TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA CIVIL FAMILIA LABORAL MAGISTRADA PONENTE: GILMA LETICIA PARADA PULIDO RAD. 41298-31-03-002-2023-00054-01 INCIDENTE DE DESACATO PROPUESTO POR HERNÁN VELA CARVAJAL CONTRA LA NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD S.A. -NUEVA EPS S.A. Neiva, catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023).
Sería del caso resolver la consulta con respecto a la sanción impuesta por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Garzón (H), en providencia del 2 de agosto de la anualidad que avanza, si no fuese porque encuentra el despacho que en el trámite procesal del incidente se configuró una causal de nulidad que impide el respectivo adelantamiento en esta instancia. Así se afirma, por cuanto el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, establece que proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.
Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.
El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. Conviene precisar, que si bien es cierto, la nulidad se erigió como un remedio extremo frente a las violaciones del derecho fundamental al debido proceso en las actuaciones INCIDENTE DE DESACATO. RAD. No. 2022-00054-01 de HERNÁN VELA CARVAJAL contra la NUEVA EPS 2 judiciales, también lo es, que no puede el operador judicial a su arbitrio invalidar lo actuado, si la irregularidad que se presenta no corresponde a alguno de los motivos previstos por el legislador en los artículos 133 del ordenamiento procesal civil o en el inciso final del artículo 29 de la Constitución Política.
En efecto, el procedimiento de notificación en la acción de tutela y del incidente de desacato, se rige no solo por lo que establecen los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000, sino también por las normas del Código General del Proceso, que se aplican en lo pertinente, de conformidad con la remisión al artículo 4° del Decreto 306 de 1992.
Así las cosas, en atención a lo que dispone el artículo 133 del C.G.P., cuando se omite notificar la iniciación del procedimiento que se origina en la solicitud de tutela o el que da apertura o requerimiento dentro del trámite incidental de desacato, a una parte o a un tercero, con interés legítimo, o cuando se pretermite íntegramente una instancia, se genera una irregularidad que vulnera el debido proceso, motivo por el cual, es procedente declarar la nulidad de lo actuado hasta el momento en que se avizora la irregularidad.
Al punto, la Corte Constitucional en Auto 065 de 2013, con ponencia del Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio, al estudiar la finalidad que se persigue con la notificación de la admisión de la demanda al demandado, enseñó que “(i) se les permite a dichas personas el conocimiento de la demanda instaurada y el ejercicio de los derechos al debido proceso y a la defensa; y (ii) se garantiza una decisión que resuelva definitivamente la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados por el accionante”.
En ese orden, conforme no se individualizó correctamente al funcionario encargado de hacer cumplir la orden de tutela, y no se le notificó de la iniciación de la misma, o la apertura del trámite incidental a la parte pasiva de la Litis, resulta procedente rehacer la actuación para integrar en debida forma el contradictorio, salvo que existan circunstancias excepcionales que respondan a la necesidad o exigencia ineludible de evitar la dilación del trámite tutelar, o se encuentren en juego derechos fundamentales de personas cuyo estado de debilidad es manifiesto.
Ahora bien, son varias las disposiciones contenidas en los Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992, en relación con la notificación de las actuaciones que se adopten dentro del trámite. Al respecto, el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 dispone que “Las INCIDENTE DE DESACATO. RAD. No. 2022-00054-01 de HERNÁN VELA CARVAJAL contra la NUEVA EPS 3 providencias que se dicten se notificarán a las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito y eficaz”.
Por su parte, el artículo 5º del Decreto 306 de 1992 establece: “ARTÍCULO 5º- De la notificación de las providencias a las partes. De conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 todas las providencias que se dicten en el trámite de una acción de tutela se deberán notificar a las partes o a los intervinientes. Para este efecto son partes la persona que ejerce la acción de tutela y el particular, la entidad o autoridad pública contra la cual se dirige la acción de tutela de conformidad con el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991.
El juez velará porque de acuerdo con las circunstancias, el medio y la oportunidad de la notificación aseguren la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa”. Sobre el particular, la sección Quinta del Consejo de Estado mediante Auto con radicado interno 05001233300020170029401 de 4 de mayo de 2017, sostuvo: “… se tiene que el funcionario previamente identificado e individualizado debe ser notificado personalmente, tanto del auto de apertura como de aquel que le impone la correspondiente sanción, pues de esta manera el derecho al debido proceso se efectiviza.
Ello con el fin de garantizar también la participación del incidentado en la defensa de sus intereses. De este modo, y en el caso concreto, se observó que las decisiones fueron notificadas a correos electrónicos institucionales, sin que observe que, así fuere razonablemente, ello hubiere permitido el conocimiento directo del implicado sobre la decisión que correspondiere, en especial de aquella que da apertura al trámite incidental, con las consecuencias directas que ello tiene respecto del derecho de defensa y de contradicción”.
Postura que fue acogida por el Órgano de cierre en materia Penal mediante proveído 4129 de 27 de julio de 2015, con ponencia de la Magistrada Patricia Salazar Cuellar, en la que señaló que “De manera pacífica ha expuesto esta Corporación (CSJ STP4067-2015, CSJ STP11717-2014 y CSJ STP, feb. 14/2013, rad. 65.187 entre otras), que la vinculación del obligado a cumplir con la orden de tutela, al trámite incidental de desacato, debe ser hecha personalmente, es decir, el inicio del trámite del incidente de desacato debe notificarse de forma directa a la parte incidentada”.
Así las cosas, la actuación cuya legalidad se examina no se acompasa con los criterios jurisprudenciales citados, ni con los principios que gobiernan el derecho sancionatorio y el debido proceso, toda vez, que el juez de la causa se sustrajo de individualizar en debida forma al funcionario encargado de hacer cumplir la orden de tutela.
Ello se afirma, por cuanto si bien es cierto la autoridad judicial de primer grado dispuso INCIDENTE DE DESACATO. RAD. No. 2022-00054-01 de HERNÁN VELA CARVAJAL contra la NUEVA EPS 4 notificar la iniciación del trámite incidental a Adriana Jiménez Báez, en condición de secretaría general y jurídica y representante legal suplente de la Nueva EPS, y como superior jerárquica de Elsa Rocío Moral Díaz, gerente zonal Huila; también lo es, que en respuesta allegada al proceso por parte de la entidad promotora de salud se puso en conocimiento de la autoridad judicial que la encargada de hacer cumplir la orden de tutela era Katherine Townsend Santamaría, en condición de gerente regional centro oriente de la Nueva EPS.
En efecto, el trámite del incidente de desacato está delimitado por una sanción, y es obligación del juez de tutela propender por todas las garantías del debido proceso del accionado, pues sólo de esa manera podrá ejercer adecuadamente su derecho de defensa; de ahí que sea importante en un primer momento, individualizar correctamente a las personas que deben de un modo u otro intervenir al interior del trámite incidental, para luego realizar respecto de los sujetos identificados, las notificaciones correspondientes sobre la iniciación del desacato, y a partir de allí, ofrecerles la oportunidad para que informen la razón por la cual no han dado cumplimiento a la orden o no la han hecho cumplir y presenten sus argumentos de exculpación, aspectos que no se cumplieron en la actuación examinada, pues se itera, no se realizó una debida individualización y vinculación del funcionario encargado de hacer cumplir la orden de tutela.
En virtud de lo expuesto, se declarará la nulidad de todo lo actuado a partir del auto 2 de agosto de 2023, inclusive, al interior del presente asunto, para que el funcionario de instancia, quien es el encargado de velar por el cumplimiento de la orden de tutela, reponga la actuación, en el sentido de adelantar las gestiones necesarias tendientes a identificar, vincular y notificar en debida forma al funcionario encargado de hacer cumplir la orden judicial, así como las providencias que requiere, da apertura y decide el trámite incidental y demás providencias tendientes a establecer el cumplimiento de la orden de tutela, todo sin perjuicio de la validez de las pruebas recaudadas en los términos del inciso 2º del artículo 138 del Código General del Proceso..
Por lo expuesto, la suscrita magistrada del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva - Sala Civil Familia Laboral, RESUELVE INCIDENTE DE DESACATO. RAD. No. 2022-00054-01 de HERNÁN VELA CARVAJAL contra la NUEVA EPS 5 PRIMERO. - DECLARAR la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de 2 de agosto de 2023, inclusive, sin perjuicio de la validez de las pruebas recaudadas en los términos del inciso 2º del artículo 138 del Código General del Proceso, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: REMÍTASE el presente asunto al Juzgado de origen para lo de su cargo, de conformidad con lo anotado en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: ENTERAR de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GILMA LETICIA PARADA PULIDO Magistrada