República de Colombia Rama Judicial del Poder Público TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL Expediente No. 41551-31-84-001-2022-00245-03 Neiva, trece (13) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Se decide el grado jurisdiccional de consulta del auto de 6 de septiembre de 2023, proferido por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Pitalito dentro del incidente de desacato de SHIRLEY RIVERA ROJAS en nombre de JOSÉ DARÍO RIVERA MOSQUERA contra NUEVA E.P.S. S.A.
ANTECEDENTES La gestora promovió incidente de desacato contra NUEVA E.P.S. S.A., manifestando que no dio cumplimiento a la sentencia de 1 de noviembre de 2022, que amparó los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas, disponiendo: “(…)
SEGUNDO: ORDENAR, en consecuencia, a la NUEVA EPS, que, dentro del término de 48 horas, siguientes a la notificación de esta providencia, autorice y provea de manera efectiva y por el término definido por médico tratante, la disposición de servicios de auxiliar de enfermería, 24 horas diarias, en su lugar de residencia, para garantizarle los derechos vulnerados a JOSE DARIO RIVERA MOSQUERA.” El iudex cognoscente mediante auto de 14 de agosto de 2023 ordenó requerir a Elsa Rocío Mora Díaz, Gerente Zonal Huila de Nueva E.P.S. S.A. para que informara acerca del cumplimiento de la orden de tutela y a Katherine Townsend Santamaría, Gerente Regional Centro Oriente y superior jerárquico, para que hiciera cumplir el mandato.
Por auto de 22 de agosto, admitió el incidente y corrió traslado a las incidentadas, para que en el término de los tres (3) días ejercieran los derechos de defensa y contradicción y aportaran los medios de convicción que estimaran pertinentes. El 30 de agosto, ordenó tener como pruebas los documentos que reposan en el expediente. República de Colombia Rama Judicial del Poder Público 2 41551-31-84-001-2022-00245-03 El 6 de septiembre, el despacho sancionó a Elsa Rocío Mora Díaz, Gerente Zonal Huila de Nueva E.P.S. S.A., imponiendo un (1) día de arresto y multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, al considerar que no realizó acción en procura de dar solución a la afiliada.
Las notificaciones de todas las providencias se efectuaron por medio de las direcciones electrónicas elsa.mora@nuevaeps.com.com, katherine.townsend@nuevaeps.com.co y secretaria.general@nuevaeps.com.co. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el inciso 2 del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para conocer y resolver el grado jurisdiccional de consulta, en calidad de superior jerárquico del juzgador que impuso la sanción. El desacato se ha previsto como la vía para lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en el curso de una acción constitucional, facultando al juez para aplicar sanciones pecuniarias o privativas de la libertad, cuando se demuestre que la desatención del mandato se origina en una conducta caprichosa o negligente.
Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia de unificación 034 de 2018, sostuvo: “[E]l incidente de desacato es un instrumento procesal para garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales amparados mediante la acción de tutela, que tiene lugar cuando el obligado a cumplir una orden de tutela no lo hace. En este trámite incidental, el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, puede sancionar con arresto o multa a quien con responsabilidad subjetiva desatienda las órdenes judiciales encaminadas a restaurar el derecho vulnerado, lo cual debe efectuarse con plena observancia del debido proceso de los intervinientes y dentro de los márgenes trazados por la decisión de amparo”.
Empero, la Corporación Constitucional sostiene que el objetivo del incidente de desacato no es otro que lograr el cumplimiento del fallo: “A pesar de ser una sanción, el objeto del desacato no es la sanción en sí misma, sino propiciar que se cumpla el fallo de tutela. Cumplir con la orden serviría para evitar la sanción, valga decir, evitar que se imponga el arresto y la multa previstos en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.
En la medida en que el desacato puede República de Colombia Rama Judicial del Poder Público 3 41551-31-84-001-2022-00245-03 hacer que se cumpla con el fallo en comento, es un instrumento procesal que puede garantizar de manera adecuada el acceso a la administración de justicia”1. Así mismo, ha indicado que el funcionario judicial está obligado a velar por el respeto al debido proceso de las partes y terceros con interés legítimo, razón por la cual debe sujetarse a los requisitos previstos en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991; sobre los que precisó la Corte Constitucional que: “[N]o puede olvidarse que la observancia del debido proceso es perentoria durante el trámite incidental, lo cual presume que el juez, sin desconocer que debe tramitarse al igual que la tutela de manera expedita, no puede descuidar la garantía del derecho al debido proceso y el derecho de defensa.
Debe (1) comunicar al incumplido sobre la iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa. Es preciso decir que el responsable podrá alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero sólo en el evento en que ella sea absolutamente de imposible cumplimiento, lo cual debe demostrar por cualquier medio probatorio; así mismo, debe (2) practicar las pruebas que se le soliciten y las que considere conducentes son indispensables para adoptar la decisión;
(3) notificar la decisión; y, en caso de que haya lugar a ello, (4) remitir el expediente en consulta ante el superior”2. Siguiendo los anteriores derroteros, en el sub examine se tiene que el a quo respetó el debido proceso pues resguardó las garantías de defensa y contradicción de las convocadas al ser debidamente notificadas y enteradas de las decisiones proferidas en el trámite incidental, por intermedio de las direcciones electrónicas elsa.mora@nuevaeps.com.co y katherine.townsend@nuevaeps.com.co.
Además, agotó las etapas del incidente previstas en el Decreto 2591 de 1991 en consonancia con el artículo 129 del Código General del Proceso, aplicable por expresa remisión del canon 4° del Decreto 306 de 1992, habilitando a los sujetos vinculados para pronunciarse frente a los hechos invocados por la gestora. Ahora, de cara al cumplimiento de la orden impuesta en la sentencia de tutela, debe decirse que el mandato se dirigió a que la EPS accionada, autorizara e hiciera efectivo el servicio de enfermería 24 horas diarias por el término definido por el médico tratante en beneficio de José Darío Rivera Mosquera. 1 Corte Constitucional, Sentencia T-171 de 2009. 2 Corte Constitucional, Sentencia SU034 de 2018.
República de Colombia Rama Judicial del Poder Público 4 41551-31-84-001-2022-00245-03 La quejosa en nombre de su progenitor, promovió incidente asegurando que la EPS brindó el servicio prescrito por el médico tratante durante 1 mes, sin embargo, aquel fue suspendido pese a la orden del galeno que indica su prestación hasta el mes de diciembre de este año. Frente al motivo de embate Katherine Townsend Santamaria a través de mandatario judicial expresó que trasladó el estudio del caso a la dependencia encargada para que emitiera concepto.
Así pues, al contrastar las gestiones reportadas por la accionada, frente a la parte resolutiva de la decisión que se acusa incumplida, se deduce que existen razones para declarar el incumplimiento de la orden, pues lo cierto es, que no se demostró la materialización de los servicios de enfermería. Ahora, como el incumplimiento no sólo se examina desde el aspecto objetivo, sino también desde el subjetivo, corresponde a la Sala determinar si la desatención censurada proviene de una actitud consciente y voluntaria de quien debía atender la orden de protección, determinando la culpa con que haya actuado el funcionario, su intención de desobedecer y las posibles circunstancias de justificación3.
Con tal propósito, debe destacarse que la directa encargada de cumplir la orden no se pronunció en el trámite incidental y, además, omitió acreditar la ejecución de las gestiones que podía desplegar para atenderla, advirtiéndose que la única respuesta ofrecida por la entidad sosteniendo que direccionó el caso a la dependencia respectiva, es insuficiente para ejecutar el mandato impuesto en sentencia y lo más importante, materializar la salvaguarda del derecho a la salud del adulto mayor.
Lo anterior permite inferir que la conducta asumida por Elsa Rocío Mora Diaz, Directora Zonal Huila, además de negligente, se reitera, no es suficiente para dar una solución efectiva al agenciado, sin que medien razones válidas 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Auto ATC280-2023 de 17 de marzo de 2023, M.P. Luis Alonso Rico Puerta.
República de Colombia Rama Judicial del Poder Público 5 41551-31-84-001-2022-00245-03 que justifiquen la demora o causales constitutivas de exoneración de responsabilidad. En consecuencia, como la sanción impuesta a la persona sancionada busca que encauce su conducta hacia el cumplimiento, resulta imperioso confirmar la decisión de instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la decisión consultada.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes del contenido del presente fallo por el medio más expedito (Art. 30 Decreto 2591/91).
TERCERO: DEVOLVER la actuación al juzgado de origen para que haga parte de la acción originaria.
NOTIFÍQUESE LUZ DARY ORTEGA ORTIZ GILMA LETICIA PARADA PULIDO ENASHEILLA POLANÍA GÓMEZ