1 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva ------------------------------------------------------ Sala Primera de Decisión Civil Familia Laboral Incidente de desacato de 2ª instancia Radicación 41001-31-03-004-2004-00009-04 Auto interlocutorio No. 084 Magistrado Ponente: ANA LIGIA CAMACHO NORIEGA Neiva, Huila, doce (12) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) ASUNTO Procede esta Corporación en grado de consulta a estudiar el proveído fechado el 5 de septiembre de 2022 proferido por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Neiva- Huila, dentro del incidente de desacato adelantado en contra de la Doctora ELSA ROCÍO MORA DÍAZ, en su condición de Gerente Zonal Huila de la Nueva E.P.S. S.A. y KATHERINE TOWSEND SANTAMARÍA como Gerente Regional Centro Oriente de la misma entidad.
ANTECEDENTES RELEVANTES En sentencia proferida el 19 de febrero de 2004, el A quo resolvió: “SEGUNDO.- ORDENAR al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES si aún no lo hubiere efectuado, que en el término máximo e improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, suministre el medicamento Topamac X 25 mg., al Rad: 41001-31-03-004-2004-00009-04 Consulta Incidente de Desacato CAROLINA BAHAMÓN ROJAS contra la NUEVA E.P.S. ________________________________________________________________ 2 menor Nicolás Polanía Bahamón conforme lo prescribió el médico tratante y hasta el momento en que este lo determine.
TERCERO. - PREVENIR al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES Y LA CLINICA (sic) FEDERICO LLERAS ACOSTA de Neiva, para que según prescripción del médico tratante del menor Nicolás Polanía Bahamón, se le suministren las medicinas, exámenes, intervenciones quirúrgicas y demás procedimientos que requiera para mejor su calidad de vida, advirtiéndoseles que si se incumpliere lo anterior, las entidades incurrirán en Desacato de conformidad con el articulo 52 Decreto 2591 de 1991”. 2.
La accionante como agente oficiosa de su hijo Nicolás Polanía Bahamón, informó del incumplimiento de la sentencia por parte de la NUEVA E.P.S., pues pese a que la entidad ha autorizado medicamentos (2 Unidades de BRIVARACETAM 10MG/ML SOLUCIÓN ORAL FRASCO X 300ML, TOPIRAMATO 100MGC*28 TABLETA- TOPAMAC, y NISTATINA+OXIDO DE ZINC 100000 UI+200MG UNGÜENTO TOPICO TUBO 60GR), no han hecho entrega de los mismos. 3.
El Juzgado de conocimiento por auto datado el 22 de agosto de 2023, requirió a la Doctora Elsa Rocío Mora Díaz, en condición de Gerente Zonal Huila, y a la Dra. Katherine Townsend Santamaría, como Gerente Regional Centro Oriente de la Nueva E.P.S. y superior jerárquico, para que cumpliera e hiciera cumplir, respectivamente, la orden dada dentro de la acción de tutela impetrada por la señora Carolina Bahamón Rojas. 4.
La Nueva EPS se pronunció a través de apoderado especial, manifestando que han procedido a dar traslado de las pretensiones a la dependencia encargada del cumplimiento del fallo, para que realice el análisis correspondiente y rinda el respectivo informe. Rad: 41001-31-03-004-2004-00009-04 Consulta Incidente de Desacato CAROLINA BAHAMÓN ROJAS contra la NUEVA E.P.S. ________________________________________________________________ 3 5.
Ante tal respuesta, el A quo mediante auto del 28 de agosto de 2023, dispuso admitir el incidente de desacato en contra de las doctoras Elsa Rocío Mora Díaz y Katherine Towsend Santamaría. 6. Ante el silencio de las funcionarias requeridas, con auto del 31 de agosto pasado, el Juez de primer grado decretó las pruebas aportadas tanto por la incidentante como por la incidentada, y de oficio, ordenó requerir a la NUEVA E.P.S., para que certificara quién es la persona encargada del cumplimiento de la decisión, así como el superior jerárquico. 7.
La Nueva EPS adjuntó nuevo memorial reiterando lo expuesto en memorial anterior. 8. Mediante proveído del pasado 5 de septiembre, el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Neiva resolvió declarar que la Doctora Elsa Rocío Mora Díaz, en calidad de Gerente Zonal Huila, encargada de cumplir el fallo, incurrió en desacato a la orden dada en la sentencia, sancionándola con dos días de arresto a cada una y multa equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente.
CONSIDERACIONES Como problema jurídico, corresponde a esta Sala de Decisión, verificar en el grado de consulta sí existe incumplimiento del fallo de tutela por parte de la obligada directa de acatar el agravio, y si la sanción impuesta a aquella es adecuada dadas las circunstancias específicas del caso. El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 prevé el cumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable del agravio, adicionalmente la norma dispone un trámite de requerimiento al superior del responsable con el fin de que se adopten todas las medidas que aseguren que la decisión se materialice, en otras palabras, el juez de Rad: 41001-31-03-004-2004-00009-04 Consulta Incidente de Desacato CAROLINA BAHAMÓN ROJAS contra la NUEVA E.P.S. ________________________________________________________________ 4 tutela, incluso después de proferida la sentencia, mantiene la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminada la causal de amenaza.
Ahora bien, es claro, tal como lo ha venido sosteniendo esta Sala que a tono con el Decreto 2591 de 1991, en su artículo 52: "…La persona que incumpliere una orden de un juez, proferida con base en el presente Decreto, incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción.” Adicional, la misma norma prevé, en aras de conjurarlo, un trámite de requerimiento al superior del responsable con el fin de que se adopten todas las medidas que aseguren que la decisión se materialice y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél; que en caso de incumplimiento de las cargas impuestas, el juez podrá sancionar por desacato tanto al responsable directo, por el no acatamiento del fallo, como también, al superior por la omisión de las tareas asignadas.
Sobre el trámite del incidente de desacato el máximo Tribunal Constitucional en la sentencia T -271 de 2015 enfatiza que se deberá: “(1) comunicar al incumplido sobre la iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa. Es preciso decir que el responsable podrá alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero sólo en el evento en que ella sea absolutamente de imposible cumplimiento, lo cual debe demostrar por cualquier medio probatorio; así mismo, debe (2) practicar las pruebas que se le soliciten y las que considere conducentes son indispensables para adoptar la Rad: 41001-31-03-004-2004-00009-04 Consulta Incidente de Desacato CAROLINA BAHAMÓN ROJAS contra la NUEVA E.P.S. ________________________________________________________________ 5 decisión;
(3) notificar la decisión; y, en caso de que haya lugar a ello, (4) remitir el expediente en consulta ante el superior”. También se dice en esta sentencia que “(…) De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador.
En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento.”.
Subrayado fuera de texto. La Corte Constitucional en sentencia T-325-2015, con ponencia del Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez, dijo: “(…) Aun cuando el cumplimiento inmediato del fallo de tutela es la regla general, esta Corporación ha admitido que, excepcionalmente, puede darse la circunstancia de que la decisión de tutela sea de imposible cumplimiento.
En ese caso el destinatario de la orden está obligado a demostrar tal circunstancia en forma inmediata, eficiente, clara y definitiva. Así, ha dicho la jurisprudencia que “[a]nte la orden impartida en un fallo de tutela su destinatario tiene dos opciones: una, que es la regla, cumplirla de manera inmediata y adecuada (art. 86 CP) y, dos, que es la excepción, probar de manera inmediata, eficiente, clara y definitiva la imposibilidad de cumplirla Por otra parte, de vieja data, y en consideración al análisis de los artículos 27, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991, con relación a las facultades sancionatorias del Juez de tutela, el alto Tribunal Constitucional en Sentencia T-963/05, precisó: “Como se ve distinto es el trámite que los jueces de tutela deben seguir para sancionar por desacato al directo responsable del cumplimiento de Rad: 41001-31-03-004-2004-00009-04 Consulta Incidente de Desacato CAROLINA BAHAMÓN ROJAS contra la NUEVA E.P.S. ________________________________________________________________ 6 sus órdenes, que el procedimiento para imponer igual sanción al Superior que faltó a sus deberes de hacer cumplir lo dispuesto por el juez de amparo e iniciar el proceso disciplinario para sancionar la falta, porque aquel conoció la demanda de tutela, fue oído, pudo controvertir las pruebas esgrimidas y rebatir los argumentos argüidos en su contra y contó con la oportunidad de impugnar las órdenes de amparo, lo que no ocurrió con el Superior del directo responsable, llamado a la postre para que haga cumplir la sentencia y requerido para su cumplimiento.
De modo que para hacer efectivo su derecho de defensa, el Superior del directo obligado que no fue vinculado a la actuación desde sus inicios, deberá contar con la oportunidad de conocer la imputación, rendir descargos, solicitar pruebas y contradecir las esgrimidas en su contra; porque, como lo ha sostenido reiteradamente esta Corporación, al establecer la distinción entre las facultades del juez de tutela relativas al restablecimiento de los derechos fundamentales y al ejercicio de la potestad disciplinaria, esta última comporta un análisis subjetivo sobre la participación del infractor, mientras que la fijación de los efectos del fallo se circunscribe a posibilitar objetivamente el cumplimiento de la decisión.” Finalmente, en cuanto a la consulta en el marco del incidente de desacato, la Honorable Corte Constitucional en sentencia SU034/18 del 3 de mayo de 2018 puntualizó lo siguiente: “(…) en esta etapa del trámite la autoridad competente deberá verificar los siguientes aspectos: (i) si hubo incumplimiento y si este fue total o parcial, apreciando en ambos casos las circunstancias del caso concreto –la causa del incumplimiento– con el fin de identificar el medio adecuado para asegurar que se respete lo decidido.
(ii) si existe incumplimiento, deberá analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, en esta etapa, se corrobora que no haya una violación de la Constitución o de la Ley y que la sanción es adecuada, dadas las Rad: 41001-31-03-004-2004-00009-04 Consulta Incidente de Desacato CAROLINA BAHAMÓN ROJAS contra la NUEVA E.P.S. ________________________________________________________________ 7 circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia”.
Descendiendo al caso que nos ocupa, advierte esta Sala que continúa la falta de cumplimiento de la sentencia de tutela proferida el 19 de febrero de 2004, pues la funcionaria encargada para tal efecto no acreditó su acatamiento, pese a que como consta en el expediente fue debidamente informada del presente trámite incidental. Es de resaltar, que la omisión corresponde a una orden clara y determinada, la cual consistía en suministrar “las medicinas, exámenes, intervenciones quirúrgicas y demás procedimientos que requiera para mejor su calidad de vida, advirtiéndoseles que si se incumpliere lo anterior, las entidades incurrirán en Desacato de conformidad con el articulo 52 Decreto 2591 de 1991”.
Sobre el particular, cabe destacar que tampoco se presentaron por aquella excusas válidas o una justa causa, pues no basta con informar que el caso de la accionante fue trasladado al área encargada de la entidad para que remita análisis y realicen las acciones de cumplimiento al fallo de tutela conforme a los alcances del mismo, sin siquiera dar una fecha o plazo razonable para la entrega de los medicamentos, como bien lo determinó el Juez de primera instancia. En ese orden, ante la certeza de su debida vinculación y en el entendido que se trata de una orden determinada y de posible cumplimiento- entrega de medicamentos, no cabe duda que su conducta está orientada a desatenderla, la cual ha contribuido con el incumplimiento del fallo, circunstancia que justifica la imposición de una sanción por desacato;
No obstante lo anterior, encuentra esta colegiatura que la sanción impuesta por el Juez de conocimiento se torna un tanto alta frente a la conducta desplegada por la doctora ELSA ROCIO MORA DÍAZ, en su condición de Gerente Huila de NUEVA EPS, por lo que acorde al principio de proporcionalidad de la sanción con la conducta desplegada, Rad: 41001-31-03-004-2004-00009-04 Consulta Incidente de Desacato CAROLINA BAHAMÓN ROJAS contra la NUEVA E.P.S. ________________________________________________________________ 8 y atendiendo a que el fin del desacato más que el lograr la imposición de un correctivo sancionatorio al funcionario encargado del cumplimiento, busca la realización material de la orden emitida, se procederá a modificar el numeral PRIMERO de la providencia consultada en el sentido de imponer sanción de un (1) día de arresto.
DECISIÓN En armonía con lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión, Civil Familia Laboral, DISPONE: PRIMERO.- MODIFICAR el numeral primero de la decisión que se consulta, el que quedará así: “PRIMERO: SANCIONAR a la Dra. ELSA ROCÍO MORA DÍAZ en su calidad de Gerente Zonal Huila, persona encargada del cumplimiento de la decisión materia de incidente de desacato, con un (1) día de arresto que deberá cumplir en el comando de la Policía Nacional del lugar de su domicilio, y multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente por desacato a orden judicial.” SEGUNDO.- CONFIRMAR en lo demás la decisión consultada.
TERCERO. - COMUNICAR a las partes esta determinación en los términos del artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. CUARTO.- ORDENAR la devolución del expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ANA LIGIA CAMACHO NORIEGA Magistrada Rad: 41001-31-03-004-2004-00009-04 Consulta Incidente de Desacato CAROLINA BAHAMÓN ROJAS contra la NUEVA E.P.S. ________________________________________________________________ 9 LUZ DARY ORTEGA ORTIZ Magistrada GILMA LETICIA PARADA PULIDO Magistrada