República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala de Decisión Penal Magistrado Pte.: José Joaquín Urbano Martínez Radicación: 110016000721201901356 01 Procedencia: Juzgado 14 Penal del Circuito Acusado: Álvaro Díaz Barbosa Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro.
Motivo de alzada: Apelación sentencia ordinaria Decisión: Confirma Aprobado Acta N° 116 Fecha: 11 de julio de 2022 I. Objeto de la decisión El tribunal resuelve los recursos de apelación interpuestos por la defensa y el procesado contra la sentencia proferida el 16 de febrero de 2023 por el Juzgado 14 Penal del Circuito de Bogotá, por medio de la cual condenó a Álvaro Díaz Barbosa como autor de acceso carnal abusivo y actos sexuales, ambos con menor de 14 años, agravados y en concurso homogéneo.
II. Hipótesis de las partes A. De la fiscalía 1. En este proceso, la fiscalía asumió la carga de probar la siguiente hipótesis: 110016000721201901356 01 Álvaro Díaz Barbosa 2 Álvaro Díaz Barbosa vivió con su cónyuge Johanna Carolina Joya Moreno y con los dos menores hijos de ésta, R.A.R.J. y D.V.N.J., en el inmueble ubicado en la Carrera 13 No. 33B - 11 Sur, barrio El Pesebre de esta ciudad.
En este lugar, Álvaro accedió carnalmente a R.A.R.J. cuando este tenía entre 7 y 13 años, y realizó tocamientos libidinosos en las partes íntimas de D.V.N.J. cuanto esta tenía entre 8 y 11 años. Por estos hechos, la fiscalía judicializó a Álvaro Díaz Barbosa por la posible comisión de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, respecto de R.A.R.J., y de actos sexuales con menor de 14 años agravados en relación con la menor D.V.N.J., ambos gravados, según los artículos 208, 209 y 211 numerales 2° y 5º del CP.
B. De la defensa 2. Esta parte no presentó teoría del caso. III. Antecedentes procesales relevantes 1. Los días 4 de septiembre de 2019 y el 2 de septiembre de 2020, la fiscalía presentó, ante los juzgados municipales de control de garantías, solicitud de orden de captura y de prórroga en contra de Álvaro Díaz Barbosa. 2. El 1° de octubre de 2020, el Juzgado 6° de Control Garantías de Bogotá presidió las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra de Álvaro Díaz Barbosa, como posible autor de acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos, agravados y en concurso, según lo previsto en los artículos 208, 209 y 211 numerales 2° y 5º del Cp. 3.
El 13 de octubre de 2020, la fiscalía presentó escrito de acusación en similares términos de la imputación. El conocimiento de la actuación le correspondió al Juzgado 14 Penal del Circuito. 110016000721201901356 01 Álvaro Díaz Barbosa 3 3. El 16 de marzo de 2021, la fiscalía en desarrollo de la audiencia de formulación de acusación, aclaró que en los delitos endilgados a Álvaro únicamente concurre el agravante del numeral 5° del artículo 211 del Cp.; de ese modo, suprimió el del numeral 2° de esa misma disposición legal, que le había sido imputado.
La audiencia preparatoria se realizó el 6 de diciembre de 2021. 4. En sesiones de 9 de febrero, 8 y 16 de agosto y 4 de octubre de 2022, y 27 de enero y 1º de febrero de 2023, el juzgado tramitó la audiencia de juicio oral, así: a. La fiscalía anunció que demostraría que aquel es responsable de los delitos por los que lo acusó y que por ello solicitaría sentencia condenatoria.
La defensa no presentó teoría del caso. b. Las partes estipularon la plena identidad del procesado y la minoría de edad de las víctimas para la época de los hechos, pues el niño R.A.R.J. nació el 2 de enero de 2006 y la niña D.V.N.J., el 12 de septiembre de 2004. c. La fiscalía ofreció los testimonios de Johanna Carolina Joya Moreno, madre de las víctimas; de los menores; de Martha Olivia Martínez Goyes, médica forense; y de Luis Alberto Rengifo Quintero, psicólogo.
También, los informes periciales de clínica forense practicados a R.A.R.J. y D.V.N.J. y la historia clínica del hospital Colsubsidio. d. La defensa adujo los testimonios de Esme Alirio Clavijo, Héctor Gonzalo Díaz, Yadira Vega y Pedro Ricardo Cifuentes; familiares y amigos del acusado. Este renunció a su derecho constitucional de guardar silencio. e. En los alegatos de conclusión, la fiscalía solicitó sentencia condenatoria en contra de Álvaro por los delitos por los cuales que formuló acusación, de conformidad con los artículos 208, 209 y 211 110016000721201901356 01 Álvaro Díaz Barbosa 4 numeral 5º del Cp.
La representante de las víctimas apoyó la petición del ente acusador y la defensa solicitó decisión absolutoria. f. El juzgado anunció sentido del fallo condenatorio por acceso carnal y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados en concurso homogéneo y sucesivo; luego, corrió traslado del artículo 447 del CPP. 5. El 16 de febrero de 2023, el juzgado dictó sentencia. La defensa material y técnica apelaron. 6.
El 27 de junio de 2023, se asignó el proceso a esta sala. IV. Fundamentos de la sentencia apelada Fueron los siguientes: 1. La fiscalía probó que el acusado accedió, por aproximadamente seis años, a R.A.R.J, desde que este contaba con 7 años y hasta los 13. El testimonio del joven permitió conocer que le hacía sexo oral a Álvaro y que este en múltiples oportunidades le introdujo el pene en su ano. Asimismo, que el acusado, para que no contara nada, lo chantajeó con dinero y con informar sobre su homosexualidad. 2.
Con el testimonio de D.V.N.J. la fiscalía demostró que esta menor fue objeto de tocamientos sexuales por parte de Álvaro desde el año 2013 y hasta el 2016. Asimismo, que esos actos los hizo el acusado por debajo de la ropa, en sus pechos, vagina, cola y cara; algunas veces con la mano y otras con el pene. La menor narró además cómo se enteró de que su hermano R.A.R.J. también era víctima de abuso sexual. 3.
La progenitora de los menores, Johanna Carolina Joya Moreno, corroboró estos hechos, dio a conocer que existió oportunidad de cometer los delitos porque Álvaro no tenía un trabajo estable, lo que le 110016000721201901356 01 Álvaro Díaz Barbosa 5 permitía permanecer más tiempo en casa. Asimismo, en medio del llanto, narró de forma detallada y circunstanciada cómo se enteró de los hechos, y el tratamiento psicológico que a causa de estos recibieron sus hijos. 4.
Los relatos de los menores coincidieron con lo que contaron a la médica forense del I.N.M.L. y con los hallazgos de la pericia. De igual modo, fueron contestes con lo narrado por el psicólogo Luis Alberto Rengifo; esto es, que las víctimas ingresaron sufriendo las consecuencias típicas de una depresión por abuso sexual. 5. Para el juzgado, los testimonios de R.A.R.J. y D.V.N.J. fueron coherentes, armónicos entre sí y dotados de un lenguaje propio de la edad de los menores, dan cuenta de que los hechos ocurrieron, máxime que fueron corroborados periféricamente, no solo con testigos de la fiscalía, sino con los de la defensa, pues el propio procesado informó que tenía flexibilidad en el horario de su trabajo, y la cuñada de este, Yadira Vega Cortes, señaló que los menores R.A.R.J. y D.V.N.J. eran muy callados y solitarios. 6.
Los compañeros de trabajo de Álvaro, si bien refirieron que este laboraba permanentemente, también fueron claros en señalar que desconocían las dinámicas del hogar. Por otro lado, el hermano y la cuñada del procesado, si bien afirmaron nunca haber escuchado alguna situación anómala, a pesar de residir en el mismo lugar, lo cierto es que cada familia tenía asignado un piso independiente, las habitaciones tenían su puerta y la convivencia no era tan frecuente. 7.
Razonó que la denuncia no fue el resultado de una animadversión de los menores por el daño de un teléfono celular, pues el dicho de estos se corroboró periféricamente. Asimismo, que por la corta edad de los menores no era posible exigírseles que informaran fechas exactas, pues en todo caso fueron claros en señalar que los vejámenes empezaron al inicio de la convivencia, cuando tenían entre 7 y 8 años. 110016000721201901356 01 Álvaro Díaz Barbosa 6 8.
La circunstancia de agravación fue demostrada porque Álvaro era el padrastro de los niños y los hechos sucedieron en la casa en donde todos habitaban. 9. Debido a esto, la primera instancia declaró la responsabilidad penal de Álvaro y fijó la pena en 28 años de prisión e inhabilidad por 20 años. Le negó los sustitutos penales, y ordenó que continuara privado de la libertad para cumplir con la sentencia. V. Fundamentos de la apelación interpuesta A. La defensa técnica le solicitó al tribunal que revoque el fallo o disminuya la pena.
Razonó de la siguiente manera. 1. No es razonable que con las mismas pruebas el juzgado absuelva por unos delitos y condene por otros. 2. Las pruebas de cargo no indican con precisión el tiempo de ocurrencia de los hechos. Solo dan a entender que se prolongaron durante varios años, pero no establecen meses, días y horas. Esto, aparte de ser cuestionable, imposibilita el ejercicio del derecho de defensa. 3.
La fiscalía no probó aspectos muy relevantes como que el acusado temporalmente se quedaba sin trabajo -pues solo así pudo haber cometido los delitos que se le imputan-, las veces que R.A.R.J. se enfermó y el carácter bisexual del acusado, ya que solo con esta calidad se explicaría que haya cometido delitos sexuales contra una niña y contra un niño. 4.
Las incriminaciones de los menores son falsas y se basan en el hecho de que el acusado les dañó un celular y no lo reparó. Además, el menor dijo que era homosexual y por eso lo contagiaron de VIH. 110016000721201901356 01 Álvaro Díaz Barbosa 7 5. Existe contradicción entre la declaración que la menor rindió ante el I.N.M.L. y la ofrecida en desarrollo del juicio oral. 6.
El testimonio de la madre y la pericia médico legal son pruebas de referencia porque ni a ella y ni al perito les constan los hechos referidos por los menores. 7. Hay dudas probatorias insalvables que deben resolverse a favor del acusado. 8. El incremento punitivo por el concurso de conductas punibles fue muy alto y por principio de favorabilidad, la pena debe disminuirse.
B. El procesado, en ejercicio de su derecho de defensa, solicitó al tribunal que revoque la decisión. Los argumentos fueron: 1. Los testimonios de los dos menores no son creíbles, no solo porque son imprecisos en las incriminaciones sino fundamentalmente porque, de ser ciertos los hechos, habrían asumido conductas inexplicables: no se opusieron a las agresiones, las toleraron a pesar de que en ocasiones los dos menores y él estaban en la misma cama, no gritaron y no avisaron a sus familiares. 2.
La conducta de R.A.R.J y D.V.N.J. se explica porque querían alejarlo por exigirles un comportamiento lleno de valores, y porque, al encontrar fotografías íntimas del menor, le dañó el teléfono celular. Esto explica que lo involucren en hechos que no cometió y que para ese fin hayan sido convenientemente preparados por la fiscalía, para ofrecer una “verdad arreglada”. 3.
Un menor abusado sexualmente le tiene apatía o rechazo al sexo que le causó dicho vejamen, situación que no tuvo en consideración el despacho, pues R.A.R.J. afirmó ser homosexual. 110016000721201901356 01 Álvaro Díaz Barbosa 8 4. Los hechos reportados por los menores no tienen corroboración periférica, pues ni el testimonio de la madre ni el del personal del I.N.M.L. cumplen ese cometido. 5.
El juzgado no valoró adecuadamente las pruebas ofrecidas por la defensa, las que son suficientes para acreditar su ajenidad a los hechos y su inocencia. 6. La valoración de las pruebas deja dudas insalvables y estas deben resolverse a su favor. 7. En caso de mantenerse la condena, la pena debe disminuirse porque fue muy alta y haría que pase el resto de su vida en prisión. VI.
Fundamentos de la decisión A. Competencia 1. Con base en el artículo 34.1 del CPP, esta sala es competente para conocer de este proceso, pues se trata de un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por un juzgado penal del circuito, dentro de un proceso penal adelantado por hechos ocurridos en esta sede. Tal competencia la ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, que habilita al tribunal para pronunciarse sobre los puntos objeto de inconformidad del recurrente y lo inescindiblemente relacionado con ellos, y la proscripción de la reforma en perjuicio del acusado que es apelante único.
En esa dirección, la sala expondrá los argumentos que sustentan su decisión, ocupándose inicialmente de la validez de la actuación y luego, si hay lugar a ello, de la inocencia o responsabilidad del procesado. 110016000721201901356 01 Álvaro Díaz Barbosa 9 B. Acerca de la validez de la actuación 2. Como se sabe, el tribunal debe determinar si el proceso que se adelantó en contra de Álvaro es válido, pues solo sobre esa base puede emitir una decisión de fondo.
En torno a ese particular, la sala encuentra que funcionarios judiciales competentes adelantaron este proceso, ya que los juzgados de control de garantías, las fiscalías seccionales y los juzgados penales del circuito han sido habilitados por el ordenamiento jurídico para conocer de este tipo de actuaciones. De otro lado, en este caso se respetó la estructura lógica del proceso.
Ello por cuanto la fiscalía formuló la imputación y presentó el escrito de acusación, y el juez de conocimiento realizó las audiencias de acusación, preparatoria y juicio oral, anunció el sentido del fallo, corrió el traslado de que trata el artículo 447 del CPP y dictó la sentencia de rigor. Finalmente, al acusado se le garantizó un juicio con todas las garantías y a las partes e intervinientes se les permitió el cumplimiento de su rol procesal.
Siendo así, no hay argumentos para cuestionar la legitimidad de la actuación, ya que se trata de un proceso válido y, por ello, hay lugar a una decisión de fondo. C. Acerca de la inocencia o responsabilidad del acusado 1. Fundamento para dictar sentencia condenatoria 3. Como quiera que se trata de un recurso de apelación interpuesto contra un fallo condenatorio, hay que tener en cuenta que según los artículos 7º, 372 y 381 del CPP, para proferir una sentencia de esa 110016000721201901356 01 Álvaro Díaz Barbosa 10 índole debe existir un conocimiento, más allá de toda duda razonable, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado.
Además, de acuerdo con los artículos 208 y 209 del Cp., incurre en el delito de acceso carnal abusivo, el que acceda carnalmente a una persona menor de 14 años; y, en el ilícito de actos sexuales abusivos, quien realice actos de dicha índole, diversos al antes descrito, en contra de un menor de 14 años. Aunado a ello, esas conductas son agravadas cuando el sujeto activo integra de manera permanente la unidad doméstica con las víctimas -numeral 5° del artículo 211 Cp.- Así las cosas, en el presente caso, la sala debe determinar si la prueba practicada en el juicio demuestra, más allá de toda duda razonable, la comisión de esos delitos por parte de Álvaro y la responsabilidad que pueda asistirle.
De ser así, confirmará el fallo recurrido; de lo contrario, lo revocará. 2. Razonamiento probatorio y jurídico. 4. La situación es esta: la fiscalía acusó a Álvaro como autor de actos sexuales en concurso heterogéneo con acceso carnal abusivo, ambos delitos agravados y en concurso homogéneo y sucesivo por ser cometidos el primero, en contra de D.V.N.J, y el segundo, en contra de R.A.R.J. Luego del juicio oral, el juzgado declaró la responsabilidad penal de aquel por esas conductas.
La defensa y el procesado cuestionan la corrección jurídica de esa decisión: para su forma de ver las cosas, debe dictarse fallo absolutorio, pues los testimonios de la fiscalía son incoherentes e incompatibles, lo que denota que los hechos no existieron y son producto de una venganza en contra del acusado. El tribunal debe fijar su postura en este debate.
Para ese efecto valorará las pruebas practicadas en el juicio. 110016000721201901356 01 Álvaro Díaz Barbosa 11 a. Sobre la inadmisión de las pruebas de referencia 5. Sobre este aspecto, el tribunal analizó con detenimiento las pruebas de la fiscalía. Particularmente, en relación con las declaraciones de Martha Olivia Martínez Goyes, médica forense; y de Luis Alberto Rengifo Quintero, psicólogo, advierte que a esos testimonios les asisten dos calidades: son testigos directos de todo aquello que percibieron directamente, pero son de referencia en lo que concierne a la veracidad de las afirmaciones incriminatorias que escucharon de parte de R.A.R.J. y D.V.N.J. en contra del procesado; relacionadas con los supuestos abusos sexuales que este realizó. 6.
Según el artículo 438 del CPP, la prueba de referencia es excepcional y procede cuando el declarante: (i) manifiesta bajo la gravedad del juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y ello es corroborado pericialmente; (ii) es víctima de secuestro, desaparición forzada o de un evento similar; (iii) padece de una enfermedad grave que le impida declarar;
(iv) ha fallecido; (v) es menor de edad y concurren las circunstancias del literal “e” de la norma citada; o (vi) cuando la declaración esté registrada en archivos históricos. La jurisprudencia penal1 indica que, para que una prueba de tal índole sea admisible, la parte procesal debe descubrirla, explicar su pertinencia, enunciar y demostrar la causal excepcional de admisibilidad, indicar el medio a través del cual demostrará la existencia y el contenido de la declaración que constituye tal prueba e incorporarla al juicio oral durante el debate probatorio. 7.
Como es evidente, en este caso la fiscalía no actuó de esa manera ni demostró que concurriera ninguno de los casos consagrados en la norma citada. Por este motivo, las versiones de Martha Oliva y Luis Alberto con respecto a lo que no percibieron directamente y, por lo 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 28 de octubre de 2015, radicado 44056; sentencia del 20 de mayo de 2020, radicado 52045, y sentencia del 21 de octubre de 2020, radicado 56919, entre otras. 110016000721201901356 01 Álvaro Díaz Barbosa 12 tanto, se enteraron mediante las atenciones médicas que realizaron a las víctimas, son pruebas de referencia inadmisibles.
En tal virtud, la sala no tendrá en cuenta esas expresiones ni las que se consignaron sobre ello en los documentos introducidos al juicio oral; por ello no valorará su veracidad, toda vez que, como se expuso, por tratarse de pruebas de referencia, están expresamente proscritas por la Ley 906 de 2004. b. Valoración de las pruebas de la fiscalía. 8.
El tribunal revisó las pruebas testimoniales, periciales y documentales aducidas al juicio por la fiscalía y, con base en la información aportada, está en capacidad de afirmar que los testimonios de R.A.R.J. y D.V.N.J. ofrecen una explicación fiable de los hechos. Esto es así por los siguientes motivos: a. D.V.N.J. manifestó que su progenitora se fue a vivir junto a Álvaro cuando tenía 5 o 6 años, y aproximadamente dos meses después este empezó a tocarla por debajo de la ropa, con la mano y a veces con el pene; en los pechos, la vagina, la cola y la cara.
Precisó que esos actos ocurrían en la habitación del acusado, cuando se quedaba sin trabajo y en cualquier horario. Rememoró, en medio de lágrimas, que esos hechos se repitieron varias veces hasta que tenía 14 años de edad, que Álvaro a cambio de su silencio le daba dinero, y que prefirió no contarle nada a su mamá por temor a la reacción que tomara y que se intentara matar.
Narró que en agosto de 2019 su progenitora se enteró que Álvaro abusaba de ella y de su hermano R.A.R.J., por lo que se fueron del inmueble, y a causa de ello recibió tratamiento psicológico durante un año. Adujo también que su sentimiento hacia su agresor es de rabia. b. R.A.R.J. mencionó que aproximadamente desde que tenía 7 años de edad Álvaro empezó a tocarlo.
Contó a la audiencia que el primer evento 110016000721201901356 01 Álvaro Díaz Barbosa 13 se dio cuando la casa quedó sola y este lo besó y tocó su piel. Posteriormente, empezó a penetrarlo y a pedirle que le hiciera sexo oral, y a cambio de su silencio le entregó dinero. Indicó que en principio lo tomó como algo normal, pues no entendía sobre la sexualidad; sin embargo, a los 10 años comprendió que lo que Álvaro le hacía no estaba bien, y a pesar de que se negó a continuar con esas prácticas sexuales, este hizo caso omiso a sus manifestaciones y lo forzó a continuar, generándole dolor e irritación. No logró precisar las veces en que esos hechos ocurrieron porque se dieron en múltiples oportunidades; no obstante, refirió que sucedieron cuando Álvaro se quedaba sin trabajo, o cuando su hermana salía a hacer tareas o cuando no podía ir a estudiar porque se enfermaba mucho del estómago.
Contó además que, a finales de julio del año 2019, ante la insistencia de su mamá por conocer las razones de su homosexualidad decidió contarle lo que Álvaro le hacía, lo que conllevó que aquella encarara a este, quien finalmente aceptó que lo había hecho porque “supuestamente yo lo buscaba a él”. Asimismo, que por esos hechos recibió tratamiento psicológico, por aproximadamente seis meses. 9.
Los testimonios de R.A.R.J. y D.V.N.J. ofrecen una explicación fiable de los hechos y confirman la hipótesis de la acusación, por los siguientes argumentos: a. Fueron claros, directos y contundentes al exponer el modo en que ocurrieron; señalaron los aspectos relevantes de lo sucedido y sin contradicciones a lo largo de su relato. D.V.N.J. contó, en medio del llanto, cómo Álvaro ejerció sobre ella actos abusivos de índole sexual, aprovechándose de que su mamá laboraba y aquel permanecía en la casa.
Por su lado, R.A.R.J. describió cómo el acusado lo accedió por el ano y lo indujo en múltiples oportunidades a hacerle sexo oral, y a pesar de que al principio lo vio como algo normal, cuando creció y le manifestó su desacuerdo, al procesado no le importó. 110016000721201901356 01 Álvaro Díaz Barbosa 14 b. Coincidieron en referir que guardaron silencio por varios años porque el acusado les daba dinero a cambio, y por temor de la reacción de su progenitora.
Asimismo, que los hechos se perpetraron generalmente cuando este se quedaba sin trabajo. c. Las contradicciones e imprecisiones en las que pudieron incurrir son compatibles con sus condiciones personales: se trata de menores que entre los 6 y 7 años sufrieron experiencias traumáticas por cuenta de una persona en la que confiaban y se suponía que debía cuidarlos.
Asimismo, el paso del tiempo entre los hechos y las declaraciones en el juicio explica que no recuerden la fecha y hora exacta en que el padrastro accedió a uno y tocó abusivamente al otro. Pese a ello, la esencia de los relatos se mantuvo. 10. El testimonio de la madre de los menores, Johanna Carolina Joya Moreno, corrobora la hipótesis acusatoria, pues informó cómo se enteró de los múltiples abusos a los que fueron sometidos sus menores hijos por parte de su esposo.
En medio del llanto, narró los sentimientos de frustración y tristeza que la invadieron al enterarse de que su cónyuge había abusado de sus hijos, al punto de desmayarse ante el impacto de lo que sucedió, máxime que aquel le confesó que lo del niño era cierto, pero que lo de la niña no. Señaló que posteriormente los menores fueron internados en el hospital de Colsubsidio, que a la fecha continúan recibiendo tratamiento psicológico y que con posterioridad a los hechos R.A.R.J. intentó suicidarse, ingiriendo 20 pastillas de acetaminofén, porque nadie lo aceptaba por su orientación sexual.
Para la sala, lo expuesto por la denunciante merece credibilidad, porque es coherente con lo que informaron D.V.N.J. y R.A.R.J., además permitió conocer el dolor de una madre ante los ataques y sufrimientos de sus hijos. 110016000721201901356 01 Álvaro Díaz Barbosa 15 11. Lo anterior es conteste con la declaración del psicólogo, Luis Alberto Rengifo Quintero, quien refirió que D.V.N.J. llegó al hospital sufriendo episodios depresivos a consecuencia de un abuso sexual, lo que desencadenó en ella un sentimiento de fastidio hacia los hombres y un gusto hacia las mujeres.
En relación con la atención que brindó a R.A.R.J., señaló que vio uno niño muy ensimismado, muy afectado, inhibido y con dificultad de expresar los hechos. Aunado a lo anterior, contó que esas valoraciones lo impactaron por tratarse de dos hermanos víctimas de delito sexual y que los hallazgos fueron coincidentes con el relato. 12.
Ahora bien, la sala advierte que la pericia del I.N.M.L. a cargo de Martha Oliva Martínez Goyes, de cara a los hechos objeto de acusación en relación con D.V.N.J., no aporta información relevante, dado que los tocamientos que sufrió la menor no dejan huellas en el cuerpo. Frente al examen genital que realizó a R.A.R.J. la médica encontró un “ano con leve hipotonía”, lo que explicó, significa “ligeramente abierto”; es decir, que pese a no ser un hallazgo específico, podía contextualizar el relato de acceso del menor. 13.
De este modo, la corporación concluye que existen medios de conocimiento que corroboran la teoría del caso de la fiscalía: las víctimas de los hechos expusieron en una forma creíble los actos sexuales abusivos y el acceso carnal al que fueron sometidos por su padrastro; dichos relatos cuentan con el respaldo de otras pruebas testimoniales, particularmente la declaración de le madre de aquellos, quien por demás era la cónyuge del agresor; del psicólogo y de la médica del I.N.M.L. No obstante, la sala solo puede llegar a una conclusión definitiva después de valorar las pruebas y los cuestionamientos de la defensa. 110016000721201901356 01 Álvaro Díaz Barbosa 16 b. Valoración de las pruebas de la defensa. 14.
Álvaro renunció a su derecho fundamental a guardar silencio y contó que los hechos por los que se le acusó no existieron y son producto de una retaliación en su contra por haber dañado el teléfono celular de R.A.R.J., mientras almorzaban. Contó además que tuvo múltiples inconvenientes a lo largo de la convivencia con este porque no era obediente; en cambio, con la niña D.V.N.J. no presentó problema alguno, y por ello desconoce la razón de lo que se inventó. Indicó que siempre apoyó a Johanna Carolina en el cuidado y manutención de los menores, pues esta no fue una buena madre y no estaba pendiente de ellos.
Además, que trabajó como independiente día a día, la mayoría de las veces fuera de Bogotá, por lo que generalmente llevaba y recogía a su esposa en su lugar de trabajo; es decir, salían y regresaban juntos siempre. Rompió en llanto cuando recordó la relación que tenía con su expareja y refirió que siempre estuvo pendiente de las tareas de los niños, pues fue él quien les enseñó a multiplicar, los apoyó en todo lo que requirieron y acudió al colegio como su representante en entregas de notas, en reuniones o cuando se enfermaban, porque Johanna Carolina nunca estuvo pendiente y cuando descansaba prefería irse a arreglar las uñas y el cabello porque era una mujer vanidosa.
Resaltó que es inocente y que el relato de los menores no es lógico, afirmando: “si violo a uno entonces por qué no puedo violar al otro”. 15. Pues bien, para la sala el relato del procesado no es creíble porque presenta contradicciones relevantes. Primero, indicó que trabajaba diariamente, durante todo el día y generalmente por fuera de Bogotá; sin embargo, expuso que siempre estaba disponible para asistir al colegio de los menores, que quedaba muy cerca del inmueble en el que residían, cuando Johanna Carolina y los niños lo requerían.
Segundo, expresó que aquella era una muy mala madre, pero al recordar su 110016000721201901356 01 Álvaro Díaz Barbosa 17 relación lloró y dijo que era muy buena. Tercero, contó que muchas veces llegaba a la casa y encontraba a D.V.N.J. y a R.A.R.J. en la calle, por lo que los dejaba por fuera para que cuando la progenitora llegara se diera cuenta; no obstante, refirió que siempre la recogía en el trabajo y llegaban juntos.
Cuarto, sí existieron momentos en que se quedó a solas con los menores, porque los fines de semana la progenitora de estos prefería salir a arreglarse que estar con ellos. Si bien esas imprecisiones fueron advertidas por la fiscalía e incluso por la defensa, y el procesado en sus respuestas trató de justificarlas, lo cierto es que restan valor suasorio a su relato. 16.
El hermano y la cuñada del procesado, Héctor Díaz y Yadira Vega Cortés, refirieron que siempre vivieron con aquel en el mismo inmueble, por lo que pudieron advertir que la relación de Álvaro con los menores D.V.N.J. y R.A.R.J. era buena y nunca hubo un comportamiento inadecuado. Con todo, si bien los testigos vivían en la misma casa, según lo explicó Yadira, eran en apartamentos independientes y no todo lo que ocurría en estos se podía escuchar.
Aunado a lo anterior, Héctor afirmó haber trabajado con su hermano en construcción durante muchos años, por lo que le constaba que este salía temprano y regresaba muy tarde; no obstante, en el contrainterrogatorio a cargo de la fiscalía aclaró que llevaba varios años trabajando como conductor de camión por fuera de Bogotá. En ese orden, ni Héctor Díaz ni Yadira Vega Cortés podían conocer todo lo que ocurría en el apartamento habitado por el acusado y por los menores ni que estos nunca estuvieron a solas con Álvaro. 17.
La situación que ocurre con los testimonios de Esme Alirio Clavijo y de Pedro Ricardo Cifuentes Escobar es idéntica, pues si bien informaron que el acusado laboraba con ellos permanentemente, también fueron claros en señalar que desconocían las dinámicas del hogar. 110016000721201901356 01 Álvaro Díaz Barbosa 18 18. En conclusión, las declaraciones de descargo son el reflejo de la intención de familiares, de amigos y del propio procesado de evitar una condena y comportan el ejercicio legítimo del derecho de defensa.
Sin embargo, no tienen la entidad suficiente para modificar el panorama ofrecido por la prueba incriminatoria, tampoco acreditan la hipótesis alternativa exculpatoria alegada por el procesado ni suscitan en el juzgador un estado de duda razonable que deba resolverse en su favor. c. Respuesta a los argumentos de las apelaciones 19.
Con relación a los argumentos presentados por la defensa técnica: a. No es cierto que el juzgado haya absuelto a Álvaro por unos delitos y lo haya condenado por otros. Esa afirmación denota desconocimiento de la acusación, pues en esa diligencia la fiscalía endilgó a aquel el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años únicamente con relación a R.A.R.J y el de actos sexuales con menor de 14 años únicamente respecto de D.V.N.J. b. Los menores indicaron de manera fundamentada los episodios de abuso y violación y los contextualizaron de forma comprensible, pues indicaron el lugar, el tiempo y el modo.
No es razonable exigirles que lleven un registro del mes, día y hora de los abusos para satisfacer el grado de exigencia de la defensa, máxime que esos ataques iniciaron cuando tenían aproximadamente 6 u 8 años. c. La fiscalía sí probó que el acusado temporalmente se quedaba sin trabajo, así lo afirmaron R.A.R.J. y D.V.N.J.; no obstante, y en gracia de discusión, el propio Álvaro en su declaración manifestó haber tenido trabajos cerca del barrio donde vivía y con flexibilidad en el horario, lo que le permitía salir sin problema a atender los requerimientos del colegio de los niños y sacar a R.A.R.J cuando se enfermaba; en ese orden, sí existió posibilidad de que los hechos ocurrieran. 110016000721201901356 01 Álvaro Díaz Barbosa 19 d. La falta de prueba en relación con el carácter bisexual del acusado es un aspecto irrelevante de cara a la acusación. Si la defensa consideró lo contrario, podía haber ofrecido las pruebas pertinentes, para así soportar su afirmación de que: “el homo o bisexual, tiene cierta forma de ser y comportamientos que así lo dan a conocer”. e. Es cierto que el menor en su declaración dijo que era homosexual y por eso lo contagiaron de VIH; sin embargo, ello no demuestra que los hechos no existieron; por el contrario, es una descalificación fruto de un análisis sesgado. f. Con relación al argumento de que las incriminaciones de los menores son falsas y se basan en el hecho de que el acusado les dañó un celular y no lo reparó, advierte la sala una estrategia defensiva injusta y discriminatoria frente al valor probatorio de los testimonios de las dos víctimas, quienes de manera contundente y circunstanciada señalaron las condiciones en las que por un periodo entre tres y seis años, respectivamente, fueron objeto de violencia sexual por parte de Álvaro, manifestaciones que no lograron ser enervadas por el extremo defensivo. g. Con relación a la contradicción entre la declaración que la menor rindió ante el I.N.M.L. y la ofrecida en desarrollo del juicio oral, como se sostuvo con anterioridad, lo manifestado por fuera del juicio oral no es objeto de valoración por ser prueba de referencia inadmisible. h. Si bien el testimonio de la progenitora y la pericia de medicina legal no son pruebas directas de los vejámenes sexuales a lo que fueron sometidos R.A.R.J. y D.V.N.J., sí lo son en relación con lo que les consta personalmente. i. El tribunal no comparte el argumento en punto a la aplicación del principio de in dubio pro reo.
Para que ello proceda se requiere que el juzgador tenga dudas sobre la responsabilidad y que esas dudas tengan como fundamento la valoración racional de las pruebas. En este caso, las cosas distan mucho de ser así: como se explicó, el tribunal cuenta 110016000721201901356 01 Álvaro Díaz Barbosa 20 con medios probatorios confiables que generan un conocimiento razonable sobre la comisión de los delitos y la responsabilidad que le asiste al acusado.
La sala se encuentra frente a pruebas de cargo consistentes y coherentes que merecen credibilidad y que satisfacen con holgura el estándar probatorio requerido para la condena. Además, los argumentos expuestos por la defensa no plantean una duda razonable que deba resolverse a favor de este. 20. Por otra parte, considera la sala que la tasación punitiva realizada por el juzgado no fue arbitraria, por el contrario, se justificó atendiendo a: i) la desigualdad entre las víctimas y el victimario; ii) el prolongado tiempo durante el que R.A.R.J. y D.V.N.J. debieron soportar los ataques; iii) la escasa edad de las víctimas y a partir de la cual se perpetraron los hechos; y, iv) la calidad del agresor.
La alegación del apelante en punto a que por favorabilidad se imponga una pena menor no es de recibo, pues el principio al que alude se aplica en los casos en que existe duda sobre la disposición jurídica válida en tanto se encuentran dos o más textos legislativos vigentes, situación que en nada se corresponde a la analizada, pues frente a las penas de los delitos acusados no existe un tránsito legislativo que haya generado un conflicto en relación con la condena que se debe imponer. 21.
Finalmente, la sala lamenta que la defensoría pública haya presentado un memorial de sustentación del recurso de apelación no solo con una redacción deplorable y con graves errores jurídicos -como la alusión a una absolución inexistente o la invocación completamente impertinente del principio de favorabilidad-, sino con afirmaciones prejuiciosas y discriminatorias contra personas homosexuales -hasta el punto de atribuir a esa condición el contagio de una enfermedad como el VIH, como si esta no afectara también a personas heterosexuales-.
Esta situación se pondrá en conocimiento del Defensor del Pueblo, con el fin de que diseñe y ejecute políticas para evitar intervenciones judiciales tan desafortunadas como esa. 110016000721201901356 01 Álvaro Díaz Barbosa 21 22. Por otro lado, frente a los argumentos expuestos por el procesado: a. Los hechos objeto de juzgamiento iniciaron cuando los menores contaban con 6 o 7 años aproximadamente, lo que permite inferir razonadamente que, por su corta edad, no estaban en capacidad de comprender íntegramente la gravedad de las violaciones y abusos a que estaban siendo sometidos.
Esto explica el comportamiento que asumieron y que cuestiona el recurrente, pues de la propia declaración de aquellos se advierte que en principio consideraron que esos tocamientos y accesos eran normales, por tanto, no se opusieron ni gritaron y los toleraron. A pesar de ello, llegó un momento en que decidieron romper el silencio que por años guardaron e informaron a su madre lo que les venía sucediendo. b. Advierte la corporación una contradicción insalvable entre el recurso de apelación y lo dicho por Álvaro en su declaración. En aquel refirió que la conducta de los menores se explica porque querían alejarlo dado que les exigía un comportamiento lleno de valores.
Asimismo, porque posiblemente R.A.R.J. se apoderó de un dinero que le pertenecía a él para la compra de un teléfono celular, el cual le dañó tras encontrar en el móvil fotografías íntimas, pues esa situación le generó angustia y rabia. Pero, en desarrollo del juicio oral ofreció otra versión, pues dijo que antes de la denuncia, R.A.R.J. no atendió el llamado de atención que le hizo para que guardara el celular mientras almorzaban, por lo que el menor se alteró y tiró el teléfono al sofá, lo que le generó rabia y por ello lo lanzó hacia el suelo y lo dañó.
Basta el ejercicio normal de la razón para comprender que esos motivos posiblemente no existieron y son el resultado del afán del procesado por exculpar su reprochable comportamiento, pues no se explica de otro modo que haya ofrecido dos versiones totalmente diferentes de lo que, a su juicio, constituyó una venganza en su contra. Aunado a ello, y en gracia de discusión, son argumentos insuficientes para que los menores asumieran ese comportamiento, máxime que esa 110016000721201901356 01 Álvaro Díaz Barbosa 22 tesis implica admitir en estos un grado tal de maldad, que es más fácil encontrarlo en la persona que durante varios años los instrumentalizó para satisfacer su deseo sexual. d. Los testimonios de los menores no demostraron estar preparados para ofrecer una “verdad arreglada” como lo sostiene el procesado, de lo contrario, hubiesen podido ofrecer un relato sin contradicción alguna, pero ello no fue así, pues se advierte que ellos, a partir de su propio recuerdo, ofrecieron algunos datos complementarios o más precisos que el del otro.
Por ejemplo, D.V.N.J. no recordaba con precisión la fecha en que empezaron y dejaron de vivir con Álvaro, pero su hermano sí. Asimismo, las razones de las discusiones que tenían con el procesado fueron distintas: la niña recordó que les echaba llave y los dejaba por fuera, que no los dejaba salir y que los hacía madrugar a comprar el pan, pero el niño recordó que Álvaro los regañaba porque se le perdía la herramienta de trabajo. e. Los hechos reportados por los menores sí tienen corroboración periférica, por ello la madre de estos reaccionó como lo haría otra en su lugar tras conocer lo que su esposo venía haciendo con sus hijos.
La situación es tan clara, que ante ella el acusado reconoció su responsabilidad. Además, los hallazgos del I.N.M.L. y la valoración psicológica son compatibles con la acusación. f. El juzgado sí valoró adecuadamente las pruebas ofrecidas por la defensa, pero no en la forma que le hubiese convenido, lo que es muy diferente. g. Finalmente, en punto a la aplicación del principio in dubio pro reo y la petición subsidiaria de que la pena se disminuya porque es muy alta, la sala remite a lo ya expuesto sobre esos temas. 23.
Realizado el análisis anterior y habiendo dado contestación a los argumentos de los apelantes, el tribunal concluye que la decisión apelada es jurídicamente correcta y por ello la confirmará. 110016000721201901356 01 Álvaro Díaz Barbosa 23 VII. Decisión Con base en los argumentos expuestos, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve: Primero. Confirmar la sentencia recurrida.
Segundo. Comunicar esta decisión al Defensor del Pueblo, con el fin de que diseñe y ejecute políticas para evitar que los defensores públicos realicen intervenciones judiciales prejuiciosas y discriminatorias, como la advertida en este proceso. Esta sentencia queda notificada por estrados. Procede el recurso extraordinario de casación que deberá ser interpuesto en los cinco días siguientes.
Cúmplase. Los magistrados, José Joaquín Urbano Martínez 110016000721201901356 01 Álvaro Díaz Barbosa 24 Con ausencia justificada Ramiro Riaño Riaño Magistrado Pte.: José Joaquín Urbano Martínez Radicación: 110016000721201901356 01 Procedencia: Juzgado 14 Penal del Circuito Acusado: Álvaro Díaz Barbosa Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro.
Motivo de alzada: Apelación sentencia ordinaria Decisión: Confirma Aprobado Acta N° 116 Fecha: 11 de julio de 2022 Firmado Por: Jose Joaquin Urbano Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Penal Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: edb97941c005cde8cd42741e8142a8a7d2f6901d84ae46b9ca3e1d9c86da247e Documento generado en 26/07/2023 04:28:16 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica