REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. SALA SEXTA DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES Magistrado Ponente MARIO CORTÉS MAHECHA Radicación: 11001 60 00000 2016 01019 Contra: J. L. G. O. Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir Procedencia: Juzgado 1º Penal del Circuito para Adolescentes Motivo: Apelación de sentencia absolutoria Decisión: Revoca y condena por primera vez Aprobación: Acta N° 137 Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintitrés (2023).
ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la representación de víctimas en contra de la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2022, mediante la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito para adolescentes de esta ciudad absolvió a J. L. G. O. respecto del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir.
HECHOS Según los términos de la acusación, en la madrugada del 27 de diciembre de 2013 J. L. G. O. y Yeison Camilo Agudelo Sánchez, este último ya mayor de edad, ofrecieron a K. G. L. Q. bebidas alcohólicas durante una celebración realizada en un establecimiento ubicado en la avenida José Celestino Mutis con Radicación: 11001 60 00000 2016 01019 Contra: J. L. G. O. Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir carrera 77 de esta ciudad y cuando se encontraba en estado de embriaguez le propusieron acompañarla hasta su domicilio, situado en la carrera 77 No. 65 A 35 de esta ciudad, como en efecto ocurrió. Una vez en ese lugar, el primero de ellos la accedió carnalmente, vía vaginal, y después los dos se apoderaron de bienes avaluados en $500.000.
ACTUACIÓN PROCESAL El 7 de julio de 20171 y ante el Juzgado Segundo Penal Municipal para adolescentes de esta ciudad, la Fiscalía formuló imputación a J. L. G. O. por los delitos de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir agravado y hurto calificado, agravado y atenuado, de conformidad con los artículos 207 y 211, numeral 1º del Código Penal y 240, inciso 2º, y 241, numeral 10 ejusdem, respectivamente.
Radicado el escrito de acusación el 2 de octubre del mismo año2, su trámite correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito para adolescentes, que realizó la respectiva audiencia el 4 de abril de 2018, durante la cual la Fiscalía, sin precisar por qué, varió la calificación del atentado contra la libertad, integridad y formación sexuales para atribuirle el punible previsto en el artículo 210 del Código Penal3 y, al mismo tiempo, retiró la circunstancia de agravación relacionada con ese punible.
Luego celebró la preparatoria4 y el juicio oral, en cuyo desarrollo el sentenciador precluyó la actuación respecto del delito contra el patrimonio económico, determinación confirmada por esta Sala de decisión. Y una vez agotada la práctica probatoria, después de presentarse los alegatos de conclusión, manifestó que el sentido del fallo sería absolutorio.
Posteriormente emitió la decisión anunciada, objeto de apelación por la representación de víctimas. SENTENCIA RECURRIDA5 1 Archivo en PDF “011AUDIENCIALEGALIZACIONCAPTURA,IMPUTACION ”. 2 Archivo en PDF “012ESCRITOACUSACION”. 3 Archivo en PDF “024ACTAAUDIENCIAACUSACIÓN”. 4 Archivo en PDF “035ACTAAUDIENCIAPREPARATORIA”. 5 Archivo en PDF “067FalloPrimeraInstancia”.
Radicación: 11001 60 00000 2016 01019 Contra: J. L. G. O. Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir Según el a quo, la Fiscalía transgredió el principio de congruencia cuando en la acusación varió “la calificación jurídica” contemplada en la imputación. En su sentir, entre el delito previsto en el artículo 207 del Código Penal y el sancionado en el 210 ibídem existe una diferencia ostensible, en tanto “no es lo mismo” poner a la víctima en incapacidad de resistir a aprovecharse del estado de inconciencia para agredirla sexualmente.
De todas maneras, sobre la base de hallarse demostrado que el procesado accedió carnalmente a K. G. L. Q., y ello con fundamento en el testimonio de ésta y en el rendido por los profesionales Faizully Mora Cáceres y Luis Eduardo Vargas Díaz, la primera en cuanto encontró espermatozoides en su ropa interior y el segundo al dictaminar que el ADN del referido fluido biológico corresponde al de J. L. G. O., el fallador estimó que en el presente caso no resultó posible demostrar “científicamente” si al momento de los hechos “la víctima se encontraba en incapacidad de resistir”, pues los peritos Darinson Bejarano Sánchez y Martha Cecilia Triviños Guzmán, en los análisis que realizaron, no le hallaron trazas de benzodiacepinas, mientras la médico Nataly Johana Arenas Paredes del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses no le encontró signos de embriaguez clínica.
En su criterio, las demás pruebas tampoco permiten arribar a esa certeza, porque aun cuando la menor, así como María Camila Ramírez Peña, Érika Julieth Acosta Camacho y Lennis Raúl Valencia Quiñones, coinciden acerca del consumo de licor durante la tarde del 26 de diciembre de 2013, lo cierto es que no se determinó la cantidad ingerida.
Al respecto, evidenció incoherencias en los testigos, pues en tanto algunos dijeron que bebieron una botella de vodka y otros dos, K. G. L. Q., Érika Acosta y Camila Ramírez manifestaron que consumieron cerveza, las dos primeras de dos a tres, mientras la última de cinco a siete Además, añadió, Ramírez Peña y Acosta Camacho negaron encontrarse embriagadas y, antes bien, refirieron que “el comportamiento de K.G. L.Q era normal”, y si bien, conforme lo afirmó la primera de éstas, estaban “prendidas”, en todo caso, se encontraban conscientes cuando decidieron emprender camino a Radicación: 11001 60 00000 2016 01019 Contra: J. L. G. O. Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir casa de la víctima, y esta última reconoció estarlo también cuando más tarde salieron de ese lugar a celebrar el cumpleaños de Lina Jiménez Al fallador le pareció, incluso, inverosímil que si a K. G. L. Q., como lo afirmó su hermano Lennis Raúl Valencia Quiñones, le tenían prohibido consumir alcohol, decidiera, junto con sus amigas Camila Sánchez y Érika Acosta, beber en su residencia una botella de crema de Whisky, amén de resultar “incierto” para estas últimas lo ocurrido la noche del 26 de diciembre de 2013 y la madrugada del día siguiente, porque optaron por marcharse a su respectivas residencias, luego de salir de la morada de aquélla.
En ese sentido, juzgó contradictorias las versiones del acusado y de la víctima, pues ésta afirmó que tras desplazarse con aquél y otros jóvenes a un bar ubicado en la “José Celestino Mutis con 77” donde ingirió alcohol, tanto el antes mencionado como Yeison Camilo Agudelo Sánchez se ofrecieron a llevarla a la casa, donde el primero, aprovechándose de la embriaguez que padecía, la despojó de su ropa, mientras el segundo se masturbó cerca de su rostro.
Y, en cambio, según el sentenciador, J. L. G. O. aseguró que la joven los invitó a pasar a su vivienda y allí ella misma le pidió a su otro acompañante esperarlos en la sala, mientras los dos se dirigieron a la habitación de ésta donde sostuvieron relaciones sexuales. Para el sentenciador, con el testimonio de Érika Acosta se desvirtúa que el procesado y la víctima no se conocieran con anterioridad, pues ocho días antes coincidieron en la celebración del cumpleaños de un amigo en común. Y, en su criterio, reafirma la no demostración del estado de inconciencia el hecho de que la capacidad de rememoración de la menor no se vio afectada por el supuesto consumo exacerbado de alcohol, ni presentó alteración al día siguiente cuando de manera “coordinada” se comunicó con su amiga “Andry” y se dirigió a casa de ésta donde “estuvo con su pareja” y regresó a su vivienda sobre las 6:00 de la tarde, comportamiento “anormal frente a un ataque sexual” y deja un “sin sabor” al no ser “oportuna en manifestar los acontecimientos” para llevarle a cabo Radicación: 11001 60 00000 2016 01019 Contra: J. L. G. O. Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir los exámenes pertinentes en orden a hallar en su cuerpo trazas de las sustancias que supuestamente la pusieron en dicha condición. Consideró, finalmente, que tanto la víctima como el acusado contaban con la misma edad al momento de los hechos, sin que pueda predicarse superioridad psicológica del segundo hacia la primera por la diferencia de género, máxime cuando el encuentro entre ambos sucedido en el “café bar” se desarrolló en forma “normal” y en un ambiente de “conversación, baile e ingesta de licor”, por cuya razón no es posible afirmar que él “hubiese embriagado a K. G. L.O. con el fin de abusar de ella”.
De todas maneras, no consideró tampoco demostrado que consintiera la relación sexual y, por eso, dio aplicación al principio in dubio pro reo. RECURSO DE APELACIÓN Según el apoderado de la víctima, no se produjo aquí la incongruencia referida por el fallador, pues si bien se varió la adecuación típica, los hechos jurídicamente relevantes no se cambiaron, los delitos hacen parte del mismo título y protegen idéntico bien jurídico.
Adicionalmente, estimó demostrado que el día de los hechos la menor ingirió vodka y, posteriormente, aguardiente y cerveza, cuya mezcla, independientemente de la cantidad y del grado de intoxicación generado, le produjo “síntomas de alicoramiento”, sin que el resultado negativo de la prueba desvirtúe la ingesta de alcohol, si se tiene en cuenta que la misma se practicó tiempo después. Admitió el recurrente que durante su testimonio la adolescente hizo alusión a aspectos que no mencionó en la denuncia, como afirmar haber observado al acusado despojarla de su ropa o escuchado decir “lástima no tener un celular para grabar”, o recordar cómo Yeison se masturbaba cerca de su rostro.
Sin embargo, en su opinión, ello pudo obedecer a que la entonces menor “ha repasado en su memoria lo acontecido en varias oportunidades” o ”en su ideario imaginó que ello ocurrió así al punto de convencerse de ello”, pero, “excluidas” mentalmente esas afirmaciones novedosas, su declaración en el juicio oral guarda “perfecta correspondencia” con lo dicho por ella en la noticia criminal.
Radicación: 11001 60 00000 2016 01019 Contra: J. L. G. O. Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir Finalmente, reprochó al juez pasar por alto que el acusado y Yeison Camilo Agudelo Sánchez, luego de atentar contra la libertad, integridad y formación sexuales de la víctima, procedieron a apoderarse de algunos elementos del inmueble donde ocurrieron los hechos, lo cual no le resultaba dable desconocer únicamente por la prescripción que operó respecto de ese delito, cuya conducta sólo pudo realizarse “cuando K. G. L Q. se encontraba inconsciente e incapaz de resistir”.
Al respecto, estimó inusual, según las reglas de la experiencia, que alguien, después de sostener una relación sexual, permita que lo despojen de sus pertenencias. Solicitó así al Tribunal revocar la absolución pronunciada en favor del entonces adolescente y, en su lugar, proferir condena. CRITERIO DEL NO RECURRENTE Para la defensa, en atención a la extinción de la acción penal por prescripción que operó respecto del delito de hurto, los hechos constitutivos de esa infracción no pueden ser tenidos en cuenta, como lo reclama el recurrente, para establecer el estado de inconsciencia de la víctima.
De todas maneras, en su opinión, las pruebas debatidas en el juicio oral descartaron que la ofendida y el acusado no se conocieran con anterioridad a los hechos. A respecto, aludió al propio testimonio de aquélla, así como al de sus amigas Camila Ramírez y Érika Acosta para destacar cómo la primera admitió que con Lina Jiménez lo llamaron para invitarlo a departir la noche de los acontecimientos.
Resaltó también cómo en el dictamen sexológico no se le halló “rastro alguno de violencia” y tampoco signos de embriaguez clínica, mientras el perito químico farmacéutico Darinson Bejarano Sánchez no le encontró trazas de benzodiacepinas en la muestra de orina recolectada, además de que, conforme lo refirió el sentenciador, las testigos María Camila Ramírez Peña y Érika Julieth Acosta la observaron “en buen estado” cuando decidió partir, junto con Lina Jiménez, a un café bar en compañía del acusado y otras personas.
Radicación: 11001 60 00000 2016 01019 Contra: J. L. G. O. Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir En ese sentido, juzgó equivocado el argumento del recurrente acorde con el cual no resultaba imprescindible establecer la cantidad de alcohol ingerido por la víctima, pues esa circunstancia, por sí sola, “deja a la persona en incapacidad de resistir”.
De esa manera, solicitó a la Sala confirmar la sentencia objeto de apelación. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. En el curso de la actuación procesal no es dable modificar los hechos jurídicamente relevantes, aun cuando sí resulta factible variar la adecuación típica6”. En ese sentido, “como la imputación constituye una forma de materializar el derecho del procesado a conocer oportunamente los cargos y contar con tiempo suficiente para la defensa, en la acusación no puede modificarse el núcleo fáctico de la imputación”7.
Así también se ha pronunciado la Corte Constitucional. En efecto: “[E]n materia de aplicación del principio de congruencia en el contexto de un sistema penal acusatorio, se tiene que (i) se trata de un principio cardinal que orienta las relaciones existentes entre la formulación de la acusación y la sentencia; (ii) su aplicación se extiende al vínculo existente entre la audiencia de imputación de cargos y aquella de formulación de la acusación;
(iii) de allí que esta última no pueda incorporar hechos nuevos, es decir, no imputados previamente al procesado; y (iv) lo anterior no significa que la valoración jurídica de los hechos deba permanecer incólume, precisamente por el carácter progresivo que ofrece el proceso penal. En otras palabras, fruto de la labor investigativa desarrollada por la Fiscalía durante la fase de instrucción, es posible, al momento de formular la acusación, contar con mayores detalles sobre los hechos, lo cual implica, eventualmente, modificar, dentro de unos parámetros racionales, la calificación jurídica de los hechos”8 (énfasis de la Sala). 6 CSJ SP 2042, 5 de junio de 2019, rad. 51007. 7 Ibidem. 8 C-025 de 2010.
Radicación: 11001 60 00000 2016 01019 Contra: J. L. G. O. Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir En el presente caso, al juez de primera instancia le bastó con advertir que la Fiscalía varió la calificación jurídica al formular la acusación para predicar el desconocimiento del principio de congruencia, sin constatar si esa modificación estuvo acompañada de la alteración del núcleo esencial de la imputación fáctica, yerro que, en realidad, no evidencia la Sala.
En efecto, en la audiencia preliminar el ente investigador atribuyó al adolescente el delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir previsto en el artículo 207 del Código Penal, en los siguientes términos: “En dicha denuncia se refiere que el día anterior, dos sujetos que la víctima reconoce con los nombres de Yeison y J. ingresan a su lugar de residencia en horas de la madrugada y se aprovecha del estado de embriaguez de su hermana para accederla carnalmente vía vaginal y apropiarse de varios objetos.
Así mismo contamos con la entrevista forense tomada a la víctima, el reconocimiento médico legal, en la que la joven da cuenta de lo siguiente al perito forense: examen forense tomado el día 28 de diciembre de 2013, en la que la víctima ante el perito manifiesta lo siguiente: yo salí con mis amigos el 26 de diciembre para celebrar unos cumpleaños de una de mis mejores amigas, mis amigas se fueron del café de donde estábamos y yo me quedé con dos amigos, que luego se ofrecieron llevarme a mi casa, y así lo hicieron; cuando llegamos a mi casa, es que no me acuerdo bien de lo que sucedió, pues ellos me habían embriagado desde el café. Yo muy poco tomo, yo me acuerdo que me acosté a dormir, cuando me levanté me di cuenta que no tenía el pantalón ni la ropa interior puesta.
(…) Se considera que el delito de persona puesta en incapacidad de resistir debido a la ingesta de alcohol y al aprovechamiento de este ofrecimiento que hacían los presuntos infractores de la ley penal y la disminución física que le causó esta situación”. Radicación: 11001 60 00000 2016 01019 Contra: J. L. G. O. Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir Por su parte, al formular la acusación, aun cuando le reprochó el punible contemplado en el artículo 210 del estatuto punitivo, contempló los hechos jurídicamente relevantes de la siguiente forma: “El 26 de diciembre del año 2013, aproximadamente, a las 2:00 am, la joven K. G. L. Q., de 17 años de edad para la fecha de los hechos, decide celebrar los cumpleaños de una de sus amigas … encontrándose en ese lugar con sus amigas las jóvenes comienzan a ingerir bebidas alcohólicas y a departir con tres jóvenes hasta ese momento desconocidos.
Después alrededor de las 12:00 de la noche la joven K. G. L. Q. se queda sola en compañía de los jóvenes Yeison Camilo Agudelo Sánchez y J. L. G. O., quienes continúan ofreciéndole bebidas embriagantes a la menor, después cuando los jóvenes advierten que la víctima se encuentra suficientemente ebria se ofrecen a acompañar a la joven a su domicilio… una vez en el domicilio de la joven… los jóvenes… deciden ingresar al inmueble y prevalidos de la embriaguez de … K. G. L. Q. deciden accederla carnalmente vía vaginal”.
Como se observa, en lo medular, los hechos considerados en los referidos actos de comunicación son los mismos y consisten en que J. L. G. O., en compañía de otro sujeto, ofrecieron bebidas embriagantes a la víctima y cuando la observaron bajo el influjo del alcohol, le propusieron llevarla a su casa donde el primero la accedió carnalmente, vía vaginal.
La imputación fáctica, por tanto, se mantuvo inalterable, y si bien la Fiscalía modificó la adecuación típica en la acusación, ello no constituye vulneración al principio de congruencia, como lo cree el a quo. 2. No existe controversia acerca de que el adolescente J. L. G. O. accedió carnalmente a la entonces menor K. G. L. Q. la madrugada del 27 de diciembre de 2013.
Así se deriva de lo expresado por Luis Eduardo Vargas Díaz, perito del laboratorio de genética forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Según el especialista, el perfil genético de la fracción espermática hallada en el pantalón interior de la menor y el correspondiente a los frotis de saco vaginal tomados a ésta “coincide completamente en todos los sistemas analizados Radicación: 11001 60 00000 2016 01019 Contra: J. L. G. O. Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir con el de J. L. G. O.”.
Por lo demás, este último testificó en el juicio oral y allí admitió haber sostenido relaciones sexuales con ella. El debate gira en torno a si el prenombrado obtuvo o no la cópula, luego de ponerla en incapacidad de resistir como consecuencia de suministrarle bebidas embriagantes. El sentenciador de primera instancia considera que existe duda al respecto, en tanto el recurrente sostiene lo contrario.
Para dilucidar la discusión, resulta pertinente empezar por precisar que, conforme lo ha expuesto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la demostración del referido estado no requiere prueba técnica o científica. En efecto, “[L]a incapacidad de resistir no está condicionada al padecimiento por parte del sujeto pasivo de impedimentos físicos, temporales o permanentes que limiten de modo absoluto las posibilidades de hacer frente a una agresión sexual.
Así mismo, el estado de inconsciencia, como la Corte lo ha explicado, alude a alteraciones de la capacidad cognitiva que impiden comprender lo que ocurre, mas no se trata de estados de inconsciencia plena, como lo recordó el Tribunal al citar la SP del 20 de febrero de 2008, radicado 23290. Se trata, como se ha explicado, de una situación valorativa que debe examinarse de acuerdo a las concretas circunstancias en que la conducta se manifiesta, sin que sean necesarias pruebas técnicas, que si bien pueden ayudar a una mejor aproximación a la verdad, no son el único medio para probar la conducta y la responsabilidad, sobre todo en sistemas de libertad probatoria como lo es el de la Ley 906 de 2004”9 (énfasis del Tribunal).
En ese sentido, conviene destacar que en la acusación no se contempló el uso de sustancias depresoras del sistema nervioso central sino la ingesta por parte de la menor de bebidas embriagantes, por cuya razón intrascendente resultó la práctica en el juicio oral, a instancia de la defensa, de prueba técnica a cargo de los peritos en toxicología forense Darinson Bejarano Sánchez y Martha Cecilia Triviños Guzmán. El hecho, pues, de que éstos no hayan detectado ese tipo de fármacos en la muestra de orina obtenida de la víctima no descarta la incapacidad de resistir. 9 CSJ SP 1415, 21 de abril de 2021, rad. 54420.
Radicación: 11001 60 00000 2016 01019 Contra: J. L. G. O. Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir Y tampoco la excluye el resultado negativo de la prueba de embriaguez clínica, pues ésta se practicó apenas a las 3:30 de la mañana del 28 de diciembre de 2013, conforme lo declaró la médico legista Nataly Johana Arenas Paredes, en tanto los hechos ocurrieron entre la noche del 26 y la madrugada del día siguiente, transcurriendo así tiempo suficiente para que desaparecieran los signos de intoxicación etílica.
No obstante, contrario a lo sostenido por el a quo, el Tribunal no alberga duda acerca del estado de embriaguez padecido por la víctima al momento de la relación sexual que le impidió repeler la agresión. En efecto, la prenombrada de manera enfática testificó que el 26 de diciembre de 2013, con ocasión del cumpleaños de una de sus amigas, aquella de nombre Lina Jiménez, se reunió sobre las 4 ó 5 de la tarde con Andry Torres, Camila Ramírez y Érika Acosta en una cigarrera de Villaluz, lugar donde consumieron botella y media de “vodka con naranja” y entre 2 ó 3 cervezas Redds, cada una, y ya sobre las 6 de tarde decidieron ir a su casa, en cuyo sitio ingirió, junto con Camila y Érika, “casi una botella” de crema de whisky, tras lo cual, aproximadamente a las 7:30 u 8:00 de la noche, luego de que éstas abandonaran su residencia, acudió junto con su amiga Lina Jiménez a un bar ubicado en la “José Celestino Mutis con 77”, donde se encontraron con el acusado, así como con Yeison Agudelo y “otros dos amigos de ellos” procediendo a consumir “botella y media” de aguardiente, de la cual bebió entre 3 y 4 tragos.
Lo afirmado por la víctima es corroborado, en buena medida, por Érika Julieth Acosta Camacho y María Camila Ramírez Peña. La primera manifestó que el día de los hechos se reunieron en una tienda del barrio Villaluz con la víctima y Camila Ramírez para festejar el cumpleaños de su amiga Lina y allí consumieron una botella de vodka y, aproximadamente, 2 ó 3 cervezas Redds, tras lo cual se dirigieron a la casa de K. G. L. Q., en cuyo momento se encontraban “prendiditas”, aunque “no borrachas”, donde la progenitora de ésta les ofreció “Baileys”.
Radicación: 11001 60 00000 2016 01019 Contra: J. L. G. O. Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir La segunda, por su parte, aseveró que el 26 de diciembre de 2013 se encontró con la víctima, así como con Érika Acosta y Andry Torres en una tienda ubicada sobre “la 77” en el barrio Villaluz, donde ingirieron “entre botella y media o dos botellas” de vodka naranja y más o menos 5 ó 7 cervezas Redds, cada una, tras lo cual se dirigieron “tomadas”, aunque no “borrachas o perdidas”, a la casa de K. G. L. Q., y allí continuaron bebiendo, pero sobre las 8:30 o 9:00 de la noche se retiró del inmueble.
Como se observa, las tres confirman el consumo de bebidas embriagantes desde la tarde del 26 de diciembre de 2013. Al unísono afirmaron haber consumido vodka, cerveza y crema de whisky, primero, en una tienda del barrio Villaluz y luego en la casa de la víctima, quien, de acuerdo con su relato, posteriormente, ya en la madrugada del día siguiente, en compañía del acusado, bebió aguardiente, lo cual, advertido sea, confirmó de cierta forma éste al señalar que aportó dinero para la compra de una botella de aguardiente en el bar de la Mutis “con 77”.
El hecho de que las declarantes no coincidieran en el número de botellas de vodka naranja y en la cantidad de cervezas consumidas no tiene la aptitud para poner en duda el estado de embriaguez bajo el cual se hallaba la víctima al momento de los hechos, pues sea una o dos botellas de vodka y 2 ó 7 cervezas, se trata de una cantidad considerable de alcohol para una adolescente que tenía entre 17 y 18 años para entonces, máxime cuando también debió crema de whisky y aguardiente, esto último en el sitio donde compartió con el acusado y Yeison Agudelo.
El juzgado puso en duda la ingesta de la crema de whisky a partir de la afirmación del hermano de la agraviada según la cual ésta “tenía prohibido la ingesta de bebidas alcohólicas en su casa”. Sin embargo, obvió el fallador que, de acuerdo con el testimonio de Érika Julieth Acosta Camacho, fue la propia progenitora de la menor quien les ofreció ese licor.
En efecto: “Fiscalía: ¿Qué hicieron en la casa de K. una vez estando ahí? Testigo: La mamá de K. nos ofreció algo de tomar. Lina le pidió permiso a la mamá de K. para salir; la mamá de K a mí me dio Bayleis, Radicación: 11001 60 00000 2016 01019 Contra: J. L. G. O. Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir no recuerdo si Camila también tomó, tampoco recuerdo si K tomó, pero la mamá de K. no quería que ella saliera sino que nos quedáramos ahí en la casa, igual yo no me podía quedar porque ya estaba esperando que me recogieran, pero sí me tomé un Baileys, entré al baño, y ya, después fue que salimos”.
Si desde que abandonaron la tienda ubicada en el barrio Villaluz las jóvenes ya se encontraban bajo el influjo del alcohol, y de ello dan cuenta las expresiones de encontrarse “prendidas” o “tomadas”, es de esperar que luego, tras la ingesta de la crema de whisky y del aguardiente, los signos de embriaguez en la adolescente se acrecentaran.
Y, al respecto, estima la Sala relevante destacar cómo ésta, según así lo testificó, padeció amnesia justo después de consumir los tragos de aguardiente, con lo cual pasó por alto el sentenciador que, de acuerdo con lo expresado por la médico forense Nataly Johana Arenas Paredes, los episodios de pérdida de memoria suelen ocurrir en el grado 3 de embriaguez e, “incluso, en algunas ocasiones, en el grado 2”.
Al juez de primera instancia y al no recurrente les pareció extraño que la víctima recordara en la vista pública “eventos que no había evocado a la hora de interponer la denuncia en diciembre de 2013”. Sin embargo, nuevamente ignoró el a quo que, conforme lo testificó la perito Arenas Paredes, la memoria, tras la ingesta de alcohol, puede recuperarse “entre 72 horas, incluso una semana”, por cuya razón si la denuncia fue interpuesta el 27 de diciembre de 2013 y los hechos ocurrieron la madrugada de ese día, resulta plausible que la entonces menor lograra rememorar con posteridad algunos eventos que no precisó en la noticia criminal, como el hecho de haber observado a Yeison Agudelo masturbarse cerca de su rostro y al acusado despojarla de su pantalón y ropa interior, lo cual no pudo evitar, por cuanto, a pesar de que “yo intentaba quitarme, pero sentía el cuerpo muy pesado”.
Incluso, preguntada por la defensa durante el ejercicio del mecanismo de impugnación de credibilidad efectuado con fundamento en la versión anterior a la vista pública, acerca de la razón por la cual en ese escenario logró rememorar circunstancias que no informó en la denuncia, manifestó: “he tratado de recordar todo lo que pasó esta noche, ha sido complicado y doloroso para mi…”.
Radicación: 11001 60 00000 2016 01019 Contra: J. L. G. O. Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir En todo caso, atendiendo la admisión hecha por el acusado de haber accedido carnalmente a la víctima y dado que, a instancia de la defensa, se practicó prueba pericial, la cual excluyó a Yeison Agudelo como el aportante de los espermatozoides hallados en la cavidad vaginal de la adolescente, resultaba intrascendente establecer si ésta recordaba o no haber visto a aquél retirarle sus prendas íntimas.
Ahora bien, es evidente la confusión en que incurrió el a quo sobre los términos de la acusación. En la sentencia dedicó gran parte de su motivación a descartar en la víctima encontrarse en estado de inconciencia, pasando por alto que ni en la imputación ni en la acusación se hizo alusión a esa circunstancia. En realidad, en esas audiencias se habló de “incapacidad de resistir” derivada del consumo de alcohol.
El aludido yerro lo llevó a poner en duda la versión de la menor a partir del hecho de recordar algunos de los sucesos, como el haberse dirigido a su casa en compañía del procesado y de Yeison Camilo Agudelo, ubicar las llaves y subir las escaleras, así como la forma como J. L. G. O. le retiró el pantalón y la ropa interior. No le pareció extraña al sentenciador, en cambio, la versión del acusado, quien manifestó que entre aquélla y él surgió “un gusto”, “una atracción”.
Sin embargo, tal sentimiento coincidencialmente sólo derivó en un beso en la casa de ella cuando se hallaban a solas, pues durante el tiempo en que permanecieron en el bar no hubo acercamiento de ese orden entre ambos o, al menos, ninguno de los involucrados así lo refirió. Es más, el adolescente, según así lo expuso, pretendía irse del bar solo en un taxi con destino a su residencia, pero aquélla le pidió llevarla, ante lo cual le sugirió tomar un vehículo de esa naturaleza, aun cuando, al final, decidieron irse caminando en compañía de Yeison Camilo Agudelo, y al llegar los hizo seguir, aunque se dirigió con él (el procesado) a su habitación donde sostuvieron relaciones sexuales.
Radicación: 11001 60 00000 2016 01019 Contra: J. L. G. O. Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir No obstante, el a quo ignoró el testimonio de la víctima acorde con el cual expresamente le pidió al acusado y a Yeison Agudelo no ingresar a su casa, requerimiento al cual hicieron caso omiso. Según el fallador, como no es cierto que el procesado fuera un desconocido para la víctima, “tal aspecto desborona (sic) la acusación expuesta por el ente acusador”.
Sin embargo, no ve la Sala cómo ese hecho conduzca a dicha consecuencia, máxime cuando ésta manifestó que aun cuando lo había “distinguido” ocho días antes en un bar ubicado en del barrio Normandía, no tuvo ningún tipo de relación con él. Por lo demás, ese conocimiento previo puede explicar la presencia de los dos en el bar donde bebieron el aguardiente y la petición que ella le hizo de llevarla a su casa, mas no pone en entredicho el indebido proceder del acusado al interior de ésta.
Encontrándose así demostrado, más allá de toda duda, que la víctima se hallaba en estado de embriaguez, debe el Tribunal determinar si la incapacidad de resistir que esa situación le produjo la propició el acusado o si, por el contrario, se aprovechó éste de dicha condición para accederla carnalmente, cuyo aspecto resulta de gran relevancia, pues en el primer caso se estructura la conducta punible prevista en el artículo 207 del Código Penal, mientras en el segundo la descrita en el artículo 210 ejúsdem.
Al efecto, es preciso tomar en consideración que K. G. L. Q. no sólo no le atribuyó al procesado haberle suministrado licor sino que afirmó que con anterioridad a su arribo al bar de “la Mutis con carrera 77” ya había consumido bebidas embriagantes. Sí narró que en ese lugar éste, Yeison Agudelo, Lina, Juan Pablo y otra persona, cuyo nombre no recuerda, “pidieron botella y media de aguardiente”, empezando así a ingerir de ese licor, del cual bebió 3 ó 4 tragos, logrando recordar hasta cuando “íbamos la mitad de la botella”.
En igual sentido, J. L. G. O. declaró que la noche de los hechos aportó dinero para comprar una botella de aguardiente, de la cual todos los presentes bebieron. Radicación: 11001 60 00000 2016 01019 Contra: J. L. G. O. Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir De esa manera, no es posible concluir que el prenombrado embriagara a la víctima con el fin de accederla carnalmente.
En realidad, éste se aprovechó de esa condición para tal propósito. La jurisprudencia ha reconocido las dificultades probatorias surgidas para determinar, en esta clase de conductas, si el sujeto activo puso en incapacidad de resistir a la víctima o si solamente se aprovechó de esa condición, sin intervenir en su producción. Así, en SP 1415-2021 y en SP 3688 del 26 de octubre de 2022 abordó el tema, concluyendo que cuando victimario y víctima en encuentran en una reunión con varias personas en donde se consume licor en forma generalizada, sin aparecer demostrada la realización por parte del primero de actos inequívocamente dirigidos a embriagar a la segunda para accederla carnalmente, la conducta punible debe enmarcarse en el tipo penal previsto en el artículo 210 del Código Penal.
En esa dirección habrá de procederse en el presente caso. Aun cuando no está en duda la incapacidad de resistir bajo la cual se encontraba K. G. L. Q., derivada del consumo de alcohol, no se acreditó que el acusado la hubiese embriagado para colocarla en esa condición. Obsérvese cómo, conforme se señaló en precedencia, el adolescente pretendía irse del bar solo en un taxi con destino a su residencia, y así lo hubiera hecho si no es porque aquélla le pidió llevarla a su casa.
En realidad, la víctima y el procesado departieron, junto con otras personas, en un establecimiento de comercio, donde la primera, dado que desde horas de la tarde estaba ingiriendo licor, se terminó de embriagar, hecho del cual se prevalió el segundo para accederla carnalmente, luego de acompañarla hasta su vivienda. En esas condiciones, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará al adolescente J. L. G. O. responsable penalmente del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir.
Tal decisión no implica variar el núcleo esencial de la imputación fáctica, pues tanto en la audiencia preliminar como en la de acusación se atribuyó al Radicación: 11001 60 00000 2016 01019 Contra: J. L. G. O. Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir procesado acceder carnalmente a la víctima mientras se encontraba en incapacidad de resistir derivada de la ingesta de alcohol.
Y aunque en esos actos de comunicación se le señaló de ponerla en tal condición, es lo cierto que en el juicio oral no se demostró ese hecho y solamente aparece acreditado que se aprovechó de su estado de embriaguez para obtener la cópula, cuyo comportamiento se subsume en el tipo penal contemplado en el artículo 210 del estatuto punitivo, como lo consideró, finalmente, la Fiscalía cuando en la acusación modificó la calificación jurídica. 3.
Según pacífica jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte de Suprema de Justicia10, cuando en contra del adolescente infractor no se ha impuesto medida de internamiento preventivo no resulta razonable, en virtud del principio de coherencia, imponerle privación de la libertad en centro de atención especializado, pues de esa manera se reduce el alcance de las sanciones del SRPA “al simple y llano componente retributivo” que le es ajeno a ese modelo de justicia restaurativo.
Por lo demás, conforme lo señaló en su testimonio, el acusado actualmente vive en unión libre, es padre de una niña y, adicionalmente, se formó como tecnólogo, cursa un pregrado de administración de empresas y labora como auxiliar administrativo en el INPEC, sin que se tenga conocimiento de haber cometido otros delitos. Para la Sala, en consecuencia, sus circunstancias familiares, personales y laborales tornan desproporcionado e innecesario privarlo de la libertad, más aún cuando han trascurrido casi 10 años desde la ocurrencia de los hechos objeto de juzgamiento.
En su lugar, se le impondrá el cumplimiento de reglas de conducta por un (1) año, las cuales consistirán, como lo ha decidido en casos similares la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia11, en “observar buen comportamiento familiar y social, no involucrarse en la comisión de nuevos actos delictivos, abstenerse de consumir sustancias psicoactivas y dedicarse a 10Precedente establecido desde CSJ SP 2159, 13 de junio de 2018, rad. 50313.
Reiterada recientemente en SP 183, 24 de mayo de 2023, rad. 62020. 11 CSJ SP 183, 24 de mayo de 2023, rad. 62020. Radicación: 11001 60 00000 2016 01019 Contra: J. L. G. O. Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir actividades educativas o laborales regulares”, para lo cual deberá suscribir la correspondiente acta de compromiso. 4.
Finalmente, acorde con el numeral 7º del artículo 3º del Acto Legislativo 1 de 2018, que establece la facultad de solicitar la doble conformidad, a través del mecanismo de la impugnación especial, a favor de quien es condenado por primera vez por los Tribunales Superiores, la Sala dará curso a esa instancia pese a que aún el legislador no lo ha reglamentado, en aplicación de la jurisprudencia vigente de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia12, acorde con la cual la protección de la garantía fundamental de la doble instancia no puede quedar en el vacío ante la tardanza del Congreso para acatar los mandatos del constituyente.
Por lo tanto, se dispondrá que contra el presente fallo el acusado o su defensor pueden acudir al mecanismo de la impugnación especial, mientras las demás partes e intervinientes al recurso extraordinario de casación. Por lo expuesto, la Sala sexta de asuntos penales para adolescentes del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Revocar la sentencia absolutoria objeto del recurso de apelación. Segundo: Declarar penalmente responsable a J. L G. O. como autor del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir.
Tercero: Imponer al prenombrado las reglas de conductas mencionadas en la parte motiva de esta sentencia, previa suscripción de la correspondiente acta de compromiso. 12 CSJ AP1263 del 3 de abril de 2019, rad. 54215. Radicación: 11001 60 00000 2016 01019 Contra: J. L. G. O. Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir Cuarto: Advertir que contra esta decisión procede el mecanismo de impugnación especial por parte del acusado o su defensor; las demás partes e intervinientes podrán acudir al recurso extraordinaria de casación. Quinto: En firme esta sentencia, devuélvase la actuación al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE IVÁN ALFREDO FAJARDO BERNAL Magistrado LUCÍA JOSEFINA HERRERA LÓPEZ Magistrada