República de Colombia Rama Judicial del Poder Público M.P. Edgar Robles Ramírez. Rad. 2023 00297 01 1 TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA QUINTA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL M. P. EDGAR ROBLES RAMÍREZ PROCESO: INCIDENTE DE DESACATO TUTELA 2ª RADICACIÓN: 41001 31 05 003 2023 00297 01 ACCIONANTE: MARISOL RAMÍREZ RODRÍGUEZ, por medio de apoderada judicial ACCIONADO: NUEVA EPS ASUNTO: CONSULTA SANCIÓN Discutido y aprobado mediante acta No. 110 del 29 de septiembre de 2023 Neiva, veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) ASUNTO Resuelve la Sala Quinta de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Neiva, la consulta del proveído calendado el 30 de agosto de 2023 proferido por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva (H), dentro del incidente de desacato al fallo de tutela del 21 de junio de 2023, promovido por la señora MARISOL RAMÍREZ RODRÍGUEZ, contra la NUEVA EPS.
HECHOS La apoderada judicial de la accionante, mediante escrito de 04 de agosto de la presente anualidad, instauró incidente de desacato contra la NUEVA EPS por el presunto incumplimiento de la sentencia calendada el 21 de junio del 2023 proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva (H), el cual, resolvió lo siguiente: República de Colombia Rama Judicial del Poder Público M.P. Edgar Robles Ramírez.
Rad. 2023 00297 01 2 “PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental a la salud de la señora MARISOL RAMIREZ RODRIGUEZ (sic), conforme a los argumentos expuestos en las consideraciones de esta decisión.” “SEGUNDO: ORDENAR a la NUEVA EPS que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, -si aún no lo ha hecho- autorice y realice las gestiones pertinentes ante la IPS con que tenga convenio, a fin de que se fije fecha y hora para la práctica de los procedimientos EXTRACCION DE IMPLANTE DE MAMA, PEXIA MAMARIA (MAMOPEXIA) BILATERAL, que requiere la señora MARISOL RAMIREZ RODRIGUEZ, la cual deberá realizarse en un término no superior a los quince (15) días después de surtida la notificación de la presente decisión, en aras de mantener su estado de salud en condiciones dignas, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia.” Refirió, la incidentada ha incumplido las órdenes impartidas en la providencia en cita como quiera que, al momento de promover el presente incidente, ha omitido realizar los procedimientos descritos en el numeral segundo del fallo, ordenados por el galeno tratante.
En proveído de 08 de agosto de 2023 el Juzgado de instancia, avocó conocimiento del incidente de desacato requiriendo a la Dra. ELSA ROCÍO MORA DÍAZ Gerente Zonal Huila de la NUEVA EPS, de igual manera, a la Dra. KATHERINE TOWNSEND SANTAMARÍA en calidad de Gerente Regional Centro Oriente como su superior jerárquico, para que, en el término de 48 horas siguientes a la notificación del auto, desplegaran las medidas necesarias tendientes al cumplimiento del fallo en mención. Mediante auto del 16 de agosto hogaño, el A quo decidió tramitar el incidente en contra de las requeridas, otorgándoles 03 días para que se pronunciaran al respecto.
República de Colombia Rama Judicial del Poder Público M.P. Edgar Robles Ramírez. Rad. 2023 00297 01 3 A través de providencia de 24 de agosto de la presente anualidad, el togado del conocimiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 129 inciso 2 del C.G.P. decretó como pruebas las allegadas en el escrito de tutela. En respuesta del 25 de igual mes y año, la accionada dijo que, expresar un presunto incumplimiento a lo ordenado en la decisión judicial, sin tan siquiera probarlo, vulnera el principio constitucional de la buena fe de la EPS, toda vez que sus actuaciones están basadas en este principio constitucional, y actúan conforme a lo establecido en la ley.
Además, que las respuestas que proyecta el área jurídica dependen de la información que le suministren, razón que los llevó a correr traslado de las pretensiones al área encargada para que se realice el estudio del caso y se emita el concepto respectivo. Una obtenida más información, la enviarán como documento dando alcance. Finalmente, solicitó tener como responsable del cumplimiento del fallo a la Gerente Zonal Huila, la Dra. ELSA ROCÍO MORA DÍAZ, mayor de edad, identificada con cedula de ciudadanía No. 36.177.808 de Neiva (H).
Por lo anterior, mediante proveído de 30 de agosto de 2023, el Juzgado sancionó a la Dra. ELSA ROCÍO MORA DÍAZ, en su condición de Gerente Zonal Huila de la NUEVA EPS, con 01 día de arresto y multa correspondiendo a 01 salario mínimo mensual legal vigente. CONSIDERACIONES El incidente de desacato, es una figura jurídica que se traduce en una medida de carácter coercitivo y sancionatorio, con la que cuenta el juez de tutela para sancionar a quien desatienda sus órdenes, expedidas para proteger de manera efectiva derechos fundamentales1 1 Corte Constitucional Sentencia T-459 de 2003.
República de Colombia Rama Judicial del Poder Público M.P. Edgar Robles Ramírez. Rad. 2023 00297 01 4 El desacato es un instrumento disciplinario que se inicia a petición de parte y tiene como finalidad sancionar la conducta omisiva y negligente de la parte incidentada en el cumplimiento de un fallo de tutela. De conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, no todo incumplimiento conlleva a un desacato, ya que para que este último sea procedente, deben acreditarse los elementos subjetivos y objetivos de la responsabilidad de la entidad demandada en el cumplimiento de la orden constitucional.
En sentencia T 393 de 2005, el Alto Tribunal Constitucional con ponencia de la Magistrada Clara Inés Vargas Hernández, señaló que el elemento objetivo, hace referencia al cumplimiento de la decisión, es decir, si el accionado ha cumplido o no la orden consignada en la tutela; mientras que el elemento subjetivo, hace referencia a la conducta desplegada por cada disciplinado para cumplir la decisión. En ese sentido, si dentro del término otorgado por el juzgador a la parte incidentada, acredita haber desplegado actuaciones tendientes al cumplimiento del fallo de tutela, aun cuando la decisión no se encuentre cumplida, el juzgador deberá abstenerse de dar apertura al trámite o proferir orden sancionatoria, toda vez que, se reitera, el desacato está condicionado, no sólo a la verificación del incumplimiento de una orden dictada por un juez de tutela, sino a la existencia de la responsabilidad subjetiva, esto es, la negligencia y desidia, pues recuérdese que en materia penal y disciplinaria está proscrita la responsabilidad objetiva.
Es preciso resaltar, con fundamento en los lineamientos jurisprudenciales, que el desacato consiste en una conducta que, tenida en cuenta objetivamente por el juez, implica que el fallo o providencia no ha sido cumplido. Así mismo, desde el punto de vista subjetivo, la responsabilidad de quien ha dado lugar a ese incumplimiento debe ser deducida en concreto, en cabeza de las personas a quienes está dirigido el mandato judicial, lo que significa que éstas deben gozar República de Colombia Rama Judicial del Poder Público M.P. Edgar Robles Ramírez.
Rad. 2023 00297 01 5 de la oportunidad de defenderse dentro del incidente y estar rodeadas de todas las garantías procesales. La Corte Constitucional, en sentencia T-421 de 2003, señaló que la finalidad del incidente de desacato “no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las formas de búsqueda del cumplimiento de la sentencia”, lo que significa que su objetivo primordial es perseguir el acatamiento de las decisiones de los jueces de tutela; en consecuencia, si el hecho presuntamente vulnerador que origina la formulación de la acción constitucional se encuentra superado con el cumplimiento del fallo, nada impide que a pesar de haberse confirmado la sanción impuesta, se pueda dejar sin efectos la providencia que así lo dispuso, pues el cometido del trámite incidental no es otro que la protección de los derechos fundamentales de las personas, a través de la garantía del cumplimiento de las órdenes impartidas por vía de tutela.
En el caso concreto se tiene que, en sentencia de 21 de junio de 2023 proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva, se ordenó a la NUEVA EPS, que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la decisión, procediera a autorizar y realizar las gestiones pertinentes ante la I.P.S., con que tenga convenio, con el fin de que fijara fecha y hora para practicar los procedimientos denominados “EXTRACCIÓN DE IMPLANTE DE MAMA, PEXIA MAMARIA (MAMOPEXIA) BILATERAL”, la cual debía realizarse en un término no superior a los 15 días después de surtida la notificación del fallo.
Conforme lo anterior, la apoderada de la actora informó en su escrito de incidente del 04 de agosto del presente año2, así como en memorial de incumplimiento del día 11 de igual mes y anualidad3, que no le han practicado los servicios ordenados por su médico tratante, afectando notablemente su salud y vida en condiciones dignas. Ante lo anterior, la entidad accionada en el traslado concedido sostuvo: 2 Archivo PDF03, C01PrimeraInstancia, proceso electrónico de incidente. 3 Archivo PDF10, ibídem.
República de Colombia Rama Judicial del Poder Público M.P. Edgar Robles Ramírez. Rad. 2023 00297 01 6 “DEL TRASLADO AL ÁREA TÉCNICA RESPECTIVA PARA QUE EMITA CONCEPTO ACERCA DEL CUMPLIMIENTO DEL FALLO. “Su Señoría, en relación con este punto y en virtud de que las respuestas que proyecta el área jurídica dependen de la información que le suministren, hemos procedido a dar traslado de las pretensiones para que se realice el estudio del caso y se emita el concepto respectivo.
Una vez se tenga más información, se enviará documento informativo como alcance. (…)”4. Ahora bien, pese a lo afirmado en el escrito de incidente frente al incumplimiento de la entidad, el Magistrado Sustanciador, por intermedio del Auxiliar Judicial del Despacho, haciendo uso de las facultades oficiosas, requirió a la actora el 27 de septiembre de la presente anualidad, mediante llamada telefónica al abonado 3203174383 a las 03:17 p.m., con el fin que informara si efectivamente ya le habían fijado fecha y hora para la práctica de procedimientos con el fin de extraerle el implante de mama.
La llamada fue atendida por quien se identificó como MARISOL RAMÍREZ RODRÍGUEZ a quien al indagársele sobre lo anterior afirmó: “Ya me dieron orden de la realización de la cirugía con la Clínica Belo Horizonte, ya me la autorizaron, pero no la han podido realizar ni dar fecha, porque está pendiente la valoración con el anestesiólogo, que la tengo el 19 de octubre de 2023, y le pedí a mi apoderada que le informara esto al juzgado, pero me dijo que eso debía hacerlo la NUEVA EPS”.
En ese orden de ideas, advierte esta Sala que, como la orden proferida en el fallo de tutela de 21 de junio de 2023 es escalonada, siendo la primera de autorizar y realizar “las gestiones pertinentes ante la IPS con que tenga convenio, a fin de que se fije fecha y hora para la práctica de los procedimientos”, conforme lo sostuvo la actora ya autorizaron la cirugía prescrita por el galeno tratante. 4 Archivo PDF15, ibídem.
República de Colombia Rama Judicial del Poder Público M.P. Edgar Robles Ramírez. Rad. 2023 00297 01 7 Ahora bien, en atención al protocolo médico que se debe seguir, también ya le fue asignada la cita para valoración por anestesiología, el 19 de octubre de la presente anualidad, tramite prequirúrgico necesario para que el procedimiento pueda llevarse a cabo.
Así las cosas, observa la Corporación la entidad accionada ha estado presta a cumplir la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva (H), pues a pesar de no haberlo acreditado durante el trámite incidental, lo cierto es que la accionante a la fecha ya cuenta con autorización para el procedimiento quirúrgico prescrito por el galeno tratante; encontrándose pendiente, se reitera, la valoración por anestesiología para llevar a cabo el mismo, tal y como se confirmó telefónicamente.
Sobre el punto, la Máxima Guardiana de la Constitución ha señalado que en la verificación que adelanta el juez del desacato, es menester analizar, conforme al principio constitucional de buena fe, si quien debe cumplir la orden se encuentra inmerso en una circunstancia de imposibilidad para cumplir acatar lo dispuesto en la orden de amparo: “Bajo esa óptica, no habría lugar a imponer una sanción por desacato en los casos en que (i) la orden de tutela no ha sido precisa, porque no se determinó quién debía cumplirla o porque su contenido es difuso, y/o (ii) el obligado ha adoptado alguna conducta positiva tendiente a cumplir la orden de buena fe, pero no se le ha dado la oportunidad de hacerlo.
(…) En consecuencia, cuando en el curso del incidente de desacato el accionado se persuade a cumplir la orden de tutela, no hay lugar a la imposición y/o aplicación de la sanción: “[L]a imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. República de Colombia Rama Judicial del Poder Público M.P. Edgar Robles Ramírez.
Rad. 2023 00297 01 8 En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. “En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando.”5 (El subrayado es nuestro) Consecuentes con lo discurrido, dadas las gestiones realizadas por la accionada para el cumplimiento del fallo de tutela, se insiste, por ser escalonadas; por ahora no hay lugar a mantener la sanción impuesta por desacato a la Dra. ELSA ROCÍO MORA DÍAZ, en calidad de Gerente Zonal del Huila- Caquetá de la NUEVA EPS Sin embargo, cumplida la valoración por anestesiología deberá materializar en el término concedido por el A quo, el procedimiento “EXTRACCIÓN DE IMPLANTE DE MAMA, PEXIA MAMARIA (MAMOPEXIA) BILATERAL”, con el fin de que la incidentante pueda lograr en el menor tiempo posible la mejoría de su salud.
Por lo anterior, se revocará el auto consultado, ante la verificación del cumplimiento de la orden de tutela, que dio origen al presente trámite incidental, conforme lo expuesto en precedencia, y, en consecuencia; se dejará sin efecto la sanción impuesta a la Dra. ELSA ROCÍO MORA DÍAZ, por encontrarse superados los hechos que originaron la misma.
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión Civil – Familia - Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. 5 Sentencia SU-034 de 2018. M.P. ALBERTO ROJAS RÍOS. República de Colombia Rama Judicial del Poder Público M.P. Edgar Robles Ramírez. Rad. 2023 00297 01 9
RESUELVE
PRIMERO. – REVOCAR la decisión de fecha 30 de agosto de 2023 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva (H); y, en consecuencia, dejar sin efectos la sanción impuesta a la Dra. ELSA ROCÍO MORA DÍAZ, por encontrarse superados los hechos que originaron la misma, conforme lo expuesto en la motivación de esta providencia.
SEGUNDO. - NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Devolver las diligencias al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE EDGAR ROBLES RAMÍREZ CLARA LETICIA NIÑO MARTÍNEZ ANA LIGIA CAMACHO NORIEGA Con Salvamento de Voto Firmado Por: Edgar Robles Ramirez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 005 Decision Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Ana Ligia Camacho Noriega Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Clara Leticia Niño Martinez Magistrada Sala Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: b538658c805ae2c57795d6b4d3a76f8cdc715ee9a11bdf09b575cb6a4add0c0c Documento generado en 29/09/2023 03:26:57 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica