República de Colombia Rama Judicial del Poder Público T2. M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2023 00137 01 1 TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA QUINTA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL M.P. EDGAR ROBLES RAMÍREZ Proceso: TUTELA 2ª INSTANCIA Radicación: 41001-31-03-004-2023-00137-01 Accionante: WILLIAM FERNANDO SOLANO REINOSO Accionadas: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES, EJÉRCITO NACIONAL Vinculados: BATALLÓN DE A.S.P.C N°9 ‘’CACICA GAITANA’’ DE NEIVA, COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, DIRECCIÓN DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL, AFP PORVENIR, TODOS LOS ASPIRANTES CONVOCADOS PROCESO DE SELECCIÓN No. 637 de 2018 – SECTOR DEFENSA, CONCURSO DE MÉRITOS, SUSANA YUCELY MARTÍNEZ GUINEME y SANDRA PATRICIA TRUJILLO CÁRDENAS Discutido y aprobado mediante Acta No. 106 de 25 de septiembre de 2023 Neiva, veinticinco (25) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) 1.
ASUNTO Resuelve la Sala Quinta de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Neiva, la impugnación del fallo de tutela proferido el 4 de agosto de 2023 por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Neiva - Huila, dentro de la acción de tutela interpuesta por el señor WILLIAM FERNANDO SOLANO REINOSA contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES, EJÉRCITO NACIONAL por Tutela 2ª.
M.P. Edgar Robles Ramírez. Rad. 2023 00137 01 2 la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, estabilidad laboral reforzada, seguridad social, vida digna, mínimo vital, y a la pensión de vejez. 2. PRETENSIONES Solicitó el accionante se amparen sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social, la salud, a una vida digna, al mínimo vital y a la pensión, y en consecuencia se ordene a la entidad demandada el reintegro de manera inmediata a su cargo en provisionalidad en el Batallón de A.S.P.C N°9 CACICA GAITANA de la ciudad de Neiva, de TÉCNICO PARA APOYO DE SEGURIDAD Y DEFENSA; así mismo, responder por el pago de las sumas correspondientes a los haberes dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta cuando se efectúe el reintegro. 3.
HECHOS El accionante manifestó tener 59 años de edad, que, el 03 de diciembre de 2013 fue vinculado al Ejército Nacional en provisionalidad, mediante resolución 2883, en el cargo de TÉCNICO PARA APOYO DE SEGURIDAD Y DEFENSA código (5-1), grado 17 (TA – 17), ejerciendo sus servicios en el BATALLÓN DE A.S.P.C N°9 CACICA GAITANA de la ciudad de Neiva, refiriendo ser afiliado al fondo porvenir, habiendo cotizado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones 998 semanas al mes de marzo de 2022.
Mediante Acuerdo No. CNSC- 20191000002506 del 23 de abril de 2019, la Comisión Nacional del Servicio Civil y Ejército Nacional, establecieron las reglas del concurso abierto de méritos para proveer de manera definitiva los empleos vacantes de la planta de personal de Carrera Administrativa del Ejército Nacional, Proceso de Selección No. 637 de 2018 – Sector Defensa.
Tutela 2ª. M.P. Edgar Robles Ramírez. Rad. 2023 00137 01 3 Informó que el día 13 de junio de 2021, se presentó al Concurso de Méritos, aplicando para el cargo de técnico de servicios, de inteligencia o de policía judicial o técnico para apoyo de seguridad y defensa grado: 17 código: 5-1 número opec: 105735, quedando segundo en la lista.
Mediante derecho de petición el día 04 de marzo de 2022, a través de correo electrónico convocatoria637@buzonejercito.mil.co, pidió el reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada en calidad de preprensionado, por faltarle menos de 3 años para cumplir con el tiempo de servicio o semanas cotizadas. Mediante oficio con radicado No. 2022318000933181: MDN–COGFM– COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-27.3 el 03 de mayo del mismo año, el Coronel Oficial Área Administrativa de Personal de Ejército de Colombia, le manifestó que se encuentra acreditado al factor de protección, que, no obstante, debía tener en cuenta lo siguiente: ‘’La institución evaluará y aplicará las acciones afirmativas de acuerdo con las circunstancias propias del resultado de la convocatoria 637, entre ellas, la disponibilidad de vacantes por las diferentes variables. 2.
La acreditación del cumplimiento de los requisitos de uno o varios factores de protección por parte del empleado público en provisionalidad no garantiza su permanencia en la Institución. 3. Dichas acciones serán aplicadas para el momento de realizar la provisión de empleos, es decir en la etapa de nombramientos, en la cual será comunicado nuevamente acerca de su situación particular” (sic).
Seguidamente, mediante Resolución número 00004782 del 18 de julio de 2022, en su art. 2° señaló que, se entenderá terminado el nombramiento provisional del servidor público WILLIAM FERNANDO SOLANO REINOSO, una vez la señora POLDY CRISTINA LADINO TORRES tome posesión del empleo para el cual fue nombrada en período de prueba, desde el día 15 de septiembre de 2022.
Tutela 2ª. M.P. Edgar Robles Ramírez. Rad. 2023 00137 01 4 Adujo que, el 14 de septiembre de 2022 el Comando del Batallón ASPC N°9 “CACICA GAITANA”, le notificó de la Resolución No. 00004782 que daba terminado su nombramiento en la modalidad de provisionalidad. El 13 de enero de 2023, nuevamente solicitó el reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada en su condición de prepensionado, al correo electrónico www.pqr.mil.co del Ejército Nacional, el 14 de marzo del mismo año el accionado solicita aclaración, en el sentido de que aportara mayor información con la petición, y el 12 de abril hogaño, da respuesta y reitera el reconocimiento de su estatus.
Que el 17 de abril de la presente anualidad, la DIRECCIÓN DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL le contestó indicando que el nombramiento en provisionalidad feneció el 14 de septiembre de 2022 con ocasión a la provisión de la vacante de la Opec No. 106247 conforme lista de elegibles de la CNSC, en virtud de la posición meritoria de la señora POLDY CRISTINA LADINO TORRES, además; que el factor reclamado ha había sido decidido en oficio No. 2022318000933181 del 03 de mayo de 2022 en el que se le aclaró que aunque lo acreditaba el mismo se aplicaría conforme las variables del concurso y que como no fue posible aplicar reubicación, dado que otros acreditaron mejor derecho, se aplicó el máximo de permanencia posible, en la medida de las posibilidades de la institución. Por último, sostuvo que acudió al presente amparo, pues su núcleo familiar está conformado por él y su cónyuge BELLANID HERRERA PEÑA de 55 años de edad, quien se dedica a las labores del hogar, razón por la que se han visto afectados para financiar sus necesidades básicas como la vivienda, vestuario, alimentación, acceso a los servicios públicos domiciliarios, recreación y atención a salud, pues solo dependen de su salario para el sustento del hogar.
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4. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS Y VINCULADAS
4.1. ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A Reiteró sus argumentos, señalando que, el accionante no ha presentado ninguna solicitud a Porvenir S.A, que, realizadas las validaciones en su sistema, evidenciaron que tiene 1.011 semanas cotizadas. Refirió que, no existe legitimación en la causa para ser vinculada al presente trámite, por consiguiente, solicitó declarar improcedente la acción de tutela, pues afirmó ser ajena a cualquier vulneración o amenaza de los derechos fundamentales citados por el demandante.
4.2. COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Mantuvo su postura frente al fallo, pues indicó que el señor WILLIAM FERNANDO SOLANO REINOSO, se inscribió el concurso, ocupando la posición No. 02 para la provisión de una vacante. Refirió, en lo relacionado con la competencia de la CNSC, en los procesos de selección se desarrolla en 3 fases, la de planeación que es conjunta con la Entidad; el proceso que va desde la convocatoria hasta la adopción y conformación de la lista de elegible a cargo de la CNSC y lo relacionado al nombramiento en período de prueba de los elegibles que alcanzaron una posición meritoria, trámite que se encuentra finalizado, encontrándose entonces en la etapa de notificación en cabeza de la entidad nominadora.
Por lo anterior, solicitó se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva, determinar la improcedencia de la presente acción de tutela, pues consideró que el accionante tiene a su disposición los medios de Tutela 2ª. M.P. Edgar Robles Ramírez. Rad. 2023 00137 01 6 control de nulidad, y de nulidad y restablecimiento del derecho, finalmente ser desvinculado del presente asunto, en razón a que es el Ejército Nacional la entidad competente para pronunciarse de fondo.
4.3. EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE PERSONAL Siguió en firme su posición frente al presente asunto, informando que la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Ejército Nacional, suscribieron el acuerdo CNSC 20191000002506 del 23 de abril de 2019, por el cual se establecen las reglas del primer concurso abierto de méritos para proveer de manera definitiva los empleos vacantes de la planta de personal perteneciente al Sistema de Carrera Administrativa del Ejército Nacional, proceso de selección N° 637 de 2018 sector defensa.
Sostuvo que el señor WILLIAM FERNANDO SOLANO CASTRO se presentó al concurso, que, al conformar la lista de elegibles adoptada por la CNSC mediante resolución N° 14291 de 24 de noviembre de 2021, el accionante ocupó la posición 2, teniendo otra persona con mejor derecho para ser nombrada en período de prueba. Informó que se ofertaron 1744 vacantes, distribuidas en 819 empleos, que, los empleados públicos que se encontraban nombrados en estos, de manera provisional gozan de una estabilidad laboral relativa; sin embargo, dicha estabilidad cede ante aquellas personas que a través del concurso de mérito obtuvieron su derecho de carrera, no obstante, existen casos en los cuales el servidor provisional puede encontrarse en causal de protección especial.
Indicó que las personas con enfermedades catastróficas o algún tipo de discapacidad, padre o madre cabeza de familia, condición de prepensionados y empleado amparado con fuero sindical son a quienes se les debe adelantar acciones afirmativas por parte de la institución. Tutela 2ª. M.P. Edgar Robles Ramírez. Rad. 2023 00137 01 7 Arguyó que el accionante, al configurar una de las anteriores calidades, mediante oficio No. 202231800933181 de 10 de diciembre de 2021, se le informó que en efecto se encontraba acreditado el factor de protección como prepensionado y que; por consiguiente, las acciones afirmativas se aplicarían al momento de realizar la provisión de los empleos, con base en las vacantes desiertas.
Resaltó que al ostentar el actor la condición de empleado en provisionalidad, sin que su participación en el concurso le hubiera dado la posibilidad de nombramiento en período de prueba, se aplicó la acción afirmativa del máximo de permanencia posible durante la vigencia de la lista de elegibles, teniendo en cuenta que no existía posibilidad de reubicación en otro empleo de iguales características, pues las únicas vacantes desiertas fueron utilizadas para dos personas que acreditaron factor de enfermedad catastrófica y madre cabeza de familia.
Estableció que la presente acción de tutela no puede prosperar por cuanto no se está vulnerando ningún derecho fundamental para alegar un daño irremediable, por consiguiente, solicitó desestimar las pretensiones invocadas por el accionante.
4.4. BATALLÓN DE A.S.P.C N°9 ‘’CACICA GAITANA’’ DE NEIVA Guardó silencio.
4.5. TODOS LOS ASPIRANTES CONVOCADOS PROCESO DE SELECCIÓN No. 637 de 2018 – SECTOR DEFENSA, CONCURSO DE MÉRITOS. Omitieron pronunciamiento alguno. Tutela 2ª. M.P. Edgar Robles Ramírez. Rad. 2023 00137 01 8 En proveído de 24 de julio de 2023 se decretó la nulidad de todo lo actuado por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Neiva (H), con ocasión a la impugnación del fallo de 13 de junio del mismo año, dado que no se vinculó a las personas reubicadas en las vacantes desiertas por mejor derecho señora SUSANA YUCELY MARTÍNEZ GUINEME; y madre cabeza de familia, la señora SANDRA PATRICIA TRUJILLO CÁRDENAS.
4.6. SUSANA YUCELY MARTÍNEZ GUINEME Sin ningún pronunciamiento.
4.7. SANDRA PATRICIA TRUJILLO CÁRDENAS Guardó silencio.
5. DECISIÓN IMPUGNADA El Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Neiva (H), mediante providencia calendada el 04 de agosto de 2023, resolvió no tutelar los derechos fundamentales invocados por el señor WILLIAM FERNANDO SOLANO REINOSA, pues sostuvo que las pretensiones del mismo no tienen vocación de prosperidad, dado que la desvinculación del cargo que venía ejerciendo el accionante, obedeció a un trámite legal y una decisión motivada de la entidad accionada, y no a su condición de prepensionado.
Señaló que los derechos del actor como empleado en provisionalidad no son absolutos, y son desplazados cuando una persona que aprobó el concurso de mérito cumple las condiciones para ocuparlo, lo que para el presente caso se encuentra suplida la vacante y siendo este el motivo por el cual no habría lugar a reintegro de índole alguna. Tutela 2ª.
M.P. Edgar Robles Ramírez. Rad. 2023 00137 01 9 6. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, el señor WILLIAM FERNANDO SOLANO REINOSO, presentó impugnación contra la sentencia de primera instancia. Dijo que no la comparte, por cuanto la respuesta brindada por el Ejército Nacional, no resultó ser una motivación suficiente y satisfactoria frente a la posibilidad de reubicación, pues la misma entidad adujo que se ofertaron 1744 vacantes disponibles, las cuales debieron haber sido consideradas de la misma manera, al personal que goza de especial protección como en su caso al ser prepensionado, cuestionando la negativa de reubicación por el tiempo que le falta para cumplir la edad y semanas cotizadas, a fin de ser beneficiario de la pensión de vejez.
Sostuvo que su perfil de Técnico Administrativo tiene un gran margen de funciones que pudieron ser consideradas, también recalcó que aquellas que desempeñaba en el Ejército Nacional, eran amplias y suficientes para desarrollar actividades que vienen siendo asumidas por personal contratado por prestación de servicios. Arguyó, la accionada debió respetar la calidad de prepensionado y; por consiguiente, adoptar medidas afirmativas dirigidas a que los sujetos con protección especial constitucional le sean garantizados sus derechos.
Sustentado en las anteriores razones, solicitó el amparo de sus prerrogativas, manteniéndolo en provisionalidad hasta que complete las semanas por cotizar y la edad requerida para obtener su pensión de vejez; máxime cuando no cuenta con un mecanismo de defensa judicial ordinario que le proporcione una protección rápida y eficaz para evitar la ocurrencia del perjuicio irremediable.
Tutela 2ª. M.P. Edgar Robles Ramírez. Rad. 2023 00137 01 10 7. CONSIDERACIONES 7.1 PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico consiste en determinar si es procedente la presente acción de tutela, y en tal evento establecer, si el Juez de primera instancia incurrió en desconocimiento del precedente, al negar la tutela de los derechos invocados por el accionante. 7.2 RESPUESTA AL PROBLEMA JURÍDICO La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares que presten un servicio público y respecto de los cuales el afectado se encuentre en condiciones de indefensión o subordinación. Así mismo, esta herramienta judicial está caracterizada por ser residual y subsidiaria, que garantiza una protección inmediata de los derechos fundamentales cuando no se cuenta con otra vía judicial de protección, o cuando existiendo ésta, se acuda a ella como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Ahora bien, respecto del tema bajo estudio, el sistema de carrera como principio constitucional es un verdadero mecanismo de protección de los derechos fundamentales, ya que garantiza que el acceso al empleo público se realice en igualdad de oportunidades y de manera imparcial, evitando que fenómenos subjetivos de valoración. Así las cosas, la acción de tutela procede cuando no existan otros medios de defensa judicial, o cuando habiéndolos, los mismo no sean Tutela 2ª.
M.P. Edgar Robles Ramírez. Rad. 2023 00137 01 11 eficaces para salvaguardar los derechos fundamentales, o lo sean aunque no para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable (art. 86, C.P.), el que se caracteriza por ser: (i) inminente, es decir, por estar próximo a ocurrir; (ii) grave, por dañar o menoscabar material o moralmente el haber jurídico de la persona en un grado relevante;
(iii) requerir medidas urgentes para conjurarlo; y (iv) demandar una actuación impostergable del juez de tutela a fin de garantizar el adecuado restablecimiento del orden social justo en toda su integridad. Ahora bien, cuando se invoca el amparo contra actos administrativos que desvinculan a funcionarios públicos que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, la Corte Constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la tutela para solicitar el reintegro de servidores públicos a los cargos de los que han sido desvinculados, cuando en el caso concreto se advierte la vulneración de un derecho fundamental y se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez que en estos casos la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no proporciona una protección inmediata, eficaz y adecuada de los derechos amenazados o vulnerados.
En el caso en particular, se tiene que el señor WILLIAM FERNANDO SOLANO REINOSO al momento en que se profirió la Resolución No. 000047821, por medio de la cual se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad, (14 de septiembre de 2022)2, ya cumplía la condición de prepensionado, y además; acreditó sumariamente que su única fuente de ingresos era el salario que devengaba como TÉCNICO PARA APOYO DE SEGURIDAD Y DEFENSA código (5-1), grado 17 (TA – 17), en el BATALLÓN DE A.S.P.C N° 9 CACICA GAITANA de Neiva, según la declaración extrajuicio3 aportada con el escrito de tutela, donde expuso que era su 1 Fls. 62-68 archivo PDF003, C01PrimeraInstancia, proceso electrónico de OneDrive 41001- 31-03-004-2023-00137-01. 2 Fl. 71 archivo PDF003, ibídem. 3 Fl. 15 archivo PDF003, ibídem.
Tutela 2ª. M.P. Edgar Robles Ramírez. Rad. 2023 00137 01 12 sustento y el de su cónyuge BELLANY HERRERA PEÑA, que tiene obligaciones económicas, necesidades básicas, gastos médicos y obligaciones financieras. Lo anterior no fue desvirtuado ni controvertido por las accionadas y vinculadas. Así las cosas, la tutela resulta procedente pues los derechos fundamentales del actor requieren de una protección inmediata que no puede ser proporcionada a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que es un hecho notorio la prolongada duración de este tipo de procesos; es decir, no cuenta con un mecanismo de defensa judicial idóneo para la protección de sus derechos fundamentales, que provea una protección eficaz, diferente a la acción de tutela.
Ahora bien, indicó el actor y se acreditó que fue vinculado en provisionalidad el 03 de diciembre de 2013, mediante Resolución 2883, en el cargo de TÉCNICO PARA APOYO DE SEGURIDAD Y DEFENSA, Grado 17 (TA17) del Ejército Nacional, con funciones de Técnico Administrativo4. Así mismo, en la demanda afirmó que desde el año 1983 inició su vida laboral, cumpliendo desde ese momento con los requisitos frente al sistema pensional, establecidos por la ley.
Dicha aseveración se encuentra soportada con las semanas reportadas, al sistema, tal como obra a folios 7 a 17 del PDF007 de la C.01 del proceso electrónico esto es, 8.2 semanas cotizadas en entidades públicas; 147.1 semanas pendientes por confirmar, de las que se deberá hacer el respectivo traslado de aportes con corte a 14 de enero de 2021; y, 1003.4 semanas en PORVENIR, con fecha 01 de junio de 2023 según el aludido documento. 4 Fl. 18 archivo PDF003, ibídem.
Tutela 2ª. M.P. Edgar Robles Ramírez. Rad. 2023 00137 01 13 Ahora bien, la CNSC mediante Acuerdo No. 20191000002506 del 23 de abril de 20195, convocó a concurso público de méritos para proveer definitivamente uno (1) vacante(s) definitiva(s) del empleo denominado TÉCNICO DE SERVICIOS, E INTELIGENCIA O DE POLICÍA JUDICIAL O TÉCNICO PARA APOYO DE SEGURIDAD Y DEFENSA, código 5-1, grado 17, identificado con el código OPEC No. 105735, PROCESO DE SELECCIÓN No. 637 de 2018 – EJÉRCITO NACIONAL, pertenecientes al Sistema Especial de Carrera Administrativa del sector defensa, al cual se postuló el accionante, quedando de segundo en la lista de elegibles.
El 14 de septiembre de 2022, el comandante del BATALLÓN ASPC No. 9 “CACICA GAITANA”6 notificó al señor WILLIAN FERNANDO SOLANO REINOSO de la Resolución No. 00004782 del 18 de julio de 2022, que dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del mismo, toda vez 5 Fls. 24 a 50, archivo PDF003, ibídem. 6 Fl. 71, archivo PDF003, ibídem.
Tutela 2ª. M.P. Edgar Robles Ramírez. Rad. 2023 00137 01 14 que el 15 de septiembre del mismo año, la señora POLDY CRISTINA LADINO TORRES tomaría posesión, en razón del mérito, en período de prueba7. Al respecto, la Corte ha indicado que “los funcionarios públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica, sin embargo, que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye una garantía mínima derivada, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad.
Esta Corporación ha reconocido que cuando un funcionario ocupa en provisionalidad un cargo de carrera y es, además, sujeto de especial protección constitucional, como por ejemplo, madres o padres cabeza de familia sin alternativa económica, funcionarios que están próximos a pensionarse o personas en situación de discapacidad, concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades.
De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa”8. (Subraya fuera de texto) En el sub lite, se observa que el actor contaba con 998 semanas cotizadas, más 147.1 pendientes por confirmar, y 59 años de edad9 a la fecha de la terminación del nombramiento en provisionalidad del cargo desempeñado en el EJÉRCITO NACIONAL,14 de septiembre de 2022; los requisitos para acceder a la pensión de vejez, se cumplirían el 21 de 7 Fl. 70, archivo PDF003, ibídem. 8 Corte Constitucional.
Sentencia T-326 de 2014. M.P. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA. 9 Fl.13, archivo PDF003, ibídem. Tutela 2ª. M.P. Edgar Robles Ramírez. Rad. 2023 00137 01 15 junio de 2025, es decir, para la aludida fecha contará con más de las 1.150 semanas. Se tiene que, en el trámite del concurso, el accionante solicitó10 el reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada en calidad de preprensionado, por tener menos de 3 años para cumplir con el tiempo de servicio, las semanas cotizadas y edad.
La accionada bajo Radicado N° 2022318000933181: MDN-COGFM- COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-27.3 del 03 de mayo del 202211, sostuvo que la afiliación del actor al Sistema General de Pensiones corresponde al fondo PORVENIR, en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), cumpliendo con la condición de prepensionado al faltarle 3 años o menos para el cumplimiento de la edad necesaria y las 1.150 semanas de aportes para obtener el beneficio de Garantía de Pensión Mínima – GP – exigiéndose ambos requisitos, de manera concurrente.
Encontrando la entidad accionada, acreditado el factor de protección. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha definido marcadas diferencias entre los funcionarios inscritos en carrera administrativa y los funcionaros públicos provisionales, pues los primeros acceden a estos cargos mediante un concurso de méritos, por lo que su permanencia en ellos implica mayor estabilidad al haber superado las etapas propias del concurso, lo que impide el retiro del cargo a partir de criterios meramente discrecionales y los segundos, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia12; sobre estos últimos, indicó la Corte en la sentencia SU-446 de 2011 que la entidad debe adoptar ciertas medidas para garantizar los derechos fundamentales de quienes ameritan una especial protección constitucional por estar en condiciones de vulnerabilidad, estas son: i) las 10 Fls. 52 a 54, archivo PDF003, ibídem. 11 Fls. 55 y 56, archivo PDF003, ibídem. 12Corte Constitucional.
Sentencia T-326 de 2014. M.P. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA. Tutela 2ª. M.P. Edgar Robles Ramírez. Rad. 2023 00137 01 16 madres y padres cabeza de familia; ii) las personas que estaban próximas a pensionarse; y iii) las personas en situación de discapacidad. En consecuencia, el fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral de los prepensionados, como se indicó, no se circunscribe al retén social según lo reglado en la Ley 790 del 2002, ni el Decreto 3905 de 2009, sino que deriva de mandatos especiales de protección contenidos en la Constitución Política y del principio de igualdad material.
Pues dicha estabilidad opera como instrumento para la satisfacción de sus derechos fundamentales, incluso resultaría en tensión el derecho al mínimo vital, frente a la aplicación de herramientas jurídicas que lleven al retiro del cargo, entre ellas, el concurso público de méritos. La Sala advierte una afectación de los derechos fundamentales del accionante, en razón de su condición de prepensionado, pues a pesar que se aplicó la acción afirmativa del máximo de permanencia posible durante la vigencia de la lista de elegibles, dado que según el EJÉRCITO NACIONAL las únicas vacantes desiertas fueron utilizadas para dos personas que acreditaron mejor derecho; esto es, factor de enfermedad catastrófica y madre cabeza de familia, lo cierto es que dado su estatus, debe el juez constitucional garantizar la estabilidad laboral intermedia del trabajador.
De acuerdo con el escenario descrito, es evidente que no era consecuente con el estatus de prepensionado del actor que se produjera su retiro del servicio sin que antes se tomaran las medidas que ameritaban la protección especial, de la que la misma accionada sabía que gozaba, ya que no podía ser desvinculado hasta cuando fuere incluido en nómina de pensionados, pues como se ha analizado, es un sujeto de especial protección constitucional, se reitera, lo que impone al juzgador en sede de tutela, emitir una orden que permita la satisfacción material de los derechos fundamentales en juego.
Tutela 2ª. M.P. Edgar Robles Ramírez. Rad. 2023 00137 01 17 Ahora bien, no desconoce la Sala que si ya se proveyó el cargo con quien legítimamente superó todas las etapas del proceso de selección, esta circunstancia no obsta para que se acceda al amparo invocado, pues no puede desatenderse la especialísima condición que gobierna la situación del promotor de la acción. Sin embargo, la orden de amparo no puede afectar los derechos de quien fue nombrada en el cargo que ostentaba, ya que los concursantes no pueden sufrir las consecuencias de las omisiones de la entidad nominadora.
Así las cosas, se atenderá además lo analizado por la Corte Constitucional en sentencia T- 052 de 2023, en la que se indicó: “43. De los servidores públicos nombrados en provisionalidad que tienen la calidad de prepensionados. La jurisprudencia indicó que con el fin de garantizar la protección especial que ofrece ser servidor público en provisionalidad y tener la calidad de prepensionado, ante la provisión definitiva de su empleo por concurso de mérito, las entidades públicas tienen los siguientes deberes: (i) motivar debidamente el acto de desvinculación;
(ii) establecer los mecanismos necesarios para garantizar que dicho grupo de personas sean los últimos en ser desvinculados de sus cargos (SU-446 de 2011); y, (iii) mantener su permanencia en el empleo, siempre que los criterios de razonabilidad y proporcionalidad lo permitan, es decir, cuando se cuenten con vacantes para reubicarlos (T-186 de 2013). 44.
Remedios constitucionales. Ante la omisión de los anteriores deberes, la Corte, ha ordenado a las entidades públicas reubicar al prepensionado en una vacante equivalente al cargo del que fue desvinculado, que se encuentre disponible, mientras completa los requisitos para acceder a la pensión. Cuando ello no sea posible, la jurisprudencia ha dispuesto incluir al trabajador en la lista de personas Tutela 2ª.
M.P. Edgar Robles Ramírez. Rad. 2023 00137 01 18 con derecho a la estabilidad laboral para ser nombrado en provisionalidad en un cargo similar, hasta que obtenga su derecho pensional (T-443 de 2022)”. Por lo anterior, la Corporación revocará la sentencia proferida el 04 de agosto de 2023, por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Neiva (H), y en su lugar, tutelará los derechos fundamentales al trabajo, estabilidad laboral, seguridad social y mínimo vital del señor WILLIAM FERNANDO SOLANO REINOSO; en consecuencia, se ordenará al EJÉRCITO NACIONAL- DIRECCIÓN DE PERSONAL, de ser posible, designar en provisionalidad a WILLIAM FERNANDO SOLANO REINOSO en un empleo que esté vacante (o tan pronto ésta se presente, incluyendo al trabajador en la lista de personas con derecho a la estabilidad laboral para ser nombrado en provisionalidad en un cargo similar, hasta que obtenga su derecho pensional) de igual o similar rango y remuneración al que venía desempeñando, atendiendo su especialidad funcional y la labor que realizaba, hasta que sea incluido en la nómina de pensionados de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Neiva, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el fallo de tutela proferido por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Neiva, calendado el 04 de agosto de 2023, para en su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales al trabajo, estabilidad laboral, seguridad social y mínimo vital del señor WILLIAM FERNANDO SOLANO REINOSO, conforme a la parte motiva de la presente decisión. Tutela 2ª.
M.P. Edgar Robles Ramírez. Rad. 2023 00137 01 19 SEGUNDO: ORDENAR al EJÉRCITO NACIONAL- DIRECCIÓN DE PERSONAL, de ser posible, designar en provisionalidad a WILLIAM FERNANDO SOLANO REINOSO en un empleo que esté vacante (o tan pronto ésta se presente, incluyendo al trabajador en la lista de personas con derecho a la estabilidad laboral para ser nombrado en provisionalidad en un cargo similar, hasta que obtenga su derecho pensional) de igual o similar rango y remuneración al que venía desempeñando, atendiendo su especialidad funcional y la labor que realizaba, hasta que sea incluido en la nómina de pensionados de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., en el momento que cumpla con los requisitos para la pensión mínima.
TERCERO: de la anterior decisión, a las partes de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: ENVIAR las diligencias a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE EDGAR ROBLES RAMÍREZ CLARA LETICIA NIÑO MARTÍNEZ ANA LIGIA CAMACHO NORIEGA (Con salvamento de voto) Firmado Por: Edgar Robles Ramirez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 005 Decision Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Ana Ligia Camacho Noriega Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Firma Con Salvamento De Voto Clara Leticia Niño Martinez Magistrada Sala Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: e6ef81d5b55342ae63ee827903f7b31d35d4e2570569e71fea5cc976b8952c0d Documento generado en 25/09/2023 05:07:57 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica