TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA SEXTA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL CLARA LETICIA NIÑO MARTÍNEZ Magistrada Ponente Neiva, veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Tipo de Proceso: Consulta Sanción - Incidente de Desacato Radicación: 41551-31-84-001-2023-00177-01 Incidentante: Ximena Sánchez Hernández, en representación de su hijo SAAS Incidentado: Nueva EPS Decisión: Confirma sanción OBJETO DE LA PROVIDENCIA Atendiendo lo preceptuado en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, procede la Sala a resolver la consulta frente a la sanción impuesta dentro del Incidente de Desacato instaurado por la progenitora del menor SAAS, contra la Nueva EPS, por el incumplimiento de la orden impartida el 15 de agosto de 2023, por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Pitalito.
ANTECEDENTES La señora Ximena Sánchez Hernández, señaló que su hijo padece hipoacusia neurosensorial, bilateral y en amparo de los derechos deprecados, el referido Despacho Judicial, mediante sentencia del 15 de agosto de 2023, resolvió: 41551-31-84-001-2023-00177-01 “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas, los que le vienen siendo vulnerados a SAAS, por parte de NUEVA EPS.
SEGUNDO: ORDENAR a NUEVA EPS, en el término de 24 horas, contadas a partir de la notificación de la presente decisión, expida las autorizaciones para que al menor SAAS, le sea practicado el procedimiento médico ordenado por el médico tratante, IMPLANTACIÓN O SUSTITUCIÓN DE PRÓTESIS COCLEAR SIN PRESERVACIÓN DE RESTOS AUDITIVOS y las 96 sesiones de TERAPIA DE FONOAUDIOLOGÍA PARA DESORDENES AUDITIVOS COMUNICATIVOS SOD.
Igualmente, que, asuma los costos de transporte, hospedaje y alimentación para el menor SAAS y un acompañante, desde Pitalito hasta la ciudad donde sea autorizada la prestación de los servicios de salud, ida y regreso, las veces que se hagan necesarias en el curso del tratamiento médico, del diagnóstico de HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL, BILATERAL”.
La accionante consideró el incumplimiento del fallo de tutela, por lo tanto, radicó solicitud de apertura del incidente de desacato, conforme a lo normado en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. Arguyó que, a la data, su hijo SAAD, no ha recibido «la implantación o sustitución de prótesis coclear sin preservación de restos auditivos y las 96 sesiones de terapia de fonoaudiología para desordenes auditivos comunicativos SOD» continuando la afectación al derecho a la vida en condiciones de dignidad.
En proveído del 24 de agosto de 2023, el Juzgado de primera instancia requirió a la NUEVA EPS, a través de las doctoras ELSA ROCÍO MORA DÍAZ en calidad de Gerente Zonal del Huila, y KATHERINE TOWNSEND SANTAMARÍA, como Gerente Regional Centro Oriente de la NUEVA EPS, para que, la primera, informara las gestiones adelantadas en procura del cumplimiento de la orden de tutela y la segunda, en calidad de superior, iniciara el proceso disciplinario.
La incidentada, por intermedio de apoderado, ratificó el nombre e identificación de las personas encargadas del cumplimiento y su superior. Señala, además, que redirigió la orden de tutela a la dependencia encargada. 41551-31-84-001-2023-00177-01 Por auto del 31 de agosto, el A quo dio apertura al incidente de desacato, corrió traslado por tres días y ordenó notificar a las funcionarias precitadas.
Enterada la Nueva EPS, manifestó que, “en relación con este punto y en virtud de que las respuestas que proyecta el área jurídica dependen de la información que las áreas le suministren; hemos procedido a registrar el presente trámite judicial en el sistema de información de la compañía con el fin de contar con el soporte correspondiente frente a lo solicitado por el usuario según las gestiones realizadas, del cual cuando se tenga, se remitirá alcance informativo”.
El 14 de septiembre de 2023, el Juez cognoscente, decretó las pruebas solicitadas por las partes: escrito de incidente de desacato, respuesta al requerimiento y contestación del incidente, así como los poderes especiales, legajos incluidos en el expediente. El Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Pitalito, en providencia del 22 de septiembre, impuso sanción por desacato contra la Gerente Zonal del Huila, señora ELSA ROCÍO MORA DÍAZ, “(…) a un (1) día de arresto y a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, correspondiente a UN MILLÓN CIENTO SESENTA MIL PESOS ($1.160.000).” Determinación que es objeto de consulta.
CONSIDERACIONES Estatuye el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, que una vez proferida la sentencia de tutela, si la autoridad o el particular no cumplen con lo ordenado dentro del término establecido por el Juez Constitucional, queda la autoridad judicial facultada para sancionar por desacato al responsable hasta tanto se cumpla la orden, condena que según el artículo 52 ibídem, corresponde a máximo seis meses de arresto y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Sobre el punto, la Corte Constitucional en sentencia T-032 de 2022 con ponencia de la magistrada Cristina Pardo Schlesinger, reiteró: 41551-31-84-001-2023-00177-01 “( ) el cumplimiento de las decisiones judiciales es un elemento constitutivo del derecho al acceso a la administración de justicia, cuya materialización comprende (i) la posibilidad que tienen los ciudadanos de acudir y plantear un problema ante las autoridades judiciales, (ii) que el mismo sea resuelto y (iii) se cumpla de manera efectiva lo ordenado por las autoridades judiciales, si hay lugar a ello. 15.
A su vez, el derecho de acceso a la administración de justicia no sólo es entendido en términos de presupuesto para el ejercicio de los demás derechos fundamentales, sino que también abarca: (i) el acceso efectivo al sistema judicial; (ii) el transcurso de un proceso rodeado de todas las garantías judiciales y decidido en un plazo razonable; y (iii) la ejecución material del fallo.
En ese orden de ideas, el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia se vulnera cuando una autoridad pública o un particular se sustrae al cumplimiento de una decisión judicial.” Luego, el incidente de desacato tiene especial relevancia para la concreción efectiva de los derechos fundamentales amparados por vía de tutela.
Respecto a los presupuestos que deben cumplirse para la procedencia de la sanción por desacato a una orden judicial proferida en razón del trámite de tutela, es importante destacar la concurrencia de dos elementos: el objetivo, referente al incumplimiento del fallo, y el subjetivo, relacionado con la persona responsable de dar cumplimiento al mismo.
El elemento objetivo corresponde al incumplimiento de la sentencia en sí, debiendo hacerse un análisis de los elementos probatorios obrantes en el expediente, para determinar que la orden no ha sido atendida, ya sea por el desconocimiento total o parcial que conlleve a la falta de pronunciamiento por parte de la entidad encargada de atender la orden, o cuando se pronuncie, pero desconoce las instrucciones impartidas por el Juez de tutela.
Por su parte, el elemento subjetivo hace referencia a la actitud negligente u omisiva del funcionario encargado de dar cumplimiento a la orden impartida en sede de tutela. Se verifica con la identificación clara y precisa del sujeto pasivo de la orden; una vez individualizado, se debe analizar cuál ha sido su proceder funcional respecto al fallo, si actuó con diligencia, para garantizar los derechos del accionante conforme a las estipulaciones hechas por el Juez constitucional o si, por el contrario, ha tenido una total desatención frente al mismo. 41551-31-84-001-2023-00177-01 Bajo estas premisas, resulta fundamental que en el trámite y posterior decisión de una acción de tutela se identifique e individualice plenamente al funcionario encargado de dar cumplimiento a las pretensiones de la demanda.
Solo así resulta aplicable lo preceptuado en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 en procura del cumplimiento del fallo, sino que, en caso de inobservancia, se sancione a quien realmente ha generado la infracción, pues debe resaltarse que toda sanción es subjetiva y no objetiva, de ahí que nadie puede ser obligado a responder pecuniariamente y menos con privación de la libertad, por acciones u omisiones de otro.
La sanción por desacato, no se aparta de los principios del derecho sancionador, razón por la cual, la imposición del arresto y la multa al funcionario que no atendió la orden debe hacerse respetando el debido proceso, es decir realizando todas las etapas del trámite incidental, con el fin de allegar las pruebas del incumplimiento de la sentencia de tutela, y el derecho de defensa de la persona que ha de ser sancionado, por ello, se deben realizar los requerimientos a la entidad encargada para que demuestre su observancia a la sentencia de tutela.
En aras de determinar si se debe sancionar a quien evade cumplir una decisión de tutela, existe un procedimiento incidental que debe agotarse en cuatro fases, según lo estableció la Corte Constitucional en sentencia C 367 de 2014, de la siguiente manera: i) Comunicar a la persona incumplida la apertura del incidente del desacato, para que pueda dar cuenta de la razón por la cual no ha cumplido y presente sus argumentos de defensa; ii) Practicar las pruebas solicitadas que sean conducentes y pertinentes para la decisión; iii) Notificar la providencia que resuelva el incidente; y iv) en caso de haber lugar a ello, remitir el expediente en consulta al superior. 41551-31-84-001-2023-00177-01 En el sub examine, ante el requerimiento previo, el apoderado de la entidad accionada manifestó que, la persona encargada del cumplimiento de la orden de tutela es la Gerente Zonal del Huila de la Nueva EPS doctora ELSA ROCÍO MORA DÍAZ, quien podía ser notificada al correo electrónico secretaria.general@nuevaeps.com.co (archivo 15 ContestaciónRequerimiento.pdf c.1.) aseveración reiterada en la respuesta posterior a la apertura del incidente de desacato (Ver archivo 4 c. 2).
Se evidencia que, a esa cuenta electrónica, entre otras, fue remitida por el Juzgado de primera instancia, la comunicación de notificación, tanto del requerimiento, como de la apertura del incidente, pues, existe certificación de entrega efectiva de los dos comunicados. Empero, no hubo pronunciamiento alguno por porte de la señora Mora Díaz.
La Gerente Regional Centro Oriente de la NUEVA EPS, doctora KATHERINE TOWNSEND SANTAMARÍA, por intermedio de apoderado judicial, manifestó ser la superior jerárquica de la persona encargada del cumplimiento de la sentencia de tutela y haber enviado la amonestación al área encargada. Es decir, el enteramiento se hizo en debida forma y se garantizó el debido proceso.
En proveído del 14 de septiembre de 2023, el A quo decretó como pruebas las documentales allegadas con las manifestaciones de las partes y obrantes en el legajo; por tanto, se concluye que, la accionada y las funcionarias encargadas de acatar la sentencia de tutela, ejercieron el derecho de contradicción, no solo por haberse notificado, sino porque se dio apertura al debate probatorio de manera que se pudiesen refutar las allegadas por la contraparte; no obstante, sus pronunciamientos no informan las gestiones adelantadas para atender la orden de tutela, simplemente de manera ambigua, hablan del direccionamiento a otra dependencia, sin que se haya autorizado ni programado al menor, los elementos y tratamientos necesarios, ordenados.
La sentencia del Juez Constitucional es clara y precisa al indicar los servicios que debe recibir el hijo de la accionante, es decir, la Nueva EPS practique el procedimiento médico ordenado por el galeno tratante, esto es: “la implantación o sustitución de prótesis coclear sin preservación de restos auditivos y las 96 sesiones de terapia de fonoaudiología para desordenes auditivos comunicativos SOD (…)” 41551-31-84-001-2023-00177-01 Al respecto, la progenitora afirma que, a la data, su hijo SAAD no ha recibido el tratamiento para su enfermedad; en la respuesta al requerimiento (archivo 15 c. 1) la Nueva EPS manifiesta que re-direccionó a la dependencia encargada para atender la orden judicial, pero nada aduce ni se allegan soportes, frente a las gestiones tendientes a la asignación de las citas médicas, las terapias y el elemento de ayuda.
Es decir, dentro del legajo no obra prueba que permita colegir el cumplimiento de la orden de tutela ni de las tareas adelantadas en procura de ello. Entonces, de los documentos adosadas al expediente y la conducta asumida por la Gerente Zonal del Huila, deviene imperativo concluir que, lo ordenado en la sentencia de tutela del 15 de agosto de 2023, no se ha cumplido, pues no se demostró la implantación o sustitución de prótesis coclear sin preservación de restos auditivos y las 96 sesiones de terapia de fonoaudiología para desordenes auditivos comunicativos SOD.
Además, el A quo identificó plenamente a la persona encargada de acatar la orden atendiendo lo informado por la misma EPS, en consecuencia, debe sancionarse. Corolario de lo precedente y encontrándose acreditados los elementos objetivos y subjetivos necesarios, para sancionar a la funcionaria ya individualizada por incurrir en desacato frente a la sentencia que tuteló el derecho fundamental de la accionante, se advierte ajustada a derecho, amén de responder a los criterios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad de la sanción, debiendo confirmarse lo definido en primera instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, «Administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley»,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la decisión proferida el 22 de septiembre de 2023 por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Pitalito, dentro del incidente de desacato incoado por la señora Ximena Sánchez Hernández, en representación de su hijo SAAS, conforme las razones expuestas. 41551-31-84-001-2023-00177-01 SEGUNDO: Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Devolver el expediente digital al Despacho de origen para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE CLARA LETICIA NIÑO MARTÍNEZ Magistrada ANA LIGIA CAMACHO NORIEGA Magistrada LUZ DARY ORTEGA ORTIZ Magistrada (Aclaración de voto) Firmado Por: Clara Leticia Niño Martinez Magistrada Sala Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Luz Dary Ortega Ortiz Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Firma Con Aclaración De Voto Ana Ligia Camacho Noriega Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 221eee0e45614ac236eb66e3899cc2a9b5df65a99702d3f67a66f52ae5719523 Documento generado en 27/09/2023 11:24:47 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica