TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente HERNANDO QUINTERO DELGADO Radicación No. 41298 600 591 2023 00033 Procedencia Juzgado Segundo Penal Municipal de Garzón Contra Amir Mendoza Rayo Delito Hurto calificado agravado Asunto Apelación sentencia anticipada Decisión Confirma Aprobación Acta No. 1088 Neiva, seis (06) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) I.- ASUNTO Ventilar el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la defensa de Amir Mendoza Rayo, contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Garzón el veintitrés de marzo de 2023, que lo condenó como coautor del delito de hurto calificado agravado en la modalidad de tentativa.
II.- DE LOS HECHOS: El 15 de enero de la presente anualidad, aproximadamente a las 19:10 horas, los señores Adres Felipe Ortega y Yeison Fabián Cuellar, en la calle 2 sur N° 18 – 40 del barrio Las Américas en Neiva, fueron abordados por Amir Mendoza y Jhon Eder que portaban armas de fuego tipo pistola. Allí los intimidaron y lesionaron Hurto Calificado y Agravado Amir Mendoza Rayo Rad: 41298 600 591 2023 00033 01 SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL para despojarlos de una caja que contenía $630.000, relojes y un celular marca XIAOMI.
III.- ACTUACIÓN PROCESAL Con base en los anteriores hechos, el dieciséis de enero de 2023, se realizaron las audiencias preliminares de legalización de captura. Además, la Fiscalía le corrió traslado del escrito de acusación a Amir Mendoza Rayo y lo señala de ser coautor de la conducta punible de hurto calificado agravado, en la modalidad de tentativa, que define los artículos 239, 240 inc. 2, 241 numeral 10 y 27 del Código Penal.
Allí el acusado aceptó cargos. Después, el Juzgado de Conocimiento programó audiencia de verificación de allanamiento a cargos y legalización, que finalmente se realiza el pasado nueve de febrero. Se impartió legalidad al acto de acogimiento a cargos; así mismo, lo condenó a la pena principal de diez meses de pena privativa de la libertad sin concesión de subrogados penales, entre ellas la reclusión domiciliaria como padre cabeza de familia, por incumplir las exigencias del canon 38B de la Ley 599 de 2000.
Fue esta última determinación la que originó el descontento del apelante, que ahora es objeto de análisis. IV.- DE LA SENTENCIA1 Con ocasión al allanamiento a cargos, realizó un análisis en torno a determinar si los hechos que soportaron tan aceptación fueron acreditados en grado de conocimiento suficiente para dar por demostrada la responsabilidad penal del imputado o si por el contrario debería prevalecer el principio de presunción de inocencia. 1 Véase el Expediente Digital - “35Sentencia.pdf” Hurto Calificado y Agravado Amir Mendoza Rayo Rad: 41298 600 591 2023 00033 01 SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Refiere que se pudo constatar más allá de toda duda razonable, que el procesado tenía pleno conocimiento de la ilicitud de su proceder y efectuó los actos para tal propósito.
En esas condiciones están satisfechos los presupuestos de los apartados 239, 240 inc. 2, 241 numeral 10 y artículo 27 del Código Penal, además del 381 del Código de Procedimiento Penal para condenar y declarar al señor Amir Mendoza Rayo coautor de la conducta punible de hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa. V.- SUSTENTACIÓN APELACIÓN2 Centra su disenso en dos aspectos contra la negativa de otorgarle la sustitutiva intramural por la domiciliaria.
Alega que el a quo “enunció de manera superficial (…) no manifiesta, ninguna prohibición al respecto para negarlas (…)”. Insiste en que otorgársele por el poco monto de la condena, que fue solo de diez meses, que resulta inferior a los ocho años que prevé el precepto 38B del C.P. Asimismo, en que demostró que tiene arraigo. El segundo, por inadecuada valoración probatoria del informe de visita socioeconómica a la familia de la menor E.L.M. Alega que en realidad en la aludida diligencia se estableció que su hija “(…) está desprotegida (…) por la ausencia misma de su padre AMIR MENDOZA RAYO quien es el que provee en todo sentido económico, afectivo y familiar a su menor hija (…)” Por último, solicita revocar parcialmente la sentencia recurrida para que se le reconozca la condición de padre cabeza de familia y, como consecuencia de ello, se le permita purgar pena en su domicilio.
VI.- CONSIDERACIONES Competencia: - La tiene esta Colegiatura de conformidad con los factores objetivo, territorial y funcional a voces de las reglas 20, 34.1 y 179 de la Ley 906 de 20043, al 2 Véase Expediente Digital - “53MemorialSustentaRecurso.pdf” Hurto Calificado y Agravado Amir Mendoza Rayo Rad: 41298 600 591 2023 00033 01 SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL haber sido interpuesta en su oportunidad y sustentada una apelación contra providencia susceptible de ese recurso y por una parte habilitada para hacerlo como la defensa.
Problemas jurídicos planteados: Según lo expuesto, los cuestionamientos a resolver serán determinar si el señor Amir Mendoza Rayo acreditó las exigencias de orden legal y jurisprudencial para considerarlo como jefe hogar y así acceder a la solicitud de prisión domiciliaria. ¿El delito por el cual fue condenado tiene alguna restricción que le impida matizar la privación de la libertad de esa forma? Destáquese que la prisión domiciliaria para padres cabeza de familia es una medida que puede ser otorgada en ciertas circunstancias.
Una de las razones de política criminal que la permiten es la de proteger la unidad familiar y evitar que los hijos queden desamparados. Otro propósito es proteger el interés superior del menor, ya que la separación de un padre o madre cabeza de familia puede tener un impacto negativo en el desarrollo de los hijos. Además, es una forma de humanizar la pena, ya que permite que el condenado cumpla su condena en su hogar y no en un panóptico.
Es importante tener en cuenta que tal medida de ningún modo es un derecho absoluto y su concesión depende de las circunstancias particulares de cada caso. Para que se conceda es necesario que se cumplan ciertos requisitos y se acredite la calidad de padre o madre cabeza de familia. El artículo 38B del Código Penal precisa, entre otros: Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos; que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2° del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000” etc.
Así mismo, esta última norma estipula las restricciones para su concesión, así: 3 modificado este último por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010. Hurto Calificado y Agravado Amir Mendoza Rayo Rad: 41298 600 591 2023 00033 01 SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL “Exclusión de los beneficios y subrogados penales: No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.
Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos [como el] (…) hurto calificado (…)”. Aquí el apelante solicita conceder la prisión domiciliaria porque el a quo nunca hizo mención a prohibición alguna para negarla. Además, la pena impuesta a su prohijado fue apenas de diez meses, que resulta ser inferior a los ocho años de prisión que refiere el numeral primero del artículo 38B.
Destáquese entonces que, el legislador, con base en su facultad de libre configuración y con sujeción a políticas criminales para enfrentar de manera más severa comportamientos delictivos de alto impacto social, incluyó en el artículo 68 A del Código Penal determinadas conductas punibles. Esto a pesar de que el sujeto activo de ningún modo tuviera antecedentes penales, tampoco resultaba procedente conceder alguno de los beneficios o subrogados4.
Entre esos comportamientos se incluyó el “hurto calificado”. Esta Sala encuentra desatinadas las manifestaciones del apelante, pues una vez analizada la sentencia de primera instancia, en el punto IX SUBROGADOS PENALES, el numeral 9.2 es claro en referir que frente a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión intramural, la misma se tornaba improcedente por expresa disposición del artículo 38B ya que el numeral 2º del mismo exige “Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2° del artículo 68A de la Ley 599 4 con esa finalidad fueron expedidas las sucedáneas modificaciones hechas al comentado precepto mediante los artículos 28 de la Ley 1453 de 2011, 13 de la Ley 1474 de 2011, 32 de la Ley 1709 de 2014 y, finalmente, art. 6 de la Ley 1944 de 2018.
Hurto Calificado y Agravado Amir Mendoza Rayo Rad: 41298 600 591 2023 00033 01 SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL de 2000”, encontrándose expresamente el hurto calificado como delito excluido de beneficio.5 La exclusión del hurto calificado como delito para conceder beneficios y subrogados penales en Colombia tiene como fundamento de política criminal que el punible, independientemente del monto de la pena impuesta es considerado un delito grave, debido a la forma en que se comete y al daño que puede causar a las víctimas.
Por lo tanto, se excluye de los beneficios y subrogados penales para garantizar que los condenados cumplan con una pena proporcional a la gravedad del delito. Además, aquella conducta implica la sustracción de bienes de manera violenta o mediante el uso de medios que demuestran una mayor peligrosidad, con esa restricción se busca desincentivar la comisión de aquellos comportamientos, a su vez, enviar un mensaje claro de que este tipo de conducta delictiva de ningún modo será tolerada y a disuadir a los delincuentes de cometer nuevos latrocinios.
El artículo 38 de la Ley 599 de 2000 exige acreditar circunstancias de carácter objetivo6 y de carácter subjetivo7 para su concesión. El letrado insiste en que Amir Mendoza Rayo demostró arraigo familiar a lo largo del proceso penal adelantado y ello hace innecesaria la ejecución de la pena en centro carcelario. Sin embargo, al ser condenado como coautor de la conducta punible de hurto calificado agravado, torna innecesario el examen de las condiciones sociales, personales y familiares del sentenciado.
Como colofón, la pena de prisión o privación efectiva y real de la libertad del condenado en un centro penitenciario por hurto calificado, está instituida como un instrumento imprescindible en la lucha contra la criminalidad. Comporta funciones 5 Véase el Expediente Digital – “35Sentencia.pdf”. – “9.2 Prisión domiciliaria Sobre esta sustitutiva de prisión intramural por la de su domicilio de que trata el artículo 38B del C.P., disposición adicionada por el art. 23 de la Ley 1709 de 2014, tampoco resulta procedente su concesión para AMIR MENDOZA RAYO Y JHON EDER GARCÍA ESPINOZA, en atención al delito por el cual están siendo condenados, esto es, coautores de la conducta punible de “Hurto Calificado y Agravado”, ya que el numeral 2º del artículo 38B exige “Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2° del artículo 68A de la Ley 599 de 2000”, encontrándose expresamente este delito como excluido de beneficio, circunstancia que torna improcedente la sustitutiva.” 6 Como el quantum de la pena 7 Como los antecedentes personales, familiares y sociales del penado Hurto Calificado y Agravado Amir Mendoza Rayo Rad: 41298 600 591 2023 00033 01 SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL protectoras, de prevención general, prevención especial y retribución justa, y sus finalidades son la reeducación, la resocialización y la reinserción social.
Ahora bien, los artículos 1° de la Ley 750 del 2002 y 314-5 de la Ley 906 del 2004 consagran el beneficio de la prisión domiciliaria, cuando se demuestre la condición de jefe de hogar. Para acceder a ella, debe acreditar que está a cargo de sus hijos; que su presencia en el hogar es necesaria, porque los menores dependen económicamente de él y debe velar por su salud y cuidado, y que el sostenimiento del hogar es de su exclusiva responsabilidad.
Al margen de lo dicho, conviene precisar que el beneficio a quien siendo hombre tenga el rol de jefe de hogar nunca fue en principio previsto por el legislador. Empero, la sentencia C-184 de 2003 resolvió considerar tal reconocimiento al varón, bajo el entendido de que “el legislador no puede proteger exclusivamente los derechos al cuidado y amor de los niños y niñas, dada su estrecha relación con sus derechos a la salud y con su desarrollo integral, cuando éstos se ven expuestos a riesgos y cargas desproporcionadas por la ausencia de la madre, puesto que dependen de ella por ser la cabeza de la familia, y desentenderse completamente de los derechos de los menores cuando dependen del padre.” En cuanto a los requisitos indispensables para reconocer la prisión domiciliaria por la referida causa, existe un amplio desarrollo jurisprudencial que con suma precisión ha determinado que la condición mencionada no implica una aprobación inmediata y automática del beneficio, por cuanto su otorgamiento está inexcusablemente supeditado al imperioso cumplimiento integral de unos presupuestos, los que en concreto fueron advertidos por la Corte Suprema de Justicia, así: “(…) en CSJ SP, 22 jun. 2011, rad. 35943, pronunciamiento en el cual sostuvo que el otorgamiento de la figura sólo procede ante la satisfacción concurrente de todas las condiciones previstas en la Ley 750 de 2002, a saber: i) que el condenado, hombre o mujer, tenga la condición de padre o madre cabeza de familia; ii) que su desempeño personal, laboral, familiar y social permita Hurto Calificado y Agravado Amir Mendoza Rayo Rad: 41298 600 591 2023 00033 01 SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL inferir que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo; iii) que la condena no haya sido proferida por alguno de los delitos allí referidos y; iv) que la persona no tenga antecedentes penales”8 Lo anterior se fundamenta en que, si bien los derechos de los menores gozan de una protección fundamental y prevalente, como ya se precisó, no se puede entender que su condición deriva en una mecánica y absoluta adjudicación de beneficios, desconociendo en este sentido principios y valores constitucionales como la paz y el acceso a la administración de justicia. Del mismo modo comprender que la loable teleología proteccionista de la figura jurídica en comento no sufra sesgo a través del uso abusivo, en donde los niños y adolescentes son utilizados como instrumentos de inmerecidos beneficios jurídicos.
Acorde con ese racionamiento, la jurisprudencia en materia penal se vio en la labor de precisar la función que debe cumplir el juez respecto a la valoración del reconocimiento de esta figura jurídica, en tanto que debe ser cuidadoso en el análisis que se efectúe en cada caso y dar estricta aplicación a los elementos legales establecidos para ello, tal como quedó señalado en reciente pronunciamiento del Tribunal de cierre9, así: “(…), es del caso recordar que tratándose del instituto de la prisión domiciliaria por la condición de cabeza de familia, tiene dicho la Corte que no basta con la acreditación de esa calidad personal, haciéndose necesaria la valoración de los antecedentes del interesado y la naturaleza de la conducta objeto de condena, en tanto el juez se encuentra obligado a ponderar las razones concernientes al interés superior del menor frente a las atinentes con los fines de la ejecución de la pena, en aras de determinar si el mayor peso abstracto de uno de los principios en pugna se impone sobre el otro. 8 CSJ SP-997-2017, 1º feb. 2017, rad. 47377, Reiterado en la sentencia SP4945-2019, Rad. 53862 13 nov 2019. 9 Ibídem, MP Patricia Salazar Cuellar Hurto Calificado y Agravado Amir Mendoza Rayo Rad: 41298 600 591 2023 00033 01 SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL (…).
Ese aspecto ha sido objeto de preocupación al interior de la Corte Constitucional y de esta Corporación, pues si bien es cierto debe abogarse por la protección de los niños y demás personas vulnerables que dependan del condenado, también lo es que debe evitarse que el cambio de sitio de reclusión ponga en riesgo a esas personas y/o a la comunidad.
Al respecto, en la sentencia C-184 de 2003 la Corte hizo énfasis en lo siguiente: “Son los jueces quienes deben impedir, en cada caso, que, mediante posiciones meramente estratégicas, un hombre invoque su condición de ser cabeza de familia tan sólo para acceder en beneficio personal a la prisión domiciliaria. Por ello, el juez debe valorar (i) que la medida sea manifiestamente necesaria, en razón al estado de abandono y desprotección a que quedarían expuestos los hijos del condenado, (ii) que ésta sea adecuada para proteger el interés del menor y (iii) que no comprometa otros intereses y derechos constitucionalmente relevantes.” Por otra parte10, para otorgar prisión domiciliaria al padre o madre cabeza de familia no basta con acreditar tal condición, es necesario valorar otros elementos, y concluyó (CSJ AP 11 Dic, rad. 42361 rad): “Ya sea por mandato constitucional o específico precepto legal, en ningún caso será posible desligar del análisis para la procedencia de la detención en el lugar de residencia o de la prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia, aquellas condiciones personales del procesado que permitan la ponderación de los fines de la medida de aseguramiento, o de la ejecución de la pena, con las circunstancias del menor de edad que demuestren la relevancia de proteger su derecho, a pesar del mayor énfasis o peso abstracto del interés superior que le asiste” 10 Radicación 35.943.
Hurto Calificado y Agravado Amir Mendoza Rayo Rad: 41298 600 591 2023 00033 01 SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL En el caso en concreto, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Garzón – Huila, realizó el informe de valoración socio familiar al hogar del encartado de la siguiente forma: “El inmueble donde (SIC) residen EMELY es de propiedad de la abuela materna se ubica en el barrio (SIC) los la libertad enseguida vive la abuela quien es red de apoyo para la niña, la casa cuenta con los servicios públicos domiciliarios, tiene red de apoyo familiar que le permite a la niña estar protegida se garantiza derechos a la educación, salud, vivienda, alimentación, vestido, respecto de la persona encargada por el cuidado y protección de la niña es la progenitora quien tiene las condiciones para laborar y es quien le garantiza en el momento junto a la abuela materna el bienestar integral a la niña Emely Luciana, en este núcleo familiar la proveedora económicamente es la progenitora y la abuela materna quien se desempeña en oficios varios y tiene un lote donde cría animales porcinos, a nivel familiar la niña cuenta con red de familia materna y paterna. se establece que las condiciones socio-familiares son adecuadas para la niña Emely donde su progenitora le garantiza sus derechos fundamentales de igual manera la progenitora cuenta con su proyecto de vida estructurado el cual le permite generarle calidad de vida a ella y a su hija”11.
Así las cosas, la menor E.L.M. ésta bajo el cuidado y protección de su progenitora y, además, convive con la abuela materna. Esto significa que Amir Mendoza Rayo carece de la condición de padre cabeza de familia, en consecuencia, los requisitos y supuestos para la sustitución de la reclusión intramuros por la domiciliaria no están acreditados y obliga a mantener la decisión de instancia, por las razones aquí expuestas.
Baste lo anteriormente expuesto, para que el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, en Sala Tercera de Decisión Penal, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, 11 Ver Expediente Digital – “30InformeVisitaICBF.pdf”. Hurto Calificado y Agravado Amir Mendoza Rayo Rad: 41298 600 591 2023 00033 01 SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL R E S U E L V A Primero: Confirmar la sentencia del Juzgado Segundo Penal Municipal de Garzón, proferida contra Amir Mendoza Rayo y Jhon Eder García Espinoza, el 23 de marzo de 2023, que lo condenó como coautores de la conducta punible de Hurto Calificado y Agravado en la modalidad de Tentativa.
Segundo: Entiéndase por respondida la solicitud sobre estado actual del proceso, radicada el 22 de agosto de la anualidad por parte del defensor Dr. Héctor Ramírez Artunduaga. Contra la presente providencia procede la casación. La notificación queda surtida en estrados sin perjuicio de la que debe intentarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la Ley 906 de 2004.
La exposición de la decisión estará a cargo del ponente o de quien la sala designe12. HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado En comisión de servicios JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada CAMILO VILLAREAL HERRERA Magistrado 12 Art. 164 Ley 906 de 2004. Hurto Calificado y Agravado Amir Mendoza Rayo Rad: 41298 600 591 2023 00033 01 SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria