1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA DE DECISIÓN PENAL DE EXTINCIÓN DEL DERECHO DEL DOMINIO Magistrado Ponente: PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO Radicado: 1100131200012020000009 01 (E.D. 533). Proceso: Extinción de Dominio. Estatuto: Ley 793 de 2002, modificada por la 1453 de 2011 Afectado: Carlos Arturo Morales Restrepo Procedencia: Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá Asunto: Consulta de Sentencia. Decisión: Confirma.
Aprobado: Acta No. 0122 Fecha: Veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintitrés (2023).
1. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Al resolver el grado jurisdiccional de consulta, la Sala confirmará el fallo proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá el 9 de noviembre de 2021 mediante el cual resolvió no extinguir la propiedad del inmueble ubicado en la carrera 85D No.- 34-106, apartamento 502, edificio Ventura de la ciudad de Medellín (Antioquia), cuya titularidad se halla inscrita a nombre de Carlos Arturo Morales Restrepo.
Lo anterior, porque no se estructura el elemento subjetivo de la causal dispuesta en el numeral 3º del artículo 2º de la Ley 793 de 2002. 2.
HECHOS Fueron destacados en la sentencia de primera instancia de la siguiente manera: “Se originó el presente asunto en virtud de la solicitud de extinción del derecho de dominio realizada por la Unidad Investigativa de Extinción de Dominio SIJIN.MEVAL, respecto del bien inmueble ubicado en la ciudad de Medellín – (Antioquia) en la carrera 85D No. 34-106, apartamento 502, en el edificio República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio Radicado: 1100131200012020000009 01 (E.D. 533).
Afectada: Carlos Arturo Morales Restrepo Proceso: Extinción del Derecho de Dominio. 2 Ventura PH de propiedad del señor CARLOS ARTURO MORALES RESTREPO, en el cual el día 12 de diciembre de 2010 servidores de la Policía Judicial realizaron diligencia de allanamiento registro, en cuyo interior hallaron una caja de cartón que contenía una bolsa de color blanco, rojo y verde en la que había abono orgánico con un peso de 2Kg, una bolsa plástica de color verde que tenía abono orgánico de color gris, una bolsa plástica color morado y amarillo con abono soluble marca Solucat de color lila, 2 tarros plásticos con tapa azul uno con abono orgánico de color amarillo en su interior y otro con abono orgánico color verde, bolsas plásticas transparentes y negras, una tijera y 28 plantas de marihuana, de lo cual resultó la noticia criminal No. 050016000206201066054” (sic)
3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. La Fiscalía Veintiocho de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos mediante resolución de 17 de enero de 20131 avocó conocimiento de la actuación; seguidamente, mediante proveído de 31 de enero del mismo año dio apertura a la fase inicial y ordenó la práctica de pruebas con fundamento en el artículo 12 de la Ley 793 de 20022. 3.2.
El 1 de febrero de 2011, el Ente Investigador profirió resolución de inicio3 de la acción de extinción de dominio respecto del inmueble ubicado en la carrera 85 D No. 34 – 106, interior 502, edificio Ventura de la ciudad de Medellín (Antioquia) identificado con la matrícula inmobiliaria No. 001-945900 cuya propiedad se halla inscrita a nombre de Carlos Arturo Morales Restrepo.
Lo anterior, con fundamento en lo normado en el artículo 2º, numeral 3º de la Ley 793 de 2002. En la misma decisión se resolvió imponer las medidas cautelares de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo. 3.3. Perfeccionado el trámite de notificaciones de la susodicha determinación, como también la designación y posesión del curador ad 1 Folio No. 208 (Expediente digital) - Archivo Cuaderno Fiscalía Original #1 2 Folio No. 211 (Expediente Digital) - Archivo Cuaderno Fiscalía Original #1 3 Folio No. 212 - 222 (Expediente Digital) - Archivo Cuaderno Fiscalía Original #1 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio Radicado: 1100131200012020000009 01 (E.D. 533).
Afectada: Carlos Arturo Morales Restrepo Proceso: Extinción del Derecho de Dominio. 3 litem4, y finiquitada la práctica probatoria, la Fiscalía, el 5 de noviembre de 2019 dispuso el cierre de la investigación y correr el traslado de cinco (5) días de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13, numeral 4º de la Ley 793 de 2002 para que los sujetos presentaran sus alegatos de conclusión5. 3.4.
Mediante resolución de 25 de diciembre de 20196, la Fiscalía decretó la improcedencia de la acción de extinción de dominio respecto del inmueble ya descrito y conforme los parámetros de la Ley 793 de 2002, modificada por la 1453 de 2011. 3.5. Las diligencias fueron remitidas a los Juzgados Penales del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá, siendo asignadas las diligencias al Juzgado Primero de esa especialidad, autoridad que mediante proveído de 14 de julio de 2020 avocó7 conocimiento de la actuación conforme al trámite establecido en la Ley 793 de 2002 y corrió el término de que trata el numeral 6º del artículo 13 del compendio normativo citado. 3.6.
El 8 de julio de 20218, el Juzgado resolvió tener como pruebas la documentación aportada durante la actuación por los sujetos procesales e intervinientes y dispuso oficiosamente la práctica de elementos suasorios; posteriormente, luego de practicadas y verificado el término para alegatos de conclusión las diligencias ingresaron al despacho para emitir la correspondiente sentencia. 3.7.
El 9 de noviembre de 2021 el citado Despacho Judicial resolvió no extinguir el derecho de dominio respecto del inmueble ubicado en la carrera 85D No.- 34-106, apartamento 502, edificio Ventura de la ciudad de Medellín (Antioquia), identificado con folio de matrícula inmobiliaria No. 001-945900. 4 Folio No. 73 (Expediente digital) - Archivo Cuaderno Fiscalía Original #2 5 Folio No. 144 (Expediente digital) – Archivo Cuaderno Fiscalía Original #2 6 Folio No. 158 - 173 (Expediente digital) – Archivo Cuaderno Fiscalía Original #2 7 Folio No. 7 (Expediente digital) – Archivo Cuaderno Juzgado de Conocimiento Original #3 8 Folio No. 28 - 31(Expediente digital) – Archivo Cuaderno Juzgado de Conocimiento Original #3 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio Radicado: 1100131200012020000009 01 (E.D. 533).
Afectada: Carlos Arturo Morales Restrepo Proceso: Extinción del Derecho de Dominio. 4 3.8. Las diligencias fueron remitidas a esta Corporación con el propósito de desatar el grado jurisdiccional de Consulta, siendo asignadas al Magistrado Ponente quien mediante proveído de 14 de julio de 2022 avocó9 conocimiento de la actuación. Luego, el 26 de julio del mismo año se admitió10 el grado jurisdiccional de consulta de conformidad con las previsiones de la Ley 793 de 2002, el traslado de recurrentes y no recurrentes se ordenó el 26 de agosto de 2022.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4.1. El Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá en sentencia del 9 de noviembre de 2021 decidió no declarar la extinción del derecho de dominio entorno al predio afectado al interior del presente trámite. 4.2. Al efecto, luego de narrar la situación fáctica, reseñar los antecedentes procesales relevantes, precisar los alcances de la resolución de improcedencia y hacer las consideraciones del caso relativo a la competencia, el a quo abordó el tema relacionado con los presupuestos normativos de la causal consagrada en el numeral 3º del artículo 2º de la Ley 793 de 2002, modificado por la Ley 1453 de 2011. 4.3.
Al valorar el acervo probatorio, destacó que del paginarío se extrae que el predio fue utilizado como medio para la ejecución de una actividad ilícita, toda vez que, al realizar la diligencia de allanamiento y registro encontraron en la terraza veintiocho plantas de aproximadamente un metro de alto con características y olor similar a la marihuana, que al ser sometidas a la prueba preliminar homologada arrojó como resultado positivo para cannabis y sus derivados. 4.4.
Anterior situación que fue corroborada con el informe fotográfico del cultivo en el que se advierte las matas de marihuana, incurriendo así en el delito de conservación o financiación de plantaciones establecido en el artículo 375 del Código Penal. 9 Folio No. 5 (Expediente Físico) - Cuaderno Segunda Instancia TSB 10 Folio No. 7 (Expediente Físico) - Cuaderno Segunda Instancia TSB República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio Radicado: 1100131200012020000009 01 (E.D. 533).
Afectada: Carlos Arturo Morales Restrepo Proceso: Extinción del Derecho de Dominio. 5 4.5. Ahora bien, en relación con el aspecto subjetivo consideró que no se estructura, porque si bien la titularidad del inmueble objeto del proceso de extinción del derecho de dominio, recae sobre el señor Carlos Arturo Morales Restrepo, también lo es que él lo tenía arrendado desde el año 2007, a través de la empresa Agencia de Arrendamientos Monserrate Ltda., compañía a quienes le cedió la administración de su predio, debido a sus constantes viajes de trabajo. 4.6.
También agregó, que “En el presente asunto debe tenerse en cuenta en primer lugar, que el propietario del inmueble lo entrego a una agencia inmobiliaria para que ésta se encargara del proceso de arrendamiento, esto es consiguiera a la persona que lo tomara en arriendo, hiciera el estudio de sus referencias financieras, laborales y familiares, se ocupara de la entrega del inmueble, suscribiera el contrato y recibiera los pagos mensuales” situación que se cumplió, por lo que, una vez validado los antecedentes se procedió arrendar al señor José Luis Avendaño Osorio. 4.7.
Finalmente, para el a quo el señor Morales Restrepo “no omitió el deber de vigilancia y control sobre el apartamento de su propiedad, pues para arrendarlo acudió a una agencia inmobiliaria que se encargó de la consecución de una persona que reunía las calidades necesarias para suscribir el contrato, sin que se evidencie que algunas de las partes, esto es el mandante o el mandatario, haya vulnerado alguno de sus deberes de forma grave y ostensible, dando lugar a que José Luis Avendaño pudiera mantener un cultivo de marihuana en la terraza del apartamento (…)” “aprovechando que podía mantener las plantas de marihuana en un lugar que no podía ser accesible por el propietario, la inmobiliaria o los copropietarios.” 4.8.
Razones por la que el fallador resolvió no extinguir el derecho de propiedad del inmueble identificado con matrícula inmobiliaria núm. 000-945900.
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. Competencia República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio Radicado: 1100131200012020000009 01 (E.D. 533). Afectada: Carlos Arturo Morales Restrepo Proceso: Extinción del Derecho de Dominio. 6 Esta Sala de Decisión, es competente para conocer el presente grado jurisdiccional de consulta, con fundamento en lo establecido en los artículos 31 de la Constitución Política, 13 de la Ley 793 de 2002 modificada por la Ley 1453 de 2011, bajo cuya égida se adelantó el presente trámite.
Adicionalmente, en este mismo contexto, debe destacarse que a esta Colegiatura, se le asignó especialmente tal atribución en los Acuerdos PSAA10-6852, 6853, 6854, 6866, 7335, 7336 de 2010, 7718 de 2011 y 9165 de 2012 y PCSJA18-10919 de 2018, emanados de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. 5.2. Problema Jurídico En el presente asunto corresponde a la Colegiatura determinar si se configuran los elementos de la causal 3ª del artículo 2º de la Ley 793 de 2002, respecto del inmueble ubicado en la carrera 85D No.- 34-106, apartamento 502, edificio Ventura de la ciudad de Medellín (Antioquia) y, por tanto, sea del caso concluir la declaratoria de la extinción del derecho de dominio o si por el contrario la sentencia de primera instancia habrá de confirmarse. 5.3.
Caso Concreto 5.3.1. Del grado jurisdiccional de consulta Previo al análisis correspondiente frente al caso concreto, pertinente resulta destacar que en el trámite de extinción del derecho del dominio se ha previsto, conforme a la garantía que supone la impugnación, diversos mecanismos para revisar las decisiones que se profieren en el discurrir de la actuación, atendiendo los principios de celeridad y eficiencia que gobiernan el ejercicio de la administración de justicia en general y, de manera particular los que responden a la especialidad de esta acción. Para lo que resulta materia de competencia del Tribunal, se ha consagrado el mecanismo de apelación y el grado jurisdiccional de consulta; este último previsto de manera subsidiaria, pues su procedencia República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio Radicado: 1100131200012020000009 01 (E.D. 533).
Afectada: Carlos Arturo Morales Restrepo Proceso: Extinción del Derecho de Dominio. 7 está restringida para los eventos en que i) se ha negado la extinción del derecho del dominio, y ii) no se han interpuesto recursos de alzada11. En este orden, es importante destacar que tratándose de la apelación, la misma ciertamente constituye un mecanismo de control judicial vertical, que crea la oportunidad –para los intervinientes– para solicitar al superior jerárquico la corrección de los errores o defectos que eventualmente pudiera presentar la decisión de primer grado, es decir, impone una suerte de controversia, disenso o inconformidad respecto de una decisión previa, por modo que los planteamientos expuestos por el recurrente son los que delimitan la competencia del funcionario de segunda instancia. Por su parte, el grado jurisdiccional de la consulta, a diferencia del anterior, “es una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de que está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, la decisión adoptada en primera instancia, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca, con miras a lograr la certeza jurídica y el juzgamiento justo.
La competencia funcional del superior que conoce de la consulta es automática, porque no requiere para que pueda conocer de la revisión del asunto de una petición o de un acto procesal de la parte en cuyo favor ha sido instituida”12 (Destaca la Sala). 5.3.2. De la persuasión en extinción de dominio. Dicho lo anterior, corresponde señalar que en materia de extinción del derecho de dominio las sentencias deben fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación, que conduzcan a demostrar la declaratoria de extinción o la no extinción del derecho patrimonial a favor del estado, en tanto, el fallador tiene “la obligación ineludible de recaudar un conjunto de elementos de convicción que le permita concluir, de manera probatoriamente fundada, que el dominio ejercido sobre unos bienes no sólo no tiene una explicación razonable en el 11 Inciso final del artículo 147 de la Ley 1708 de 2014. 12 Corte Constitucional.
Sentencia C-153 del 5 de abril de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell. República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio Radicado: 1100131200012020000009 01 (E.D. 533). Afectada: Carlos Arturo Morales Restrepo Proceso: Extinción del Derecho de Dominio. 8 ejercicio de actividades legítimas, sino que además obedece al ejercicio de actividades ilícitas”13 Es así, que mientras que la declaratoria de culpabilidad en materia penal exige un grado conocimiento que va más allá de toda duda razonable14, la acción extintiva impone un estándar de probabilidad15, que conlleva a preponderar aquellas pruebas16 que en mayor medida17 demuestren de manera fundada y razonable el ejercicio licito o ilegitimo del derecho de propiedad, conforme las causales previstas en el artículo 2º de la Ley 793 de 2002 o del artículo 16 del CED. De allí que, este instrumento constitucional no sea, en manera alguna, “una institución que haga parte del ejercicio del poder punitivo del Estado y por ello no le son trasladables las garantías constitucionales referidas al delito, al proceso penal y a la pena”18, lo cual implica, que en el ámbito de esta acción no puede hablarse de la presunción de inocencia, el in dubio pro-reo o el principio de favorabilidad.
Como tampoco de la prohibición a la inversión de las pruebas, pues resáltese, que, si bien es cierto dentro del ámbito de la extinción del derecho de dominio, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde investigar y determinar la materialización de la causal extintiva respecto de los bienes objeto de la acción (Art. 29, núm. 1º del CED).
También lo es que: “En el proceso de extinción de dominio opera la carga dinámica de la prueba. Corresponde al Afectado probar los hechos que sustenten la improcedencia de la causal de extinción de dominio. 13 SC-740/2003. 14 Art. 381 del CPP 15 Ley Modelo sobre Extinción de Dominio. Programa de Asistencia Legal para América Latina y el Caribe – LAPLAC.
En el Artículo 32, prevé: “Prueba necesaria para extinguir. La sentencia que declara la extinción de dominio se fundamentará en las pruebas legal y oportunamente incorporadas. El juez declarará la extinción de dominio del bien conforme a lo alegado y probado de acuerdo con la preponderancia de la prueba” 16“ESTÁNDARES DE PRUEBA Y “MORAL HAZARD” El estándar de prueba de “preponderancia de evidencia” supone establecer una proposición fáctica como probada cuando, a la luz de la evidencia rendida, la ocurrencia de los hechos alegado haya sido más probable que haya ocurrido (nuevamente se reduce a la voz de “más probable que no”), a contrario sensu, que no sea posible explicar la evidencia disponible si se sostiene que estos hechos no han ocurrido (Kaplan, 2012, p. 741). 17 ESTÁNDARES DE PRUEBA Y “MORAL HAZARD” Cómo lo establece una sentencia clásica estadounidense del año 1979 sobre la materia “Addington vs Texas”: La preponderancia de evidencia significa que es más probable que haya ocurrido lo que se reclama de que no haya ocurrido en lo absoluto…” (Schwarts D.& Seaman, C., 2013, p. 430) 18 Ibidem.
Sentencia C-740/2003. República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio Radicado: 1100131200012020000009 01 (E.D. 533). Afectada: Carlos Arturo Morales Restrepo Proceso: Extinción del Derecho de Dominio. 9 La Fiscalía General de la Nación tiene la carga de identificar, ubicar, recolectar y aportar los medios de prueba que demuestran la concurrencia de alguna de las causales previstas en la ley para la declaratoria de extinción de dominio y que el afectado no es un tercero de buena fe exenta de culpa.
Y por su parte, quien alega ser titular del derecho patrimonial * afectado tiene la carga de allegar los medios de prueba que demuestren los hechos en que funde su oposición a la declaratoria de extinción de dominio. Cuando el afectado no allegue los medios de prueba requeridos para demostrar el fundamento de su oposición, el juez podrá declarar extinguido el derecho de dominio con base en los medios de prueba presentados por la Fiscalía General de la Nación, siempre y cuando ellos demuestren la concurrencia de alguna de las causales y demás requisitos previstos en esta ley para tal efecto” (Art. 152 de la Ley 1708 de 2014).
Pues, tratándose de este tipo de actuaciones, es el titular del dominio el que se halla en una posición privilegiada para aducir los elementos suasorios pertinentes que demuestren la destinación lícita del peculio comprometido, ora, haber ejercido cuidadosa y diligente vigilancia respecto de su utilización ecológica como social; y a su vez, desvirtúen el alcance de los medios recaudados por las autoridades estatales.
Postulados que guardan consonancia con el estudio de exequibilidad del parágrafo primero del artículo 2º de la Ley 793 de 2002., contenido en sentencia en sentencia C-740 de 2003, donde la máxima autoridad constitucional preciso: “De allí que, al afectado con el ejercicio de la acción de extinción de dominio, le sea aplicable la teoría de la carga dinámica de la prueba, de acuerdo con la cual quien está en mejores condiciones de probar un hecho, es quien debe aportar la prueba al proceso.
Así, en el caso de la acción de extinción de dominio, ya que el titular del dominio sobre los bienes es el que está en mejores condiciones de probar su origen lícito, es él quien debe aportar las pruebas que acrediten ese hecho y que desvirtúen el alcance de las pruebas practicadas por las autoridades estatales en relación con la ilícita procedencia de esos bienes” República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio Radicado: 1100131200012020000009 01 (E.D. 533).
Afectada: Carlos Arturo Morales Restrepo Proceso: Extinción del Derecho de Dominio. 10 5.3.3. De los presupuestos de la causal 3ª del artículo 2º de la Ley 793 de 2002. La extinción del derecho del dominio, en virtud de lo normado por el numeral 3º del artículo 2º de la Ley 793 de 2002, recae sobre aquellos bienes que sean utilizados “como medio o instrumento para la comisión de actividades ilícitas, sean destinadas a estas o correspondan al objeto del delito”.
Dicha causal, según la Corte Constitucional, si bien no se circunscribe de manera precisa a los presupuestos del artículo 34 de la Carta Política, de acuerdo con una interpretación sistemática de ésta, halla pleno fundamento en el artículo 58 Superior, relativo a la función social que en un Estado Social y Democrático de Derecho debe cumplir la propiedad.
En efecto, para la alta Corporación: “[C]uando la causal tercera del artículo 2º extiende la procedencia de la extinción de dominio a los bienes utilizados como medio o instrumento para la comisión de actividades ilícitas y, para lo que aquí interesa, a aquellos que han sido destinados a tales actividades o que correspondan al objeto del delito, lo que hace es conjugar en un solo enunciado normativo las dos modalidades de extinción de dominio a que se ha hecho referencia pues en estos supuestos la acción no procede por la ilegitimidad del título sino por dedicarse los bienes a actividades ajenas a la función social y ecológica de la propiedad”19.
Se desprende de lo anterior, que el origen lícito de un bien no constituye baremo suficiente para la procedencia de la acción de extinción, pues si la propiedad no cumple sus fines, dentro del marco constitucional y legal establecido, en detrimento de los valores e intereses superiores del Estado y de la sociedad, ello implica concluir que “jamás se consolidó derecho alguno en cabeza de quien quiso construir su capital sobre cimientos tan deleznables como los que resultan del comportamiento reprobable y dañino”20. 19 Corte Constitucional, Sentencia C-740 del 28 de agosto de 2003, M.P Jaime Córdoba Triviño. 20 Corte Constitucional, Sentencia C-374 del 13 de agosto de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio Radicado: 1100131200012020000009 01 (E.D. 533). Afectada: Carlos Arturo Morales Restrepo Proceso: Extinción del Derecho de Dominio. 11 Además, son dos los presupuestos que deben acreditarse en tratándose del estudio de la causal que ocupa la atención de la Sala: uno de carácter objetivo y otro subjetivo.
El primero implica que, con base en los medios suasorios allegados y practicados en legal forma en el decurso procesal, debe establecerse inequívocamente que el acontecer fáctico que da origen a la investigación encuentra correspondencia con la aludida prescripción legal, esto es, que el patrimonio comprometido hubiere tenido un uso o aprovechamiento contrario al orden jurídico, es decir, en detrimento de los fines sociales y ecológicos que debe cumplir la propiedad en un Estado Social y Democrático de Derecho y que se hallan consagrados en el artículo 58 constitucional21.
El segundo por su parte, exige demostrar de manera probatoriamente fundada, que el supuesto fáctico de la causal sea atribuible a quienes detentan la titularidad del dominio o cualquier otro derecho de contenido patrimonial respecto de los bienes afectados. En otros términos, requiere la constatación de que aquellos hubieren consentido, permitido, tolerado, o de manera directa realizado actividades ilícitas, quebrantando de ese modo las obligaciones de vigilancia, custodia, control y proyección del patrimonio a los fines previstos en la Constitución y la ley.
Precisados tales prolegómenos, se tiene que las diligencias adelantadas con el fin de extinguir el dominio del inmueble con M.I. No. 001-945900, ubicado en la carrera 85D No.- 34-106, apartamento 502, edificio Ventura de la ciudad de Medellín (Antioquia), tuvieron como fundamento la causal contemplada en el numeral 3° del artículo 2° de la Ley 793 de 2002 modificada por la Ley 1453 de 2011, esto es, “cuando los bienes de que se trate hayan sido utilizados como medio o instrumento para la comisión de actividades ilícitas, sean destinadas a estas o correspondan al objeto del delito”. 21 “La Constitución Política de 1991, en el artículo 58, al recoger el criterio funcionalista de la propiedad, la reconoce como un derecho económico que apunta primordialmente a garantizar la participación del propietario en la organización y desarrollo de un sistema económico-social, mediante el cual se pretende lograr el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, que se traducen en servir a la comunidad, promover la prosperidad general, estimular el desarrollo económico y lograr la defensa del medio ambiente (C.P. arts. 2, 8, 58, 79 y 80)” (Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-189 del 15 de marzo de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
Referencia: expediente D-5948. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 13 (parcial) de la Ley 2ª de 1959, “Sobre economía forestal de la Nación y conservación de recursos naturales renovables”). República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio Radicado: 1100131200012020000009 01 (E.D. 533).
Afectada: Carlos Arturo Morales Restrepo Proceso: Extinción del Derecho de Dominio. 12 En ese orden, el trámite inicio como consecuencia de la solicitud elevada por un funcionario de la Seccional de Investigación criminal SIJIN –MEVAL- que mediante oficio No. 525/SIJIN.GIDES de 30 de mayo de 2011 informó a la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio acerca de los resultados de diligencia de allanamiento y registro practicada el 11 de diciembre de 2010, en el inmueble ubicado en la carrera 85D No. 34-106 de la ciudad de Medellín (Antioquia).
Así se describió el hallazgo22: “Se observa una serie de elementos como son cajas de cartón bolsas plásticas costales en fibra y al verificar su contenido se pudo hallar dentro de una caja (01) una bolsa plástica color blanco, rojo y verde de 2 kg, abono orgánico; (01) una bolsa plástica color verde de supermercado el consumo abono orgánico color gris;
(01) una bolsa plástica color morado y amarillo de abono soluble de sombre SOLUCAT color lila; (01) tarro plástico con tapa azul el cual contiene en su interior abono orgánico color verde; bolsas plásticas transparentes y color negro además de una tijera, instantáneamente se observa única alcoba y terraza o patio de ropas son halladas (28) veintiocho plantas (TALLO RAIZ Y HOJA), tamaño aproximado de un metro con características y olor similares a la marihuana, se procede de inmediato a realizar el de incautación en presencia del señor administrador (…)” Sic Mediante informe de 12 de diciembre de 2010 se dio a conocer el resultado de prueba de identificación preliminar homologada y peso de las plantas halladas, mismo que arrojó para cada uno de los encontrados pesos netos de 340 gramos respectivamente y positivo para cannabis y sus derivados23.
Además, obra álbum fotográfico del inmueble ubicado en la carrera 85D No. 34-106 de la Ciudad de Medellín contentivo de cuatro imágenes en las que se aprecia la fachada, así como el cultivo hidropónico y su sistema de calefacción. Es así que deviene claro para esta Colegiatura que el bien aquí comprometido si se destinó a conductas contrarias al orden jurídico, toda vez que en él se registró el hallazgo de estupefacientes, configurándose el 22 Folio 26 – 28 (Expediente digital) - Archivo Cuaderno Fiscalía Original #1 23 Folio 35 - 37 (expediente digital) – Archivo Cuaderno Fiscalía Original #1 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio Radicado: 1100131200012020000009 01 (E.D. 533).
Afectada: Carlos Arturo Morales Restrepo Proceso: Extinción del Derecho de Dominio. 13 delito de Conservación o Financiación de Plantaciones24, pues nótese que sin autorización legal se encontraron 28 matas de marihuana. De allí que pueda colegirse que efectivamente en la presente actuación, se estructura objetivamente la causal 3ª del artículo 2º de la Ley 793 de 2002, modificada por la Ley 1453 de 2011.
No obstante, en lo que respecta al elemento subjetivo de la mentada previsión legal, para esta Colegiatura, no fue satisfecho el principio de necesidad probatoria, como quiera que no se demostrara, de manera fehaciente, que la ilícita destinación del predio fuera consentida, promovida o realizada de manera directa, o a través de un tercero, por el señor Carlos Arturo Morales Restrepo, o que hubiese permitido de manera deliberada la explotación económica del predio a través de actividades ilegales.
El derecho de dominio que ostenta el afectado se acredita con el certificado de tradición de la matrícula inmobiliaria No. 001-94590025 expedido por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Medellín, en la anotación No. 2 se especifica la compraventa de Promotora Civilcon S.A a Carlos Arturo Morales Restrepo protocolizada mediante escritura pública No. 1302 del 29 de junio de 2007 en la Notaría Tercera de la misma ciudad26.
Respecto al inmueble indicó el propietario en declaración27 que tuvo conocimiento de los hechos ocurridos por la información aportada por el administrador del edificio Ventura en el que le refirió que se había presentado un hecho relacionado con cultivos ilícitos por lo que de manera 24 Artículo 375. Conservación o financiación de plantaciones: El que sin permiso de autoridad competente cultive, conserve o financie plantaciones de marihuana o cualquier otra planta de las que pueda producirse cocaína, morfina, heroína o cualquiera otra droga que produzca dependencia, o más de un (1) kilogramo de semillas de dichas plantas, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a doscientos dieciséis (216) meses y en multa de doscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (266.66) a dos mil doscientos cincuenta (2.250) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si la cantidad de plantas de que trata este Artículo excediere de veinte (20) sin sobrepasar la cantidad de cien (100), la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Las sanciones previstas en este artículo, no aplicarán para el uso médico y científico del cannabis siempre y cuando se tengan las licencias otorgadas, ya sea por el Ministerio de Salud y Protección Social o el Ministerio de Justicia y del Derecho, según sus competencias. 25 Folio 100 - 101 (expediente digital) – Archivo Cuaderno Fiscalía Original #1 26 Folio 103 - 107 (expediente digital) – Archivo Cuaderno Fiscalía Original #1 27 Folio 124 - 125 (expediente digital) – Archivo Cuaderno Fiscalía Original #1 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio Radicado: 1100131200012020000009 01 (E.D. 533).
Afectada: Carlos Arturo Morales Restrepo Proceso: Extinción del Derecho de Dominio. 14 inmediata se comunicó con la inmobiliaria encargada de administrar el apartamento, el cual está bajo su dirección desde el año 2007. Manifestó, que cedió la regencia de su bien, toda vez que por los continuos viajes de carácter laboral que realizaba no le permitían estar al tanto de su patrimonio, por lo que, contrato los servicios de la Agencia de Arrendamientos Monserrate Ltda. Señaló, que una vez le comunicaron de la diligencia procedió autorizar que se llevara a cabo vía telefónica, pues se encontraba a cinco horas de la ciudad, enterándose que se había hallado un cultivo hidropónico con veintiocho matas de marihuana, así como lámparas y folletos que enseñaban como mantener la plantación. Recalcó que en ningún momento tuvo comunicación con el habitante de su inmueble, ya que esa labor de verificación de antecedentes, así como de los documentos exigidos para el arriendo del predio, era trabajo de la inmobiliaria de la cual conocía un tiempo atrás, ya que, había tenido relación comercial con ella, pero, en esa ocasión como arrendatario, por lo que en su experiencia le pareció una empresa buena y seria.
Sumado a lo dicho, resaltó que, en ningún momento por parte de la agencia, el administrador del edificio o de los co-propietarios tuvo queja alguna del ocupante de su apartamento, por lo que también fue una sorpresa para él lo acontecido. Afirmaciones que tienen asidero en las pruebas aportadas en el proceso, entre esas, las certificaciones expedidas por la agencia de Arrendamientos Monserrate Ltda., expedidas el 2 de septiembre de 201128, en la que data que administraron la propiedad del afectado desde el 20 de junio de 2009 hasta el 22 de diciembre de 2010 y que se tuvo como arrendatarios a los señores José Luis Varela Osorio y María Lucia Varela Osorio. 28 Folio 244 - 245 (expediente digital) – Archivo Cuaderno Fiscalía Original #1 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio Radicado: 1100131200012020000009 01 (E.D. 533).
Afectada: Carlos Arturo Morales Restrepo Proceso: Extinción del Derecho de Dominio. 15 Igualmente, obra la constancia laboral29 del señor Morales Restrepo, en el que se indica que trabaja en la compañía Sistemas Aires Ltda. desde el 1 de febrero de 2017 y que entre sus funciones está la de visitar de manera personal a sus clientes en diferentes municipios del país. Concuerda con su declaración el señor Gabriel Jaime Velásquez Abad30, administrador del Edificio Ventura, en el que refirió, que el inmueble estaba alquilado a un señor de nombre José Luis Avendaño, proveniente de Barranquilla y que trabajaba en una compañía llamada Soluciones Inoxidables, que si bien, le generaba desconfianza que el inquilino saliera y entrara en “altas horas de la noche” se veía que “era buena gente porque no se metía con nadie y era muy respetuoso”.
Se colige entonces de las diferentes declaraciones que la destinación contraria a la legalidad que se adelantaba en el inmueble lo era de manera soterrada y oculta, de allí que para los habitantes del edifico era totalmente inadvertida y más aún lo fue para su propietario quien amparado del principio de buena fe decidió delegar la administración de su inmueble a la agencia donde en ningún momento tuvo queja alguna.
Ahora, si bien es cierto, la practica de diligencia de allanamiento y registro obedeció a la denuncia de un posible hurto efectuado en el apartamento 501 – apartamento contiguo al allanado – al llegar los oficiales a verificar el predio indicaron que en efecto se había forzado la chapa, justo en esa verificación, se observó que la terraza de la vivienda de al lado, se veía un cultivo que al parecer era de marihuana, también lo es que, en las labores de corroboración adelantadas por los gendarmes se precisó que nunca se recibieron denuncias por parte de habitantes del sector que señalaran el lugar como expendió o venta de drogas.
Circunstancia que desvirtúa aún más que la destinación ilícita del inmueble fuera de público conocimiento. Es por ello que la Sala, a partir de esa escasa información no puede afirmar sin más que el propietario soslayó sus deberes de vigilancia y cuidado pues en la ejecución de las 29 Folio 8 (expediente digital) – Archivo Cuaderno Fiscalía Original #2 30 Folio 90 - 91 (expediente digital) – Archivo Cuaderno Fiscalía Original #1 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio Radicado: 1100131200012020000009 01 (E.D. 533).
Afectada: Carlos Arturo Morales Restrepo Proceso: Extinción del Derecho de Dominio. 16 obligaciones contractuales actuó no sólo de buena fe, sino que además mantenía comunicación con el administrador y la agencia y no recibió noticias de vecinos del sector sobre presuntas actividades ilícitas adelantadas en su predio, sin que, como de manera acertada se motivó por el Juez de Primera Instancia, estuviere obligado en ejercicio del ius vigilandi a invadir la esfera de privacidad de sus arrendatarios.
Y es que nótese que tampoco hubo mayor actividad investigativa, no se advierte algún informe de investigador de campo en el que se evidencie que la zona donde está ubicado el predio se muestre como un sitio de almacenamiento y expendio de sustancias alucinógenas, de manera que las autoridades y los mismos habitantes no podían sospechar de actividad ilegal que se pudiera estar ejecutando por el morador del inmueble.
Por lo que, con mayor razón no se le podía exigir al afectado que conociera las actividades ilícitas que se presentaban en su propiedad. Entonces, las consideraciones y estudio de los medios suasorios expuestos previamente permiten inferir de manera razonable que el inmueble ubicado en la carrera 85D No. 34- 106, apartamento 502, en el edificio Ventura PH de la ciudad de Medellín (Antioquia), fue destinado para la ejecución de actividades contrarias al ordenamiento legal, debido a la conducta abusiva y soterrada de un tercero ajeno a la vivienda, por manera que, el señor Carlos Arturo Morales Restrepo no le era posible advertir que su arrendatario lo destinara para actividades relacionadas con sustancias ilícitas.
En este orden de ideas y con fundamento en el análisis de las circunstancias descritas, así como las pruebas legal y oportunamente allegadas y practicadas al interior del presente trámite, esta Corporación encuentra que si bien es cierto que en el caso concreto se reúne el requisito objetivo que haría procedente la declaratoria de la extinción del derecho de dominio, esto es, la correspondencia entre el acontecer fáctico y la descripción legal de la causal 3ª del artículo 2º de la Ley 793 de 2002, modificada por la Ley 1453 de 2011, también lo es que el aspecto subjetivo de la acción no se halla satisfecho, pues no existe prueba que demuestre que la voluntad o actividad desplegada por la titular haya estado orientada República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio Radicado: 1100131200012020000009 01 (E.D. 533).
Afectada: Carlos Arturo Morales Restrepo Proceso: Extinción del Derecho de Dominio. 17 a que su patrimonio cumpliera fines contrarios a los mandatos constitucionales contenidos en el canon 58 Superior. Así todo, conviene entonces destacar que acorde con la jurisprudencia constitucional, si bien dentro del proceso de extinción de dominio, el afectado está en la obligación de demostrar la legalidad del origen y destinación de su haber, ello en manera alguna exime al Estado del deber de probar la materialización de la causal extintiva.
En palabras de la Corte: “27. Por otra parte, cuando el Estado ejerce la acción de extinción de dominio, en manera alguna se exonera del deber de practicar las pruebas orientadas a acreditar las causales que dan lugar a ella. Por el contrario, sigue vigente el deber de cumplir una intensa actividad probatoria pues sólo con base en pruebas legalmente practicadas puede inferir que el dominio que se ejerce sobre determinados bienes no encuentra una explicación razonable en el ejercicio de actividades lícitas.
(…) Nótese cómo no es que el Estado, en un acto autoritario, se exonere del deber de practicar prueba alguna y que, sin más, traslade al afectado el deber de acreditar la lícita procedencia de sus bienes. Por el contrario, aquél se encuentra en el deber ineludible de practicar las pruebas necesarias para concluir que el dominio ejercido sobre los bienes no tiene una explicación razonable derivaba del ejercicio de actividades lícitas.
Satisfecha esta exigencia, el afectado, en legítimo ejercicio de su derecho de defensa, puede oponerse a esa pretensión y allegar los elementos probatorios que desvirtúen esa fundada inferencia estatal. De no hacerlo, las pruebas practicadas por el Estado, a través de sus funcionarios, bien pueden generar la extinción de dominio, acreditando, desde luego, la causal a la que se imputa su ilícita adquisición. De acuerdo con esto, lejos de presumirse la ilícita procedencia de los bienes objeto de la acción, hay lugar a una distribución de la carga probatoria entre el Estado y quien aparece como titular de los bienes, pues este puede oponerse a aquella”31. 31 Corte Constitucional, Sentencia C-740 del 28 de agosto de 2003, M.P Jaime Córdoba Triviño. República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio Radicado: 1100131200012020000009 01 (E.D. 533).
Afectada: Carlos Arturo Morales Restrepo Proceso: Extinción del Derecho de Dominio. 18 De igual manera, en posterior pronunciamiento la misma Corporación reiteró que para declarar la extinción del dominio, el Estado debe contar con una base probatoria sólida que apunte a demostrar el origen ilícito de los bienes o su destinación ilegal, aunque la presunción de inocencia no tenga cabida en este proceso, ello no implica “la existencia de una presunción de origen ilícito de los bienes ni una justificación a la inactividad estatal, o la derogación o anulación de los principios de la sana crítica”32.
Así las cosas, como quiera que los derroteros de la causal de extinción invocada por la Fiscalía, en la resolución de inicio, únicamente fueron acreditados en cuanto al aspecto objetivo, faltando el elemento subjetivo, esto es, que la destinación ilícita del bien inmueble ubicado en la carrera 85D No. 34- 106, apartamento 502, en el edificio Ventura PH de la ciudad de Medellín (Antioquia), identificado con matrícula inmobiliaria núm. 001- 945900, era atribuible al propietario que registra inscrito en el certificado de libertad y tradición, emerge imperativa la confirmación de la sentencia de primera instancia. Corolario de lo anterior, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá, el nueve (9) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), por medio de la cual, resolvió no extinguir el derecho de dominio del Inmueble distinguido con M.I. 001-945900, propiedad del señor Carlos Arturo Morales Restrepo. 6.
DECISIÓN Con base en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
32 Corte Constitucional, Sentencia T-590 del 27 de agosto de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio Radicado: 1100131200012020000009 01 (E.D. 533). Afectada: Carlos Arturo Morales Restrepo Proceso: Extinción del Derecho de Dominio. 19 PRIMERO: CONFIRMAR, por virtud del grado jurisdiccional de consulta, el fallo proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá, el nueve (09) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), por medio de la cual, resolvió no extinguir el derecho de dominio del inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria No. 001-945900, ubicado en la carrera 85D No. 34- 106, apartamento 502, en el edificio Ventura PH de la ciudad de Medellín (Antioquia).
SEGUNDO: DECLARAR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, acorde con lo normado en el numeral 9 del artículo 13 de la Ley 793 de 2002, modificado por el artículo 82 de la Ley 1453 de 2011.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO Magistrado FREDDY MIGUEL JOYA ARGUELLO Magistrado JORGE ANDRÉS CARREÑO CORREDOR Magistrado IMPEDIMENTO