TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA CIVIL FAMILIA LABORAL MAGISTRADA PONENTE: GILMA LETICIA PARADA PULIDO Neiva, ocho (8) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). RAD. 41298-31-84-001-2023-00136-01 ACTA NÚMERO: 96 DE 2023 Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD S.A. – NUEVA EPS S.A., contra la decisión proferida el 2 de agosto de 2023, por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Garzón, mediante la cual se ampararon las prerrogativas ius fundamentales invocadas.
ANTECEDENTES Para obtener la protección de los derechos fundamentales a la salud, igualdad, peticiones respetuosas y a la dignidad, Nini Johanna Arce Cerón, actuando como agente oficiosa de su abuela, Mariela Trujillo Rojas, interpuso acción de tutela contra la Nueva Empresa Promotora de Salud S.A., – Nueva EPS S.A. y Salud Vital del Huila IPS S.A.S., con el propósito de que se le ordene a la prestadora de salud convocada que “le brinde atención mediante AUXILIARES de tiempo completo o medio tiempo, esto de acuerdo a las necesidades de la señora Mariela Trujillo.
Y dadas las condiciones respectivas” y que “se programen en la ciudad de Garzón y en la residencia de la señora Mariela Trujillo, la atención de los auxiliares respectivos”. Como sustento de las pretensiones, la agente oficiosa señaló que Mariela Trujillo Rojas tiene 86 años y padece de “DEMENCIA VASCULAR SUBCORTICAL”, según la historia clínica en la cual, adicionalmente, se prescribió “AUXILIAR DE TIEMPO COMPLETO” en su favor; ello, toda vez que reside en Garzón (H), al paso que la mayoría de sus familiares, viven en otros lugares; y quienes sí conviven a su lado, deben trabajar y, por tanto, no pueden dispensarle los cuidados mínimos que necesita.
Tutela de 2ª Instancia 41298-31-84-001-2023-00136-01 Nini Johanna Arce Cerón como agente oficioso de Mariela Trujillo Rojas contra la Nueva EPS S.A. 2 A su vez, de los anexos del escrito de tutela, se extrae que el 7 de julio de 2023, familiares de la agenciada le solicitaron directamente a la Nueva EPS, que se asignara el servicio de enfermero cuidador, sin recibir respuesta.
DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Admitida la presente acción por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Garzón, mediante auto de 19 de julio de 2023, corrió traslado de la tutela por el término de tres (3) días, a efectos de que las entidades accionadas se pronunciaran sobre los hechos expuestos por el promotor del juicio y ejercieran el derecho de contradicción y defensa.
En la oportunidad procesal concedida, la Nueva Empresa Promotora de Salud S.A. – Nueva EPS S.A., dio contestación a la acción constitucional, oportunidad en la que solicitó la denegación del amparo, al considerar que el servicio de cuidador escapa de la esfera de los servicios de salud propiamente dichos. En adición, informó que había dado traslado al área técnica competente, para el estudio del caso en concreto.
El a quo definió la acción mediante sentencia de 2 de agosto de la anualidad que avanza, en la que dispuso: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales de la señora MARIELA TRUJILLO ROJAS, identificada con cédula de ciudadanía No. 26.486.855, representada por NINI JOHANA ARCE CERÓN, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a LA NUEVA EPS., a través de su gerente regional del Huila, la señora ELSA ROCÍO MORA DÍAZ, o quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, proceda a realizar las gestiones tendientes a autorizar y garantizar el servicio de auxiliar de enfermería por medio tiempo para la señora MARIELA TRUJILLO ROJAS en su lugar de residencia, hasta el momento que deje de ser requerido mediante recomendación médica, de acuerdo con su diagnóstico de “demencia en la enfermedad de alzheimer, de comienzo tardío”, atendiendo lo motivado previamente…”.
Lo anterior, tras constatar que en el informativo reposa la orden médica que autorizó el servicio de auxiliar de enfermería en favor de la agenciada, quien se encuentra en una situación de debilidad manifiesta, dada su complejo estado de salud y edad avanzada; sumado a que si bien el deber de solidaridad recae en la familia, el Estado Tutela de 2ª Instancia 41298-31-84-001-2023-00136-01 Nini Johanna Arce Cerón como agente oficioso de Mariela Trujillo Rojas contra la Nueva EPS S.A. 3 también es corresponsable en supuestos como el actual, en donde los familiares se encuentran imposibilitados para atender los requerimientos de la paciente.
IMPUGNACIÓN Contra la anterior decisión, la Nueva EPS presenta impugnación, para lo cual apunta que es necesario que se aclare que el servicio a garantizar por dicha institución es el de enfermería, y no el de cuidador, que corresponde de manera primaria a la familia, para lo cual enfatiza las diferencias funcionales entre ambas figuras.
Alega que en la historia clínica aparece la anotación de 2 de junio de 2023, según la cual, no se ingresó a la parte activa al programa de enfermería en el entendido que los cuidados debían ser asumidos por los familiares. Por último, resalta la perentoriedad de que se inscribieran en la plataforma MIPRES los servicios en favor de Mariela Trujillo Rojas, so pena de su revocatoria.
Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver la controversia planteada para lo cual, SE CONSIDERA De acuerdo a lo decidido por el juez de primer grado y teniendo en cuenta los motivos expuestos en el escrito de impugnación, concierne a esta Corporación determinar, si en el caso concreto se reúnen los requisitos de procedencia de la acción de tutela.
En el evento de superar tal umbral, se analizará si en el presente asunto es procedente negar el servicio de enfermería para aquellas funciones que sean del cuidado básico de la parte actora, dada su distinción frente a la figura del cuidador. Seguido de lo cual, se estudiará si hay lugar a revocar el amparo concedido, por la no inscripción de los servicios en el MIPRES.
Con tal propósito, se tiene que la acción de tutela se encuentra consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política como un mecanismo jurídico preferente para garantizar la protección de los derechos fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. Tutela de 2ª Instancia 41298-31-84-001-2023-00136-01 Nini Johanna Arce Cerón como agente oficioso de Mariela Trujillo Rojas contra la Nueva EPS S.A. 4 En tal sentido, este procedimiento fue concebido como una herramienta que le permite a cualquier persona obtener la protección de sus garantías constitucionales de manera eficaz y sin necesidad de requisitos formales o jurídicos, siempre que se reconozcan las características esenciales de esta figura como son la subsidiariedad y la inmediatez.
Bajo esa orientación, precisa la Sala, que el presente asunto supera los requisitos de subsidiaridad e inmediatez, en tanto la parte actora no cuenta con otro mecanismo judicial de defensa que le permita el resguardo de sus garantías constitucionales, y la acción fue interpuesta dentro del plazo razonable que ha dispuesto la jurisprudencia nacional para tal efecto.
También se acredita la legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, ya que es la paciente quien se queja, en sede constitucional, a través de la agente oficiosa, de la falta de prestación de los servicios médicos requeridos. Ahora bien, como la crítica en impugnación se circunscribe a si el suministro de enfermería domiciliaria debe incluir aquellas funciones que, en criterio de la entidad recurrente, son propias del cuidador, conviene precisar que el derecho a la salud, se erige como una prerrogativa ius fundamental autónoma conforme al avance jurisprudencial desarrollado por la Corte Constitucional desde la sentencia T-760 de 2008 y la expedición de la Ley 1751 de 2015.
En tal virtud, el artículo 1° de la Ley 1751 de 2015 establece que “El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo (…) Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas.
De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado”. A su turno, el artículo 5° de la norma ejusdem dispuso una serie de principios que garantizan la protección efectiva del derecho a la salud, entre los que se encuentran i) “Accesibilidad.
Los servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural. La accesibilidad comprende la no discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad Tutela de 2ª Instancia 41298-31-84-001-2023-00136-01 Nini Johanna Arce Cerón como agente oficioso de Mariela Trujillo Rojas contra la Nueva EPS S.A. 5 económica y el acceso a la información” y ii) “Continuidad.
Las personas tienen derecho a recibir los servicios de salud de manera continua. Una vez la provisión de un servicio ha sido iniciada, este no podrá ser interrumpido por razones administrativas o económicas”. Por último, en lo que refiere a la prestación del servicio de salud de forma integral, el artículo 8° del estatuto adjetivo en comento señaló que: “Los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador.
No podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario. En los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada”.
Del anterior contexto normativo se extrae que en efecto, el derecho a la salud por ostentar la calidad de prerrogativa ius fundamental, impone en cabeza del Estado, el deber de garantizar el acceso efectivo a los tratamientos y suministros que requiera el paciente a fin de palear las patologías que lo aquejan, ello implica permitir el acceso efectivo a todos aquellos medicamentos, exámenes, procedimientos, intervenciones y terapias, que requiera el usuario del sistema, con miras a la recuperación o mitigación de las patologías que lo aquejan, sin que medie obstáculo alguno independientemente ya sea por factores económicos o administrativos.
Es así, que la prestación integral del servicio de salud se entiende como el deber objetivo que ostenta el Estado de proporcionar de forma oportuna, ininterrumpida, completa, diligente y de calidad, todos aquellos tratamientos que persiguen la mitigación de las aquejanzas que afectan la integridad y la existencia biológica del ser humano, todo ello, bajo la garantía efectiva de la prestación del servicio.
Importa precisar, que para que el servicio de salud cumpla con el fin para el cual fue creado, se torna necesario que el acceso a éste sea efectivo, tal como lo prescribe el artículo 6° de la Ley 1751 de 2015, ello implica, que no debe limitarse al suministro de los medicamentos y la atención profesional o al suministro de las tecnologías necesarias, sino que dicho acceso sea efectivo y en condiciones dignas.
Tutela de 2ª Instancia 41298-31-84-001-2023-00136-01 Nini Johanna Arce Cerón como agente oficioso de Mariela Trujillo Rojas contra la Nueva EPS S.A. 6 Ahora bien, en lo que atañe a la prestación del servicio médico domiciliario que persigue la promotora del juicio, la H. Corte Constitucional en sentencia T-423 de 2019, con ponencia de la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado moduló que: “Las atenciones o cuidados especiales que pueda requerir un paciente en su domicilio exigen verificar que: (i) en el caso de tratarse de la modalidad de “enfermería” se requiera de una orden médica proferida por el profesional de la salud, ya que el juez constitucional no puede exceder su competencia al proponer servicios fuera del ámbito de su experticia; y (ii) en casos excepcionales derivados de las condiciones particulares del paciente, podrá hablarse de la figura del cuidador, frente a lo que la Corte ha concluido que se trata de un servicio que, en principio debe ser garantizado por el núcleo familiar del paciente, pero que, en los eventos en que este núcleo se encuentre materialmente imposibilitado para brindar el apoyo permanente, es obligación del Estado suplir dicha deficiencia y garantizar la efectividad de los derechos fundamentales del afiliado.
En tales casos, se ha ordenado a las EPS suministrar cuidador para apoyar a las familias frente a las excepcionalísimas circunstancias de sus familiares, incluso sin tener orden médica, cuando la figura sea efectivamente requerida”. Bajo ese entendido, es claro que el juez de tutela no cuenta con la potestad de ordenar a las distintas entidades que conforman el Sistema Integral de Seguridad Social en Salud, la prestación de un servicio que, por su naturaleza, no se encuentra incluido en el POS, como es el caso de un cuidador o el servicio de enfermería a domicilio, ello, en atención a que, por regla general, dicho cuidado se encuentra en cabeza de los familiares del paciente, en aplicación al principio de solidaridad.
Sólo en casos excepcionales, y precedida de una orden médica, le es posible al juez constitucional acceder a la prestación del citado servicio especial, pues con ello el sentenciador vela, de un lado, por la sostenibilidad financiera del sistema y, por el otro, garantiza el derecho fundamental a la salud del paciente. En el caso puesto a consideración de esta Sala, y verificada la historia clínica que milita en el informativo, se evidencia que Mariela Trujillo Rojas, de 86 años y, por tanto, persona de la tercera edad, presenta el siguiente diagnóstico: “DEMENCIA EN LA ENFERMEDAD DE ALZHEIMER, DE COMIENZO TARDÍO”, sumado a la “DEPENDENCIA SEVERA Y FALTA DE APOYO FAMILIAR”.
Razón por la que se observa la orden médica de 27 de junio de 2023 expedida por la Clínica Medilaser S.A.S., suscrita por el doctor Jorge Alberto Angarita Díaz, en la que se ordenó en favor de la accionante un “CUIDADOR POR MEDIO TIEMPO DEBIDO A DEPENDENCIA FÍSICA SEVERA Y FALTA DE APOYO FAMILIAR (ORDEN POR 3 MESES)”; y más adelante, en la consulta de control o seguimiento por especialista en psiquiatría de 12 de julio de 2023, doctor Miguel Alfredo Navarro Lamprea, se dispuso la “INTERCONSULTA Tutela de 2ª Instancia 41298-31-84-001-2023-00136-01 Nini Johanna Arce Cerón como agente oficioso de Mariela Trujillo Rojas contra la Nueva EPS S.A. 7 POR ESPECIALISTA EN MEDICINA FÍSICA Y REHABILITACIÓN. Observaciones: AUXILIAR TIEMPO COMPLETO” (fl. 16 del PDF “002Tutela”).
De manera que para la Sala es claro que acorde con las prescripciones médicas que obran en el informativo, a la actora le fue ordenado, en un primer momento, el servicio de cuidador por medio tiempo; y, seguido a ello, el 12 de julio de 2023, el de auxiliar de enfermería tiempo completo, figuras cuya diferencia ha sido decantada por la jurisprudencia (T-260 de 2020, M.P. Diana Fajardo Rivera): “En cuanto al servicio de auxiliar de enfermería, también denominado atención domiciliaria, se observa que: (i) constituyen un apoyo en la realización de algunos procedimientos calificados en salud;
(ii) se encuentra definido en el artículo 8 numeral 6 de la Resolución 5857 de 2018, como la modalidad extramural de prestación de servicios de salud extra hospitalaria, que busca brindar una solución a los problemas de salud en el domicilio o residencia y que cuenta con el apoyo de profesionales, técnicos o auxiliares del área de la salud y la participación de la familia.
Además, los artículos 26 y 65 de la Resolución 5857 de 2018 indican que el servicio de enfermería se circunscribe únicamente al ámbito de la salud y procede en casos de enfermedad en fase terminal y de enfermedad crónica, degenerativa e irreversible de alto impacto en la calidad de vida; y (iii) este servicio se encuentra incluido en el PBS, con la modalidad de atención domiciliaria.
Por tanto, si el médico tratante adscrito a la EPS ordena mediante prescripción médica el servicio de enfermería a un paciente, este deberá ser garantizado sin reparos por parte de la EPS. Con relación a los cuidadores, la Sala resalta tres cuestiones básicas. (i) Son personas cuya función principal es ayudar en el cuidado del paciente en asuntos no relacionados con el restablecimiento de la salud, sino con la atención de las necesidades básicas.
(ii) Esta figura es definida como aquel que brinda apoyo en el cuidado de otra persona que sufre una enfermedad grave, congénita, accidental o como consecuencia de su avanzada edad, que depende totalmente de un tercero, sin que ello implique la sustitución del servicio de atención paliativa o atención domiciliaria a cargo de las empresas promotoras de salud.
Y (iii) se trata de un servicio que debe ser principalmente brindado por los miembros del núcleo familiar del paciente, en atención a un primer nivel de solidaridad que se espera de los parientes de un enfermo. Sin embargo, una EPS, excepcionalmente, podría prestar el servicio de cuidadores con fundamento en un segundo nivel de solidaridad para con los enfermos, el cual le correspondería asumir en caso de que falle el mencionado primer nivel de solidaridad y de que exista concepto del médico tratante que lo avale…”.
Así las cosas, comoquiera que la orden de tutela fue clara en disponer que se garantice “el servicio de auxiliar de enfermería por medio tiempo”, y tal disposición tiene asidero en la precitada orden médica, la Sala no encuentra ninguna ambigüedad respecto de los alcances de dicho servicio, en los términos prenotados por la jurisprudencia, si bien deberá ajustarse dicha resolución, en el sentido de adaptarla a lo prescrito por el médico tratante, cuando el 12 de julio de 2023 apuntó la necesidad de un “AUXILIAR TIEMPO COMPLETO” en favor de Mariela Trujillo Rojas.
Cabe precisar, que esta modificación no se opone al principio de la no reformatio en pejus, que como lo tiene definido la Corte Constitucional, en sede de tutela se matiza Tutela de 2ª Instancia 41298-31-84-001-2023-00136-01 Nini Johanna Arce Cerón como agente oficioso de Mariela Trujillo Rojas contra la Nueva EPS S.A. 8 dado “el singularísimo objeto que la distingue -cual es la protección efectiva de los derechos fundamentales-…” (T-913 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo), y por ser la parte activa, sujeto de especial protección constitucional (persona de la tercera edad).
Ahora, tampoco es admisible la solicitud de revocatoria deprecada por el recurrente, por presuntas omisiones o fallas en la herramienta tecnológica MIPRES, pues en línea con la Corte Constitucional, ello no puede representar “un obstáculo para el acceso efectivo e integral de lo servicios ordenados a un paciente. En tal sentido, las EPS deben acatar la orden médica sin dilación alguna.
En la Sentencia T-338 de 2021, la Corte concluyó que la EPS es quien cuenta con acceso al aplicativo MIPRES, pues tiene los conocimientos y la infraestructura técnica necesaria para adelantar los respectivos trámites. Por lo tanto, no les corresponde a los usuarios solicitar a los médicos que realicen la prescripción médica por medio del mencionado aplicativo.
Mucho menos, la falta de acceso a dicha herramienta puede trasladarse a los pacientes y servir de excusa para la falta de entrega de los elementos ordenados por el médico” (T-160 de 2022, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). Los argumentos expuestos son suficientes para modificar la sentencia impugnada, únicamente para precisar que, acorde con la orden médica de 12 de julio de 2023, el servicio de auxiliar de enfermería es por tiempo completo; y, en lo demás, se confirmará la providencia confutada.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley y mandato constitucional,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 2 de agosto de 2023, por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Garzón, dentro de la acción de tutela seguida por MARIELA TRUJILLO ROJAS contra la NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD S.A., - NUEVA EPS S.A., el cual quedará así:
SEGUNDO: ORDENAR a LA NUEVA EPS., a través de su gerente regional del Huila, la señora ELSA ROCÍO MORA DÍAZ, o quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la Tutela de 2ª Instancia 41298-31-84-001-2023-00136-01 Nini Johanna Arce Cerón como agente oficioso de Mariela Trujillo Rojas contra la Nueva EPS S.A. 9 notificación de esta providencia, proceda a realizar las gestiones tendientes a autorizar y garantizar el servicio de auxiliar de enfermería por tiempo completo para la señora MARIELA TRUJILLO ROJAS en su lugar de residencia, hasta el momento que deje de ser requerido mediante recomendación médica, de acuerdo con su diagnóstico de “demencia en la enfermedad de alzheimer, de comienzo tardío”, atendiendo lo motivado previamente.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia objeto de impugnación.
TERCERO
NOTIFÍQUESE a las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GILMA LETICIA PARADA PULIDO Magistrada (Con ausencia justificada) ENASHEILLA POLANÍA GÓMEZ EDGAR ROBLES RAMÍREZ Magistrada Magistrado Firmado Por: Gilma Leticia Parada Pulido Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Edgar Robles Ramirez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 005 Decision Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 72a86119bea9f92cf354c2f4f26f47679906407c9f199f137080246f9d22d55d Documento generado en 08/09/2023 02:45:07 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica