41001310900220230008401 · Tribunal de Neiva

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Neiva, viernes quince (15) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Aprobado Acta No. 1133 Magistrado Ponente: CAMILO VILLARRREAL HERRERA 2023-00084-01 I. ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por Oscar Alonso Monje Iquinas en representación de su menor hija G.M.L. contra el fallo proferido el pasado 10 de agosto por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva, mediante el cual declaró improcedente la tutela, respecto de Mercedes Lozano Silva, Comisaria Segunda de Neiva, ICBF Regional Neiva, Fiscalía 49 local, Dirección Nacional de Policía, Policía DEUIL Departamento Huila, y Dirección de Sanidad Policía Nacional Regional Huila.

II.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Oscar Alonso Monje Iquinas y Mercedes Lozano Silva sostuvieron una relación desde el año 2013 hasta el año 2019, dentro de la cual, procrearon Acción de Tutela: 41001-31-09-002-2023-00084-01 Accionante: Oscar Alonso Monje Iquinas Accionado: Comisaria Segunda de Familia de Neiva, y otros Derechos violados: Derechos de los niños y otros Tribunal Superior De Neiva, Sala Primera De Decisión Penal a la menor identificada con las letras iniciales G. M. L. nacida el 25 de febrero 2016. 1 2.

Con ocasión a la disolución de la relación sentimental, el 20 de agosto de 2019, la expareja del señor Monje Iquinas, interpuso denuncia en su contra por el delito de violencia intrafamiliar, toda vez que indicó haber sido víctima de maltratos verbales y psicológicos, solicitando, a su vez, medida de protección a su núcleo familiar. 2 3.

Mediante acta de conciliación del 15 de enero de 2020, el accionante junto con su expareja sentimental, madre de la menor G.M.L., acordaron, entre otras cosas, lo siguiente:

PRIMERO: CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL: Al respecto las partes acuerdan que la Custodia y Cuidado de la niña GABRIELA MONJE LOZANO, a partir de la fecha estará a cargo de la señora MERCEDES LOZANO SILVA (…) (…) 1 Según Registro Civil de Nacimiento de indicativo seria No. 55779562 y NIUP 1.007.244.076 expedido por la Notaria 4° de Neiva-Huila. 2 Proceso de Investigación y judicialización. Rad. 410016001286201900616.

Acción de Tutela: 41001-31-09-002-2023-00084-01 Accionante: Oscar Alonso Monje Iquinas Accionado: Comisaria Segunda de Familia de Neiva, y otros Derechos violados: Derechos de los niños y otros Tribunal Superior De Neiva, Sala Primera De Decisión Penal TERCERO: REGIMEN DE VISITAS: Las partes acuerdan que el señor OSCAR ALONSO MONJE IQUINAS, en calidad de progenitor recogerá los días sábados a las 8 am en casa de la progenitora y la regresará en el mismo lugar los días domingos a las 5p, y/o festivos, donde en diciembre una vez terminada la actividad escolar de la niña estará con s padre hasta el 26 de diciembre y seguidamente estará con la madre, las vacaciones de junio se dividirán por mitad, donde iniciara el padre; seguidamente la semana de semana santa la pasara con el padre y la de receso con la madre, donde cada año estas rotarán. (…) 4.

El 21 de noviembre de 2022, el actor solicitó al ICBF el restablecimiento de los derechos de su hija menor, toda vez que su progenitora no ha permitido el cumplimiento de las visitas acordadas, lo cual fue remitido por competencia a la Comisaría Segunda de Familia de Neiva. 5. El pasado 17 de abril de 2023, mediante auto No.018 el Comisario Segundo de Familia de Neiva, resolvió admitir una solicitud de denuncia, y medida de protección provisional a favor de Mercedes Lozano Silva, estableciendo las siguiente: Acción de Tutela: 41001-31-09-002-2023-00084-01 Accionante: Oscar Alonso Monje Iquinas Accionado: Comisaria Segunda de Familia de Neiva, y otros Derechos violados: Derechos de los niños y otros Tribunal Superior De Neiva, Sala Primera De Decisión Penal • CESAR Y ABSTENERSE de causar agresiones de carácter verbal, emocional, psicológico, amenaza, degradación y/o humillación en contra de la señora MERCEDES LOZANO SILVA y NNA GABRIELA MONJE LOZANO. • ABSTENERSE de protagonizar escándalos o discusiones en la vivienda familiar, lugar de trabajo y/o cualquier lugar donde se encuentre MERCEDES LOZANO SILVA y NNA GABRIELA MONJE LOZANO. • PROHIBIR a OSCAR ALONSO MONJE IQUINAS, trasladar de la residencia de GABRIELA MONJE LOZANO, a la menor NNA GABRIELA MONJE LOZANO. Igual prohibición se hace respecto de su lugar de estudios, es decir, del colegio La Presentación ubicado en la carrera 7 con 8 esquina. • ABSTENERSE de realizar cualquier conducta objeto de queja, o cualquier conducta similar contra la persona ofendida.3 6.

Acto seguido, mediante Resolución No.012 del 13 de junio de 2023, “por medio de la cual se decide la adopción de una medida de protección definitivas a favor de la señora Mercedes Lozano Silva”, se resolvió: 3 Oficio CSFN #0079-2023 Acción de Tutela: 41001-31-09-002-2023-00084-01 Accionante: Oscar Alonso Monje Iquinas Accionado: Comisaria Segunda de Familia de Neiva, y otros Derechos violados: Derechos de los niños y otros Tribunal Superior De Neiva, Sala Primera De Decisión Penal 7.

Acude a la acción constitucional en representación de su hija menor, en procura del amparo de los derechos de los niños, vida, integridad física y debido proceso, presuntamente desconocidos por Mercedes Lozano Silva, Comisaria Segunda de Neiva, ICBF Regional Neiva, Fiscalía 49 local, Acción de Tutela: 41001-31-09-002-2023-00084-01 Accionante: Oscar Alonso Monje Iquinas Accionado: Comisaria Segunda de Familia de Neiva, y otros Derechos violados: Derechos de los niños y otros Tribunal Superior De Neiva, Sala Primera De Decisión Penal Dirección Nacional de Policía, Policía DEUIL Departamento Huila, y Dirección de Sanidad Policía Nacional Regional Huila, tras considerar que la actuación procesal que adelantó la Comisaria de Familia no sólo se encuentra viciada de nulidad por la prescripción del término de 30 días siguientes a los hechos de violencia intrafamiliar, sino que también desconoce los derechos de la menor, al sustraer el vínculo parental con su hija con las medidas provisionales que adoptó en el auto 018 del 17 de abril y Resolución 012 del 13 de junio del 2023.

En consecuencia, pidió, entre otras cosas, se ordene el cumplimento del acta de conciliación N° 04 del 15 de enero de 2020, específicamente en cuanto “Régimen de Visitas”, y levantar toda medida que vulnere los derechos de la menor GML. III. EL FALLO El a quo luego de relatar los hechos, relacionar la actuación procesal, sintetizar la respuesta a la tutela, y de relacionar pronunciamientos de la alta corte constitucional en cuanto a los requisitos de procedibilidad, declaró improcedente la acción constitucional por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, pues al observar la parte resolutiva del acto administrativo en cuestión, el artículo octavo señala que, contra dicha decisión procedió el recurso de apelación, el cual debió interponerse dentro de los tres (03) días siguientes a su notificación, mecanismo Acción de Tutela: 41001-31-09-002-2023-00084-01 Accionante: Oscar Alonso Monje Iquinas Accionado: Comisaria Segunda de Familia de Neiva, y otros Derechos violados: Derechos de los niños y otros Tribunal Superior De Neiva, Sala Primera De Decisión Penal procesal que no manifestó haber empleado el accionante para debatir las inconformidades que ahora pretende dirimir a través de la acción de tutela.

Destacó que a acción de tutela no solo es improcedente cuando el accionante aún cuenta o contó con otro medio de defensa judicial, sino también cuando este tiene o tuvo la posibilidad de acudir ante las autoridades judiciales que presuntamente han quebrantado sus derechos constitucionales fundamentales Resaltó que la presente acción de tutela no se interpuso como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, sin que tampoco el actor hubiere acreditado la ocurrencia o proximidad de que este último este por suceder.

IV. LA IMPUGNACIÓN El demandante se limitó a expresar que, “me permito impugnar el fallo de la presente TUTELA” V. CONSIDERACIONES El cotejo de los argumentos sobre los cuales se afianzó el fallo de primera instancia y la manifestación lacónica del accionante impugnar la decisión, impone a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿Es o no la acción de tutela el mecanismo judicial llamado a restablecer los derechos de la menor Acción de Tutela: 41001-31-09-002-2023-00084-01 Accionante: Oscar Alonso Monje Iquinas Accionado: Comisaria Segunda de Familia de Neiva, y otros Derechos violados: Derechos de los niños y otros Tribunal Superior De Neiva, Sala Primera De Decisión Penal GLM, y, a zanjar la controversia sobre las medidas provisionales que adoptó en el auto 018 del 17 de abril y Resolución 012 del 13 de junio del 2023 la Comisaria Segunda de esta ciudad? A efectos de resolver el anterior interrogante, empiécese por resaltar que, por mandato del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, dada la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, la misma se torna improcedente si el actor tiene a su disposición otros medios o recursos de defensa judicial, salvo si se utiliza como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable, pues no se constituye en un medio alternativo, facultativo, adicional o complementario a los ya instituidos en el ordenamiento jurídico para la defensa de intereses o derechos que considere el accionante vulnerados por entidades públicas o privadas4.

En este sentido la Corte Constitucional expresó: “La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativas- y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. 4 Corte Constitucional, Sentencia T – 1007 de 2006, M.P., Clara Inés Vargas Hernández.

Acción de Tutela: 41001-31-09-002-2023-00084-01 Accionante: Oscar Alonso Monje Iquinas Accionado: Comisaria Segunda de Familia de Neiva, y otros Derechos violados: Derechos de los niños y otros Tribunal Superior De Neiva, Sala Primera De Decisión Penal El carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales.

Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 Superior”5 Recuérdese que la Institución oficial encargada de garantizar la protección a los niñas, niños y adolescentes, cuando sus derechos fundamentales están siendo amenazados o afectados, es el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, quien está facultado para adoptar medidas transitorias y definitivas a fin de restablecer los derechos de los menores, una vez agotado el procedimiento administrativo dispuesto legalmente para el efecto.

Sobre el tema, Corte Constitucional puntualizó: 5 Sentencia T- 510 de 2016. M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Acción de Tutela: 41001-31-09-002-2023-00084-01 Accionante: Oscar Alonso Monje Iquinas Accionado: Comisaria Segunda de Familia de Neiva, y otros Derechos violados: Derechos de los niños y otros Tribunal Superior De Neiva, Sala Primera De Decisión Penal “La protección y el efectivo restablecimiento de los derechos vulnerados a un menor de edad hacen parte de los deberes que la Ley 1098 de 2006 le asigna al Estado6.

En esa medida, como lo ha indicado la jurisprudencia constitucional, “el procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos es el mecanismo que prevé la ley para asegurar a los niños, niñas y adolescentes sus garantías fundamentales”7. El artículo 50 de la Ley 1098 de 2006 define el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes como “la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados”.

Ese restablecimiento le corresponde al Estado, a través de las autoridades públicas, “quienes tienen la obligación de informar, oficiar o conducir ante la policía, las defensorías de familia, las comisarías de familia o en su defecto, los inspectores de policía o las personerías municipales o distritales, a todos los niños, las niñas o los adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad”.

(…) De acuerdo con el parágrafo 1 del artículo 52 de la Ley 1098 de 2006, la constancia de las actuaciones a las que se refiere el párr. 137 sirve de 6 Ley 1098 de 2006, artículo 41. 7 Corte Constitucional, Sentencia T-512 de 2017. Acción de Tutela: 41001-31-09-002-2023-00084-01 Accionante: Oscar Alonso Monje Iquinas Accionado: Comisaria Segunda de Familia de Neiva, y otros Derechos violados: Derechos de los niños y otros Tribunal Superior De Neiva, Sala Primera De Decisión Penal sustento para definir las medidas pertinentes para el restablecimiento de los derechos de los menores de edad.

Tales medidas, según el artículo 53 de la misma ley, pueden consistir en: (i) amonestación con asistencia obligatoria a un curso pedagógico; (ii) retiro inmediato del menor de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado;

(iii) ubicación inmediata en medio familiar; (iv) ubicación en centros de emergencia, para los casos en que no procede la ubicación en hogares de paso; (v) la adopción; (vi) las consagradas en otras disposiciones legales o cualquier otra que garantice la protección integral de los menores y (vii) promover las acciones policivas, administrativas o judiciales a que haya lugar.

La autoridad competente puede decretar alguna o varias de estas medidas, de manera provisional o definitiva, con el fin de restablecer los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes.”8 En relación con el concepto y alcance las visitas al menor de edad, la Corte Constitucional brindó la siguiente ilustración: 8 Sentencia T-262 del 10 de julio de 2018.

M.P. CARLOS BERNAL PULIDO Acción de Tutela: 41001-31-09-002-2023-00084-01 Accionante: Oscar Alonso Monje Iquinas Accionado: Comisaria Segunda de Familia de Neiva, y otros Derechos violados: Derechos de los niños y otros Tribunal Superior De Neiva, Sala Primera De Decisión Penal Algo similar ocurre con la regulación concreta del derecho de visita la cual debe hacerse siempre procurando el mayor acercamiento posible entre padre o hijo, de modo que su relación no sea desnaturalizada, y se eviten las decisiones que tiendan a cercenarlo.

Debe ser establecido de modo que contemple tanto el interés de los padres como el de los hijos menores, el cual -rectamente entendido- requiere de modo principalísimo que no se desnaturalice la relación con el padre. Su objeto es el de estrechar las relaciones familiares, y su fijación debe tener como pauta directriz el interés de los menores, que consiste en mantener un contacto natural con sus progenitores, por lo que es necesario extremar los recaudos que conduzcan a soluciones que impliquen sortear todo obstáculo que se oponga a la fluidez y espontaneidad de aquellas relaciones; las visitas no deben ser perjudiciales para los menores, pero tampoco han de desarrollarse de manera de lesionar la dignidad de quien las pide.

( ) Sólo por causas graves que hagan que el contacto con los menores pueda poner en peligro su seguridad o su salud física o moral pueden los padres ser privados de este derecho. Así, se ha decidido que ni siquiera la pérdida de la patria potestad es suficiente para excluir el derecho de visita, cuando aquélla se debe al abandono del menor;

Acción de Tutela: 41001-31-09-002-2023-00084-01 Accionante: Oscar Alonso Monje Iquinas Accionado: Comisaria Segunda de Familia de Neiva, y otros Derechos violados: Derechos de los niños y otros Tribunal Superior De Neiva, Sala Primera De Decisión Penal mucho menos la sola culpa en el divorcio o la simple negativa del hijo menor.9 En relación con el concepto y alcance de la figura del recurso de apelación contra decisiones que ordenen medidas de protección con el fin de garantizar los derechos de una menor edad, la ley 575 de 2000, indicó: Artículo 12.

El artículo 18 de la Ley 294 de 1996 quedará así: "Artículo 18. En cualquier momento, las partes interesadas, el Ministerio Público, el Defensor de Familia, demostrando plenamente que se han superado las circunstancias que dieron origen a las medidas de protección interpuestas, podrán pedir al funcionario que expidió la orden la terminación de los efectos de las declaraciones hechas y la terminación de las medidas ordenadas.

Contra la decisión definitiva sobre una medida de protección que tomen los Comisarios de Familia o los Jueces Civiles Municipales o Promiscuos Municipales, procederá en el efecto devolutivo, el Recurso de Apelación ante el Juez de Familia o Promiscuo de Familia. 9 Sentencia T-523 de 1992. Acción de Tutela: 41001-31-09-002-2023-00084-01 Accionante: Oscar Alonso Monje Iquinas Accionado: Comisaria Segunda de Familia de Neiva, y otros Derechos violados: Derechos de los niños y otros Tribunal Superior De Neiva, Sala Primera De Decisión Penal Serán aplicables al procedimiento previsto en la presente ley las normas procesales contenidas en el Decreto número 2591 de 1991, en cuanto su naturaleza lo permita".

En este orden de ideas, si el accionante pretende obtener el restablecimiento de los derechos de su menor hija, en principio no procedería la acción de tutela como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales presuntamente amenazados o vulnerados; pues la controversia y discusión sobre el particular debe darse a través del ejercicio de las acciones administrativas y judiciales ordinarias creadas precisamente con ese propósito, como lo son, la verificación del restablecimiento de derechos, consagrada en el artículo 98 y siguientes de la Ley 1098 de 2006 o el proceso verbal sumario, según previsión del numeral tercero del artículo 390 del Código General del Proceso.

Al respecto, la Corte Constitucional concluyó: “En asuntos de custodia, cuidado personal y regulación de visitas, tanto los jueces de familia, como los comisarios y defensores, tienen competencia, según el Código General del Proceso y el Código de la Infancia y la Adolescencia, para conocer del proceso judicial o del trámite administrativo, según sea el caso, y evaluar la adopción de medidas de protección o de restablecimiento de garantías en asuntos Acción de Tutela: 41001-31-09-002-2023-00084-01 Accionante: Oscar Alonso Monje Iquinas Accionado: Comisaria Segunda de Familia de Neiva, y otros Derechos violados: Derechos de los niños y otros Tribunal Superior De Neiva, Sala Primera De Decisión Penal donde se ven comprometidos los derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes.

Teniendo en cuenta los medios de defensa reseñados, judiciales y administrativos, no cabría que el juez constitucional interviniera en temas propios de competencia de las autoridades de familia. Por esta razón, en principio, no sería éste el mecanismo idóneo para discutir la custodia, el cuidado o el régimen de visitas de los menores Sara y Julián, como quiera que el legislador ha dispuesto vías especializadas para resolver tales conflictos”10.

(Destaca la Sala) No obstante, lo anterior, la jurisprudencia constitucional permite que, en casos de comprobado perjuicio irremediable, la acción de tutela pueda ser válidamente utilizada y, por lo tanto, habilitado esté el juez constitucional para intervenir en la decisión de esta clase de controversias. En relación con el concepto y alcance del daño irremediable la jurisprudencia constitucional ha brindado la siguiente postura: “(…) En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder.

Este exige un considerable grado de certeza y suficientes 10 Sentencia T – 115 del 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Acción de Tutela: 41001-31-09-002-2023-00084-01 Accionante: Oscar Alonso Monje Iquinas Accionado: Comisaria Segunda de Familia de Neiva, y otros Derechos violados: Derechos de los niños y otros Tribunal Superior De Neiva, Sala Primera De Decisión Penal elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable”.11 (Destaca la Sala) Adicionalmente, para la acreditación de la existencia de un perjuicio irremediable no se exige mayores formalidades, sin embargo, sí se requiere de elementos mínimos con idoneidad para comprobar esa alegada situación. Sobre el tema la Corte Constitucional enfatizó: “No obstante, aunque la prueba del perjuicio irremediable es requisito de la procedencia de la tutela, la Corte ha sostenido que la misma no 11 Sentencia T-1316 de 2001.

M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. Acción de Tutela: 41001-31-09-002-2023-00084-01 Accionante: Oscar Alonso Monje Iquinas Accionado: Comisaria Segunda de Familia de Neiva, y otros Derechos violados: Derechos de los niños y otros Tribunal Superior De Neiva, Sala Primera De Decisión Penal está sometida a rigurosas formalidades. Atendiendo a la naturaleza informal y pública de la acción de tutela, así como a la jerarquía de los derechos cuya protección se solicita, la prueba del perjuicio irremediable puede ser inferida de las piezas procesales.

Así pues, al afectado no le basta con afirmar que su derecho fundamental se enfrenta a un perjuicio irremediable, pero es indispensable que, atendiendo a sus condiciones personales, explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones que lo enfrentan al mismo y aporte mínimos elementos de juicio que le permitan al juez de tutela verificar la existencia del elemento en cuestión”. 12 (Destaca la sala) Entrando ya en materia, recuerde que Oscar Alonso Monje Iquinas pidió el amparo a los derechos fundamentales de los Niños en conexidad con el derecho a la vida y el debido proceso, vulnerados por Mercedes Lozano Silva, Comisaria Segunda de Neiva, ICBF Regional Neiva, Fiscalía 49 local, Dirección Nacional de Policía, Policía DEUIL Departamento Huila, y Dirección de Sanidad Policía Nacional Regional Huila, a raíz de haberle impedido ver a su hija menor edad mediante una resolución que ordena unas medidas de protección definitivas solicitada por la madre del menor. 12 Sentencia T-290 de 2005.

M.P. Marco Gerardo Monroy Cabrera. Acción de Tutela: 41001-31-09-002-2023-00084-01 Accionante: Oscar Alonso Monje Iquinas Accionado: Comisaria Segunda de Familia de Neiva, y otros Derechos violados: Derechos de los niños y otros Tribunal Superior De Neiva, Sala Primera De Decisión Penal Según el quejoso, la progenitora de la menor, de manera reiterada ha dado incumplimiento a lo acordado en acta de conciliación No. 04 del 15 de enero de 2020 mediante la cual se le permitía visitar y compartir de manera personal con su descendiente, razón por la cual tuvo que acudir al ICBF con el fin de restablecer los derechos de la menor.

Adicionalmente, indicó que a solicitud de su expareja sentimental, la comisaria segunda de familia mediante resolución No. 012 del 13 de junio de 2023 resolvió ordenar unas medidas de protección definitivas, resaltando que dicha autoridad incurrió en una nulidad, con fundamento en la prescripción del término para elevar la solicitud en cuestión, pues a su consideración no se demostraron actos de violencia durante el último mes en consonancia con lo establecido en el artículo 9° de la Ley 924 de 1996 modificado por el artículo 5° de la Ley 575 de 2000 Frente a este reclamo la Comisaria Segunda de Familia de Neiva indicó que en ningún momento de la actuación el accionante alegó la nulidad que si manifestó en su escrito tutelar, siendo por el contrario una parte activa dentro del proceso.

Expresó, además, que los trámites procesales que adelantó se hicieron bajo el imperio de la Ley, y en garantía de derechos de las partes, dando importancia a la argumentación de la señora Lozano Silva, en lo referente a la declaración que efectuó sobre los hostigamientos y persecuciones por parte del accionante. De otro lado, destacó que “(…) el comportamiento del progenitor a la fecha del fallo del proceso VIF-016-2023, ha cambiado, por lo que se adoptó la Acción de Tutela: 41001-31-09-002-2023-00084-01 Accionante: Oscar Alonso Monje Iquinas Accionado: Comisaria Segunda de Familia de Neiva, y otros Derechos violados: Derechos de los niños y otros Tribunal Superior De Neiva, Sala Primera De Decisión Penal determinación de permitir sus visitas siempre y cuando cumpla con lo ordenado por este despacho en la Resolución No. 012 del 13 de junio del año 2023, lo anterior para proteger los derechos de la progenitora, pero principalmente los de la NNA” Por su parte, la señora Mercedes Lozano Silvia, manifestó que continúa siendo víctima de violencia intrafamiliar por parte del señor OSCAR ALONSO, como quiera que el actor continúa desplegando conductas de persecución y presión que la atemorizan.

La Fiscalía 49 Local CAVIF, informó que efectivamente ordenó el archivo de las diligencias, por imposibilidad de ubicar al sujeto pasivo, orden que data del 15 de mayo de 2020. No obstante, para el 21 de octubre de 2022, la apoderada de Marcela Lozano Silvia, presentó solicitud de reactivación del caso, la cual tuvo lugar con la consecuente orden a policía judicial de número 8732545, siendo desarrolladas entre otras actividades la entrevista de la víctima, y la asignación de la cita para valoración por el perito forense.

Con base en lo anterior tiene que expresar la Sala que la Comisaria Segunda de Familia ICBF Regional Neiva, Fiscalía 49 local, Dirección Nacional de Policía, Policía DEUIL Departamento Huila, y Dirección de Sanidad Policía Nacional Regional Huila, no trasgredieron los derechos invocados por el actor, como quiera que dichas dependencias demostraron con grado de certeza absoluta, haber actuado Acción de Tutela: 41001-31-09-002-2023-00084-01 Accionante: Oscar Alonso Monje Iquinas Accionado: Comisaria Segunda de Familia de Neiva, y otros Derechos violados: Derechos de los niños y otros Tribunal Superior De Neiva, Sala Primera De Decisión Penal conforme lo indica el proceso administrativo de restablecimientos de derechos de la menor, dentro del cual se tuvo como objetivo principal proteger los derechos e integridad y desarrollo personal de la menor G.M.L., toda vez que, por su parte, la Comisaria Segunda de Familia, previo a la decisión definitiva respecto de las medidas de protección, durante el lapso mediante el cual se surtió la investigación para el proceso en mención, además, de permitirle al accionante ser escuchado y hacer las observaciones necesarias frente a las manifestaciones de su expareja sentimental (progenitora de la menor), tuvo en cuenta varios elementos materiales probatorios, entre estos, las declaraciones rendidas por la menor, quien manifestó que, aunque si le gusta compartir con su papá, hay varios aspectos que le hacen sentir incomoda y que desearía que cambiaran, como se ilustra en la siguiente imagen: Adicionalmente, dígase que si el actor no cuestionó ni acreditó la falta de idoneidad y eficacia de los referidos medios judiciales y administrativos actualmente a su disposición, implicaría un claro desconocimiento de la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela; y si el accionante tampoco probó la existencia de un perjuicio irremediable derivado del actuar Acción de Tutela: 41001-31-09-002-2023-00084-01 Accionante: Oscar Alonso Monje Iquinas Accionado: Comisaria Segunda de Familia de Neiva, y otros Derechos violados: Derechos de los niños y otros Tribunal Superior De Neiva, Sala Primera De Decisión Penal enrostrado a las demandadas, por cuanto se limitó a indicar que de no haberse surtido un fallo condenatorio en su contra por el delito de violencia intrafamiliar, no podía restringírsele su derecho como padre de la menor G.M.L, máxime si la Comisaria Segunda de Familia de Neiva, acreditó que a raíz de la queja sobre los presuntos maltratos psicológicos y verbales contra la progenitora de la menor, mediante Resolución No. 012 del 13 de junio de 2023 le ordenó medidas de protección para la garantía de los derechos de la infante; improcedente resultaba a todas luces el amparo suplicado.

En este orden de ideas, declárese insatisfecho el presupuesto de subsidiariedad, pues el actor no acudió a la segunda instancia para que desatara el disenso por el deprecado, sino que se anticipó interponiendo el mecanismo constitucional regulado en el artículo 86 de la constitución política. Por consiguiente, el demandante lejos estuvo de probar un perjuicio irremediable capaz de viabilizar la intervención del juez constitucional a fin de garantizar sus derechos presuntamente vulnerados; y si cuenta con otros mecanismos ordinarios y administrativos a través de los cuales es viable obtener el restablecimiento de los derechos de su menor hija; significa que la actuación del tutelante quedaría reducida a la simple intención de sustituir los medios ordinarios de defensa administrativa y judicial, por la célere y expedita acción de tutela, todo lo cual reafirma la declaratoria de improcedencia, imponiéndose la confirmación del fallo impugnado.

Acción de Tutela: 41001-31-09-002-2023-00084-01 Accionante: Oscar Alonso Monje Iquinas Accionado: Comisaria Segunda de Familia de Neiva, y otros Derechos violados: Derechos de los niños y otros Tribunal Superior De Neiva, Sala Primera De Decisión Penal En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. CONFIRMAR íntegramente la providencia de fecha y origen anotados.

SEGUNDO. ORDENAR se envíe el expediente a la Honorable Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CAMILO VILLARREAL HERRERA Magistrado 13 13 La presente decisión se suscribe de forma virtual de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1° y 2° de la Ley 2213 de 2022 que autorizó el uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones en la administración de justicia, así como en el Acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de septiembre de 2022 del Consejo Superior de la Judicatura sobre la prestación del servicio de administración de justicia preferentemente a través de medios digitales y virtuales.