República de Colombia Rama Judicial del Poder Público TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL LUZ DARY ORTEGA ORTIZ Magistrada Ponente Neiva, catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 41001-31-05-001-2023-00256-01 Accionante: PERSONERÍA MUNICIPAL DE NEIVA en representación de LIZETH DANIELA GONZÁLEZ ERASO, quien agencia los derechos de su menor hijo A.P.G. Accionados: NUEVA E.P.S., DROGUERÍAS COLSUBSIDIO Proceso: TUTELA 2º INSTANCIA ASUNTO Decide la Sala la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia proferida el 2 de agosto de 2023 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva al resolver la solicitud de amparo de los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida en condiciones dignas.
ANTECEDENTES LA PERSONERÍA MUNICIPAL DE NEIVA en nombre de LIZEH DANIELA GONZÁLEZ ERASO, quien agencia los derechos de su menor hijo A.P.G., instauró acción de tutela con el propósito de obtener la protección de los derechos fundamentales del infante, y se ordene a las entidades accionadas: - Entregar los medicamentos “50 UI de toxina botulínica tipo a marca Botox vial por 50U y 200 UI de toxina botulínica tipo a marca Botox vial por 200U, - Suministrar “SS caminador posterior OEN aluminio liviano a la talla, plegable, graduable en altura, con freno con guaya a llantas anteriores y con sistema anti retroceso en ruedas posteriores, sillín abatible no. 1.” - Autorizar los servicios de i) rehabilitación funcional de la deficiencia- discapacidad definitiva 3 veces por semana por 3 meses -36 sesiones, ii) República de Colombia Rama Judicial del Poder Público 2 41001-31-05-001-2023-00256-01 terapia física integral SOD (3 veces por semana por 3 meses -36 sesiones), iii) terapia ocupacional integral (3 veces por semana por 3 meses -36 sesiones), iv) consulta de primera vez por especialista en medicina física y rehabilitación, y v) consulta de primera vez por especialista en neurología pediátrica. - Tratamiento médico integral Como fundamento de las pretensiones relató que A.P.G., tiene 6 años de edad y se halla afiliado al régimen contributivo en salud de la Nueva E.P.S., en calidad de beneficiario, encontrándose diagnosticado con “cuadriplejia espástica, otras anormalidades de la marcha y de la movilidad y las no especificadas”, circunstancia que conllevó a que su médico tratante el 28 de diciembre de 2022, ordenará la entrega de los medicamentos y caminador enlistados.
Que la progenitora se acercó a la farmacia Colsubsidio, haciéndosele entrega del medicamento “toxina botulínica tipo A marca Magnium vial por 50U”, pero sobre este, el 25 de marzo de 2023, la médica fisiatra informó a la droguería no corresponder al que se venía utilizando para el tratamiento del paciente, siendo devuelto con la causal “El medicamento formulado no es el mismo que autoriza”.
Que el 27 de junio anterior, se le prescribieron las terapias de rehabilitación y consultas con los especialistas en medicina física y rehabilitación, como también con neurología pediátrica, requiriéndose su autorización ante la E.P.S. el 7 de julio, sin lograr el suministro de las prestaciones, reflejándose con ello, la negligencia que causa un perjuicio irremediable en el agenciado.
RESPUESTA DE LA ACCIONADA Y VINCULADA.- NUEVA E.P.S., solicitó que se nieguen las pretensiones, al no acreditarse la solicitud de los servicios y su negación, además porque ha asumido con diligencia el tratamiento médico del afiliado; afirmando haber dado traslado de las asistencias rogadas a “a las dependencia pertinentes” para que realicen un “estudio del caso” y gestionen lo pertinente para garantizar los derechos fundamentales del accionante.
República de Colombia Rama Judicial del Poder Público 3 41001-31-05-001-2023-00256-01 Puntualizó la necesidad de aportar órdenes médicas vigentes, y constancia de su radicación, para poder informar al usuario las fecha en que asignarán las citas médicas, adicionalmente, que se debe tener en cuenta que con cargo a la UPC, no pueden suministrarse las ayudas técnicas de “sillas de ruedas”; en lo que tiene que ver con el tratamiento integral, precisó que no se demostró la vulneración de las garantías constitucionales rogadas o actuación negligente en la prestación de los servicios prescritos, y que de otorgársele se vulneraría su derecho al debido proceso, prejuzgando a la entidad por hechos futuros e inciertos, finalizó requiriendo, que ante una eventual condena, se ordene a la ADRES reembolsar los gastos en que incurra..- CAJA COLOMBIANA DE SUBSIDIO FAMILIAR - COLSUBSIDIO, solicitó que se declare improcedente la acción de tutela, al carecer de legitimación en la causa por pasiva, informando que entregó los medicamentos formulados al paciente el 26 de enero corriente, y que fue solo hasta junio que se presentó la inconformidad a la que hizo alusión el extremo activo, en relación con las marcas comerciales del medicamento.
LA SENTENCIA El a quo concedió el amparo de los derechos fundamentales a la vida y salud de A.P.G., ordenado a la NUEVA E.P.S. S.A. que “inicie el trámite de programación de las citas con especialistas en medicina física y rehabilitación, y en neurología pediátrica ordenadas, y proceda a la autorización de los medicamentos prescritos por su médico tratante, lo que en todo caso verificará en un plazo no superior a 8 días”, absolviendo a Colsubsidio de los pedimentos.
Sostuvo que el infante es sujeto de especial protección constitucional, derivado de su padecimiento de minusvalía, en tanto así se acreditó con la historia clínica del paciente, y que la Nueva E.P.S. no justificó la falta de autorización de las citas con las especialidades médicas prescritas, como tampoco lo referente a la entrega de los medicamentos necesarios para la continuación del tratamiento de recuperación. LA IMPUGNACIÓN República de Colombia Rama Judicial del Poder Público 4 41001-31-05-001-2023-00256-01 Inconforme con la decisión, el extremo activo la impugnó exponiendo no estar de acuerdo con la decisión, en tanto se “negó” la concesión del tratamiento integral, y al no existir pronunciamiento frente a la entrega del caminador prescrito, como tampoco sobre las órdenes de “rehabilitación funcional de la deficiencia discapacidad definitiva (3 veces por semana por 3 meses - 36 sesiones), terapia física integral SOD (3 veces por semana por 3 meses -36 sesiones), y terapia ocupacional integral (3 veces por semana por 3 meses -36 sesiones)”, que advirtió fundamentales para la recuperación del menor de edad, en tanto por la complejidad de su diagnóstico, debe continuar en procedimientos médicos que de no ser garantizados oportunamente, ponen en riesgo la prestación del servicio de salud.
CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala Segunda de Decisión Civil Familia Laboral, pronunciarse sobre la impugnación al fallo de tutela, con fundamento en los artículos 86 de la Constitución Política de Colombia, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991 y demás normas concordantes. Problema jurídico La Sala inicialmente examinará el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela.
En el evento de superar este umbral, y teniendo en cuenta el objeto de la impugnación, se analizará si es procedente ordenar: i) el tratamiento integral, ii) la entrega del caminador prescrito en favor del infante agenciado, y iii) autorizar la realización de las terapias de rehabilitación física, ocupacional y funcional descritas en el libelo introductorio.
Solución al problema jurídico Conforme al artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo jurídico preferente y sumario para proteger los derechos fundamentales, cuando son vulnerados o amenazados por los actos u omisiones de las autoridades públicas y, en determinadas hipótesis, de los República de Colombia Rama Judicial del Poder Público 5 41001-31-05-001-2023-00256-01 particulares; con naturaleza subsidiaria y residual que no permite sustituir o desplazar a los jueces funcionalmente competentes, ni los medios comunes de defensa judicial, salvo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable1.
Para el caso que ocupa la atención de la Sala, es incuestionable que el presupuesto procesal de legitimación –activa y pasiva- está acreditado, al demostrarse la relación jurídica entre las partes, de un lado, determinada por la inconformidad de la accionante, quien formuló el amparo por intermedio de la Personería Municipal de Neiva, para la protección de los derechos fundamentales de su hijo menor de edad A.P.G., ante la falta de diligencia de la accionada en la prestación de los servicios médicos prescritos, parentesco acreditado con el registro civil de nacimiento 2 anexado con el líbelo introductorio; y de otro, porque la entidad de salud accionada, sería la llamada por la Constitución y la ley a atender la orden de tutela, en el evento de prosperar la pretensión, al ser la E.P.S. a la que se encuentra afiliado el infante en calidad de beneficiario.
Respecto al presupuesto de inmediatez, se encuentra satisfecho, pues la vulneración de los derechos fundamentales se ha extendido en el tiempo, teniendo en cuenta que las ordenes médicas que han dispuesto las prestaciones al menor A.P.G., respecto del caminador y las terapias de rehabilitación, datan de 28 de diciembre de 20223 y 27 de junio del año en curso4, y fueron radicadas ante la E.P.S. el 3 de enero y 7 de julio corriente, sin demostrarse su autorización a la fecha de interposición de la queja constitucional (27 de julio de 2023), tratándose de una transgresión vigente5, que permanece en el tiempo teniendo en cuenta la especial condición de salud del afiliado; asimismo, se cumple el requisito de subsidiariedad, ya que la parte accionante no posee otro medio para hacer valer sus garantías.
Superado el umbral de procedencia, debe indicarse que la Ley 1751 de 2015 establece que el derecho a la salud, es fundamental, autónomo e irrenunciable y comprende «el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, 1. Corte Constitucional, sentencia T 405 de 2018 2 PDF4 página 14 3 PDF04 anexos tutela página 15 4 PDF04 anexos tutela página 35 5 Corte Constitucional, sentencia SU 108 de 2018 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público 6 41001-31-05-001-2023-00256-01 eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud», lo que implica que las entidades prestadoras tienen a su cargo la afiliación de los usuarios y la administración del servicio, con atención de los principios de disponibilidad, aceptabilidad, accesibilidad, equidad, continuidad y oportunidad.
En el caso concreto, revisados los soportes probatorios aportados con el escrito genitor, no existe duda que el infante agenciado se encuentra diagnosticado con “CUADRIPLEJIA ESPASTICA OTRAS ANORMALIDADES DE LA MARCHA Y DE LA MOVILIDAD Y LAS NO ESPECIFICADAS” 6, y que para su recuperación el médico tratante ordenó el 28 de diciembre anterior, la entrega de “caminador posterior en aluminio liviano a la talla, plegable, graduable en altura, con freno con guaya a llantas anteriores y con sistema antiretroceso en ruedas posteriores, sillín abatible #1”, como también el 27 de junio de 2023, dispuso que se llevarán a cabo, i) rehabilitación funcional de la deficiencia - discapacidad definitiva (3 veces por semana por 3 meses -36 sesiones), ii) terapia física integral SOD (3 veces por semana por 3 meses - 36 sesiones), iii) terapia ocupacional integral (3 veces por semana por 3 meses - 36 sesiones)7, radicadas ante la entidad conforme ya se indicó, el 3 de enero y 7 de julio de 2023, respectivamente.
Mientras tanto, la Nueva E.P.S. al otorgársele la oportunidad de controvertir el pedimento de amparo, se dedicó a mencionar que había dado traslado de las órdenes médicas a las dependencias encargadas de gestionar su autorización, y que, en todo caso, no tenía obligación de suministrar el insumo prescrito al no estar asistido con cargo a la UPC.
Lo descrito permite concluir que no existe justificación para que la entidad convocada no haya autorizado la ejecución de las terapias dispuestas por el médico tratante; ahora, frente al insumo prescrito (caminador), ha establecido la Corte Constitucional, que “en lo referido a los caminadores, la Resolución 2292 de 2021 indica, en su artículo 57, que “están financiados con recursos de la UPC, las siguientes estructuras de soporte para caminar: muletas, caminadores y bastones (…).”, esto supone que los caminadores hacen parte del PBS, luego, frente a este insumo, vía analogía, son aplicables las mismas reglas señaladas para la silla de 6 PDF04 anexos tutela página 16 7 PDF04 anexos tutela página 37 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público 7 41001-31-05-001-2023-00256-01 ruedas.”8, esto es, que si bien es cierto, en principio no son suministros o tecnologías en salud, si constituyen elementos de apoyo para que el paciente sobrelleve los problemas de desplazamiento originados por sus dolencias o imposibilidad física, requiriéndose para su reconocimiento vía tutela la orden médica que dé cuenta de su necesidad, y como en el sub examine, no hay duda de su mandato, conforme se señaló párrafos atrás, pues entonces también es obligación de la E.P.S. garantizar su entrega.
En relación con el tratamiento integral, es incuestionable que los servicios y tecnologías en salud deben ser suministrados de manera completa para prevenir, atenuar o curar la enfermedad padecida por el afiliado9; sin embargo, su mandato a través de sentencia de tutela impone verificar que “(i) la entidad encargada de la prestación del servicio ha sido negligente en el ejercicio de sus funciones y ello ponga en riesgo los derechos fundamentales del paciente.
Igualmente, se reconoce cuando (ii) el usuario es un sujeto de especial protección constitucional (como sucede con los menores de edad, adultos mayores, indígenas, desplazados, personas con discapacidad física o que padezcan enfermedades catastróficas); o con aquellas (iii) personas que “exhiben condiciones de salud extremadamente precarias e indignas”10.
Siguiendo los anteriores postulados, y teniendo en cuenta que se probó que el agenciado está diagnosticado con “CUADRIPLEJIA ESPASTICA OTRAS ANORMALIDADES DE LA MARCHA Y DE LA MOVILIDAD Y LAS NO ESPECIFICADAS”, y según su historia clínica, se encuentra asistido de medicamentos a través de infiltraciones, como también de consultas con medicina física y de rehabilitación, además de terapias funcionales, integrales y ocupacionales, también es sujeto de especial protección al ser menor de edad, y no existe duda que la Nueva E.P.S. ha mostrado una actitud negligente ante los procedimientos prescritos para su recuperación, resulta procedente otorgar el tratamiento integral.
En esa medida, se modificará el numeral primero de la sentencia impugnada, para incluir dentro del amparo la orden de autorizar y programar las terapias de rehabilitación prescritas, así como también del caminador, 8 Corte Constitucional sentencia T-287-22 9 Corte Constitucional, sentencias T-207 de 2020, T-038-22. 10 Corte Constitucional, sentencias T-259-19 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público 8 41001-31-05-001-2023-00256-01 igualmente se adicionará para disponer el otorgamiento del tratamiento integral, en lo demás se mantiene incólume al no ser objeto de reparo.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, “Administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley”,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero del fallo impugnado, el cual quedara así: «PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental a la VIDA y a la SALUD al menor en situación de minusvalía A.P.G., ordenándole a la NUEVA EPS, en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, inicie el trámite de programación de las citas con especialistas en medicina física y rehabilitación, y en neurología pediátrica ordenadas, y proceda a la autorización de los medicamentos prescritos por su médico tratante, lo que en todo caso verificará en un plazo no superior a 8 días.
Mismo término que tendrá para autorizar, programar y entregar: i) rehabilitación funcional de la deficiencia - discapacidad definitiva (3 veces por semana por 3 meses -36 sesiones), ii) terapia física integral SOD (3 veces por semana por 3 meses - 36 sesiones), iii) terapia ocupacional integral (3 veces por semana por 3 meses - 36 sesiones), iv) caminador posterior en aluminio liviano a la talla, plegable, graduable en altura, con freno con guaya a llantas anteriores y con sistema anti retroceso en ruedas posteriores, sillín abatible #1.» SEGUNDO: CONCEDER el TRATAMIENTO MÉDICO INTEGRAL en favor del infante A.P.G., derivado de sus patologías “CUADRIPLEJIA ESPASTICA OTRAS ANORMALIDADES DE LA MARCHA Y DE LA MOVILIDAD Y LAS NO ESPECIFICADAS”.
República de Colombia Rama Judicial del Poder Público 9 41001-31-05-001-2023-00256-01 TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia opugnada.
CUARTO: NOTIFICAR a las partes el contenido del presente fallo por el medio más expedito (Art. 30 Decreto 2591/91).
QUINTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriada la presente decisión.
NOTIFÍQUESE LUZ DARY ORTEGA ORTIZ GILMA LETICIA PARADA PULIDO ENASHEILLA POLANÍA GÓMEZ