designe20. HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado (En comisión de servicios) JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada 20 Art. 164 Ley 906 de 2004 Luis Fernando Ruiz Ángel Tráfico, fabricación, porte estupefacientes Radicación: 41885 60 00 600 2017 00067 01 P á g i n a 12 | 12 CAMILO VILLARREAL HERRERA Magistrado LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria