República de Colombia Rama Judicial del Poder Público TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL LUZ DARY ORTEGA ORTIZ Magistrada Ponente Neiva, cinco (5) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 41001-31-03-005-2023-00199-01 Accionante: SANDRA PATRICIA FIRIGUA Accionados: NUEVA E.P.S. Vinculados: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Proceso: TUTELA 2º INSTANCIA ASUNTO Decide la Sala la impugnación presentada por la parte accionada contra la sentencia proferida el 1° de agosto de 2023 por el Juzgado Quinto Civil Circuito de Neiva al resolver la solicitud de amparo de los derechos al debido proceso administrativo, seguridad social e igualdad.
ANTECEDENTES La gestora instauró acción de tutela con el propósito de obtener la protección de los derechos fundamentales invocados y se ordene a la entidad prestadora de salud accionada emitir concepto de rehabilitación desfavorable. Como fundamento de las pretensiones relató que el 21 de febrero de 2023, solicitó a la Nueva E.P.S., emitir concepto de rehabilitación con pronóstico desfavorable, con la finalidad de iniciar trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral ante su fondo de pensiones, el que indicó le fue comunicado el 12 de marzo de 2023, pero contrario a lo pedido, esto es de manera favorable, en relación con los diagnósticos de “obesidad debida a exceso de calorías, hipertensión esencial (primaria) lumbago no especificado, República de Colombia Rama Judicial del Poder Público 2 41001-31-03-005-2023-00199-01 trastorno de disco lumbar y otros, con radiculopatia, trastorno mixto de ansiedad y depresión, artritis reumatoide no especificado”.
Que, inconforme con esta decisión, el 20 de abril siguiente, expuso ante la accionada su disentimiento, insistiendo en que su calificación debió darse con resultado desfavorable, porque también sufre los siguientes padecimientos: “lumbago con ciática - radiculopatia crónica, otros trastornos especificados de los discos intervertebrales, trastorno de disco lumbar y otros, con radiculopatia, dolor crónico, espindilopatia inflamatoria, esteatosis hepática, histerectomía, artrosis facetaría bilateral, contusión de la región lumbosacra y de la pelvis, migraña, hipertensión arterial, obesidad, artritis reumatoide, contusión del hombro y brazo, contusión de otras partes y de las no especificadas del pie, trauma rotacional y dolor en rodilla derecha, trastorno mixto de ansiedad y depresión, trastorno depresivo recurrente, perdida de la agudeza visual, gastritis crónica, dolor en articulación, trastorno de labilidad emocional (asténico) orgánico, mialgia, anterolistesis grado 1 l4 - l5 degenerativa por artrosis, facetaría bilateral con hipertrofia, esclerosis subcontral y formación esteofiticas, cambios artrosicos apofisiarios en l5 - s1 con componente inflamatorio izquierdo, irregularidad de las articulaciones sacroiliacas, puede corresponder a cambios de sacroilitis en fase predominante crónica, espondiloartritis, artropatia inflamatoria”.
Que la entidad demandada, resolvió su inconformidad el 16 mayo de 2023, exponiendo que el concepto se había ejecutado atendiendo la historia clínica reportada, y al ser las enfermedades enunciadas de origen común correspondía a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones determinar la viabilidad de dictaminar la pérdida de capacidad laboral para el reconocimiento de la pensión por invalidez.
Manifestó que la E.P.S., se encuentra confundida, teniendo en cuenta que, para iniciar el trámite de su calificación, obligatoriamente debe obtener concepto desfavorable, siendo a su juicio viable, que así lo haga debido a la gravedad de su estado de salud, porque con su proceder está violentando sus garantías fundamentales y en esa medida el resguardo por la vía constitucional es viable.
RESPUESTA DE LA ACCIONADA Y VINCULADA República de Colombia Rama Judicial del Poder Público 3 41001-31-03-005-2023-00199-01.- NUEVA E.P.S., informó que la accionante se encuentra afiliada a la entidad en el régimen contributivo, y que por los mismos hechos y con las mismas pretensiones, radicó ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva acción de tutela bajo radicado No. 41001-31-04-005-2023-00076- 00, razón por la que instó al funcionario de conocimiento a negar el amparo rogado por temerario..- ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, requirió ser desvinculada por falta de legitimación en la causa por pasiva.
Para el efecto expuso, que mediante comunicación externa, la Nueva E.P.S., le remitió concepto de rehabilitación favorable de la señora Sandra Patricia Firigua, razón por la que el 18 de abril del corriente año, le informó a la gestora, que a cargo de esa entidad está el pagar hasta por 360 días las incapacidades posteriores a los primeros 180, luego del concepto emitido, pero que aún no es jurídicamente procedente realizar calificación de la pérdida de capacidad laboral, circunstancia por la que considera que las acciones reclamadas recaen exclusivamente en la entidad promotora de salud.
LA SENTENCIA El a quo declaró improcedente el amparo, al considerar que la accionante había actuado de manera temeraria, al haber promovido otra acción de tutela bajo fundamentos fácticos y pretensiones idénticas a la estudiada, en la identificada bajo el radicado No. 41001-31-04-005-2023- 00076-00 y decidida de manera negativa por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva el 27 de julio anterior, además porque frente a la decisión no presentó reparos.
LA IMPUGNACIÓN República de Colombia Rama Judicial del Poder Público 4 41001-31-03-005-2023-00199-01 Inconforme con la decisión, la gestora la impugnó, rogando que se revoque el fallo de primera instancia, y en su lugar se conceda la protección rogada, teniendo en cuenta que el a quo se equivocó al encontrar temeraria la acción constitucional, pues afirma que el fallo emitido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva, estudió los pedimentos invocados por la señora Sandra Liliana Delgado Ramírez, pero no corresponde a otro trámite que ella hubiese iniciado para lograr la protección de sus garantías fundamentales; situación que asegura conllevar a la negación del acceso a la administración de justicia, al no haber obtenido respuesta de fondo por parte de la autoridad judicial de conocimiento.
CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala Segunda de Decisión Civil Familia Laboral, pronunciarse sobre la impugnación al fallo de tutela, con fundamento en los artículos 86 de la Constitución Política de Colombia, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991 y demás normas concordantes. Problema jurídico La Sala inicialmente examinará el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela.
En el evento de superar este umbral, se analizará si fue correcta la decisión del juez de primera instancia, al declarar improcedente el amparo por temerario, o sí por el contrario debe concederse la protección y ordenar a la entidad accionada emitir concepto de rehabilitación desfavorable. Solución al problema jurídico Conforme al artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo jurídico preferente y sumario para proteger los derechos fundamentales, cuando son vulnerados o amenazados por los actos u omisiones de las autoridades públicas y, en determinadas hipótesis, de los particulares; con naturaleza subsidiaria y residual que no permite sustituir o desplazar a los jueces funcionalmente competentes, ni los medios República de Colombia Rama Judicial del Poder Público 5 41001-31-03-005-2023-00199-01 comunes de defensa judicial, salvo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable1.
Para el caso que ocupa la atención de la Sala, es incuestionable que el presupuesto procesal de legitimación –activa y pasiva- está acreditado, al demostrarse la relación jurídica entre las partes, de un lado, determinada por la inconformidad de la accionante, quien formuló la queja para mostrar su discrepancia frente al concepto de rehabilitación emitido por la Nueva E.P.S., y de otro, porque es la entidad prestadora de salud mencionada, la llamada por la Constitución y la Ley a atender la orden de tutela, en el evento de prosperar la pretensión, al ser la E.P.S. a la que se encuentra afiliada la promotora.
Respecto del presupuesto de inmediatez, la Sala encuentra que está satisfecho, pues la vulneración de los derechos fundamentales rogados se deriva del concepto de rehabilitación favorable concebido por la accionada el 29 de marzo de 20232, mientras la acción constitucional se radicó el 21 de julio del mismo año. Sin embargo, a juicio de esta colegiatura no se advierte satisfecho el requisito de subsidiariedad, pues véase que la Corte Constitucional en casos puntuales donde se alega la violación del derecho a la seguridad social, con ocasión a la negativa de las entidades prestadoras del servicio de salud en realizar la calificación de la pérdida de capacidad laboral y su relación con el concepto de rehabilitación, ha obviado esta exigencia, puntualizando que: “Para la solución de controversias relativas a la prestación de lo servicios de seguridad social, en principio, existen mecanismos judiciales previstos por el legislador ante la jurisdicción laboral ordinaria, como se desprende del numeral 4 del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
Por ello, esta Corte ha insistido en que la acción de tutela no es un mecanismo principal para la solución de disputas relacionadas con la seguridad social. Sin embargo, esta regla general tiene excepciones relacionadas con la idoneidad y eficacia de estos mecanismos, en especial, cuando la falta de reconocimiento de una prestación afecta o amenaza de manera directa los derechos fundamentales de las personas.
Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que el juez de tutela puede valorar el 1. Corte Constitucional, sentencia T 405 de 2018 2 PDF03.01 páginas 6 y 7 expediente digital República de Colombia Rama Judicial del Poder Público 6 41001-31-03-005-2023-00199-01 cumplimiento del requisito de subsidiariedad de manera más flexible cuando se trate de derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional como lo son las personas que se encuentran en extrema pobreza o personas en situación de discapacidad.3” Sin embargo, en el sub judice, tales circunstancias especiales no se hacen visibles, ya que, sin ánimo de desconocer las afecciones de salud de la accionante, es innegable que la Nueva E.P.S., emitió concepto de rehabilitación en favor de la gestora, y sin embargo, su verdadera queja recae en el resultado obtenido, es decir su objetivo con el trámite constitucional no es otro que cambiarlo a desfavorable, pues en su entender esta es la única opción de lograr que su fondo pensional inicie el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral; encontrando entonces, que lo discutido, no conlleva o pone en juego garantías de un sujeto de especial protección, es más, ni siquiera se alegó o sustentó la configuración de un perjuicio irremediable que deje ver necesidad de hacer a un lado la vía ordinaria, en caso de persistir la inconformidad.
Adicionalmente, no puede dejarse de lado que desconoce la gestora, que el hecho de que el concepto de rehabilitación sea favorable, per se, no representa una negativa definitiva por parte de la administradora de pensiones, para realizar la evaluación echada de menos (PCL), pues más adelante y en caso de cumplirse el proceso incapacitante está será ejecutada, toda vez que al respecto ha precisado la jurisprudencia: “El proceso para que una persona acceda a un dictamen de PCL puede variar de acuerdo al modo en que se genera el estado de invalidez, por ejemplo, por un accidente común o laboral, o cuando se prolonga un estado de enfermedad común que provoca incapacidades laborales continuas.
Para la solución del presente caso, interesa a esta Sala explicar el segundo escenario. Así, cuando el hecho generador del estado de invalidez es la enfermedad común que ha dado lugar a incapacidades temporales, como el que el accionante invoca, la EPS deberá expedir un concepto de rehabilitación –favorable o desfavorable– antes del día 120 de incapacidad.
Una vez tenga dicho concepto la EPS deberá enviarlo antes del día 150 de incapacidad, a la AFP a la que se encuentre afiliado el trabajador. Si el concepto de rehabilitación es favorable, las AFP podrán postergar el trámite de calificación de PCL hasta por un término máximo de 360 días calendario, adicionales a los primeros 180 días de incapacidad temporal reconocida por la EPS.
Durante este tiempo, la AFP debe pagar al afiliado un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando.4” 3 Sentencia T-402-2022 4 Sentencia T-402-2022 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público 7 41001-31-03-005-2023-00199-01 En esa medida resulta improcedente el amparo rogado, pero no por las motivaciones esbozadas por el juez de primera instancia, esto es bajo el presupuesto de la temeridad, ya que conforme, lo increpó la actora, la acción de tutela adelantada ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva con el No. 41001-31-04-005-2023-00076-00, aunque en similares condiciones a las descritas en este trámite y con el mismo objetivo, fue interpuesta por la señora Sandra Liliana Delgado Ramírez contra la Nueva E.P.S. y Porvenir S.A., y no por la aquí suplicante Sandra Patricia Firigua.
En esa medida se modificará el numeral primero de la determinación de primera instancia, pues en efecto es improcedente la acción, pero no por temeridad, como así lo consolidó el a quo en la resolutiva, sino por no cumplirse el requisito de subsidiariedad, conforme se explicó. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, “Administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley”,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero del fallo impugnado, el cual quedara así: «PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo constitucional interpuesta por la señora SANDRA PATRICIA FIRIGUA, en contra de la NUEVA EPS.» SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia opugnada.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes el contenido del presente fallo por el medio más expedito (Art. 30 Decreto 2591/91). República de Colombia Rama Judicial del Poder Público 8 41001-31-03-005-2023-00199-01 CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriada la presente decisión.
NOTIFÍQUESE LUZ DARY ORTEGA ORTIZ GILMA LETICIA PARADA PULIDO ENASHEILLA POLANÍA GÓMEZ Firmado Por: Luz Dary Ortega Ortiz Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Enasheilla Polania Gomez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Gilma Leticia Parada Pulido Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: cf91d951c1fb944818424ae17dd2b43ddb22d2640330603853f37e1af8d7114d Documento generado en 05/09/2023 03:52:21 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica