2001 00803 01 · Tribunal de Bogotá

��ࡱ�>�� % ��bjbj%�%� *�G�G��~��lZZZZ��8��T�B4pVVlll��1�1�1�152��2��3$�5 �7��3��3�ZZll4�3��ZlZ8l�1��1�� *V�0@Z��1lJ pA�/�� 1�1d40B4,1Tv8�v8�1��ZZZZ�CUANT�A INDETERMINADA EN LA HIPOTECA HIPOTECA ABIERTA INOPONIBILIDAD DEL ACTO LIBERTAD CONTRACTUAL LIMITE DE LA HIPOTECA RELATIVIDAD DE LOS CONTRATOS ART�CULO 1503 DEL C.C. ART�CULO 1529 DEL C.C. ART�CULO 1741 DEL C.C. ART�CULO 1742 DEL C.C. ART�CULO 2348 DEL C.C. ART�CULO 2455 DEL C.C. LEY 258 DE 1996. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL BOGOT� D. C. SALA CIVIL DE DECISI�N Magistrado Ponente: DR. ARIEL SALAZAR RAM�REZ Bogot� D.C., treinta de junio de dos mil cinco REF: Ordinario de M�NICA ADRIANA MATAJIRA SANTOS contra RAFAEL FRANCISCO NAVARRO D�AZ GRANADOS.

Proyecto discutido y aprobado en sesi�n de 11-V-2005. Radicaci�n 2001 00803 01 ______________________________________ Desata el Tribunal, en virtud a que el tr�mite que le es propio a la instancia se ha surtido correctamente, el recurso de apelaci�n interpuesto contra la sentencia de trece de octubre de dos mil cuatro, proferida por el se�or Juez Cuarenta Civil del Circuito de Bogot�.

I. EL LITIGIO A. Las pretensiones En libelo incoativo de la presente acci�n, M�nica Adriana Matajira Santos, en nombre propio y en representaci�n de sus menores hijos M�nica Alexandra, Dense Andrea y Rafael Francisco Navarro Matajira, por conducto de gestor especialmente designado, llam� al proceso en calidad de demandados a Rafael F. Navarro Diazgranados y la Corporaci�n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, actualmente Banco Granahorrar S.A., para que previa su citaci�n y audiencia se declarara nulo absolutamente el contrato de hipoteca celebrado entre Rafael Francisco Navarro Diazgranados y la Corporaci�n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, mediante escritura p�blica No. 0669 de 24 de enero de 1996, corrida ante la Notar�a 29 del C�rculo Notarial de Bogot�.

En consecuencia, requiri� se cancelara la anotaci�n No. 9 del folio de matr�cula inmobiliaria No. 50N-273318 correspondiente al registro del mencionado instrumento p�blico, y en su lugar, solicit� se ordenara a la Oficina de Registro de Instrumentos P�blicos registrar a partir del 23 de enero de 1996 en el folio de matr�cula inmobiliaria la afectaci�n a vivienda familiar respecto del inmueble ubicado en la Carrera 90 No. 158-96, hoy, Carrera 90 No. 155-96 de esta ciudad.

B. La causa de las pretensiones Se afirm�, para sustentar las s�plicas de la demanda, que por escritura p�blica No. 0652 del 23 de enero de 1996, otorgada ante la Notar�a 29 del C�rculo Notarial de Bogot�, el se�or Rafael Navarro D�azgranados, de estado civil casado y con sociedad conyugal vigente, compr� para vivienda familiar el inmueble ubicado en la Carrera 90 No. 158-96 de Bogot�.

Para la indicada fecha ya se encontraba en vigencia la Ley 258 de 1996 que estableciera la obligaci�n del Notario al otorgarse escritura p�blica en la cual se enajene o se constituya gravamen u otro derecho real principal sobre el inmueble destinado a vivienda familiar, indagar al propietario del bien si tiene sociedad conyugal vigente, matrimonio o uni�n marital de hecho y si el inmueble est� afectado a vivienda familiar, dej�ndose la constancia correspondiente, de tal manera que los actos que desconozcan la afectaci�n son absolutamente nulos, por lo que se exige que los inmueble que tienen la afectaci�n s�lo pueden ser hipotecados con el consentimiento de ambos c�nyuges.

El inmueble adquirido por ministerio de la ley qued� afectado a vivienda familiar a partir del momento de su compra, circunstancia que conoci� o debi� conocer la Corporaci�n Granahorrar, entidad con la cual el se�or Francisco Navarro constituy� hipoteca abierta de primer grado, sin l�mite de cuant�a, indeterminada, mediante la escritura p�blica No. 0669 de 24 de enero de 1996 ante la Notar�a 29 del C�rculo de Bogot�, sin consentimiento de la demandante, quien es su c�nyuge desde el 27 de junio de 1987.

La escritura se registr� hasta el 5 de febrero de 1996. El Notario no indag� acerca de la vigencia de la sociedad conyugal ni del matrimonio existente, no cumpliendo las exigencias del art�culo 6� de la Ley 258 de 1996, lo que vicia la hipoteca de nulidad absoluta y la demandante no conoci�, no firm� ni autoriz� el gravamen constituido sobre el inmueble que se adquiriera para la habitaci�n de su familia y la constituci�n del gravamen real desconoci� la afectaci�n a vivienda familiar que se hab�a producido por ministerio de la ley y adem�s se vulnera el derecho del deudor a la reducci�n de la hipoteca al imponerse por la corporaci�n de ahorro y vivienda el car�cter abierto y la cuant�a indeterminada, en garant�a de obligaciones pasadas, presentes y futuras, lo que hace inextinguibles e imprescriptibles los derechos y obligaciones que nacen del contrato de hipoteca.

C. Lo demostrado en el proceso Admitida la demanda en auto de 2 de octubre de 2001, se orden� darla en traslado al sujeto pasivo de la acci�n, lo que se logr� en diligencia llevada a cabo el 18 de enero de 2002 (f. 65) respecto del demandado Rafael Francisco Navarro D�azgranados y el 29 de julio del mismo a�o respecto de Granahorrar Banco Comercial S.A. (f. 79).

En su escrito de contestaci�n a la demanda, el convocado Rafael Francisco Navarro D�azgranados no se opuso a la prosperidad de las pretensiones y acept� los hechos de la demanda. Solicit� al juez declarara probadas de oficio las excepciones que encontrara configuradas en el juicio. A su turno, el Banco Granahorrar se opuso a las pretensiones de la demanda, acept� algunos hechos, neg� otros y manifest� estarse a lo probado en el proceso, respecto de los dem�s. Como excepci�n de m�rito formul� la que denomin�: �Inexistencia de la nulidad absoluta de la escritura de hipoteca alegada por la demandante�.

La etapa de conciliaci�n que se celebrara en desarrollo de la audiencia de que trata el art�culo 101 del C�digo de Procedimiento Civil no arroj� resultados apreciables en derecho, lo que diera lugar al inicio de la etapa de las pruebas, decret�ndose la pr�ctica de las reclamadas por las partes. En la sentencia que pusiera fin al litigio, luego de precluida la fase probatoria y la de alegaciones, el juez del conocimiento declar� probada la defensa formulada por el Banco Granahorrar consistente en la �Inexistencia de la nulidad absoluta de la escritura de hipoteca alegada por la demandante�, y en consecuencia, deneg� las s�plicas de la demanda y conden� a los actores a pagar las costas del proceso, declar�ndose terminada la actuaci�n. El gestor judicial de la parte demandante censur� esa determinaci�n y ante esta instancia sustent� el recurso, en la forma que ser� comentada en posteriores ac�pites de este pronunciamiento.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Resulta claro, como lo comprendiera el sentenciador de primer grado, que presentes los presupuestos jur�dico-procesales que reclama la codificaci�n adjetiva para la correcta conformaci�n del litigio, el asunto estaba llamado a ser resuelto mediante sentencia de m�rito, m�xime ante la ausencia de vicios con entidad suficiente para generar la nulidad de lo actuado. 2.

Censura el demandante la decisi�n del sentenciador de primer grado por desconocer la normativa que impone la nulidad absoluta del contrato de hipoteca celebrado entre los demandados, a la saz�n contenida en la Ley 258 de 1996, y de otro lado lo dispuesto por el art�culo 2455 en torno al derecho del deudor de reducir la hipoteca, por ser �sta una norma imperativa, cuya vulneraci�n acarrea la nulidad del acto. 3.

Ense�a el art�culo 1740 del C�digo Civil que �es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato seg�n su especie y la calidad o estado de las partes�, al paso que determina que la nulidad puede ser absoluta o relativa. Son nulidades absolutas aquellas que se producen por un objeto o causa il�cita, o por la omisi�n de alg�n requisito o formalidad que las leyes establezcan para el valor de ciertos actos o contratos en consideraci�n a su naturaleza as� como en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.

Cualquiera otra clase de vicio produce nulidad relativa. Al tenor de lo preceptuado por el art�culo 1742 de la ley sustantiva civil, la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, a�n sin petici�n de parte, �cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato� y cuando no es generada por ilicitud en la causa o en el objeto puede sanearse por la ratificaci�n de las partes y en todo caso por prescripci�n extraordinaria.

Es el art�culo 1502 de la obra citada el que concreta los elementos que, de una manera general y para que sea nula la declaraci�n de voluntad, establecen las disposiciones que se han subrayado. Se refiere la primera a la capacidad de ejercicio de las personas, esto es, la facultad que otorga la ley para obligarse por s� misma y sin el ministerio o autorizaci�n de otra.

Es esta la regla general (art�culo 1503), de la cual se excluyen definitivamente aquellas que relaciona el art�culo 1504 ejusdem. Se se�alan adem�s como requisitos, que recaiga sobre un objeto l�cito y tenga una causa l�cita. Ahora bien, el consentimiento debe estar exento de vicios entre los cuales se se�alan el error, la fuerza y el dolo (art�culo 1508 C.C.).

Descansa el primero en una representaci�n falsa o inexacta de la realidad, o en la discordancia entre la voluntad declarada y la voluntad efectiva de cada una de las partes, como lo ha entendido nuestra judicatura. Pero para que vicie el consentimiento debe caer sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como lo establece el art�culo 1510, en forma tal que sea un verdadero obst�culo sobre la naturaleza misma de la operaci�n o sobre la identidad del objeto.

La fuerza, por su parte, s�lo vicia el consentimiento �cuando es capaz de producir una impresi�n fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condici�n�, y siempre que infunda en la persona un temor justo de verse expuesta no s�lo ella sino su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave, como lo pregona el art�culo 1513.

Finalmente el dolo s�lo vicia el consentimiento cuando es obra de una de las partes y cuando, adem�s, aparece de modo claro que sin �l no se hubiese contratado. En si mismo �y como lo apunta la Suprema Corte- no constituye un vicio del consentimiento, sino que es la causa del error que genera en la mente de la v�ctima. S�lo que �ste es un estado intelectual muchas veces imperceptible o indemostrable, mientras que el dolo que lo produce, de ordinario �deja tras de s� huellas o rastros de su comisi�n�, por lo que el legislador califica �el dolo como si en realidad fuese un vicio del consentimiento�.

Sin embargo �se agrega-, �dicho legislador no ignor� la verdadera naturaleza del fen�meno en cuesti�n y as� el art�culo 1515 del C�digo Civil no se limita a exigir la presencia del dolo cometido por uno de los contratantes, sino que tambi�n mira a la influencia o repercusi�n que aqu�l tenga sobre el �nimo de otro contratante, bien sea para declarar la nulidad relativa del acto o bien para s�lo imponer la sanci�n indemnizatoria que normalmente aparejan las conductas dolosas.

As� en este punto nuestra legislaci�n civil (art. 1515) consagra la distinci�n cl�sica entre el dolo principal o determinante que es el que induce a la celebraci�n misma del acto o contrato y el dolo incidental que no tiene esa virtualidad compulsiva sino que s�lo influye en las condiciones de un negocio que la v�ctima ya estaba dispuesta a concluir (G.J. T. CXXXIV, p. 367). 4.

Adem�s de las causas de nulidad de los contratos que vienen de explicarse, la Ley 258 de 1996 a su art�culo 6�, norma que en su inciso final dispone: �Quedar�n viciados de nulidad absoluta los actos jur�dicos que desconozcan la afectaci�n a vivienda familiar�. Discute la parte demandante que como al adquirirse el inmueble por el se�or Rafael Francisco Navarro, encontr�ndose vigente la sociedad conyugal con la demandante, hab�a entrado en vigor la Ley 258 de 1996, el inmueble �por ministerio de la ley� qued� afectado a vivienda familiar en virtud de lo dispuesto en el art�culo 2� de la mencionada norma, lo que imped�a que sobre �l se constituyera hipoteca sin el consentimiento de la actora como c�nyuge del hipotecante, aquiescencia que se entiende operada con la firma de la escritura en la cual se crea el gravamen.

Sostuvo que no cumpli� el notario la obligaci�n impuesta por el art�culo 6� de la Ley 258 al otorgarse la escritura de hipoteca, de indagar sobre la vigencia de la sociedad conyugal del propietario, o de si celebr� matrimonio o tiene uni�n marital de hecho, o posee otro inmueble que tenga la afectaci�n a vivienda familiar. 6. Para desatar la cuesti�n que se debate es preciso memorar las circunstancias en las que naci� a la vida jur�dica el acto que ahora se acusa de nulo.

As�, con la demanda se alleg� copia aut�ntica de la escritura p�blica No. 0652 de 23 de enero de 1996, protocolizada ante-la Notar�a del C�rculo Notarial de Bogot�, mediante la cual los se�ores Syilvie Alice Marie Marcelle Renaud, Glor�a Mar�a Sylva S�nchez, H�ctor Manuel Mora Escobar y Gilberto Antonio Rey Rey, transfirieron a t�tulo de venta a favor del se�or Rafael Francisco Navarro D�azgranados, el inmueble ubicado en la Carrera 90 No. 158-96 de Bogot�, identificado con la matr�cula inmobiliaria No. 050-273318 (fs. 2-8).

El d�a 24 de enero de 1996, el se�or Rafael Francisco Navarro D�azgranados a trav�s de la escritura p�blica No. 0669 otorgada ante la Notar�a 29 del C�rculo Notarial de Bogot�, constituy� a favor de la Corporaci�n de Ahorro y Vivienda Granahorrar hipoteca �para seguridad de todas las sumas adeudadas o que llegaren a deber a Granahorrar en raz�n de los pr�stamos que �sta le ha otorgado o le otorgue y de las dem�s obligaciones adquiridas en los pagar�s otorgados o que se otorguen en su desarrollo y en los dem�s documentos de deber y en esta Escritura� (f. 9 vto.).

Al efecto se estipul�: �EL (LOS) HIPOTECANTE (S), adem�s de comprometer su responsabilidad personal, constituye (n) Hipoteca Abierta de Primer Grado de CUANT�A INDETERMINADA� (f. 9 vto.) y se pact� que aquella estar�a vigente �mientras exista alguna obligaci�n a cargo suyo y a favor de Granahorrar sobre el (los) inmueble (s) que se determina (n) en esta escritura� (f. 9 vto.). 7.

Efectuada la anterior rese�a, debe decir el Tribunal que en efecto para la fecha en la que se otorg� la primera escritura p�blica mencionada, se encontraba en vigencia la Ley 258 de 1996 que estableciera la �afectaci�n a vivienda familiar� pues aquella, seg�n lo ordenado por su art�culo 13, entr� a regir a partir de la fecha de su promulgaci�n, lo que tuvo lugar el 17 de enero de 1996.

Al art�culo 1� de la mentada ley, se defini� que deb�a entenderse afectado a vivienda familiar el bien inmueble �adquirido en su totalidad por uno de los c�nyuges, antes o despu�s de la celebraci�n del matrimonio destinado a la habitaci�n de la familia� y en el art�culo 2� se previ� que �La afectaci�n a la que se refiere el art�culo anterior opera por ministerio de la ley respecto a las viviendas que se adquieran con posterioridad a la vigencia de la presente ley�.

De esta manera, sobre los inmueble afectados a vivienda familiar, s�lo podr� enajenarse, o constituirse gravamen u otro derecho real con el consentimiento de ambos c�nyuges, el cual se entiende expresado con la firma del respectivo acto (art. 3�). 8. Se afirm� en la demanda que el inmueble adquirido de la manera que viene de comentarse hab�a de destinarse a la habitaci�n de la familia, y aunque en la audiencia de interrogatorio de parte que absolviera la demandante, al indagarse si el apartamento 202 de la Carrera 8� A No. 106-75/77 del Edificio La Verbena, Torre A de la ciudad de Bogot� era el inmueble que �sta y su esposo el se�or Rafael Francisco Navarro D�asgranados ten�an destinado para vivienda y all� habitaban con sus hijos, la actora respondi�: �No es cierto porque d�nde est�bamos viviendo no era la habitaci�n apta para vivir con la familia, era transitorio� (f. 312) y manifest� adem�s que en el citado inmueble vivi� �hasta enero de 1996� (f. 312). 8.1.

El certificado de tradici�n y libertad del indicado bien milita a los folios 310 y 311 de la encuadernaci�n primera y corresponde a la matr�cula inmobiliaria No. 50N-20084008. 8.2. A la anotaci�n tercera del referido documento, aparece la inscripci�n de la compraventa del bien, en la que fungi� como vendedora la sociedad Coco Compa��a de Construcciones Ltda.. y como comprador el se�or Rafael Francisco Navarro D�azgranados, negocio jur�dico que se recogi�, seg�n se se�ala en el certificado, en la escritura p�blica 137 del 7 de febrero de 1992, ante la Notar�a 40 del C�rculo de Bogot�, habi�ndose constituido hipoteca a favor de la Corporaci�n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar seg�n se registra a la anotaci�n No. 4.

A la fecha de expedici�n del certificado (14 de junio de 2002) el inmueble segu�a siendo de propiedad del demandado Rafael Francisco Navarro. 8.3. Sobre el particular, refiri� el deponente Jorge Enrique Amaya Pacheco indic� que �Los cupos de cr�dito que exist�an para ser otorgados a los empleados de la entidad preve�an que fueran para vivienda, por tanto, las solicitudes siempre incorporar�an esa precisi�n por parte del peticionario� (f. 320), pero en relaci�n con sus dichos es preciso para la Sala, anotar desde ya que la cr�tica de este testimonio impone que su valoraci�n se asuma con mayor severidad en raz�n de la manifestaci�n del declarante en el sentido de indicar que el demandado Navarro D�azgranados es su apoderado ante la Superintendencia Bancaria (f. 318). 8.4.

Fue citado para rendir testimonio el se�or Rafael Guillermo Stand Ni�o, y en la audiencia correspondiente, al indagarse a �ste por el lugar de residencia de la demandante, afirm�: �Se que M�nica y Rafael han vivido desde hace por lo menos 6 o 7 a�os en la Avenida Suba delante de Suba eso es como en la carrera 90, 155 o 158 la casa se llama GAIRA, queda delante de Suba� (fs. 325-326). 8.5.

A su turno, refiri� el declarante Juan Antonio Mac�as Fontalvo, cuando se le interrog� acerca de la hipoteca constituida: �Me informe de esta negociaci�n como a finales de diciembre del a�o 95 porque el Dr. RAFAEL FRANCISCO NAVARRO DIAZ GRANADOS, me invit� a conocer dicho inmueble y en el cual pude verificar que se trataba de una casa de habitaci�n con tres alcobas, una cocina, me acuerdo que ten�a dos ba�os, ten�a su puerta de acceso consistente en un port�n de madera.

En todo caso, era un inmueble bastante grande porque ten�a un patio muy amplio. Posteriormente, tengo entendido que el Dr. NAVARRO DIAZ GRANADOS compr� el inmueble hacia el mes de enero de 1996 y posteriormente lo hipotec� a Granahorrar el mismo a�o, creo que en enero del 96� (fs. 327-328). Al finalizar la audiencia agreg� el deponente: �Debo aclarar que la casa de habitaci�n junto con el lote de terreno que tuve oportunidad de conocer en diciembre, a finales de 1996, la adquir�a o pretend�a adquirirla el Dr. NAVARRO DIAZ GRANADOS, para la habitaci�n y vivienda de su propia familia, esto es, para su esposa, sus hijos y �l� (f. 330). 8.6.

El declarante Jos� Alejandro Bonivento Fern�ndez sostuvo sobre el sitio de residencia de la demandante que �Yo recuerdo que M�nica y Rafael casaron como en el a�o 86 o 87, vivieron en un apartamento que quedaba por all� cerca de un centro que se llama de Colsubsidio de la 26, incluso RAFAEL viv�a de soltero en ese lugar. Despu�s, RAFAEL compr� un apartamento situado cerca del teatro patria, en la calle 106 m�s o menos con carrera 7 o entre octava o novena era un apartamento no muy grande s� llegar, ellos estaban reci�n casados.

Posteriormente RAFAEL compr� una casa situada lo que podr�amos llamar en zona de SUBA, carrera 90 que puede ser calle 158 una casa amplia, una mezcla entre ciudad y campo y ah� vivieron tambi�n ellos vivieron en esa casa� y agreg�: �Ah� vivieron hasta cuando yo tuve conocimiento con M�nica y los tres hijos dos mujeres y un var�n� (fs. 333-334). 8.7.

Obran tambi�n en el plenario, recibos de servicios p�blicos domiciliarios del inmueble localizado en la Carrera 90 No. 158-96 de esta ciudad, de per�odos comprendidos entre el 30 de junio de 1995 y el 26 de octubre de la misma anualidad (fs. 28-31), as� como un aval�o efectuado por la Corporaci�n Granahorrar el 16 de enero de 1996 en la que se describe la construcci�n y la destinaci�n de vivienda del inmueble.

En el formato se indicaron como observaciones las siguientes: �Aproximadamente 22 a�os de construida, se encuentra en proceso de remodelaci�n, es garant�a, el valor reportado es el del inmueble en el estado en que se encontraba el d�a de la visita, el lote se encuentra en una zona urbana sometida al tratamiento de preservaci�n del sistema orogr�fico.

Art. 13 del Acuerdo 6 de 1.990), determin�ndose un valor total del bien de $173.017.300 (f. 32). 9. Del an�lisis conjunto de la prueba recaudada en la primera instancia, si pretendi� la entidad demandada probar que el inmueble adquirido mediante la escritura p�blica No. 0652 de enero 23 de 1996 no hab�a de destinarse a la habitaci�n de la familia del adquirente, lo cierto es que no se logr� el cometido propuesto, porque todas las probanzas, a�n la que impone evaluarse con absoluto rigor, confluyen a la demostraci�n del aserto contrario, huelga decir, que con la finalidad anotada de vivienda familiar, el se�or Rafael Francisco Navarro D�azgranados adquiri� el inmueble ubicado en la Carrera 90 No. 158-96 de Bogot�.

Tal situaci�n no puede desvirtuarla la existencia de otra propiedad inmobiliaria en la misma ciudad a nombre del citado demandado, porque como se aprecia en el certificado de tradici�n y libertad aportada por Granahorrar que obra a folios 310 y 311, el inmueble fue comprado el 7 de febrero de 1992 (Anotaci�n No. 3), y de conformidad con lo estatuido por el art�culo 2� de la Ley 258 de 1996 para que los bienes ra�ces adquiridos antes de la vigencia de la misma se afectaren a vivienda familiar, era preciso �escritura p�blica otorgada por ambos c�nyuges, o conforme al procedimiento notarial o judicial establecido en la presente ley� y en la anotada certificaci�n, no aparece la inscripci�n de tal instrumento. 10.

No obstante lo que hasta ahora ha afirmado la Sala, en la litis un obst�culo infranqueable impide la prosperidad de las pretensiones de la demanda, a�n de admitir que frente al inmueble que se describe por sus linderos, nomenclatura y matr�cula en los hechos del libelo incoativo, hubiere operado la afectaci�n a vivienda familiar por ministerio de la ley, y aunque el Notario no le diera cumplimiento a lo ordenado por el art�culo 6� de la normativa que se comenta, en el sentido de indagar al comprador del inmueble �si tiene sociedad conyugal vigente, matrimonio o uni�n marital de hecho y si posee otro bien inmueble afectado a vivienda familiar�, pues se�ala la norma que en caso de no existir un inmueble ya afectado �el notario dejar� constancia expresa de la constituci�n de la afectaci�n por ministerio de la ley�, pero si est�n presentes los c�nyuges, �stos podr�n manifestar que no afectan el bien. 11.

El obst�culo a que se hace referencia proviene de la varias veces mencionada Ley 258 de 1996, pues su art�culo 5� dispone que �La afectaci�n a vivienda familiar a que se refiere la presente ley s�lo ser� oponible a terceros a partir de anotaci�n ante la Oficina de Registro de Instrumentos P�blicos y en el correspondiente Folio de Matr�cula Inmobiliaria�. 11.1.

La inoponibilidad no se halla regulada de manera sistematizada en ninguna de las codificaciones. Tanto el estatuto mercantil como el civil la aplican en disposiciones dispersas bien bajo esta espec�fica denominaci�n o bajo t�rminos que le son equivalentes, o para hacer alusi�n a los efectos que el acto jur�dico debiera producir y que no produce por no haberse perfeccionado regularmente.

La restricci�n de tales efectos es lo que se califica como la inoponibilidad del acto. Sobre el tema, la Corte de antiguo ha establecido: �La inoponibilidad no conduce a la desaparici�n del negocio, sino que neutraliza la producci�n de los efectos del mismo en frente de alguien, todo bajo el entendido de que su validez entre las partes es incontrovertible.

En este caso, el negocio es, en s� mismo, v�lido, pero es la expansi�n de sus efectos propios la que se ve disminuida ante quienes de otro modo, ser�an sus destinatarios naturales. O lo que es igual, la inoponibilidad hace siempre relaci�n a alguien que, por determinadas circunstancias, suscitadas en su propia g�nesis, no es afectado por el negocio.

Pero como �ste, entre quienes le dieron origen, no tiene ning�n reproche, sigue siendo v�lido y por ende eficaz. La declamatoria de nulidad, en cambio, sea relativa o absoluta, genera la extinci�n del negocio y sus efectos, no s�lo frente a las partes, sino tambi�n frente a terceros� (Casaci�n 30 noviembre 1994). 11.2. Se trata entonces de una medida protectora para quienes no han intervenido en el acto jur�dico, a los que no les afecta �ste, por no haber cumplido las partes los requisitos de fondo o de forma que se exigen para que produzca sus efectos no s�lo entre ellas, sino respecto de terceros, lo que redunda en que el acto o los efectos y consecuencias del mismo, no podr�n hacerse valer en contra de los terceros, a quienes les basta simplemente oponer a las partes la inoponibilidad.

Armoniza el instituto que se comenta con el principio de relatividad de los contratos, en virtud del cual ��stos solamente tienen fuerza vinculante entre las partes, lo que significa que ella no se extiende a terceros, para quienes el contrato a cuya celebraci�n no concurrieron es ajeno, como quiera que frente a ellos ha de aplicarse la m�xima romana de que esa convenci�n constituye "res inter alios acta", que ni les aprovecha ni les perjudica�.

(Corte Suprema de Justicia. Casaci�n Civil. 10 de marzo de 1995. M. P. Dr. Pedro Lafont Pianetta. Revisi�n. 12 de diciembre de 2003. M. P. Dr. Pedro Octavio Munar Cadena). 12. Con apoyo en las premisas anteriores, debe afirmarse para el sub-lite que, por m�s que se admitiera que la afectaci�n a vivienda familiar del inmueble adquirido por el demandado Rafael Francisco Navarro D�azgranados oper� por ministerio de la ley, sin necesidad de la respectiva constancia en instrumento p�blico, esto no resulta suficiente para acarrear la nulidad del contrato de hipoteca tambi�n recogido en escritura p�blica, a�n habi�ndose constituido el gravamen sin el consentimiento de la demandante, c�nyuge del hipotecante, por la sencilla, pero no por ello, menos contundente raz�n, de que frente a la Corporaci�n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, la afectaci�n a vivienda familiar no le era oponible, sino a partir de la anotaci�n ante la Oficina de Registro de Instrumentos P�blicos en el folio de matr�cula inmobiliaria que se asignara al inmueble, vale decir, s�lo desde la inscripci�n en el aludido registro, el gravamen que se menciona hab�a de producir efectos respecto suyo, de tal manera que �nicamente desde aquel momento podr�a reputarse nulo el acto que se erigiera en contrav�a de lo normado por la Ley 258 de 1996.

En efecto: La Corporaci�n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar es un tercero frente a la relaci�n contractual en virtud de la cual se adquiriera el inmueble por compraventa, como tuvo oportunidad de aseverarlo el juzgador de primer grado, momento �ste en el que debi� producirse la afectaci�n a vivienda familiar, o desde el cual, hab�a de entenderse operada �sta por ministerio de la ley. 13.

Luego, si el contrato de hipoteca ajustado entre Rafael Francisco Navarro D�azgranados y Granahorrar, se celebr� el 24 de enero de 1996, como se verifica en la copia de la escritura p�blica 0669 corrida ante la Notar�a 29 del C�rculo Notarial de Bogot�, adosada a la demanda (fs. 9�20), y seg�n se corrobora con el certificado de tradici�n y libertad del inmueble ubicado en la Carrera 90 No. 158-96 que adquiriera el demandado Navarro D�azgranados (fs. 21-22), no aparece inscripci�n alguna que refiera a la constituci�n de la afectaci�n a vivienda familiar de dicho inmueble, es claro que, de acuerdo con las premisas que vienen de exponerse, dicha afectaci�n no le es oponible a la Corporaci�n en cuyo favor se hipotecara el bien, esto es, no produce efectos respecto suyo.

En ese orden, no puede reputarse la nulidad absoluta del contrato de hipoteca, pues aquella que se deriva de la disposici�n contenida en el inciso final del art�culo 6� de la Ley 258 de 1996, se origina en �los actos jur�dicos que desconozcan la afectaci�n a vivienda familiar�, por lo que tal vicio no se configura cuando no puede pregonarse, como en este caso, que se diera el desconocimiento de la afectaci�n, pues aquella, como qued� visto, si en gracia de discusi�n se admitiera que oper� por mandato de la ley, no ha producido efectos frente a la Corporaci�n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar; en otras palabras, no le es oponible. 15.

Para finalizar la discusi�n propuesta en la alzada, en lo que dice relaci�n con el argumento conforme al cual la nulidad absoluta del contrato de hipoteca se habr�a producido por la violaci�n del derecho del deudor a la reducci�n de �sta, seg�n lo reglado por el art�culo 2455 de la ley sustantiva civil, se debe memorar que la nulidad absoluta de los actos o contratos tiene origen en �la omisi�n de alg�n requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideraci�n a la naturaleza de ellos�, as� como en un objeto o en una causa il�citos o en los actos o contratos de personas absolutamente incapaces, por lo que de cotejar la tesis planteada con los requerimientos del art�culo 1741 del C�digo Civil, emerge a la vista, que al suceso denotado por el apelante, de ninguna manera puede atribu�rsele la consecuencia de generar la nulidad absoluta del contrato que se estudia por el Tribunal.

A lo anterior se agrega que siendo el contrato de hipoteca accesorio, lo que quiere decir que no puede celebrarse sino para garantizar una obligaci�n principal, que puede ser civil o natural (art. 1529 C. C.), ello no significa que deba ya haberse celebrado el contrato principal o existir la obligaci�n a que accede, pues de conformidad con lo reglado por el inciso final del art�culo 2348, la hipoteca �podr� asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o despu�s de los contratos a que acceda�.

Luego, pueden garantizarse con hipoteca obligaciones futuras que pueda contraer una persona con otra, lo que suele denominarse �hipotecas abiertas� y ello significa precisamente que tambi�n la obligaci�n principal garantizada con la hipoteca puede ser de monto indeterminado. De esta manera, cuando expresa el art�culo 2455 de la ley sustantiva civil que �la hipoteca podr� limitarse a una determinada suma, con tal que as� se exprese inequ�vocamente�, de manera impl�cita asienta la regla general de que la hipoteca ser� indeterminada y para tal regla la excepci�n es la de que podr� limitarse a una concreta suma, y si se llegara a pensar que la norma no contempla una regla general y una excepci�n, innegable es que se confiere la facultad de restringir la hipoteca a cierta suma, y entonces tambi�n puede no limitarse, lo que cabe dentro de la libertad de que gozan las partes al contratar. 16.

Suficientes son las razones expuestas para confirmar la sentencia impugnada. III. DECISI�N En virtud a lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot� D.C., en Sala Civil de Decisi�n, administrando justicia en nombre de la Rep�blica y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia que por v�a de apelaci�n se ha revisado.

Costas de la instancia a cargo del recurrente. T�sense. C�PIESE, NOTIF�QUESE Y DEVU�LVASE Los Magistrados, ARIEL SALAZAR RAM�REZ 2001 00803 01 EDGAR CARLOS SANABRIA MELO 2001 00803 01 LUIS ROBERTO SU�REZ GONZ�LEZ 2001 00803 01 PAGE 2 2001 00803 01 e{��7`��:A�6^Y \ ��x��mr�� !�!�"�'�'�1�1l2�2Y6\6:6;];�;)<�<�<�<�<�<�>Y?|?0@0A3A3C�C�C��涱��6�]�mH sH 5�6�\�]�mH sH mH sH 6�CJOJQJ]�6�]�^JaJ^JaJ5�6�\�]�5�6�CJOJQJ\�]�mH sH CJOJQJ5�6�CJOJQJCJOJQJ^J>&7Pe{��%678��t��$IfX$$If�F��`��0��6��4� Fa�$If $$Ifa$��8`m��R�� !"23��$dha$$a$$��^��`��a$ ��^��`��`��$a$34EF]^XY5 6 7 Y \ �op�� Z[wx��$��dh`��a$$dha$x��mnop�� !�!�"�"=$>$�%�%(��$��dh*$9D`��a$$��dh`��a$$dha$$��dh`��a$((�*�*,,r.x.�1�2�255X6Y6�6�69 9D;E;�� ^��`��`��`� &F �R��^�`��$��dh��[$\$`��a$�`�E;�<�<Y>Z>2@3@.A0ADD�D�D|G}G�I�I�K�K�N�N�O�OfSgS�V�VCY��`� �r��^�r�`��C�CDD�D�D}G�G�G�H�I�I�JtK�K�KL{N�N�O�O�OYP�R�RQS_SaSbSdSgSlSIU�V�V�VB[�[\<\B^K^L^�^_r_�_�_�_�_U`:a<a=aBaXc�f�f�f�f(i)iAjUjj-k2kokwkLqOq[t)upu�v�v�v�v y��5�6�]�mH sH 6�\�]�mH sH \�mH sH 5�6�]�6�]�5�6�\�]�mH sH mH sH 6�]�mH sH NCYDY\#\�_�_<a=a"c#cWcXc�f�f�h�h-k.k�o�oKqLqZt[t�v�� &F��^�`��`��d��`��v�v�z�z�|�|�}�}��g��؁ف��$dha$$a$ 5$7$8$9DH$d�5$7$8$9DH$$��`��a$$ ��^��a$d��d�^��`� yy��M��_�h��؁ف��(�6�8�W�e�j��ǿ��0JCJOJQJ]�0JCJOJQJmHnHu0JCJOJQJj0JCJOJQJU5�6�CJOJQJCJOJQJ5�CJOJQJ^JaJmH sH 5�6�CJOJQJ\�]�CJOJQJ^JaJ 5�6�]�\�\�mH sH 6�\�]�mH sH !� ��(�6�7�8�9�;�<�W�e�f�g�h�i�j��$�<�d�`�<�a$$a$d�$dha$�d�`�d�$a$��$dha$ ��h]�h��&`�h]�h��&` (��8��x��hx��x��hx��hx��x��hx��hx��x 00 &PP��/ �"I!�"��#�$�� %�8�$�� i@@��@Normal5$7$8$9DH$_HmH sH tH P@PT�tulo 1$$��dh@&`��a$5�6�CJOJQJD@DT�tulo 2$$�3@&]�3a$CJOJQJP@PT�tulo 3$$��dh@&`��a$5�6�CJOJQJH@HT�tulo 4$$dh@&a$5�6�CJOJQJX@XT�tulo 5$$$��dh@&^��`��a$5�6�CJOJQJ@`@T�tulo 6$$@&a$CJOJQJ^JFA@��FFuente de p�rrafo predeter.4@�4 Encabezado ��8!0)@�0N�mero de p�ginaRB@RTexto independiente$dha$CJOJQJJ�O"JBody Text 2$��dh`��a$CJOJQJX�O2XBody Text Indent 2$��dh`��a$CJOJQJ: @B: Pie de p�gina �C�"�C@R�Sangr�a de t. independiente&$��dh5$7$8$9DH$`��a$CJOJQJ^JaJmH sH �R@b�Sangr�a 2 de t. independiente&$��dh5$7$8$9DH$`��a$CJOJQJ^JaJmH sH zS@rzSangr�a 3 de t. independiente$��dh*$9D`��a$@��CJOJQJj^@�jNormal (Web) �d�d5$7$8$9DH$[$\$ CJOJPJQJ^JaJmH sH 8>@�8T�tulo$a$5�6�CJOJQJ�~��~ ��&7Pe{��%678`m��R�� !"234EF]^XY5 6 7 Y \ � o p �� Z[wx��mnop��= > �!�!$$�&�& ( (r*x*�-�.�.11X2Y2�2�25 5D7E7�8�8Y:Z:2<3<.=0=@@�@�@|C}C�E�E�G�G�J�J�K�KfOgO�R�RCUDUX#X�[�[<]=]"_#_W_X_�b�b�d�d-g.g�k�kKmLmZp[p�r�r�v�v�x�x�y�y||g|�|�|�|�}�}�}�}�}~ ~~~~~~(~6~7~8~9~;~<~W~e~f~g~h~i~j~�~�~�~�~�~�~�~�~�~�~�~�0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0�� 0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0�� 0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��(0��0��0��0��0��80��0��0��0��0��(0��0��0��(0��0��0��0��80��0��0��80��0��0��0��0��0��0��H0��0��@0��@0��@0��@0��@0��@0�� 0�0��0�� C y��DLO83x(E;CY�v��EGHIJKMNPQ��F !��@� @�� 0�( � ��B �S�� ?��H��0�( � � �� #��%��". ��!*�#�#�,�,�-�-�0�0�3�3�3�3�3�3�3�3�3�3(4+4x4�4�4�4I5U5=7A7�78�8�8�>�>�A�A�E�EuGwG�G�G|J~JLL�L�LROTOZP\P�T�TF]T] __\_j_aa�d�dEfJfKfPf�f�f�f�fg#gogrg�g h;iFi�m�mdnfnoooo^wbw�~�~�~�~%8��iOjOXX"X#X6X6X9X<X�Y�Y4ZKZLZLZU]X]�^�^f`g`�`�`�`�`�f�f,g.gogwg�g�g�o�orCr�}�}9~:~e~f~g~h~j~j~�~�~�~�~�~�~�~�~�~�~&7��%8��f�f�|�|�}~�~�~�~�~�~�~�~�~��Consejo SuperiorjC:\Mis documentos\NULIDAD CONTRATOS\2001 00803 01 R1 NULIDAD HIPOTECA - AFECTACION A VIVIENDA FAMILIAR.docConsejo SuperiorjC:\Mis documentos\NULIDAD CONTRATOS\2001 00803 01 R1 NULIDAD HIPOTECA - AFECTACION A VIVIENDA FAMILIAR.docConsejo SuperiorjC:\Mis documentos\NULIDAD CONTRATOS\2001 00803 01 R1 NULIDAD HIPOTECA - AFECTACION A VIVIENDA FAMILIAR.docConsejo SuperiorjC:\Mis documentos\NULIDAD CONTRATOS\2001 00803 01 R1 NULIDAD HIPOTECA - AFECTACION A VIVIENDA FAMILIAR.docConsejo SuperiorjC:\Mis documentos\NULIDAD CONTRATOS\2001 00803 01 R1 NULIDAD HIPOTECA - AFECTACION A VIVIENDA FAMILIAR.docConsejo Superior�C:\WINDOWS\Application Data\Microsoft\Word\Guardado con Autorrecuperaci�n de 2001 00803 01 R1 NULIDAD HIPOTECA - AFECTACION A VIVIENDA FAMILIAR.asdConsejo SuperiorbC:\Mis documentos\RELATORIA\2001 00803 01 R1 NULIDAD HIPOTECA - AFECTACION A VIVIENDA FAMILIAR.docConsejo Superior�C:\TRIBUNAL 2005\SALA CIVIL\PROVIDENCIAS\SALAZAR R. ARIEL\ENERO-DICIEMBRE 05\2001 00803 01 R1 NULIDAD HIPOTECA - AFECTACION A VIVIENDA FAMILIAR.docConsejo Superior�C:\TRIBUNAL 2005\SALA CIVIL\PROVIDENCIAS\SALAZAR R. ARIEL\ENERO-DICIEMBRE 05\2001 00803 01 R1 NULIDAD HIPOTECA - AFECTACION A VIVIENDA FAMILIAR.docConsejo Superior�C:\TRIBUNAL 2005\SALA CIVIL\PROVIDENCIAS\SALAZAR R. ARIEL\ENERO-DICIEMBRE 05\2001 00803 01 R1 NULIDAD HIPOTECA - AFECTACION A VIVIENDA FAMILIAR.doc�D� p��;��W^!�δ��%O�n(��@x��^�`��56.@xh�t��^�t`��.@x��(�L�^�(`�L�.@xh��^��`��.@xh��^��`��.@x��L�^��`�L�.@xh� ��^� `��.@xh�|��^�|`��.@x��0�L�^�0`�L�. �R�N��R^�R`�N�56o(.�� ^�� `��.��L��^��`�L�.��x��x^�x`��.��H��H^�H`��.��L��^�`�L�.��^��`��.��^��`��.��L��^��`�L�. �R�N��R^�R`�N�56o(.�� ^�� `��.��L��^��`�L�.��x��x^�x`��.��H��H^�H`��.��L��^�`�L�.��^��`��.��^��`��.��L��^��`�L�.�D� W^!%O�n��8Ʀu Jd�m ��67��-M|�~�~�~�~�~��@IBM Proprinter IIILPT1:PROPRINTIBM Proprinter IIIIBM Proprinter III�@f��@MSUDIBM Proprinter III�dIBM Proprinter III�@f��@MSUDIBM Proprinter III�d��`��`�~�@��Unknown��G��:�Times New Roman5��Symbol3&��:�Arial9��Garamond5&��:�TahomaI&��?�?Arial Unicode MS"A��bڡ�D�F��f!O`h5��!��xx�0d.� 2�Q��'TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIALCOMPAQConsejo Superior�� Oh��+'��0�� 0< Xdp |��(TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIALRIBCOMPAQLOMPOMPNormalLConsejo Superior DE5nsMicrosoft Word 9.0E@,�@赃�|�@�S�N#�@"�/��O`h�� ՜.��+,��0hp�� COMPAQ�5.� (TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIALT�tulo !"#$%&'()*+,-./0123456789:;<=>?@ABCDEFGHIJKLMNOPQR��TUVWXYZ[\]^_`abcdefghijklmno��qrstuvw��yz{|}~��Root Entry�� F pA�/��1Table��Sv8WordDocument��*�SummaryInformation(��pDocumentSummaryInformation8��xCompObj��kObjectPool�� pA�/�� pA�/�� FDocumento Microsoft Word MSWordDocWord.Document.8�9�q