110016000 21202200115 01 · Tribunal de Bogotá

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ANDRÉS GUZMÁN DÍAZ Bogotá D. C., trece (13) de octubre de dos mil veintitrés (2023) I. ASUNTO La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y la apoderada de víctimas, contra la sentencia proferida el 21 de febrero de 2023 por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá, por medio de la cual absolvió a MIGUEL RAMÓN LEGUIZAMÓN RUIZ de los delitos de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

II.

HECHOS ATRIBUIDOS El 17 de febrero del año 2022, aproximadamente a las 6:00 pm, las menores de edad D.M.J.R. -de 9 años- y L.V.C.J. -de 7 años-, fueron (enviadas por su mamá) a la tienda de propiedad de MIGUEL RAMÓN LEGUIZAMÓN RUIZ para comprar víveres. Según la Fiscalía, LEGUIZAMÓN RUIZ aprovechó que iban solas y que no había nadie, las ingresó al establecimiento de comercio, les tapó la boca y les tocó la vagina.

Radicación: 11001 60 007 21 2022 00115 01 (0232) Procesado: MIGUEL RAMÓN LEGUIZAMÓN RUIZ Primera instancia: Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado Motivo: Apelación sentencia – Ley 906 de 2004 Decisión: Revoca y condena Aprobado Acta No.: 0154 11001 60 007 21 2022 00115 01 (0232) Miguel Ramón Leguizamón Ruiz 2 Se afirma, además, que en varias oportunidades el ciudadano en cita manoseó a D.M.J.R. -desde que tenía 7 años- en su vagina y senos, lo que ocurría cuando ella iba a la tienda1.

III. ACTUACIÓN PROCESAL 1. El día 11 de marzo de 2022, ante el Juzgado Cincuenta y Nueve Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se adelantaron las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. La Fiscalía imputó a MIGUEL RAMÓN LEGUIZAMÓN RUIZ la presunta comisión, en calidad de autor, de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y actos sexuales con menor de 14 años agravado y en concurso homogéneo y sucesivo, de acuerdo con los artículos 208, 209, 2011 numeral 2, y 31 del Código Penal (en adelante CP).

El citado no aceptó los cargos. Ese juzgado le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad consistente en detención preventiva en centro de reclusión. 2. La Fiscalía presentó escrito de acusación, el que correspondió al Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá2. El 26 de mayo de 2022 se formalizó la acusación en los mismos términos de la imputación. 3.

La audiencia preparatoria tuvo lugar el 21 de junio de 2022 y el juicio oral se desarrolló en las sesiones de 27 de julio, 7 de septiembre, 10 y 26 de octubre de 2022. El 21 de febrero de 2023 se profirió la sentencia, y la Fiscalía y la apoderada de víctimas apelaron. 1 Se aclara que en la imputación y en la acusación, la Fiscalía atribuyó (fáctica y jurídicamente) al implicado la presunta comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado; sin embargo, el juzgado de conocimiento lo absolvió de este delito, determinación que no fue objeto de apelación. 2 Según acta de reparto del de abril de 2022. 11001 60 007 21 2022 00115 01 (0232) Miguel Ramón Leguizamón Ruiz 3 IV.

SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá absolvió a MIGUEL RAMÓN LEGUIZAMÓN RUIZ de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años; ambos agravados y el último en concurso homogéneo y sucesivo. Razonó así: 1. La hipótesis acusatoria no logró superar el estándar de convencimiento exigido por la ley para condenar, lo que se explica por las inconsistencias, contradicciones y falencias de las pruebas de cargo.

Indicó que las pruebas practicadas en juicio no dan cuenta de la ocurrencia del ilícito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado. Ninguna de las menores de edad dio cuenta de la supuesta penetración de la vagina con los dedos (hecho en el que la Fiscalía basó su acusación). De hecho, señaló que la Fiscalía únicamente centró su interrogatorio en los tocamientos. 2.

Frente al delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, tampoco se probó su materialidad ni la responsabilidad del procesado. Luego de aclarar que no valoraría la información que entregó la médica legista respecto de la anamnesis de las menores, por tratarse de manifestaciones de referencia no admisibles, indicó que las conclusiones de la experta forense (no dio cuenta de lesiones ni huellas de lo sucedido) no permitían confirmar ni desvirtuar la ocurrencia de los hechos, por lo que “se mantiene la duda en este aspecto”. 3.

Estimó que los testimonios de cargo practicados carecen de coherencia y correspondencia entre sí. Específicamente, se refirió a las menores de edad y a su progenitora e indicó que las primeras manifestaron que, en varias oportunidades, su mamá las envió a la 11001 60 007 21 2022 00115 01 (0232) Miguel Ramón Leguizamón Ruiz 4 tienda del procesado, pero la segunda dijo que solo había ocurrido una vez.

Adujo que se trataba de información relevante, pues tiene relación directa con las circunstancias en que pudieron ocurrir los hechos 4. Cuestionó que L.V., de 7 años de edad, no supiera el nombre del colegio ni la jornada en la que estudia; tampoco conoce los días de la semana (no supo el día en que fue a declarar), ni sabe el día en que nació. No obstante, es “es llamativa y digna de atención la forma ágil y rápida” en que relató los hechos.

El juzgado resaltó que la menor de edad afirmo que “su mamá las mandó a comprar el Ricostilla porque, afirma, su mamá estaba muy enferma del espolón calcáneo”. 5. Los testimonios de D.M.J. y L.V. solo coinciden en que el acusado “miró que no hubiera nadie y las entró a la tienda”, lo que es apenas una fracción mínima de tiempo y espacio de la ocurrencia de los hechos.

Refirió que existen dudas sobre si D.M.J., vio o no cómo se presentaron los presuntos tocamientos que el acusado realizó a su hermana. 6. Indicó que las hermanas no coincidieron sobre las circunstancias en que LEGUIZAMÓN RUIZ las ingresó al local. Mientras L.V. relató que les tapó la boca, las haló de las manos, la entró y luego cerró la puerta con candado, M.D. dijo que “las cogió como abrazándolas y luego las llevó para adentro”.

Tampoco concordaron en si los tocamientos tuvieron lugar detrás o delante del mostrador o si, en el lugar (en otro piso) había o no otras personas. También mencionó que L.V. dijo que el acusado le dio un paquete de “Todo Rico” para que no dijeran nada, pero D.M. indicó que “el señor les dijo que no dijeran nada porque mataba a sus papás”.

A juicio del 11001 60 007 21 2022 00115 01 (0232) Miguel Ramón Leguizamón Ruiz 5 despacho, tal contradicción no tiene sentido porque las menores de edad estuvieron juntas y los hechos, supuestamente, ocurrieron al mismo tiempo. Tampoco consideró creíble que el implicado se hubiese encerrado con dos menores de edad en su tienda, un lugar que, por su naturaleza, se encuentra abierto al público para el comercio. 7.

D.M. dijo que el acusado ya la había tocado en ocasiones anteriores y que no le contó a su mamá, pero luego dijo no recordar si lo había hecho, por lo que “concluye este juez que DM no le contó a su madre de las otras veces porque su mamá no lo mencionó en el juicio, y en caso de haberlo sabido seguramente lo habría manifestado en su testimonio”.

Así, afirmó que no era claro si existieron o no otros eventos de abuso sexual. 8. Consideró que tales inconsistencias van más allá de las posibles consecuencias del paso del tiempo y el efecto de éste en la memoria de los testigos y, concluyó que, posiblemente, los relatos entregados no eran producto de sus vivencias sino “de otra fuente”. 9.

Finalmente, hizo un llamado de atención a la Fiscalía, pues en el juicio no se realizó de forma adecuada el interrogatorio a las menores de edad, como el uso de declaraciones anteriores con fines de refrescar memoria o, incluso, para incorporar como testimonio adjunto. También cuestionó que no tenía claridad de los hechos jurídicamente relevantes, al punto que, en la acusación “no circunstanció fácticamente la causal de agravación atribuida” y, en consecuencia, nada de ello se indagó en la práctica probatoria. 11001 60 007 21 2022 00115 01 (0232) Miguel Ramón Leguizamón Ruiz 6 V. RECURSOS DE APELACIÓN 1.

Fiscalía Solicitó que se revoque la sentencia y, en su lugar, se profiera una de carácter condenatorio3. 1. Las víctimas y sus padres fueron claros en manifestar que conocían al procesado desde hacía varios años por ser el “tendero del barrio” y vecino de la casa donde residían, a quien le compraban productos e incluso le ayudaban a “subir cerveza”.

En su criterio ello permite ver que no les asistía ningún interés o deseo de perjudicarlo. 2. Existen pruebas sobre la materialidad del delito de actos sexuales con menor de catorce años y la responsabilidad penal de LEGUIZAMÓN RUIZ. 3. Censuró que la primera instancia no apreciara los testimonios en contexto, “pues los padres son personas humildes y con poca educación”, y que al momento de declarar estaban afectados e, incluso, no querían recordar lo ocurrido.

De hecho, cuestionó que la primera instancia hubiese considerado que los únicos testigos directos fueron las menores de edad y que, por ende, concluyera que las declaraciones de los padres eran irrelevantes. 5. Los señalamientos de las víctimas tenían coherencia. Además, consideró que sus versiones estaban soportadas en otras pruebas que acreditan que el procesado sí tuvo oportunidad de estar a solas con las menores de edad. 3 No especificó en qué sentido o por qué cargos.

No obstante, en su sustentación reconoció que, tal como lo señaló la primera instancia, no había prueba que permitiera edificar una condena por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. 11001 60 007 21 2022 00115 01 (0232) Miguel Ramón Leguizamón Ruiz 7 Replicó que las contradicciones puestas de presente por la primera instancia en nada desmienten tan indicio de oportunidad. 6.

Llamó la atención en que debía considerarse que las afectadas rindieron su declaración cuando tenían apenas siete y nueve años, y siete meses después de ocurrido el último evento de abuso sexual. Replicó que, frente a los abusos que D.M.J.A. dijo haber sufrido antes del 17 de febrero de 2022, aquella fue clara en manifestar que se presentaban cuando iba a la tienda a realizar algunas compras o visitar a la hija de LEGUIZAMÓN RUIZ, por lo que, afirmar que hay incoherencia porque la progenitora dijo que nunca la enviaba sola a la tienda, es una “desafortunada” valoración, porque eso no significa que la menor de edad nunca hubiera ido a la tienda.

También denominó de “simple, por no llamarlo prejuicioso”, el razonamiento del juzgado en punto a que existan dudas sobre los tocamientos por el hecho de que no exista claridad sobre si D.M. le contó o no a su mamá sobre aquellos. A su modo de ver, esa es una manera de estereotipar el comportamiento que debe tener una niña abusada. En todo caso, refirió, la niña de manera contundente afirmó que, en varias ocasiones, el procesado le tocaba su vagina con la mano por debajo de la ropa, dicho que no fue desmentido. 7.

En lo que concierne a L.V.C.J., dijo que, en su declaración, se le notó ansiosa y, en efecto, presentó problemas para recordar aspectos temporales y especiales de su vida cotidiana, así como no tenía mucho conocimiento sobre las letras y días de la semana. Sin embargo, replicó que tales circunstancias no debieron ser valorados como “indicadores de inconsistencias”, ya que sobre lo sustancial sí fue clara.

Por ejemplo, indicó cuál la parte íntima que el acusado le tocó, y que éste le dijo que “abriera las piernas, que estaba muy estrecha”. 11001 60 007 21 2022 00115 01 (0232) Miguel Ramón Leguizamón Ruiz 8 8. Las contradicciones puestas de presente por el juzgado no son relevantes frente a la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad de LEGUIZAMÓN RUIZ.

No es trascendental si los abusos se presentaron detrás o al frente del mostrador, pues se probó que al interior del local existe uno de esos objetos, que las menores de edad estuvieran en el establecimiento de comercio y ambas coincidieron en que el “dueño de la tienda” las tocó en sus partes íntimas. También señaló que pretender que el procesado debía amenazar a las dos niñas al mismo tiempo y en los mismos términos, para que sus dichos sean creíbles desborda cualquier razonamiento lógico, especialmente si se tiene en cuenta que aquellos son de diferente edad y, sobre todo, una de ellas indicó que los abusos fueron reiterados. 9.

Consideró importante tener en cuenta que los padres de las víctimas señalaron que éstas estaban muy tristes y que durante la revelación una de ellas estaba muy afligida y la otra no hablaba. 10. En relación con la agravante, afirmó que quedó probado que el procesado era el dueño de una tienda donde los padres de las menores de edad, y éstas, compraban víveres, la cual, además, quedaba a seis casas de su lugar de residencia. También se sabe, agregó que D.M. era amiga de una hija de LEGUIZAMÓN RUIZ y había ido a su casa.

Así, concluyó, está acreditado que el implicado no era un desconocido para las víctimas, de hecho, era amigo de sus padres, lo que permitía que estos confiaran en él y enviaran a sus hijas a realizar compras. 2. Apoderada de víctimas Elevó la misma solicitud de la Fiscalía. Su inconformidad se centró en los siguientes aspectos: 11001 60 007 21 2022 00115 01 (0232) Miguel Ramón Leguizamón Ruiz 9 1.

Luego de hacer un recuento de las pruebas, indicó que aunque se evidencian algunas imprecisiones en los relatos de las menores de edad, lo cierto es que L.V. acababa de cumplir siete años, vivenció una situación que genera en los niños temor, angustia y zozobra, “que si bien algunos niños tienen mayores habilidades que les permitan o mejor, les faciliten rendir una declaración de unos hechos traumáticos para cualquier menor, también hay otro que no lo son”.

Dijo que los testimonios de los niños, niñas y adolescentes presuntas víctimas de abuso deben valorarse con especial cuidado. 2. Cuestionó ¿qué razones tendrían las pequeñas D.M.J.A. y L.V.C.J., y sus progenitores, para inventar esta historia, si a la postre fueron ellos quienes resultaron más afectados? Así, increpó que el juzgado de conocimiento hubiese apreciado los testimonios de las víctimas con “excesiva rigurosidad”, olvidando que aquellas contaban con apenas siete y diez años de edad.

A modo de ejemplo, consideró normal que aquellas conocieran el nombre de la enfermedad de su progenitora, porque “seguramente han escuchado su nombre todo el tiempo”. 3. Consideró comprensible que, para el momento de declarar, las víctimas no se hubiesen encontrado en capacidad de entregar un relato completo y detallado, por lo que resultaba necesario tener en cuenta las pruebas de referencia. Sobre el particular, indicó que se contaba con el dictamen pericial de la experta Magdolin Laila Afifi y señaló: “Es prudente señalar que la jurisprudencia de la Honorable C.SJ. expone que en tratándose de delitos de connotación sexual, las declaraciones de los profesionales no pueden tomarse como prueba de referencia, y en este aspecto es que solicito el análisis en conjunto entre lo dicho por las niñas en forma directa en juicio en corroboración con los primeros hechos narrados ante dicho funcionario y plasmados en la anamnesis”. 11001 60 007 21 2022 00115 01 (0232) Miguel Ramón Leguizamón Ruiz 10 4.

De todas formas, señaló, en sede de juicio oral, sus representadas manifestaron de forma clara y puntual que el 17 de febrero de 2020, sobre las 7:00 pm, MIGUEL RAMÓN LEGUIZAMÓN RUIZ, aprovechó que aquellas estaban solas, así como la clandestinidad del lugar y les realizó tocamientos en su vagina, manipulación que, incluso, fue descrita en lenguaje no verbal por una de ellas. 5.

Por último citó jurisprudencia sobre la valoración de credibilidad que debe realizarse a menores de edad, así como la figura de la corroboración periférica. VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 6.1- Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 - 1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y la apoderada de víctimas, contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de esta sede judicial, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 del mismo código se procede a examinar los puntos del disenso. 6.2.- Problemas jurídicos En atención al objeto de la apelación y en razón al principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de inconformidad y aquello que esté inescindiblemente vinculado, la Sala de Decisión se ocupará de determinar si i) es admisible la prueba de referencia incorporada al juicio oral, ii) con los medios de convicción que fueron presentados durante el juicio oral, susceptibles de análisis, existe prueba suficiente que permita considerar, más allá de duda razonable, que MIGUEL RAMÓN LEGUIZAMÓN RUIZ abusó sexualmente de D.M.J.A. y L.V.C.J.; y iii) en caso afirmativo, a tal conducta le concurre la circunstancia de 11001 60 007 21 2022 00115 01 (0232) Miguel Ramón Leguizamón Ruiz 11 agravación atribuida por la Fiscalía, esto es, la contenida en el artículo 211-2 del CP. 6.3 Solución del caso 6.3.1.

Prueba de referencia – admisibilidad excepcional Del artículo 437 del Código de Procedimiento Penal se desprende que es prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que se lleva a él para probar la verdad de lo afirmado frente a un aspecto relevante. Además, el mismo ordenamiento indica de forma expresa que tal declaración puede usarse cuando no es posible practicarla en el juicio.

Luego, si el testigo acude a la diligencia en mención se deshabilita la oportunidad de incorporar este tipo manifestaciones. Pues bien, el artículo 438 del mismo código enuncia las circunstancias en las que, exclusivamente y de manera excepcional, es admisible la prueba de referencia, las cuales están relacionados con la indisponibilidad absoluta del testigo para comparecer al juicio oral y declarar, como la pérdida de memoria, ser víctima de secuestro o un hecho similar, o ha fallecido, entre otras.

Entonces, si la Fiscalía lleva a juicio a un testigo menor de edad, no es admisible incorporar declaraciones previas que aquel hubiere rendido, salvo que se presentara un evento de disponibilidad relativa4. Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia CSJ SP, 12 may 2021, rad. 49360, puntualizó: “Sobre esa base, la Corporación igualmente ha precisado que la protección de los derechos de los niños puede justificar la limitación, mas no la 4 El tribunal no desconoce cierto cambio de criterio hecho por la Corte Suprema de Justicia, en la decisión CSJ SP337, 16 ago. 2023, rad. 56902, con el que, parece, se ha habilitado el uso de declaraciones anteriores, con indiferencia de su disponibilidad o indisponibilidad, pero esta nueva postura no constituye aún doctrina probable (C-836/01) y, por otra parte, las reglas jurisprudenciales ya indicadas son las que estaban vigentes y regían al momento de los debates del presente caso. 11001 60 007 21 2022 00115 01 (0232) Miguel Ramón Leguizamón Ruiz 12 eliminación de las garantías judiciales mínimas del procesado.

Por tanto, la posibilidad de incorporación de las exposiciones anteriores de víctimas menores de edad aun cuando concurran al proceso, debe sujetarse al cumplimiento de los pasos debidos para la admisión de esa modalidad probatoria. (…) En ese entendido, lo esencial, a este efecto, es que la disponibilidad del testigo en el juicio no sea plena sino relativa «por su edad, porque el paso del tiempo le impida recordar lo sucedido» o por cualquier situación análoga que le imposibilite o dificulte atestar de manera adecuada.

Por otro lado, la apreciación y valoración de una manifestación previa como prueba de referencia presupone que la parte interesada haya solicitado su aducción (en la audiencia preparatoria o en el juicio oral, si es que la circunstancia excepcional de admisibilidad sobreviene en esta última), y tal pretensión debe satisfacer una carga argumentativa precisa: «En la decisión CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153 se estableció el procedimiento para la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia. En esencia, se dijo que: (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido;

(ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte.

Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente»”. En este asunto, la Fiscalía llevó a juicio el testimonio de la perita forense Magdolin Laila Hassan Afifi Alonso5, adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal, con quien incorporó las anamnesis, contentivas de manifestaciones que hicieron las menores de edad.

Lo anterior pese a que la titular de la acción penal llevaría a las niñas a la audiencia de juicio oral para que rindieran su declaración. De hecho, aquellas acudieron y estuvieron dispuestas a responder las preguntas que la Fiscalía y la defensa les formularon. Las menores de edad no expresaron alguna limitación para rendir su testimonio; luego, 5 Registro 38:35. 11001 60 007 21 2022 00115 01 (0232) Miguel Ramón Leguizamón Ruiz 13 no se presentó ningún evento de indisponibilidad absoluta ni relativa del testigo.

Pese a que L.V.C.J. mostró grandes dificultades para ubicarse en tiempo y en espacio, y le costó brindar algunas respuestas sobre estas circunstancias6, en lo que hace referencia a los hechos jurídicamente relevantes, recordó y expuso, con suficiencia, lo ocurrido. De manera que, no era admisible permitir la incorporación de las referidas declaraciones previas rendidas por las niñas y, mucho menos, es posible valorarlas como lo pidió la apoderada de víctimas en su apelación. Adicionalmente, es importante mencionar que la anamnesis tiene naturaleza declarativa y no se integra a la prueba pericial, por lo que deben evaluarse como prueba de referencia en los términos ya referidos.

Así lo señaló la Corte Suprema de Justicia, en sentencia CSJ SP, 26 may. 2021, rad. 58295: A partir de esta noción, se tiene que la anamnesis fundamentalmente contiene la versión que el paciente examinado o terceros (generalmente familias o allegados) aporta al profesional de la salud para la construcción del diagnóstico o para sentar las bases fácticas del dictamen en caso de la prueba pericial.

Es decir que, en el ámbito procesal penal, contiene manifestaciones anteriores rendidas por fuera del juicio oral, esto es, sin cumplir los presupuestos de inmediación, confrontación, contradicción, publicidad y concentración exigidos en los artículos 8 y 16 del estatuto procesal penal para que puedan ser estimadas como prueba. En esa dirección, a fin de que esas declaraciones previas, en este caso las que constituyen la anamnesis, puedan tener aptitud probatoria, como lo ha sostenido de manera pacífica y reiterada esta Sala en relación principalmente con las pericias sexológicas, psicológicas o psiquiátricas en menores de edad víctimas de delitos sexuales, deben ser aportadas como prueba de referencia, siempre que se encasillen en alguna de las circunstancias prevista en el artículo 438 ibídem para su admisión excepcional, cumpliendo, además, con el correspondiente debido proceso probatorio …” 6 Lo que, por demás, ocurrió frente a asuntos accesorios o accidentales como fechas y nombres de colegios en los que ha estudiado, el transcurso del tiempo, el día o año actual, la edad de su hermana, la fecha de su cumpleaños, los días que va al colegio, entre otros. 11001 60 007 21 2022 00115 01 (0232) Miguel Ramón Leguizamón Ruiz 14 En ese orden de ideas, no será tenida en cuenta ninguna de las manifestaciones previas referidas.

El tribunal únicamente considerará la declaración de D.M.J.A. y de L.V.C.J. en el juicio oral, labor que se efectuará a la luz de lo dispuesto en el artículo 404 del CPP y de los demás medios de prueba, como lo ordena el canon 380 de la misma codificación. 6.3.2. Responsabilidad penal del procesado - valoración probatoria Según la teoría de la acusación, el 17 de febrero de 2022, aproximadamente a las 6:00 pm, MIGUEL RAMÓN LEGUIZAMÓN RUIZ tocó, con su mano, la vagina de las menores de edad D.M.J.R. -de 9 años- y L.V.C.J. -de 7 años- cuando éstas fueron a la tienda de su propiedad para comprar víveres, y aprovechando que no había nadie.

Se afirma, además, que en varias oportunidades el procesado manoseó a D.M.J.R. -desde que tenía 7 años- en su vagina y senos, lo que también ocurría cuando ella iba a la tienda7. Para el juzgado de primera instancia, el ente acusador no logró probar su teoría del caso, principalmente porque las presuntas víctimas incurrieron en contradicciones y falencias, lo que, a su juicio, permitía evidenciar que pudo tratarse de un aleccionamiento hacia aquellas.

La Fiscalía y la apoderada de las víctimas cuestionaron tal determinación porque consideran que las versiones de las menores de edad fueron claras y congruentes en lo sustancial. Aunque admitieron que no hubo precisión en algunos detalles, consideran que ello obedece a su corta edad y problemas normales de memoria o de percepción. 7 Se aclara que en la imputación y en la acusación la Fiscalía atribuyó (fáctica y jurídicamente) al implicado la presunta comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado; sin embargo, el juzgado de conocimiento lo absolvió de este delito, determinación que no fue objeto de apelación. 11001 60 007 21 2022 00115 01 (0232) Miguel Ramón Leguizamón Ruiz 15 Como quiera que este es el tema objeto de controversia, el Tribunal se ocupará de ello. 1.

Las partes dieron por probado que, para la fecha de los hechos investigados, D.M.J.A. y L.V.C.J. eran menores de 14 años8. 2. La Fiscalía llevó al juicio a las menores de edad D.M.J.A. y L.V.C.J., los progenitores de las niñas, Miguel Ángel Cruz y María del Pilar Jiménez Arias, y la médica forense adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal, Magdolin Laila Hassan Afifi Alonso9. a. D.M.J.A., en sesión del 7 de septiembre de 202210, fecha en la que tenía diez (10) años, señaló que en febrero de 2022 vivía, junto con su hermana L.V.C.J. y sus papás, en el barrio La Morena, de esta ciudad, y que cerca de su casa estaba la tienda de “Don Miguel”11.

Importa resaltar que cuando la Fiscalía le preguntó quién era “Don Miguel” la menor de edad se mostró incómoda y tardó en responder12. Luego informó que era un señor de edad, que vivía en la tienda, en el primer piso, y que su esposa e hijos residían en el segundo piso. Explicó que conoce estos datos porque iba a la casa de la hija del citado (en la segunda planta).

Sobre los hechos objeto de estudio, refirió que fue a la tienda con su hermana porque su mamá padece de espolón calcáneo, ese día estaba enferma y les pidió que compraran un condimento denominado “Ricostilla”. Relató: 8 Acreditado a través de los registros civiles de nacimiento con indicativos seriales Nos.54946321 y 54946282, en los que se indica que D.M.J.A. nació el 19 de junio de 2012 y L.V.C.J. el 6 de febrero de 2015. 9 Sobre este testimonio el Tribunal no hará ninguna mención dada la naturaleza del delito objeto de estudio y que, sobre todo, la perito forense expuso que, al examen genital realizado a las menores de edad, no se hallaron huellas externas de lesión recientes y aclaró que tal ausencia no descartaba el relato de aquellas, por lo que se trata de una prueba inconclusa, que nada aporta al esclarecimiento de los hechos. 10 Registro 1:21:00. 11 Registro 2:28:32. 12 Registro 1:30:00. 11001 60 007 21 2022 00115 01 (0232) Miguel Ramón Leguizamón Ruiz 16 “Mi mamá nos mandó y nosotros le dijimos al señor Don Miguel que nos vendiera un Ricostilla, él fue por el Ricostilla, vino y miró que nadie estuviera por ahí, y entones nos cogió a mi hermana y a mí para entrarnos detrás del mostrador de la tienda y nos tocó las partes íntimas”13.

La testigo especificó que el tocamiento ocurrió en la vagina de ambas, con la mano y debajo de la ropa, que en ese momento no había nadie en la tienda (aunque aclaró que en el segundo piso sí escuchó personas hablar y reírse, pero no vio a nadie), y que “Don Miguel” las haló hacia el interior de la tienda y las llevó atrás del mostrador.

La declarante explicó que la tienda tenía rejas, las cuales permanecían cerradas, y si alguien quería entrar LEGUIZAMÓN RUIZ abría y la persona ingresaba. El día de los hechos, aseguró, ellas realizaron el pedido desde afuera y aquel fue quien las ingresó a la fuerza. La niña aseguró que el procesado le dijo a ella y a su hermana que no contaran nada de lo ocurrido y que a ella le dijo en el oído que, si contaba, mataba a sus papás14.

También, indicó que al siguiente día le contó a su mamá lo que había sucedido y, luego, su hermana también lo hizo. Además, señaló que en otras oportunidades (no recordó cuántas) “Don Miguel” la había manoseado, lo que ocurría cuando iba a la tienda sola. Aseguró que a veces le pedía permiso a su mamá para ir a comprar algo y en otras ocasiones aquella la enviaba.

Explicó que cuando ella iba, el citado la halaba y le tocaba la vagina por debajo de la ropa, con su mano. La menor de edad aclaró que estos tocamientos fueron previos a los ocurridos el día en que fue con su hermana a comprar el Ricostilla. También dijo que no le había contado a su progenitora sobre los abusos 13 Registro 1:32:07. 14 Registro 1:42:10. 11001 60 007 21 2022 00115 01 (0232) Miguel Ramón Leguizamón Ruiz 17 que vivía por miedo, ya que “Don Miguel” le decía que si lo hacía mataba a sus papás. Posteriormente, refirió que no recordaba si había revelado estos hechos o no. Finalmente, D.M. refirió que por tales hechos ha recibido atención por psicología. Además, la defensa le preguntó si alguna persona la había instruido sobre lo que debía decir y la testigo respondió “yo sé lo que tengo que responder, lo que pasó yo lo respondo”15. b. L.V.C.J., por su parte, en sesión de juicio oral del 7 de septiembre de 202216, fecha en la que tenía 7 años, contó que vive con sus papás y hermana mayor, D.M.J.A., de quien no precisó su edad.

Afirmó que nunca ha ido sola la tienda, lo ha hecho con su mamá y en ocasiones con su hermana. Explicó que en una oportunidad fue a la tienda de “Don Miguel”17 con D.M, no recordó la fecha, pero sí que fue a principios de ese año, época en la que estudiaba en el Colegio Palermo Sur. Relató. “Lo que pasó, primero, mi mamá estaba haciendo una pasta y como a ella le duele el espolón, aquí en esta cosa (señaló el talón) que como uno va caminando van chuzando el pie a mi mamá… y mi mamá nos dijo que vaya por un Ricostilla, fuimos a la tienda de Don Miguel y después le dijimos Don Miguel me puede vender un Ricostilla, él fue allá y nos vendió un Ricostilla, después miró que no estuviera nadie para podernos tapar la boca y entrarnos a la tienda y nos tocó las partes íntimas y me dijo a mí que no dijera nada, después me dijo a mí otra cosa, me dijo que abriera las piernitas porque estaba muy estrecha y el señor no tuvo por qué hacer eso a mi hermana y a mí”18.

La menor de edad lo describió como “un señor que ya es viejito”19, indicó que el establecimiento de comercio quedaba cerca de su casa y explicó que tenía una reja, que adentro había un mostrador y que al 15 Registro 2:03:40. 16 Registro 11:15. 17 Registro 36:01. 18 Registro 37:22. 19 Registro 36:49.6 11001 60 007 21 2022 00115 01 (0232) Miguel Ramón Leguizamón Ruiz 18 fondo del lugar estaba ubicada la habitación de “Don Miguel”.

Agregó que en el segundo piso vivían los hijos del procesado, y que en el momento en que fueron abusadas aquellos estaban en el segundo piso, pero no se escuchaba nada, por lo que suponía que estaban dormidos. L.V. explicó que cuando indicó “partes íntimas” se refería a la vagina. Además, expuso que “Don Miguel” cerró la puerta del lugar con candado, las haló, las llevó hacia el fondo y les tapó la boca (lo hizo con una mano a cada una), la manoseó a ella y luego a su hermana, lo que ocurrió en la parte de adelante del mostrador.

Recordó que los hechos ocurrieron en las horas de la noche. Por último, L.V. señaló que no le contó a la mamá sobre lo que pasó el mismo día porque tenían miedo. Al otro día “tuvimos la fuerza para contarle a mi mamá”20. Indicó que su hermana fue la primera en hacer la revelación. c. Miguel Ángel Cruz21, dijo ser el compañero de María del Pilar Jiménez Arias, padre biológico de L.V.C.J. y padrastro de D.M.J.A., con quienes vivía para la época de los hechos.

Contó que el 17 de febrero de 2022 la primera estaba con las menores de edad y se encontraba enferma, pues sufre de espolón calcáneo. Dijo que el domingo siguiente su compañera le contó lo que había ocurrido, por lo que fue al CAI y puso en conocimiento los hechos, por lo que agentes de policía ubicaron a “Miguel Ramón” y tomaron sus datos.

Respecto del comportamiento de las menores de edad, dijo que los días siguientes vio a L.V. triste, chantaba y lloraba; D.M., por su parte, se tornó agresiva y asustada. Señaló que ambas han recibido atención psicológica. 20 Registro 1:05:48. 21 Registro 1:52:08. 11001 60 007 21 2022 00115 01 (0232) Miguel Ramón Leguizamón Ruiz 19 En relación con el lugar en el que se presentaron los hechos bajo análisis, explicó que la tienda de “Miguel Ramón” quedaba ubicada a aproximadamente seis casas de su lugar de residencia (la casa de su mamá), en la misma cuadra. Explicó que tiene una reja y una puerta de seguridad, que la tienda no permanece abierta todo el tiempo, a veces lo está, pero en otras ocasiones no. También contó que en el primer piso se encuentra el establecimiento de comercio, una habitación y una cocina y en el segundo piso viven los hijos del acusado.

Aclaró que tiene conocimiento de ello porque ha ingresado para ayudar a cargar cerveza. Además, expuso que conocía al procesado, incluso, desde antes de que naciera su hija L.V. Dijo que aquel tenía una tienda de cerveza y él “le hacía el favor de subirle la cerveza, cuando podía, de manejarle el carro”22. Aseguró que nunca había tenido problemas con él. d. María del Pilar Jiménez Arias23 refirió que es progenitora de las menores de edad D.M. y L.V. y vive en unión libre con Miguel Ángel Cruz.

Indicó que desde que la segunda de las pequeñas nació casi siempre han vivido en la casa de su suegra (no recordó la dirección). En todo caso, precisó que lo hicieron los años 2019, 2020 y 2022. Indicó que conoce a “Miguel Ramón” porque es propietario de un inmueble en el que funciona una tienda. Describió que en ese lugar hay una reja en la parte externa, la cual a veces tenía candado y a veces no, y que adentro había un mostrador.

Igualmente, aseveró que aquel vivía solo en el primer piso, información que le consta porque, en ocasiones, le ayudaban a cargar cervezas, y afirmó que tenían buena relación. Explicó que la tienda estaba ubicada a seis casas, aproximadamente, de su lugar de residencia. Sobre los hechos, narró que sufre del espolón calcáneo y ese día (no recordó la fecha, solo que ocurrió en el 2022) presentaba malestar, 22 Registro 2:01:18. 23 Registro 2:38:40 11001 60 007 21 2022 00115 01 (0232) Miguel Ramón Leguizamón Ruiz 20 por lo que, sobre las 7:00 pm, envió a sus dos hijas a la tienda del procesado para que compraran un Ricostilla.

Cuando regresaron estaban comiendo “Todo Rico” y no notó nada raro; sin embargo, los días siguientes percibió a L.V. muy triste y callada. Al día siguiente D.M. le reveló lo que había sucedido en la tienda. Ahora bien, la Fiscalía le preguntó si era frecuente que enviara a sus hijas a la tienda solas (antes de lo ocurrido el 17 de febrero de 2022) y la testigo, mostrando algo de incomodidad y molestia, respondió: “T: ¿Por qué esa pregunta? F: Porque es que tenemos que saber todo lo que pasó en relación con las niñas y el contacto con la tienda.

T: No señora”24. Finalmente, refirió que sus hijas han sido sometidas a tratamiento psicológico, por remisión de las autoridades y porque aquellas lo necesitaban. Aunque Miguel Ángel Cruz y María del Pilar Jiménez informaron al juicio oral lo que D.M.J.A. y L.V.C.J. les habían relatado, por obvias razones, se trata de hechos que no percibieron directamente, por lo que se trata de manifestaciones de referencia inadmisibles ya que fueron traídas por la Fiscalía para probar la veracidad de las afirmaciones de las afectadas.

Pues bien, de acuerdo con tales declaraciones, el Tribunal puede concluir lo siguiente: i. D.M.J.A. entregó un relato completo, detallado y preciso en punto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon el abuso sexual ocurrido el 17 de febrero de 2022 en contra de las menores de edad. Se recuerda que la niña indicó que los tocamientos fueron desplegados contra ambas y que ella lo percibió. 24 Registro 3:17:00 11001 60 007 21 2022 00115 01 (0232) Miguel Ramón Leguizamón Ruiz 21 De otro lado, D.M. reveló que ya había sufrido antes tocamientos de ese tipo y por parte de la misma persona, lo que ocurría cuando iba a la tienda sola.

Aseguró que en algunas ocasiones le pedía permiso a su progenitora para ir a comprar algo y, en otras, ella la enviaba. Debe resaltarse que la testigo entregó un relato coherente, detallado y comprensible frente a lo ocurrido, así como propio de un escenario de abuso. Además, no se observa una sola razón por la que la niña pudiera o quisiera mentir o inventar una historia como esta para afectar a un vecino con el que nunca tuvo algún inconveniente y, por el contrario, era el padre de una amiga suya. ii.

Tal versión fue corroborada, en lo sustancial, por su hermana, L.V., quien ratificó que fueron enviadas por su mamá a la tienda, que las atendió “Don Miguel”, quien, luego de percatarse de que no hubiera otra persona cerca, las ingresó a la fuerza al interior del establecimiento de comercio y las manoseó en su vagina, supuesto fáctico central de la tesis acusatoria.

Aunque no se desconoce que la menor de edad L.V.C.J. tuvo varias dificultades para recocer la fecha en que ocurrió la agresión sexual y, en general le costaba ubicarse en tiempo y lugar, ello se justifica, por una parte, por su corta edad -siete años- y por su formación cognitiva (la niña indicó que cursaba primero de primaria), por lo que es razonable que tuviera dificultades para exponer, sin ayuda o direccionamiento, la información que se le indagó25.

No se puede pretender, como lo hizo el juzgado de instancia, que una niña de tan corta edad, que además se encuentra en el primer grado de educación básica, escenario en el que señaló que había aprendido a dibujar y la canción de los números, tenga claras las 25 Como las iniciales de sus nombres y apellidos, los colegios en los que ha estudiado, el paso del tiempo, la fecha actual, la de su cumpleaños, los horarios y días en que tiene clases, o los días de la semana. 11001 60 007 21 2022 00115 01 (0232) Miguel Ramón Leguizamón Ruiz 22 dimensiones del espacio y del tiempo y, por ende, entregue respuestas precisas y exactas como si fuera un adulto.

La primera instancia cuestionó que L.V. no supiera el nombre del colegio ni la jornada en el que estudiaba; así como tampoco conocía los días de la semana, el día en que fue a declarar, ni la fecha de su nacimiento; pero que pudiera relatar con facilidad los hechos y pudiera recordar que su mamá las había enviado a comprar un Ricostilla y que sufría del “espolón calcáneo”.

En primer lugar, debe insistirse, no se le puede exigir a un niño o niña de siete años que comprenda con exactitud la dimensión del tiempo. En segundo lugar, es natural que un testigo, al margen de su edad, recuerde algunos detalles que guarden estrecha relación con un episodio traumático, como es el producto que debían comprar. Al contrario, para el Tribunal, el relato de la menor edad se apreció tan espontáneo y natural que presentó problemas para precisar o recordar algunos detalles, lo que, justamente, revela que no se trató de un relato aprendido y memorizado, sino vivido.

Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia CSJ SP, 16 ab 2015, rad. 43262, puntualizó: “[H]uelga precisar que, conforme a las reglas de la experiencia, el relato de una niña sobre unos hechos que le han causado tan hondo impacto, no tiene por qué ser concreto, claro, lógico, sucesivo, ordenado y coherente como lo reclama el ad quem como condición para otorgarle valía, pues el por el contrario, ello supondría una indebida preparación, cual si se tratase de un libreto.

No, la narración de una víctima sobre hechos arrasadores como los investigados en este diligenciamiento, por regla general, resulta atropellada, desordenada, en ocasiones confusa y hasta increíble, con mayor razón si se trata de una niña, pero lo importante es que el cuadro conjunto pueda ser reproducido y le permita al funcionario judicial reconstruir el escenario, sin quedarse en nimiedades capaces de convertir impropiamente el derecho a la presunción de inocencia, en un mal entendido derecho a la impunidad, insostenible en el modelo de Estado colombiano, además de no corresponderse con el referido estado de 11001 60 007 21 2022 00115 01 (0232) Miguel Ramón Leguizamón Ruiz 23 certeza racional relativa, más allá de toda duda sobre la responsabilidad del acusado”.

Tampoco considera sospechoso o cuestionable para el Tribunal que tuviera clara la patología de su mamá, pues, como efectivamente lo indicó la apoderada de víctimas, se trata de una condición de salud que se convierte en un asunto familiar y conocido. Sumado a ello, debe recordarse que L.V. no mencionó específicamente “espolón calcáneo”, como lo afirmó la primera instancia. La menor de edad dijo literalmente “como a ella le duele el espolón, aquí en esta cosa (señaló el talón) que como uno va caminando y van chuzando el pie a mi mamá…”26.

Como es notorio son dos expresiones muy distintas y la empleada por la menor de edad se estima espontánea y con un lenguaje propio de su edad. Entre tanto, hay que destacar que el comportamiento de L.V. en la audiencia fue revelador: se percibió incómoda e inquieta durante toda la declaración. No obstante, respondió lo que se le preguntó. De todas formas, aun si se considerase que la declaración de L.V. es débil y carece de poder demostrativo, ello no derrumbaría la tesis de la Fiscalía, pues se cuenta con la declaración robusta y completa de D.M., quien, se insiste, percibió y pudo dar cuenta del abuso sexual ejecutado contra ella y también contra su hermana L.V., lo que, incluso, podría resultar suficiente para probar tal hecho.

Es decir, no era indispensable que ambas afectadas acudieran al juicio para probar la hipótesis acusatoria, pues a través de una de las víctimas, quien por obvias razones percibió todo, y las demás pruebas practicadas, se pudieron establecer las circunstancias fácticas que la primera instancia echó de menos. 26 Registro 37:22. 11001 60 007 21 2022 00115 01 (0232) Miguel Ramón Leguizamón Ruiz 24 El principio de libertad probatoria previsto en artículo 373 la Ley 906 de 2004 establece que los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se pueden probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no vulnere derechos fundamentales. iii.

Los progenitores de las víctimas, de manera coincidente, expusieron aspectos importantes tales como los cambios de comportamiento que observaron en ellas después del 17 de febrero de 2022; la cercanía física entre su lugar de residencia y la tienda en la que, según las menores de edad, se ejecutaron los abusos y, por ende, la facilidad para llegar a ese sitio; la identidad de quien atendía el establecimiento de comercio, e incluso, la descripción del lugar.

Además, ambos aportaron otro dato de gran relevancia para el ejercicio inductivo propuesto: no tenían ni se había presentado algún problema con LEGUIZAMÓN RUIZ. De hecho, afirmaron, le ayudaban con el cargue de cerveza y se llevaban bien. Lo anterior pone de presente la inexistencia de razones para que las niñas y sus familiares mintieran con la finalidad de perjudicar al procesado, tal como lo acotaron las apelantes, pues ninguno de los cuatro testigos ya referidos hizo una mínima referencia o mostraron algún tipo de animadversión o enemistad con el procesado previo a los hechos que son objeto de análisis.

De esta manera, tales declaraciones se convierten en pruebas de corroboración que hacen más creíble la versión de las menores víctimas, las cuales, valga decir, no fueron desvirtuadas por la defensa, como se verá más adelante. iv. Aunque el Tribunal no desconoce que María del Pilar Jiménez Arias -progenitora de las niñas- indicó que nunca las enviaba solas a ese lugar, no considera del todo fiable tal respuesta por tres razones: i) la testigo contestó con gran incomodad y molestia, incluso cuestionó a la Fiscalía por preguntarle sobre ese tema; ii) aquella dijo que sufría del 11001 60 007 21 2022 00115 01 (0232) Miguel Ramón Leguizamón Ruiz 25 espolón calcáneo y que el 17 de febrero tenía mucho dolor por lo que envió a sus hijas, de modo que, es posible que ello hubiera ocurrido antes; y iii) L.V. afirmó que en ocasiones iba a la tienda con su mamá y hermana y, en otras, solo con la segunda.

De acuerdo con lo anterior, parece apenas lógico que Jiménez Arias no quisiera reconocer que no había obrado con la suficiente precaución, prudencia o cuidado al permitir que sus hijas, de tan corta edad, salieran a la calle solas y se expusieran a peligros como el que, tristemente, se materializó. Ahora, que se presente tal contradicción no significa o permite concluir, como lo hizo el juzgado de primer grado, que las manifestaciones de las menores de edad, en punto a las agresiones sexuales de las que fueron víctimas son falsas ni que la declaración Jiménez Arias se considere totalmente inverosímil.

Todo lo contrario. Al respecto, vale la pena señalar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 6 de octubre de 2021, rad. 58165, señaló que no constituye máxima de la experiencia que quien miente –o rememora de forma diferente - en parte, está faltando a la verdad en todo: “La variable argumental presupuesta por el casacionista, vale decir, <el que generalmente miente en parte generalmente miente en todo>, no es admisible ni válida como regla de la experiencia, en razón a que no se ha determinado su vocación de reiteración y universalidad, por un lado, y por el otro, porque la práctica judicial enseña lo contrario, esto es, que no necesariamente el contenido íntegro de lo expresado por el testigo es siempre, y ni siquiera casi siempre mendaz, cuando se descubre la falacia en uno de sus apartados.

Precisamente, esa experiencia a la que acude el expediente enseña por varias razones –entre ellas, intereses particulares- las personas dicen la verdad en asuntos que no los afectan, pero mienten u ocultan esa verdad 11001 60 007 21 2022 00115 01 (0232) Miguel Ramón Leguizamón Ruiz 26 respecto de los tópicos que pueden ir en contravía de sus necesidades o pretensiones.

El recurrente desconoce tan consolidada línea de pensamiento al sugerir que la narración testimonial constituye una unidad indivisible que debe acogerse o rechazarse integralmente, como si su contenido descriptivo conformara una premisa unitaria cuya compatibilidad con los hechos probados tuviese que ser valorada en bloque. En realidad, aquella –la narración testimonial- comprende varias proposiciones de orden fáctico, de las cuales el fallador puede, como sucedió en este caso, tomar unas y descartar otras, con apego a la sana crítica y desde una valoración integral del acervo probatorio”.

Ahora bien, la Sala de Decisión no desconoce que las versiones de las menores de edad presentaron algunas deficiencias e inconsistencias -reprochadas por el juzgado de primer grado-, pero éstas, además de ser naturales en testigos de le edad de las víctimas, son sumamente irrelevantes. Véase: i. Según el juzgado de instancia no coinciden las circunstancias en que LEGUIZAMÓN RUIZ las ingresó al local, porque mientras L.V. relató que les tapó la boca, las haló de las manos, la entró y luego cerró la puerta con candado, M.D. dijo que “las cogió como abrazándolas y luego las llevó para adentro”.

Tampoco concordaron en si los tocamientos tuvieron lugar detrás o delante del mostrador o si, en el lugar (en otro piso) había o no otras personas. Aunque, evidentemente, existen ciertas diferencias respecto de la narración que hicieron las menores de edad en tales circunstancias, ello no permite concluir que estén mintiendo y que los actos de abuso sexual no se hubiesen presentado, pues bien podría tratarse de la posibilidad de incidir en el recuerdo, por el natural paso del tiempo, en aspectos muy específicos -como si fueron haladas o abrazadas, o si los tocamientos se presentaron detrás o delante del mostrador-, incluso, son aspectos que tendrían que ser evaluados a partir de las perspectivas e interpretación que cada testigo da a un hecho. 11001 60 007 21 2022 00115 01 (0232) Miguel Ramón Leguizamón Ruiz 27 Como ya se dijo, no es razonable exigir a un declarante, y más si es menor de edad, que recuerde todo con tal exactitud.

De hecho, sobre los procesos de rememoración, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “( ). No todas las personas guardan en su memoria la representación de un hecho y sus detalles de la manera objetivamente exacta como sucedió. Basta hacer el ejercicio, incluso en un mismo día y sucesivamente, de poner a alguien a contar un acontecimiento que acaba de presenciar para comprobar que va nutriendo el relato de nuevos detalles, suprimiendo deliberadamente otros por creerlos o hallarlos intrascendentes, olvidando algunos que mencionó al comienzo y que va agregando puntos de vista e interpretaciones.

Al final, el último relato será significativamente distinto del inicial y sólo permanecerá fijo el "hecho" y no los "detalles"27. Así las cosas, para la Sala de Decisión resulta suficiente que las dos menores de edad relataran que el agresor las llevó al interior de la tienda mediante el uso de la fuerza física y que, en la clandestinidad del lugar -con independencia de si fue delante o detrás del mostrador- las manoseó. Lo demás son detalles que, en este caso particular, no son trascendentes pues, lo cierto es que no había nadie en el lugar, oportunidad que LEGUIZAMÓN RUIZ aprovechó para abusarlas. ii.

También censuró que L.V. dijera que el acusado le dio un paquete de “Todo Rico” para que no dijeran nada, pero D.M. indicó que “el señor les dijo que no dijeran nada porque mataba a sus papás”. Lo primero que debe indicarse es que L.V., en lo que a la que declaración de juicio oral respecta, no mencionó haber recibido tal producto para guardar silencio, quien habló del Todo Rico fue la progenitora de las menores de edad, quien únicamente dijo que aquellas llegaron a la casa comiendo ese paquete.

Lo segundo es que 27 CSJ SP, 9 oct. 2019, Rad. 50825 y SP, 23 feb. 2010, rad. 32805. 11001 60 007 21 2022 00115 01 (0232) Miguel Ramón Leguizamón Ruiz 28 D.M. fue clara al decir que tal amenaza la recibió en su oído, de lo que se infiere que L.V. no escuchó y, en consecuencia, resultaba natural que no hiciera referencia a ese puntual aspecto. iii.

Para la primera instancia existen dudas sobre si D.M. vio o no cómo se presentaron los posibles tocamientos que el acusado realizó a su hermana. La Sala considera que, tal conclusión es incongruente con el contexto narrado por L.V. y D.M. Se recuerda que ambas, de manera contundente, manifestaron que fueron a la tienda y que, de manera conjunta, “Don Miguel” las llevó al interior del lugar y tocó sus partes íntimas, de ahí que resulte lógico y de sentido común que las dos presenciaron lo que ocurrió con su hermana. iv.

El despacho de primer nivel censuró que D.M. afirmara que el acusado la había tocado en oportunidades anteriores, pero no haya sido clara sobre si le contó o no su mamá sobre esos sucesos. A partir de lo anterior, consideró que había dudas sobre si tales eventos se presentaron o no. Sobre este argumento el Tribunal debe formular una precisión: el juzgado impuso una tarifa de credibilidad a las víctimas, al afirmar que si no revelan o ponen en conocimiento que están siendo víctimas de abuso o agresión sexual es porque están mintiendo.

Tal pretensión, por demás estereotipada, asigna a las víctimas cargas injustas que, en modo alguno consultan el enfoque de género con que deben tratarse estos asuntos y que tanto echó de menos y reprochó el juzgado a la Fiscalía. No puede atribuirse a una víctima de violencia sexual el deber de adoptar uno u otro comportamiento28 para que resulte creíble su versión. 28 CSJ SP, 29 ene. 2020, rad. 49634. 11001 60 007 21 2022 00115 01 (0232) Miguel Ramón Leguizamón Ruiz 29 En todo caso, y al margen de lo ya señalado, la menor de edad afirmó que no les contó a sus papás sobre lo que le pasaba por miedo, ya que LEGUIZAMÓN RUIZ la amenazaba con matar a sus papás. 3.

Pues bien, continuando con la valoración de las pruebas practicadas en juicio, la defensa aportó el testimonio de Constanza Paula Leguizamón Cruz29, quien dijo ser hija del procesado. Esta testigo dio cuenta de varios aspectos importantes. Explicó que la casa en la que vivía era de tres pisos: en el primero residía su papá y en esa planta funcionaba un negocio de venta de víveres y de cerveza de propiedad de éste; y entre los pisos segundo y tercero vivían los demás miembros de la familia, mientras que ella dijo vivir en la segunda planta.

Además, informó que su progenitor mantenía la reja puesta, por lo que, para ingresar al establecimiento de comercio, debía abrirse. También señaló que la mamá de las menores de edad L.V. y D.M. no tenía ningún problema con el procesado. Como se puede observar, la testigo de descargo confirmó, en varios aspectos, las manifestaciones de los testigos de la Fiscalía. Ahora, aunque indicó que el día de los hechos no percibió nada anormal, no escuchó gritos, y aseguró que todo lo que pasaba en el primer piso se escucha en el segundo, para el Tribunal esto no desacredita la ocurrencia de los hechos, dado que las menores no mencionaron haber gritado.

En efecto, L.V. indicó que LEGUIZAMÓN RUIZ les tapó la boca; luego, es razonable que las personas del segundo y tercer piso no se percataran de lo ocurría abajo, en especial porque Paula Constanza Leguizamón explicó que los apartamentos de los demás pisos son independientes y que la entrada a la residencia del segundo piso tenía puerta. 29Declaró el 10 de octubre de 2022, registro 14:02. 11001 60 007 21 2022 00115 01 (0232) Miguel Ramón Leguizamón Ruiz 30 De otro lado, llama la atención que la testigo de la defensa afirmara que las víctimas siempre iban a la tienda en compañía de su mamá, pues no se entiende cómo podría asegurar tal cosa cuando ella misma expuso que vive en el segundo piso y que trabajaba de lunes a viernes de 8:30 am a 5:30 pm y estudiaba los mismos días entre las 6:00 pm y las 10:00 pm.

Si bien indicó que lo hacía de manera virtual, no parece lógico que teniendo un itinerario como ese pudiera, al mismo tiempo, observar todo lo que ocurría en la tienda, ubicada en el primer piso. Lo anterior parece más bien un intento por beneficiar a su papá. Así las cosas, esta declaración, lejos de desvirtuar las pruebas de la Fiscalía o plantear una duda razonable sobre la existencia de una hipótesis alterna, corrobora la tesis acusatoria.

En tales circunstancias, la Sala de decisión considera que son acertados los reparos que las apelantes realizaron a la sentencia de primera instancia. La Fiscalía logró probar, más allá de duda razonable, la materialidad de la conducta y la responsabilidad penal de MIGUEL RAMÓN LEGUIZAMÓN RUIZ, por lo que, según lo previsto en el artículo 381 del CPP, se revocará la sentencia y, en su lugar, se condenará al citado por el delito de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo. 6.3.3.

De la circunstancia de agravación atribuida por la Fiscalía Respecto de la agravante por la cual se acusó a LEGUIZAMÓN RUIZ, el Tribunal observa que no fue debidamente atribuida por parte de la Fiscalía. Estas son las razones: 1. La Fiscalía vinculó a MIGUEL RAMÓN LEGUIZAMÓN RUIZ por la conducta referida en precedencia, agravada por la circunstancia descrita en el numeral 2 del artículo 211 del CP. 11001 60 007 21 2022 00115 01 (0232) Miguel Ramón Leguizamón Ruiz 31 2.

Dicha causal de incremento punitivo se configura cuando “el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza”. Como es notorio, en esta descripción se enuncian dos modalidades, una relacionada con la existencia de una particular autoridad del agente sobre la víctima, y la otra de una relación de confianza que pueda haber entre el sujeto pasivo y el responsable. 3.

En este caso, tanto en la audiencia de formulación como en la de imputación, la Fiscalía se limitó a leer los presupuestos fácticos de esa agravante, sin especificar cuál de las modalidades era la que atribuía a LEGUIZAMÓN RUIZ y tampoco señaló los hechos jurídicamente relevantes que se encuadraban en dicha causal. Aunque, de las pruebas practicadas podría inferirse que la modalidad que, eventualmente, se configuraría en este caso es la relacionada con impulsar al sujeto pasivo a depositar en el agente su confianza, dado que las niñas y sus papás conocían al implicado y tenían contacto con él de manera continua, es claro que era deber de la Fiscalía precisar, tanto fáctica como jurídicamente este aspecto y no dejarlo a la interpretación o inferencia del acusado, pues ello va en clara contravía con su derecho a la defensa.

Se recuerda que el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal señala que el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena. La jurisprudencia penal ha hecho claridad sobre esta temática y ha establecido que esta norma se quebranta: “…por vía de acción o de omisión, esto es, cuando el funcionario judicial condena por: (i) hechos no incluidos en la imputación y acusación o por conductas punibles diversas a las atribuidas en el acto de acusación;

(ii) un delito jamás mencionado fácticamente en la imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación, (iii) el injusto por el que se acusó, pero adicionado en una o varias circunstancias específicas o genéricas de mayor 11001 60 007 21 2022 00115 01 (0232) Miguel Ramón Leguizamón Ruiz 32 punibilidad, y (iv) el reato imputado en la acusación pero al que le suprime una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la audiencia de formulación de acusación (Ver, entre otras, CSJ SP, 15 may. 2008, rad. 25913 y CSJ SP, 16 mar. 2011, rad. 32685; del 6 de abril de 2006.

Rad. 24668, del 28 de noviembre de 2007. Rad. 27518 y del 8 de octubre de 2008. Rad. 29338)” 30. Dicho mandato aplica en los eventos en los que se atribuyen circunstancias específicas de agravación o genéricas de mayor punibilidad. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha explicado que no basta que en la acusación y en la sentencia se indique con precisión el fundamento normativo de la circunstancia de agravación: es necesario que en la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes de la acusación y en los enunciados declarados en la sentencia, se incluyan los aspectos que encajan en cada uno de los elementos estructurales de la causal elegida: “Lo anterior es imperativo en la acusación, entre otras cosas porque: (i) el procesado tiene derecho a conocer los hechos por los que es llamado a responder penalmente, para la adecuada preparación de su defensa;

(ii) los hechos jurídicamente relevantes incluidos en la acusación determinan muchas de las decisiones que deben tomarse a lo largo del proceso, entre ellas, las atinentes a la pertinencia de las pruebas solicitadas por las partes; y (iii) los hechos de la acusación delimitan el marco decisional del juez, en virtud del principio de congruencia. Y también lo es en la sentencia, por diversas razones, entre las que se destacan: (i) la misma debe contener una explicación clara de las premisas fáctica y jurídica de la decisión, de lo que depende en buena medida su legitimidad; y (ii) es un requisito indispensable para que el procesado pueda ejercer la contradicción, a través de los recursos procedentes.

Finalmente, los referentes fácticos de cada uno de los elementos estructurales de la causal de agravación se integran al tema de prueba, y su demostración, en el estándar dispuesto para la condena (art. 381 de la Ley 906 de 2004), corre a cargo de la Fiscalía General de la Nación. Lo anterior es así, entre otras cosas porque: (i) las circunstancias de agravación conllevan consecuencias punitivas considerables;

(ii) frente a ellas, así como frente al delito base, el procesado goza de la presunción de inocencia; y (iii) es una consecuencia inherente al sistema de tendencia acusatoria, que radica en la Fiscalía la carga de demostrar los presupuestos factuales de la condena.31”. 30 CSJ SP, 15 ago 2018, rad. 50890. 31 CSJ 27 ene. de 2021, Rad. 47911 y 12 ago. de 2020, Rad. 53596. 11001 60 007 21 2022 00115 01 (0232) Miguel Ramón Leguizamón Ruiz 33 Dada la imprecisión absoluta de la Fiscalía en la agravante atribuida el Tribunal lo desestimará, pues esta situación, sin lugar a dudas, afecta el correcto ejercicio del derecho de defensa y desconoce el principio de congruencia. 6.4.

Dosificación punitiva MIGUEL RAMÓN LEGUIZAMÓN RUIZ será condenado por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, en calidad de autor. El artículo 209 del CP, modificado por el artículo 5 de la Ley 1236 de 2008, prevé una pena de nueve (9) a trece (13) años, o, lo que es lo mismo, de 108 a 156 meses. Por mandato del artículo 60 del Código Penal, para efectuar el proceso de individualización de la pena, se fijan inicialmente los límites mínimos y máximos de movilidad32, que quedarían de la siguiente forma: Primer cuarto: de 108 meses a 120 meses.

Cuartos medios: de 120 y 1 día a 144 meses. Cuarto máximo: de 144 meses y 1 día a 156 meses. El artículo 61 del CP señala, entre los fundamentos para individualizar la pena, que el sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan circunstancias de menor ni mayor punibilidad, o concurran únicamente las primeras.

Dado que en este caso la fiscalía no imputó al enjuiciado circunstancias de menor ni mayor punibilidad, es factible partir del primer cuarto, esto es, de ciento ocho (108) a ciento veinte (120) meses de prisión. 32 El ámbito de movilidad es 12. 11001 60 007 21 2022 00115 01 (0232) Miguel Ramón Leguizamón Ruiz 34 Al ponderar los aspectos relacionados en el inciso tercero del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, concluye la sala de decisión que es viable imponer la sanción mínima, esto es, ciento ocho (108) meses -9 años- de prisión, pues se considera un lapso suficiente para cumplir los fines propuestos en el artículo 4°del Código Penal.

Ahora bien, como quiera que nos encontramos frente a un concurso de conductas punibles -pues son dos las víctimas y sobre una de ellas fueron ejecutadas varias veces actos de abuso sexual-, al tenor del artículo 31 del Código Penal, la pena se deberá aumentar hasta en otro tanto33, que para el casó corresponderá a 18 meses, lo que arroja en total una pena de prisión a imponer de ciento veintiséis (126) meses.

Igualmente, se impone como pena accesoria la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad (artículo 52, Ley 599 de 2000). 6.5. Suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria El artículo 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1098 de 2006, señala que cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, se aplicarán, entre otras, las siguientes reglas: “4.

No procederá el subrogado penal de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, contemplado en el artículo 63 del Código Penal. 8. Tampoco procederá ningún otro beneficio o subrogado judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea efectiva”. 33 “…Sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas”. 11001 60 007 21 2022 00115 01 (0232) Miguel Ramón Leguizamón Ruiz 35 Dado que, por expresa prohibición legal, es inviable conceder cualquier beneficio punitivo, MIGUEL RAMÓN LEGUIZAMÓN RUIZ deberá cumplir la pena impuesta en el centro penitenciario que para tal fin designe el INPEC.

En consecuencia, se ordenará que, a través de la Secretaría de la Sala Penal, se libre la correspondiente orden de captura en su contra. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: Revocar la sentencia absolutoria proferida el 21 de febrero de 2023 por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá, y, en su lugar, condenar a MIGUEL RAMÓN LEGUIZAMÓN RUIZ, como autor penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo.

Segundo: Imponer a MIGUEL RAMÓN LEGUIZAMÓN RUIZ la pena principal de prisión de ciento veintiséis (126) meses. Tercero: Imponer a MIGUEL RAMÓN LEGUIZAMÓN RUIZ la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo término de la pena de privación de la libertad. Cuarto: No conceder a MIGUEL RAMÓN LEGUIZAMÓN RUIZ la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el mecanismo sustitutivo de prisión domiciliaria.

En consecuencia, se ordena que, a través de la Secretaría de la Sala Penal, se libre la correspondiente orden de captura en su contra. 11001 60 007 21 2022 00115 01 (0232) Miguel Ramón Leguizamón Ruiz 36 Quinto: Advertir que, en este caso, procede “la impugnación especial”, por parte del procesado y su defensor; y las demás partes e intervinientes podrán interponer el recurso extraordinario de casación, ambos recursos en los términos y condiciones de los artículos 180 a 183 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004).

Notifíquese y cúmplase DAGOBERTO HERNÁNDEZ PEÑA Magistrado Rad.2022_00115 HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Magistrado Primero: Revocar la sentencia absolutoria proferida el 21 de febrero de 2023 por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá, y, en su lugar, condenar a MIGUEL RAMÓN LEGUIZAMÓN RUIZ, como autor penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo.

En consecuencia, se ordena que, a través de la Secretaría de la Sala Penal, se libre la correspondiente orden de captura en su contra.