TEMA: LA LIBERTAD CONDICIONAL – Para que se conceda, es necesario que el procesado haya cumplido las tres quintas partes de la pena. Además de demostrar adecuado desempeño y comportamiento durante el tratamiento penitenciario y debe demostrar arraigo familiar y social. / JUEZ DE CONOCIMIENTO Y LIBERTAD CONDICIONAL - Mientras la condena no se encuentre en firme, todos los temas relativos a la libertad deben ser conocidos por el juez de conocimiento. / HECHOS: Se dicta sentencia de segunda instancia en el proceso adelantado en contra de VÍCTOR ALFONSO GÓMEZ GIRALDO, acusado del delito Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
Se dispone la sala a determinar si el procesado tiene derecho o no al subrogado de la libertad condicional, la cual fue negada por el señor juez de primera instancia. TESIS: Conforme a la jurisprudencia constitucional, la libertad condicional posee un doble carácter: (i) moral, en cuanto estimula positivamente al condenado que ha dado verdadera muestra de readaptación y enmienda y, (ii) social, pues motiva a la restante población carcelaria a seguir su ejemplo, con lo cual se logra la finalidad rehabilitadora de la pena.
(…) Una vez emitido el sentido del fallo, la medida de aseguramiento pierde vigencia y se abre paso el cumplimiento de la sanción. Una vez emitido el sentido del fallo, el juez debe pronunciarse sobre la concesión o no de la libertad condicional reclamada, al interior de la sentencia de primera instancia, y una vez impugnado el fallo de segundo grado, al superior funcional, esto es, la Sala Penal del Tribunal Superior, no le queda otra opción que pronunciarse sobre los fundamentos de la apelación. (…) Recuérdese que el numeral 3º del canon 38 del C.P.P. hace referencia a la competencia de los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, bajo el entendido de que la sentencia se encuentre debidamente ejecutoriada, y si en contra de la sentencia se interpone apelación entonces el fallo no ha cobrado firmeza, razón por la que los jueces ejecutores no se encuentran facultados para pronunciarse sobre esa temática, en su caso entonces lo debe hacer el juez de conocimiento, en primera y segunda instancia. (…) Dictada la sentencia y si se hace petición de libertad por cumplimento de las tres quintas (3/5) partes de la pena, deberán analizarse las solicitudes de libertad como provisionales, dado el estado de la sentencia, pero con los requisitos de la libertad condicional, porque ya se trata es del cumplimiento de una sentencia, en tanto, se advierte, la ley prevé que una sentencia no ejecutoriada sea fuente de la privación de la libertad.
( ) El juez debe iniciar su labor de análisis con el propósito de resolver el tema de la libertad, con la valoración de la conducta punible por la que fue condenado el sujeto, que si bien es cierto no es un requisito contenido en la enunciación de tales en el artículo 64, si es un presupuesto necesario para la definición del beneficio que se le reclama.
MP. NELSON SARAY BOTERO FECHA: 26/09/2023 PROVIDENCIA: SENTENCIA SALA PENAL FICHA DE REGISTRO Radicación 05 001 60 00 000 2021 00031 Acusado Víctor Alfonso Gómez Giraldo Delito Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Verbos rectores transportar y portar. (Art. 365 del C.P.) Juzgado a quo Décimo (10°) Penal del Circuito de Medellín, Antioquia.
Asunto Se resuelve recurso de apelación de sentencia proferida en virtud de preacuerdo. Consecutivo SAP-S-2023-30 Aprobado por Acta N°235 de 25 de septiembre de 2023 Audiencia de exposición Martes, 26 de septiembre de 2023; Hora: 1:45 pm Decisión Confirma sentencia de condena Descriptor Libertad condicional Restrictor Libertad condicional en segunda instancia Magistrado Ponente NELSON SARAY BOTERO Medellín, Antioquia, septiembre veintiséis (26) de dos mil veintitrés (2023) 1.
ASUNTO Se dicta sentencia de segunda instancia en el proceso adelantado en contra de VÍCTOR ALFONSO GÓMEZ GIRALDO.
2. IDENTIFICACIÓN DEL ACUSADO Es el ciudadano VÍCTOR ALFONSO GÓMEZ GIRALDO, identificado con la cédula de ciudadanía Nº XXXX.XXX.XXX. expedida en Itagüí, Antioquia; nacido el 17 marzo 1988 en Manizales; hijo de María y Luis; residente en la calle XX N° XX-XX Medellín, Antioquia. Tel. XXXXXXXXXX. 3.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Los hechos según el escrito de acusación se concretan así: 2 «El 24 de agosto de 2020, a eso de las 3:10 la policía realizaba patrullaje sobre la calle 65 con Cra. 97, barrio Robledo La Huerta, en la comuna 7, vía pública en Medellín; cuando observaron un vehículo color blanco de placas UEL 992, que transitaba sobre la vía, se le hace señal para detenerse y observan en su interior 3 personas, un masculino conductor y 2 féminas; una de copiloto y otra en la parte de atrás, el conductor se identifica como VÍCTOR ALFONSO GÓMEZ GIRALDO, quien al registrarlo le encontraron en el bolsillo izquierdo de la sudadera 9 cartuchos para pistola calibre 9 mm.
En ese momento observaron que la mujer que estaba en la parte trasera del vehículo que se identificó como SONIA MILETH TORRES, le pasa un objeto de color cromado a la fémina que estaba en la silla de delante de copiloto, la cual fue identificada como ANGIE MICHEL MONTOYA JARAMILLO, consistía en 1 pistola marca CZ 75D compact, calibre 9mm, Luger indumil Bogotá, serie K7144, color cromado con negro, 1 proveedor cromado con negro metálico.
Se les pregunta si tenían permiso para el porte o tenencia de estos elementos manifestando no tenerlos. Por tal razón, se les dan a conocer los derechos como personas capturadas y los dejan a disposición de la autoridad competente. Se cuenta con el informe de fecha 24 de agosto del 2020, sobre la originalidad del vehículo de placas UEL992, indicando el perito que es original.
También contamos con el informe de aptitud, funcionamiento y conservación de los elementos incautados, indicando el perito con informe de 24 de agosto del 2020 que son aptas para su funcionamiento y están en buen estado de conservación. De la CINAR informaron que a nombre de estos ciudadanos no hay permiso estatal para el porte o tenencia de armas de fuego y/o municiones».
El 25 de agosto de 2020, ante el Juzgado 17 penal municipal con funciones de control de garantías de esta ciudad se llevó a cabo audiencia de formulación de imputación en contra del procesado y otros por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos.
Inciso 2°, agravado por el inciso 3° numerales 1 y 5 del Art. 365 del CP. Verbos rectores transportar y portar, en la modalidad de coautores; en concurso con el delito de violación de medidas sanitarias, Art. 368 del C.P., en la modalidad de autores. No se allanaron a los cargos. Al procesado y a los otros imputados se les impuso medida de detención preventiva en la residencia. 3
4. AUDIENCIAS RELEVANTES La primera sesión de 15 enero 2021 se adelantó así: (i) Se informó la modificación del escrito de acusación así: «La Fiscalía informó que modificará el escrito de acusación en punto a que el arma de fuego incautada no es de uso privativo de las fuerzas armadas porque el solo hecho de que el proveedor sea para 15 cartuchos no la incluye en esa categoría según informe pericial, por lo que, acusará por el delito consagrado en el art. 365 agravado # 1 y 5».
(ii) La delegada Fiscal sustentó la solicitud de preclusión y adujo que no se contaban con EMP para demostrar que al momento de los hechos los encartados estaban contagiados de Covid-19, esto para el delito tipo de violación de medidas sanitarias, del Art. 368 del C.P. (iii) El despacho precluyó la investigación por el delito de violación de medidas sanitarias (Art. 368 del C.P.).
(iv) Se dispuso el archivo definitivo de la actuación por el delito referido y se ordenó la ruptura de la unidad procesal con el delito del Art. 365 numerales 1° y 5° del C.P. En la segunda sesión se hicieron las siguientes actuaciones: (i) Inicialmente se consignó en el acta: «se debe recordar que la fiscalía modificó en audiencia anterior el escrito de acusación en punto a que acusará por el delito del art. 365 agravado # 1 y 5 y no por el delito del art. 366».
(ii) Se presentó acuerdo entre el procesado VÍCTOR ALFONSO GÓMEZ GIRALDO y el ente acusador, el cual fue aprobado por la judicatura. El 3 de marzo de 2021, se profirió sentencia de condena en virtud del acuerdo, la cual fue apelada por la abogada defensora del implicado. El 27 de abril de 2023, esta sala de decisión anuló la actuación desde el auto que aprobó el acuerdo y se abstuvo de conocer el recurso de apelación con respecto a la petición de entrega de un vehículo automotor a un tercero ajeno al proceso penal.
El 31 de mayo de 2023, se instala la audiencia y las partes informan una vez más que llegaron a un acuerdo.
5. TÉRMINOS DEL ACUERDO En sesión de 31 de mayo de 2023, la señora Fiscal 65 seccional, doctora BEATRIZ ELENA SÁNCHEZ TORO, expone a la judicatura los términos del acuerdo, así: «(1) El acusado acepta responsabilidad penal en calidad de autor del delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES AGRAVADO, Art 365 C.P. -verbo rector Transportar-, (2) ae concede como único beneficio la Complicidad, solo para efectos punitivos, (3) se concede una rebaja del 50%, (4) pactan la pena de prisión en 4 años y 6 meses. 4 En lo que tiene que ver con la entrega del vehículo, se deja constancia que ya se hizo la solicitud ante Juez de Control de Garantías y, a la fecha, no se ha realizado la audiencia; por tanto, ese tema será analizado en la audiencia del 447».
En resumen, la negociación consistió en la aceptación de cargos del procesado por el delito endilgado y en contraprestación la Fiscalía degradó la conducta de autor a cómplice, solo para efectos punitivos. Se pactó pena en cuatro (4) años y seis (6) meses de prisión. El Juzgado aprobó el acuerdo.
6. AUDIENCIA DE INDIVIDUALIZACIÓN DE PENA Y SENTENCIA ART. 447 DEL C.P.P. La delegada Fiscal, doctora BEATRIZ ELENA SÁNCHEZ TORO, manifestó que el procesado debe purgar la pena en centro de reclusión, en tanto la pena parte de 9 años de prisión. No tiene derecho a subrogados penales. No se opone a la entrega del vehículo si así lo ordena la judicatura; y, con los elementos incautados, pide que se ordene la destrucción o entrega inmediata a la Cuarta Brigada.
El apoderado del implicado, doctor CÉSAR AUGUSTO BEDOYA ZULUAGA, en remplazo del doctor JULIO CÉSAR PAREJA ECHEVERRI, manifestó que su prohijado cumple con las tres quintas (3/5) partes de la condena, esto es, lleva hasta el momento 35 meses, por lo cual le asiste el derecho de la garantía de la libertad condicional en virtud del derecho pro homine, por lo que rogó se conceda el beneficio.
Agregó que este delito no está excluido conforme al Art. 68-A. Adicionalmente, pone de presente que su defendido no tiene antecedentes penales, es un padre de familia y vive con su señora madre, por quien vela económicamente y se encuentra delicada de salud. En forma subsidiaria, solicitó el sustituto de la prisión domiciliaria por ostentar su prohijado la calidad de padre cabeza de familia.
Para ello, da traslado de los elementos que así lo certifican: registro Civil de Nacimiento de la menor G M Y de 4 años de edad, declaración extra- juicio de la madre de la M C M H de 2 años de edad, cédula de ciudadanía María Camila Mazo Henao (madre de los menores), certificado de nacido vivo del niño nacido en Perú, acta de nacimiento, historia clínica de la madre señora María Cenelia Giraldo García con quien vive actualmente, historia clínica de la menor M C, 2 declaraciones extra juicio de María Camila Mazo Henao donde se certifica la relación sentimental que tiene con el procesado y el nacimiento de su hija en Perú, Declaración extra-juicio donde se indica que económicamente quien responde por los menores de edad es su defendido.
Adicionalmente, como quiera que Didier Zenith Murillo Álvarez titular de la cédula de ciudadanía No. 98674197-, como tercero de buena fe propietario del vehículo de placas UEL992 que le fuera incautado al procesado, le otorgó poder para solicitar la entrega del mismo; solicitó que sea el juez de conocimiento de esta causa quien 5 haga entrega del vehículo al prenombrado, como quiera que es un tercero que actuó de buena fe y es un vehículo que no ha sufrido extinción de dominio ni ningún otro gravamen.
En contra réplica la delegada Fiscal, insistió que el procesado debe purgar la pena en centro de reclusión; que no tiene calidad de padre cabeza de familia, pues los menores de edad tienen a su mamá y hay una familia extensa que puede velar por el cuidado de ellos; en lo que tiene que ver con la entrega del vehículo, manifestó que no se opone a que se ordene la entrega al tercero de buena fe.
7. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El 31 de agosto de 2023, el iudex a quo dictó sentencia por medio de la cual condenó a VÍCTOR ALFONSO GÓMEZ GIRALDO a la pena de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión, por el delito que se acusó. No concedió subrogados, ni sustitutos penales. Los argumentos para negar la solicitud de libertad condicional fueron los siguientes: «Frente a la Libertad Condicional, adujo, tiene derecho a ella porque la pena de prisión pactada fue de 54 meses y como VÍCTOR ALFONSO fue capturado el 24 agosto de 2020, a la fecha, lleva –en medida de aseguramiento domiciliaria- 35 meses; por lo que, aritméticamente, ha cumplido más de las (3/5) partes de ésta, que sería solo de 32 meses y medio.
Además, los Jueces de Conocimiento tienen competencia para garantizar y ordenar esta libertad; no es un delito de los más peligrosos, tanto que no está excluido de beneficios en el art. 68-A del C. Penal; su defendido ha estado presente y pendiente de cada una de las audiencias y aceptó cargos, aunque se le imputó un delito inflado (sic).
Al respecto, debe indicar esta judicatura, que comparte el criterio del señor defensor, en cuanto a que, en situaciones en las que dicho sustituto se cumple cuando el proceso aún está en trámite ante el Juez de Conocimiento, éste adquiere competencia para decidir sobre el mismo; pues, lo contrario sería priorizar normas procedimentales de mera competencia sobre un Derecho Fundamental y de protección internacional como la Libertad Personal.
Lo que no consultaría el fin esencial del Estado de garantizar los Principios y Derechos consagrados en la Constitución Política, tal como lo prevé ésta en el art. 2° - como Principio Fundamental, incluso-. En tanto, la Libertad Personal la prescribe como Derecho Fundamental en los arts: 28 y 30. Lo anterior demuestra que este funcionario judicial sí está facultado para pronunciarse sobre esta pretensión. 6 Sin embargo, lo que no compartimos, es su aseveración referente a la demostración del requisito objetivo exigido en el art. 64 penal; por las razones que pasamos a exponer: 1.
Para que opere legítima y válidamente esta figura sustitutiva de la Prisión, regulada en el citado art. 64 penal, el procesado tiene que haber estado efectivamente privado de la libertad (en centro de reclusión o en su lugar de residencia); esto es, esas 3/5 partes de la pena de Prisión las debió cumplir materialmente en reclusión. 2.
Si bien, es cierto, se demostró que el señor VÍCTOR ALFONSO GÓMEZ GIRALDO fue capturado el 24 de agosto de 2020 y que se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en lugar de residencia, también lo es, que: (a) No se ha probado (por lo menos hasta este estadio procesal) que dicha medida de aseguramiento se haya materializado; esto es, que la haya cumplido efectivamente; y menos que la orden de remisión al centro carcelario (expedida en la referida sentencia) se hubiera cumplido; por cuanto, en respuesta del 02 de septiembre de 2021, el INPEC informó que la remisión del procesado al establecimiento carcelario se haría el 03 de septiembre de 2021; y está claro que no está ni ha estado en centro de reclusión. (b) La sentencia en la que se ordenó tal remisión fue proferida del 03 de marzo de 2021, donde, al ordenar su remisión, tácita, pero evidentemente, se estaba revocando tal medida de aseguramiento domiciliaria para que empezara a cumplir la pena de Prisión en centro de reclusión (sin perjuicio que se le tomara en cuenta el tiempo que hubiera estado en detención- medida de aseguramiento-); pero, como viene de verse, no fue trasladado.
Por lo que, jurídicamente, con la sentencia del 03 de marzo de 2021 se dejó sin efectos la medida de aseguramiento; y aunque, se dispuso su remisión al centro de reclusión para cumplir la pena de Prisión, no se cumplió; lo que significa, entonces, que solo se le podrían contabilizar como términos de detención los corridos desde la imposición de la medida de aseguramiento (24 de agosto de 2020) hasta el 03 de marzo de 2021, cuando se le condenó y ordenó su remisión. (c) Aun aceptando, en gracia de discusión, que tal conducción no se hizo por hechos ajenos a la voluntad del procesado (porque el INPEC, en dicho oficio, informó que, por razones de pandemia, solo se podía remitir hasta el 03 de septiembre de 2021), de todas formas, contabilizando los términos hasta esa fecha (03 de septiembre de 2021), tampoco se reúnen el porcentaje de las (3/5) partes; porque, desde el 24 de agosto de 2020 hasta el 03 de septiembre de 2021, llevaría apenas cerca de 13 meses; en todo caso inferior a esas (3/5) partes.
Por lo que, los términos que cuenta el defensor, como él mismo lo afirma, son pura y llanamente aritméticos, 7 pero no jurídico-matemáticos, como se infiere, lo exige la citada norma, al demandar como requisitos no solo el paso del tiempo sino también que durante éste efectivamente haya estado privado de su libertad y que no sea uno de los delitos para los cuales se prohíbe este sustituto.
Y, lo referente a que asistió a todas las audiencias, el delito por el que se le condena no es de los más peligrosos, porque no está listado en el art. 68-A del C. Penal y aceptó cargos aunque por un delito inflado; son argumentos impertinentes e inválidos jurídicamente para estructurar dicho sustituto; pues, los requisitos que lo fundamentan están claramente prescritos en el citado canon 64 penal; por lo que, aun aceptando la veracidad de ellos, ninguna eficacia ni suficiencia pueden tener para soportar válida y legítimamente tal pretensión. Ello, sin contar que el apelativo de que el delito fue inflado, podría admitir reparos; ya que, si bien, es cierto, el superior anuló el fallo con base en que no operaban las agravantes del Tipo Penal endilgado (Uso de automotores y Coparticipación) con argumentos jurídicos y serios, no puede desconocerse que los hechos jurídicamente relevantes endilgados y probados a VÍCTOR ALFONSO y a las copartícipes, demuestran que mientras a aquel se le incautó la munición, a su copiloto se le halló el arma de fuego apta y la cual usa esa clase de munición; tanto así que ambos aceptaron cargos como Coautores.
Por lo que, a pesar del muy respetable y valioso criterio jurídico del superior, por aquellas razones es que no sería acertado concluir que aquella tipificación fue inflada; pues, ésta se caracteriza por ser evidente, injusta y dolosamente agravada; más, en este caso, como viene de verse, la imposición o no de la citada agravante de la Coparticipación, podría depender del criterio jurídico; ya que, en todo caso, por las razones jurídico-fácticas que rodearon tales incautaciones, en este evento especifico, no surgiría como evidente y menos dolosamente agravada tal tipificación. Razones por las cuales debe concluirse, en criterio de esta judicatura, NO se ha demostrado que el procesado haya estado el citado término efectivamente en detención preventiva; por el contrario, jurídicamente, según viene de verse, puede inferirse que no lo ha cumplido y, por ende, no se reúne el requisito objetivo del citado sustituto punitivo; lo que impide su reconocimiento». Los argumentos expuestos para negar el sustito de la prisión domiciliaria en virtud de la calidad de padre cabeza de familia, fueron los siguientes: «Bien, aterrizando los citados presupuestos a este caso concreto; tenemos que concluir que, frente al primero (la calidad de Cabeza de Familia): los mencionados medios de convicción aportados al proceso NO permiten demostrarla; por cuanto, el peticionario no cumplió con su deber de 8 demostrar suficiente y pertinentemente esa calidad; ya que solo probó que es padre de dos (2) menores de edad y que vive con su señora madre a quién, al parecer, ayuda económicamente, pero NO demostró –en forma alguna- que estas personas (hijos y madre) queden desamparadas por su reclusión; siendo ello lo que pretende evitar dicha figura jurídica.
Y, aseguramos que no la demostró, porque, no se probó que el procesado no tenga otros hermanos o parientes cercanos que puedan acoger a su señora madre, esposa e hijos. Tampoco que su esposa o compañera no tenga sus ascendientes que, igualmente, puedan ayudarle ni que ella esté en incapacidad de brindar tal apoyo económico. Y, el hecho que, a raíz de su detención, se pueda dificultar la situación económica o que se reduzcan tales ingresos del hogar, tampoco puede ser suficiente ni eficiente para estructurar esta figura, por las razones ya indicadas y porque esta medida NO protege los alimentos Congruos sino los necesarios de personas incapacitadas para valerse por sí mismas y/o que no tengan otros familiares cercanos que tengan el deber legal de auxiliarlos.»
8. RECURSO DE APELACIÓN El abogado del implicado, JULIO CÉSAR PAREJA ECHEVERRI, apeló la decisión así: Frente a la solicitud de libertad condicional: «El señor VÍCTOR ALFONSO GÓMEZ GIRALDO, fue capturado el 24 de agosto de 2020, la lectura de fallo de este preacuerdo fue el 31 de agosto de 2023, cumpliendo a la fecha con más de 36 meses y 7 días, resultado que nos sirve para la siguiente operación: VÍCTOR ALFONSO, quedó condenado a la pena de 54 meses de prisión, en virtud de preacuerdo por la conducta punible de por ilegal de armas simple.
Significa lo anterior, que, en la fecha del 31 de agosto de 2023, llevaba privado de la libertad efectiva, en virtud de medida de aseguramiento en su domicilio 36 meses y siete días, por lo que, al realizar la operación aritmética, se da a notar que ha cumplido más de las tres quintas partes (3/5) partes de esta, que exactamente serían 32 meses y trece días.
Lo anterior, significa que ha estado privado de la libertad más de las tres quintas (3/5) partes, cumpliendo con lo preceptuado en el artículo 64 del Código Penal, ahondando más en la situación, ha estado privado de la libertad efectivamente más de la mitad o el cincuenta por ciento cumpliendo con lo preceptuado en el artículo 38G, del Código Penal.
Todo lo anterior, con la finalidad de desbordar en el siguiente razonamiento: en lo solicitado al despacho libertad condicional o sustitución domiciliaria, además, de ser un 9 delito no excluido del 68-A del Código Penal, con todos los fundamentos esbozados se le solicitó al Juzgado Décimo penal con Función de Conocimiento, se le otorgara al señor VÍCTOR ALFONSO GÓMEZ GIRALDO los beneficios contenidos en los artículos 38-G, 64 del Código Penal, solicitud que continúa en sede de apelación. El Juzgado Décimo Penal con Función de Conocimiento concluyó que no era accesible el artículo 64 del código penal, porque a su interpretación no se cumplía con el numeral dos.
Artículo 64, numeral 2, «2. Que su adecuado desempeño y comportamiento durante el tratamiento penitenciario en el centro de reclusión permita suponer fundadamente que no existe necesidad de continuar con la pena». El Juzgado Décimo Penal del Circuito de Medellín con Función de Conocimiento, interpretó de forma extensiva este numeral del artículo 64, argumentando de forma resumida que el señor VÍCTOR ALFONSO GÓMEZ GIRALDO, tendría que haber cumplido con las tres quintas (3/5) partes al interior de un centro de reclusión, interpretación errada y que constituye una serie de detrimentos en la protección de los derechos del penado, toda vez que con esta interpretación surgen varias vulneraciones a los derechos de mi prohijado.
El primero, es que se ignora el fin de este articulado, esto es, apremiar efectivamente el adecuado desempeño y el buen comportamiento, es decir, que la persona inmersa dentro del proceso penal de muestras de su avance y su ánimo de resocialización, es decir, la prisión domiciliaria sigue teniendo el carácter de medida privativa de la libertad y esa buena conducta es vigilada, y se prueba mediante hechos plenamente comprobables, tales como que no se ha dado avistado por parte del penado ni el mínimo intento de fuga, la actitud que ha demostrado es compromiso de asistencia a todas las audiencias, en las visitas y llamadas realizadas por el INPEC, siempre fueron atendidas y se ha encontrado este en su casa, no hay prueba alguna de desempeño inadecuado o mal comportamiento, es decir, aunque no hayan sido cumplidas las tres quintas (3/5) partes al interior del centro de reclusión, se ha cumplido con algo aún más relevante, con el adecuado desempeño y comportamiento, de hecho y contrario censu (sic), de lo argumentado por el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Medellín con Función de Conocimiento, el hecho de que estas tres quintas partes hayan sido cumplidas por fuera de un centro de reclusión, es prueba de la capacidad de resocialización del penado, toda vez que ha mostrado no requerir de estar al interior de un centro de reclusión, para observar una conducta ejemplar y un ánimo de no incurrir nuevamente en una conducta penal o en cualquier tipo de actos ajenos a un ciudadano ejemplar. 10 Adicional a lo anterior, la interpretación del Juzgado Décimo Penal del Circuito de Medellín con Función de Conocimiento, comporta un segundo problema en su aplicación, si la libertad condicional implicase que las tres quintas partes fuesen cumplidas dentro de un centro de reclusión, para el presente caso el VÍCTOR ALFONSO GÓMEZ GIRALDO, nunca tendría acceso a esta, toda vez que ha cumplido con más de las 3/5 partes quedando menos de las 2/5 partes por cumplir, aritméticamente resulta imposible que cumpla con el requisito dentro de un centro de reclusión, conllevando así que sea inaccesible la libertad condicional para el penado, de manera injustificada, es decir, hay una garantía legal que se torna inaccesible con esta interpretación, la libertad condicional es una garantía que encarna el principio de la resocialización, que no puede ser desconocido por análisis que hace prevalecer la exégesis normativa, sobre la principialística propia de la libertad condicional.
(…) Ahora bien, frente al cumplimiento de la remisión por parte de la sentencia del 03 de septiembre de 2021, que no se cumplió, es menester aclarar que no fue por razones o intenciones propias del penado, toda vez, que este no contaba con la libertad para desplazarse a un centro de reclusión, es decir, la entidad que tenía el deber de desplazarlo del sitio donde estaba cumpliendo con la prisión domiciliaria hasta el centro de reclusión era el INPEC, negarle algún derecho como lo es la libertad condicional por incumplir con funciones y deberes ajenos y que correspondían al INPEC, consideramos que constituye una interpretación errada, adicionando que tal conducción que se reitera debía realizarse por el INPEC, no se realizó, por hechos ajenos a la voluntad del procesado, como de forma expresa lo reconoce el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Medellín con Función de Conocimiento, que menciona que el INPEC no hizo esta gestión, en virtud de razones de pandemia.
Luego en los argumentos esgrimidos se menciona que es necesario “que este efectivamente privado de la libertad”, ignorando que el señor VÍCTOR ALFONSO GÓMEZ GIRALDO, estaba privado de la libertad, toda vez que la prisión domiciliaria es una medida de aseguramiento privativa de la libertad. Además el Tribunal Penal de Medellín, anula todo lo actuado desde el preacuerdo en adelante, lo que indica que la decisión de la orden de detención del procesado también quedó anulado, retrotrayendo las actuaciones y anulando el fallo de 03 de septiembre del 2021, dejando en firme la medida de aseguramiento prisión domiciliaria impuesta por el Juez de garantías, el señor VÍCTOR ALFONSO GÓMEZ GIRALDO, permaneció en su 11 domicilio cumpliendo con lo ordenado, lo que da cuenta que hasta el momento de la segunda sentencia del 31 de agosto de 2023, el penado lleva cumplido en medida de aseguramiento el tiempo total de 36 meses y siete días». Frente al sustituto penal de prisión domiciliaria en virtud de la calidad de cabeza de familia que ostenta el procesado.
No realizó un adecuado análisis de las pruebas allegadas con la solicitud que se elevó. Los elementos probatorios o de convicción aportados fueron los siguientes: Registro Civil de Nacimiento de la menor G M Y de 4 años de edad, Declaración extra-juicio de la madre de M C M H de 2 años de edad, Cédula de ciudadanía de María Camila Mazo Henao (madre de los menores), Certificado de nacido vivo del niño, Acta de nacimiento, Historia Clínica de la madre del procesado, señora María Cenelia Giraldo García con quien vive actualmente, Historia Clínica de la menor M C, 2 declaraciones extra juicio de María Camila Mazo Henao donde se certifica la relación sentimental que tiene con el procesado y el nacimiento de su hija en Perú, Declaración extra-juicio donde se indica que económicamente es el procesado quien responde por los menores.
Los reparos del Juzgado son netamente jurídicos, pero no realizó una valoración real, detallada y detenida de cada prueba, en el desarrollo argumentativo de la negativa de la prisión domiciliaria en modalidad de padre cabeza de familia. 9.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala dará respuesta a los planteamientos del impugnante.
10. SOBRE LA LIBERTAD CONDICIONAL El artículo 30 de la Ley 1709 de 2014 dispone lo siguiente: «Artículo 30. Modificase el artículo 64 de la ley 599 de 2000 el cual quedará así: Artículo 64. Libertad condicional. El juez, previa valoración de la conducta punible, concederá la libertad condicional a la persona condenada a pena privativa de la libertad cuando haya cumplido con los siguientes requisitos: 1.
Que la persona haya cumplido las tres quintas (3/5) partes de la pena. 2. Que su adecuado desempeño y comportamiento durante el tratamiento penitenciario en el centro de reclusión permita suponer 12 fundadamente que no existe necesidad de continuar con la ejecución de la pena. 3. Que demuestre arraigo familiar y social. Corresponde al juez competente para conceder la libertad condicional establecer, con todos los elementos de prueba allegados a la actuación, la existencia o inexistencia del arraigo.
En todo caso su concesión estará supeditada a la reparación a la víctima o el aseguramiento o del pago de la indemnización mediante garantía personal, real, bancaria o acuerdo de pago, salvo que se demuestre insolvencia del condenado. El tiempo que falte para el cumplimiento de la pena se tendrá como periodo de prueba. Cuando este sea inferior a tres años, el juez podrá aumentarlo hasta en otro tanto igual, de considerarlo necesario».
Conforme a la jurisprudencia constitucional, la libertad condicional posee un doble carácter: (i) moral, en cuanto estimula positivamente al condenado que ha dado verdadera muestra de readaptación y enmienda y, (ii) social, pues motiva a la restante población carcelaria a seguir su ejemplo, con lo cual se logra la finalidad rehabilitadora de la pena1.
11. JUEZ DE CONOCIMIENTO Y LIBERTAD CONDICIONAL Expresa el artículo 451 del C.P.P.: «Artículo 451. Acusado privado de la libertad. El juez podrá ordenar su excarcelación siempre y cuando los cargos por los cuales fue encontrado culpable fueren susceptibles, al momento de dictar sentencia, del otorgamiento de un subrogado penal». Una vez emitido el sentido del fallo, la medida de aseguramiento pierde vigencia y se abre paso el cumplimiento de la sanción. Sin embargo, mientras la condena no se encuentre en firme, todos los temas relativos a la libertad deben ser conocidos por el juez de conocimiento2.
Una vez emitido el sentido del fallo, el juez debe pronunciarse sobre la concesión o no de la libertad condicional reclamada, al interior de la sentencia de primera instancia, y una vez impugnado el fallo de segundo grado, al superior funcional, esto es, la Sala Penal del Tribunal Superior, no le queda otra opción que pronunciarse sobre los fundamentos de la apelación, tal como lo prevé el numeral 1º del artículo 33 de la Ley 906 de 2004, según el cual, a dicho cuerpo colegiado le corresponde 1 CSJ AP 3348-2022, rad. 61.616 de 27 julio 2022;
CSJ STP 11589-2022, rad. 125.779 de 25 agosto 2022. 2 CSJ AP 4315-2016, 6 julio 2016, rad. 48.310; CSJ AP 5052-2017, 9 agosto 2017, rad. 50.861; CSJ AP 6085-2017, 13 septiembre 2017; CSJ STP 14844-2021, rad. 119.860 de 21 octubre 2021. 13 conocer del «recurso de apelación de los autos y sentencias que sean proferidas en primera instancia por los jueces penales del circuito especializados»3.
Recuérdese que el numeral 3º del canon 38 del C.P.P. hace referencia a la competencia de los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, bajo el entendido de que la sentencia se encuentre debidamente ejecutoriada, y si en contra de la sentencia se interpone apelación entonces el fallo no ha cobrado firmeza, razón por la que los jueces ejecutores no se encuentran facultados para pronunciarse sobre esa temática, en su caso entonces lo debe hacer el juez de conocimiento, en primera y segunda instancia.
12. NO SE REQUIERE EJECUTORIA DE LA SENTENCIA PARA EL ESTUDIO DE LA LIBERTAD CONDICIONAL FORMAS DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD EN EL SISTEMA ACUSATORIO4 Las medidas de aseguramiento reguladas en los artículos 306 a 320 de la Ley 906 de 2004, las cuales son excepcionales y transitorias, y obedecen a principios de necesidad, proporcionalidad, adecuación y razonabilidad5 con el fin de evitar la obstrucción a la justicia, asegurar la comparecencia del imputado al proceso, proteger la comunidad y la víctima, o cumplir la pena como lo dispone el artículo 297 del C.P.P. de 2004.
Se impone mediante auto. La prevista cuando se profiere sentencia de carácter condenatorio y se impone una pena de prisión sin la concesión de la suspensión de la ejecución de la pena regulada en el artículo 63 del Código Penal. Se impone en la sentencia. Puede suceder que cuando se dicte sentencia, y aún sin su ejecutoria, se cumplan los presupuestos objetivos del artículo 64 del Código Penal, en cuyo caso es procedente su estudio por el juez de conocimiento de primera instancia que haya dictado la sentencia o de segunda que conozca del recurso de apelación; también puede suceder que la sentencia sea absolutoria y revocada por el Tribunal Superior (artículo 190 C.P.P.)6.
Como se trata de una solicitud de libertad, debe acudirse es al artículo 317 que regula el tema de las causales de libertad. Dentro del artículo, la única causal que surge pertinente conforme al estadio procesal, está contenida en uno de los supuestos de hecho contenidos la primera: «Cuando se haya cumplido la pena, según la determinación anticipada que para este efecto se haga (…)».
Sin embargo, dicho fundamento normativo se muestra insuficiente, en tanto el concepto de «cuándo se ha cumplido la pena» no es simplemente matemático, sino 3 CSJ STP 14844-2021, rad. 119.860 de 21 octubre 2021. 4 CSJ STP 8018-2022, rad. 123.352 de 22 junio 2022. 5 Artículo 295 C.P.P. 6 CSJ STP 8018-2022, rad. 123.352 de 22 junio 2022. 14 jurídico, y para la construcción del mismo debe, necesariamente, acudirse al artículo 64 del Código Penal que regula la figura de la libertad condicional.
Para mejor fundamento es perfectamente pertinente en virtud del paralelismo normativo y del principio de integración el artículo 365 numeral 2° del C.P.P. de 2000, en tanto regulaba mejor este tipo de situaciones7. Conforme a esas normas entonces debe concluirse: (i) La pena se entiende cumplida cuando el tiempo transcurrido en detención preventiva es suficiente para obtener la libertad condicional (Ley 600 de 2000); y, (ii) El lapso mínimo de cumplimiento de la pena para obtener la libertad condicional es de las tres quintas (3/5) partes (Art. 64 del Código Penal).
Entonces, dictada la sentencia y si se hace petición de libertad por cumplimento de las tres quintas (3/5) partes de la pena, deberán analizarse las solicitudes de libertad como provisionales, dado el estado de la sentencia, pero con los requisitos de la libertad condicional, porque ya se trata es del cumplimiento de una sentencia, en tanto, se advierte, la ley prevé que una sentencia no ejecutoriada sea fuente de la privación de la libertad.
Así entonces, el juez debe iniciar su labor de análisis con el propósito de resolver el tema de la libertad, con la valoración de la conducta punible por la que fue condenado el sujeto, que si bien es cierto no es un requisito contenido en la enunciación de tales en el artículo 64, si es un presupuesto necesario para la definición del beneficio que se le reclama.
De acuerdo a ello debe entonces también acreditarse, el cumplimiento de los tres requisitos que contiene el artículo 64 del Código Penal, esto es: (i) cumplimiento de las tres quintas (3/5) partes de la pena; (ii) adecuado comportamiento en el centro de reclusión, y (iii) demostración de arraigo familiar y social. Sin embargo, como se trata de una sentencia no ejecutoriada, no resulta exigible el condicionamiento establecido en el inciso 3º del artículo 64 del C.P., que supedita la concesión del beneficio a la reparación de la víctima o al aseguramiento del pago de la indemnización. La razón de esa no exigibilidad se inscribe en la misma lógica de las consecuencias asociadas a una sentencia no ejecutoriada.
Ese tipo de fallos sirven como fuente de la privación de la libertad del acusado declarado culpable. Pero no es fuente de obligaciones hasta que no alcance ejecutoria. En el sistema penal acusatorio, cuando no se ejercen los mecanismos de terminación anticipada del proceso8 ni los de justicia restaurativa9, y las partes deciden ir a juicio para terminar el proceso por el cauce ordinario, las pretensiones indemnizatorias (económicas o no) de las víctimas sólo pueden conocerse cuando la sentencia condenatoria se encuentra en firme.
Esa firmeza es condición sine qua non para iniciar el incidente de reparación integral, tal como lo manda el artículo 102 de la Ley 906 de 2004. Esta norma permite sostener que resulta imposible para el procesado que ha sido condenado, conocer, antes de que alcance firmeza la sentencia, el monto de la 7 CSJ STP 8018-2022, rad. 123.352 de 22 junio 2022. 8 Allanamientos y preacuerdos, cuando existe incremento patrimonial fruto del delito (artículo 349 C.P.P. de 2004); el principio de oportunidad (artículos 321 y ss. ibidem). 9 Conciliación y mediación (artículos 518 y ss.
C.P.P. de 2004). 15 indemnización que debe cancelar a la presunta víctima, pues conforme a ese precepto y al 103 que dispone cómo es el trámite del incidente de reparación integral. Es apenas allí donde se conocerá la clase y la cantidad de indemnización a la que aspira la víctima y las pruebas para hacerla valer10.
13. LA LIBERTAD CONDICIONAL EN EL CASO CONCRETO Para tener derecho a la libertad condicional se deben cumplir con los siguientes requisitos: (i) que la persona haya cumplido las tres quintas (3/5) partes de la pena; (ii) que su adecuado desempeño y comportamiento durante el tratamiento penitenciario en el centro de reclusión permita suponer fundadamente que no existe necesidad de continuar con la ejecución de la pena;
(iii) que demuestre arraigo familiar y social. En el caso objeto de estudio, el juzgador consideró que, si se cumple el tiempo de las tres quinta (3/5) partes, pero no se demostró que el procesado hubiera cumplido materialmente con la prisión domiciliaria, de ahí se infiere que no cumplió con ese requisito objetivo. En el sub judice, las tres quintas (3/5) partes de 54 meses, pena impuesta en virtud del preacuerdo, son treinta y dos (32) meses, doce (12) días.
Los argumentos para negar la libertad condicional fueron los siguientes: (i) fue capturado el 24 agosto de 2020, a la fecha, lleva –en medida de aseguramiento domiciliaria– 35 meses; por lo que, aritméticamente, ha cumplido más de las (3/5) partes; (ii) se debe cumplir materialmente la detención, intramural o domiciliaria; (iii) no se ha probado (por lo menos hasta este estadio procesal) que dicha medida de aseguramiento se haya materializado;
(iv) en respuesta del 02 de septiembre de 2021, el INPEC informó que la remisión del procesado al establecimiento carcelario se haría el 03 de septiembre de 2021, y está claro que no está ni ha estado en centro de reclusión; (v) la sentencia en la que se ordenó tal remisión fue proferida el 3 de marzo de 2021, donde se ordenó la remisión, pero no se cumplió pues siguió en su domicilio.
Contrargumento del abogado defensor es que frente al cumplimiento de la remisión por parte de la sentencia del 03 de septiembre de 2021, que no se cumplió, es menester aclarar que no fue por razones o intenciones propias del penado, toda vez, que este no contaba con la libertad para desplazarse a un centro de reclusión, es decir, la entidad que tenía el deber de desplazarlo del sitio donde estaba cumpliendo con la prisión domiciliaria hasta el centro de reclusión era el INPEC.
El mayor peso argumentativo está de parte del abogado defensor, adicionalmente por los siguientes aspectos: (i) la orden del juzgado de traslado a centro carcelario no se cumplió por parte del INPEC; (ii) el Inpec informó que se cumpliría la medida el 3 de marzo de 2021, pero no lo hizo; (iii) no es obligación del procesado cumplir las órdenes de traslado, remisión ni de captura;
(iv) no se ha demostrado que se haya fugado de su lugar de domicilio o que haya incumplido las obligaciones adquiridas; (v) se ha de presumir, salvo prueba en contrario, que no la hay, que el acusado ha estado en reclusión domiciliaria. 10 CSJ STP 8018-2022, rad. 123.352 de 22 junio 2022. 16 Así las cosas, material y jurídicamente, se ha cumplido el tiempo para la concesión del subrogado en comentario, razón por la cual se ha revocar la negativa (numeral 3) para en su lugar otorgar dicho beneficio.
Previamente el implicado ha de suscribir diligencia de compromiso juratoria para el cumplimiento de las obligaciones del Art. 65 del Código Penal, y se advertirá que el tiempo que falte para el cumplimiento de la pena se tendrá como período de prueba. Se hará efectiva la medida, siempre y cuando no sea requerido por otra autoridad judicial.
Por sustracción de materia no hay lugar al estudio de la apelación en torno a la prisión domiciliaria.
14. COMENTARIOS SOBRE ALGUNAS EXPRESIONES DEL JUEZ DE INSTANCIA La Sala no puede dejar pasar por alto algunas expresiones del juez de instancia, para que no hagan carrera en el ámbito judicial, en el sentido que la imputación de cargos fue por un «delito inflado». Nada más alejado de la realidad en este caso concreto. La Fiscalía realizó una adecuación típica razonable y comprensible según los hechos aportados en la investigación. La calificación jurídica que realizó fue la ajustada a la realidad que percibió. Jamás podría motejar de irrazonable o irreal la imputación jurídica de la Fiscalía. Lo que sucedió es que el ad quem consideró, desde una perspectiva absolutamente jurídica, y como control material previo para dictar sentencia, que los hechos tendrían adecuación típica sin las circunstancias específicas de agravación punitiva, sin que ello significara que la fiscalía aumentó deliberadamente la imputación de cargos para propiciar una negociación. Fue tan adecuada la actuación de la fiscal del caso que tuvo aval por un juez de la República al dictar sentencia de condena (luego anulada), precisamente quien ahora habla de «delito inflado».
Una calificación jurídica como la realizada no podría tener ni siquiera control formal por el juez de control de garantías en audiencia de imputación, y si se realizó control material por el ad quem fue precisamente como paso previo a dictar sentencia de rigor y en temas jurídicos de mucha y amplia discusión. Debe quedar entonces absolutamente claro el actuar ajustado a Derecho de la Fiscal del caso. 17
15. RESOLUCIÓN EL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando Justicia en nombre de la República y autoridad de la ley, (i) REVOCA el numeral tercero de la sentencia de condena, en su lugar otorgar el subrogado de la LIBERTAD CONDICIONAL del Art. 64 del Código Penal, para lo cual previamente el implicado ha de suscribir diligencia de compromiso juratoria para el cumplimiento de las obligaciones del Art. 65 del Código Penal, y se advertirá que el tiempo que falte para el cumplimiento de la pena se tendrá como período de prueba, se hará efectiva la medida, siempre y cuando no sea requerido por otra autoridad judicial;
(ii) EN LO DEMÁS SE CONFIRMA el fallo de condena, por las razones expuestas; (iii) contra esta sentencia procede casación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Magistrado HENDER AUGUSTO ANDRADE BECERRA NELSON SARAY BOTERO Magistrado JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ Magistrado