Radicado No.11001 3104016 2016 00001-02 Procesada: Yolanda Villareal Serrato Delito: Peculado por apropiación agravado Decisión: Confirma condena con modificaciones por prescripción de una conducta Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrada Ponente: ESPERANZA NAJAR MORENO Aprobado en acta n°68 Bogotá D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil veintitrés (2023). 1.
ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia por cuyo medio el 18 de septiembre de 20201, el Juez Dieciséis Penal del Circuito de esta ciudad condenó a YOLANDA VILLAREAL SERRATO por peculado por apropiación agravado, a título de determinadora. 2.
HECHOS En pasada oportunidad fueron sintetizados por esta Sala en los siguientes términos2: La prenombrada ciudadana, extrabajadora de Puertos de Colombia, Terminal Marítimo y Fluvial de Barranquilla, se extracta del sumario y la acusación, no obstante la satisfactoria liquidación de sus prestaciones sociales y pensión, promovió, a través de varios apoderados, sucesivas reclamaciones orientadas al reconocimiento de prebendas a las que no tenía derecho por carecer de fundamento fáctico y jurídico, estipendios que, en todo caso, fueron cancelados por el Fondo que asumió el Pasivo Social de la empresa, tras expedir las siguientes resoluciones3: Ø N°626 del 24 de marzo de 1995, por ajustes de la Ley 71 de 1988, objeto de la conciliación N°780 del 14 de diciembre de 1993, por $4.121.828.54, valor cubierto mediante nota débito N°1161.
Del año 1996: 1 El expediente ingresó al despacho el 18 de abril de 2022. 2 Radicado 11001 3104016 2016 00001-01. 3 Los datos reseñados a continuación aluden estrictamente a lo que a la encausada concierne. Radicado No. 11001 3104016 2016 00001-02 Procesada: Yolanda Villareal Serrato Delito: Peculado por apropiación agravado Decisión: Confirma condena con modificaciones por prescripción de una conducta Ø N°831 del 7 de mayo, por salarios en especie, que incluyó el pacto N°159 suscrito el 29 de marzo, por $7.948.758, junto con el incremento de la asignación de vejez -en $3.716 desde septiembre de esa anualidad-. Ø N° 832, misma fecha y concepto que el anterior, en razón del acuerdo N°160, por cuyo medio se ajustó la mesada de retiro -en $9.665- y se entregó $8.528.490.33. Ø N°206 del 29 de enero, por cenas y descansos, luego de que el Juzgado Segundo Laboral del mencionado Distrito librara mandamiento ejecutivo el 13 de diciembre de 1994, con base en el convenio celebrado el 27 de diciembre de 1993 -N°730 Bis-, por $4.052.732; la jubilación se aumentó acorde con lo dispuesto en el acto administrativo N°9 del 17 de enero de 1997 -en $88.760.22- y, por diferencias en este rubro, se desembolsó $2.443.423.50.
De 1998: Ø N°1660 del 8 de mayo, por prima sobre prima, concedida por el Homólogo Primero en sentencia del 2 de agosto de 1996; emitió título judicial el día 26 posterior, cuyo monto fue negociado por $45.000.000 -acta N°30 del 6 de mayo- y consignado al Depósito Central de Valores del Banco de la República N°138-00-2-001054-2 de Serfinco. Ø N°1419 de idéntica calenda de la que le antecede, por días no laborados, en atención al fallo y correspondiente orden de pago dictados por el despacho Tercero de tal especialidad el 23 de julio y 15 de agosto de 1996, respectivamente, concertado el 22 de abril -N°8- por $54.000.000.
En adición, el Circuito Laboral Sexto, otorgó en providencias del 21 de junio de 1996 y 21 de marzo de 1997, $5.927.891.99 derivados de los compensatorios que supuestamente la compañía no le concedió a la exportuaria por prestar sus servicios en dominicales y festivos. Dichas erogaciones generaron un grave detrimento al patrimonio público, por cuanto tales conceptos eran totalmente improcedentes. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 3.1. Decretado el cierre de la investigación4 que por los anteriores sucesos se adelantó5, el 27 de junio de 2014, la Fiscalía Sexta del Grupo de Foncolpuertos formuló acusación a YOLANDA VILLAREAL SERRATO6, por “PECULADO POR APROPIACIÓN CONTINUADO Y AGRAVADO”, en calidad de determinadora, proveído que no repuso el 4 Se produjo el 15 de noviembre de 2013, (fl. 226, c. o. 2, instrucción). 5 El 25 de marzo de 2010, la Fiscalía inició averiguación previa, (fls. 224-225, c. o. 1, instrucción).
El 24 de enero de 2011, dispuso la apertura de la instrucción contra YOLANDA VILLAREAL SERRATO y CARMEN CRISTINA DEL RÍO DE LEÓN por peculado por apropiación y prevaricato por acción, (fls. 288-290, ídem). El 24 de enero de 2012, las escuchó en indagatoria, (fls. 51-65, c. o. 2, instrucción). El 27 de marzo siguiente, profirió preclusión únicamente respecto de los hechos que se derivan de la sentencia dictada el 22 de mayo de 1997, por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla; en relación con los demás, ordenó continuar la investigación frente a la primera de las nombradas (fls. 136-144, ídem), decisión que repuso parcialmente el 26 de junio de 2012, en el sentido de revocar dicha cesación del procedimiento, además, decretó la extinción de la acción penal frente al segundo delito en mención y continuar la indagación por el restante, (fls. 175-177, ídem); el 20 de noviembre posterior, su superior jerárquico derogó algunos numerales del anterior proveído, en virtud de lo cual recobró vigencia total el analizado en apelación, (fls. 2-19, cuaderno segunda instancia 1, Fiscalía). 6 Fls. 258-287, c. o. 2, instrucción. Radicado No. 11001 3104016 2016 00001-02 Procesada: Yolanda Villareal Serrato Delito: Peculado por apropiación agravado Decisión: Confirma condena con modificaciones por prescripción de una conducta 9 de abril de 20157 y que el superior jerárquico confirmó el 25 de noviembre siguiente de ese año 20158. 3.2.
La causa se asignó al Juez Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá, autoridad que asumió conocimiento el 25 de enero de 20169 y celebró audiencia preparatoria el 2 de junio posterior10. 3.3. La vista pública se llevó a cabo en sesiones del 8 de marzo de 201711, 1° de agosto de 201812, oportunidad en que el delegado del ente persecutor con sustento en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, varió la calificación jurídica, en el sentido de incluir en la imputación el incremento punitivo de que trata el artículo 14 de la Ley 890 de 2004; luego de surtir el trámite pertinente, el a quo continuó con las diligencias el 13 de septiembre de la misma anualidad -2018-, fecha en que culminó el debate oral. 3.4.
El 18 de septiembre de 202013, el funcionario dictó sentencia, decisión impugnada por el defensor. 3.5. El 3 de febrero de 2022, encontrándose el expediente en esta Corporación para resolver la apelación interpuesta, se decretó la nulidad parcial de lo actuado por indebida notificación del fallo. 3.6. En cumplimiento de la anterior providencia, el día 29 ulterior -2022-14, el juzgador de primera instancia ordenó rehacer la actuación en los términos allí consagrados, ocasión en la que el procurador judicial de la encausada se opuso a la condena15.
4. DECISIÓN RECURRIDA Previo a emitir fallo, el a quo declaró oficiosamente la cesación parcial del procedimiento, por encontrar que la acción prescribió en fase instructiva en relación con las conductas derivadas de las resoluciones N°626 del 24 de marzo de 1995 y N°832 del 7 de mayo de 1996, además del fallo dictado el 21 de junio de esta anualidad, comoquiera que no 7 Fls. 12-19, c. o. 3, instrucción. 8 Fls. 2-22, cuaderno de segunda instancia 2, Fiscalía. 9 Fl. 4, c. o. 1, causa. 10 Fls. 21-24, ídem. 11 Fls. 168-169, ídem. 12 Fl. 118, c. o. 2, causa. 13 Fls. 196-227, ídem. 14 Fl. 29, c. o. 3, causa. 15 Fls. 37-44, ídem.
Radicado No. 11001 3104016 2016 00001-02 Procesada: Yolanda Villareal Serrato Delito: Peculado por apropiación agravado Decisión: Confirma condena con modificaciones por prescripción de una conducta repercutieron en la mesada pensional de YOLANDA VILLAREAL SERRATO y no se evidenció pago respecto de la última en mención. Consecuente con tal pronunciamiento, delimitó el objeto de juzgamiento a los sucesos restantes, frente a los que advirtió que giraron en torno al reconocimiento de emolumentos indebidos -calzado y uniforme como factor salarial, inclusión de días no laborados y prima sobre prima-, en providencias, conciliaciones y actos administrativos abiertamente ilegales que no distinguieron si quiera los conceptos y periodos susceptibles de ajuste e, inclusive, fueron presentados para cobro en desconocimiento del artículo 177 del C.C.A. Reclamaciones que condujeron, concluye, a la reliquidación de prestaciones sociales, pago de indemnización moratoria y aumento de la asignación de vejez, sin ningún fundamento probatorio, legal ni convencional, lo que implicó un detrimento patrimonial a las arcas estatales, conducta a la que concurrió la acusada, señaló, al otorgar múltiples poderes a diferentes profesionales del derecho y elevar ilegítimas solicitudes con el propósito de inducir a servidores públicos a disponer irregularmente del erario, con pleno conocimiento acerca de que sus acreencias laborales fueron correctamente calculadas al momento de retiro.
Así, encontró acreditada la configuración del “peculado por apropiación agravado”, adecuación típica sobre la que precisó que el ente acusador incurrió en error al endilgar la modalidad “continuada”, dado que el proceder de la implicada se enmarca en comportamientos autónomos e independientes que infringieron varias veces la misma disposición, descripción propia del concurso homogéneo y sucesivo de delitos, yerro inviable de corregir con la variación de la calificación jurídica, so pena de transgredir el principio de congruencia. Idéntica situación se presenta, indicó, en lo que atañe a la cuantía del desfalco, habida cuenta de que la agencia instructora identificó de manera única y global $126.095.232.37, sin incluir lo cancelado mes a mes por el incremento ilegítimo en el rubro de jubilación - Res.
N°831 de 1996 y N°9 de 1997-, que asciende a $43.619.690,38 hasta el cierre de la investigación -nov. 2013-, imposible de ser incluidos en la sentencia, en salvaguarda del referido axioma; por el contrario, colige, debe deducirse del primer valor, el correspondiente a los comportamientos frente a los que feneció la potestad punitiva por el paso del tiempo, para un total de $113.444.913,50.
Radicado No. 11001 3104016 2016 00001-02 Procesada: Yolanda Villareal Serrato Delito: Peculado por apropiación agravado Decisión: Confirma condena con modificaciones por prescripción de una conducta En ese orden, el juez condenó a YOLANDA VILLAREAL SERRATO a 76 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas -al mínimo (72 meses), le aumentó 4 dada la gravedad del punible, daño real creado e intensidad del dolo sin considerar el incremento dispuesto por la Ley 890 de 2004 por improcedente-, multa equivalente al valor apropiado -$113.444.913,5- y perjuicios en cuantía de 658,3 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el momento en que se sufraguen -cifra en la que tuvo en cuenta los $43.619.690,38 aludidos ut supra-; le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y se abstuvo de resolver la domiciliaria como sustitutiva de la intramural.
A título de restablecimiento, ordenó dejar definitivamente sin efectos jurídicos y económicos, exclusivamente en lo que concierne a la encausada, las precitadas determinaciones judiciales y administrativas, además, comunicar a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales -UGPP- para que se abstenga de cancelar suma alguna con fundamento en dichos proveídos.
5. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el defensor solicita que se declare (i) la prescripción de la acción penal en relación con “todos” los hechos atribuidos, ii) invalidar el proceso y, en su defecto, (iii) la absolución de su representada. En sustento de las primeras postulaciones, señala que el cómputo extintivo debe efectuarse desde la fecha en que se reconocieron los rubros, sin importar los pagos diferidos en el tiempo, por tratarse de conductas de ejecución instantánea, de modo que, en lo que atañe a las resoluciones N°206 y N°831, el Estado perdió la potestad punitiva en fase sumarial, mientras que en lo que respecta a la N°1660 y N°1419, debe decretarse la “nulidad de lo actuado”, por vulneración del debido proceso y defensa, al no haber sido objeto de la indagatoria, sino que se incluyeron en la vista pública, donde la acusada negó haber recibido las sumas en ellas concedidas.
Frente a la tercera petición -absolución-, aduce que no se puede predicar responsabilidad de la señora VILLAREAL SERRATO, dado que no gozaba de condiciones intelectivas que le permitieran cometer el delito que se le endilga, pues, se desempeñó como auxiliar de enfermería en la otrora Puertos de Colombia, por manera que, dada su ignorancia en materia jurídica, otorgó de buena fe unos poderes no elaborados por ella; luego, no sabía ni tenía por qué reconocer la legitimidad de las reclamaciones, máxime cuando tal análisis Radicado No. 11001 3104016 2016 00001-02 Procesada: Yolanda Villareal Serrato Delito: Peculado por apropiación agravado Decisión: Confirma condena con modificaciones por prescripción de una conducta solo lo pueden realizar profesionales del derecho, quienes le explicaron la viabilidad de lo pedido. 6.
CONSIDERACIONES El Tribunal con estricto apego al principio de limitación y no reforma en peor, de conformidad con los artículos 204 de la Ley 600 de 2000 -canon adjetivo que regenta la presente causa- y 31 de la Constitución Política, se pronunciará sobre lo que fue objeto del recurso y lo que resulte inescindiblemente vinculado a este.
Los puntos centrales del debate, en los términos de la impugnación, se contraen a establecer si (i) operó el fenómeno prescriptivo de la acción penal, (ii) se configura alguna irregularidad sustancial que afecte la validez de la actuación y, (iii) si las deducciones probatorias a las que arribó el a quo son correctas para considerar demostrada la responsabilidad de la procesada a título doloso.
En ese mismo orden se resolverán las cuestiones planteadas, en cuanto, frente a las dos primeras, el sustento refiere a resoluciones diferentes, por ende, no se excluyen en lo atiente a sus efectos jurídicos. 6.1. De la extinción de la acción penal En criterio del defensor, en lo que a las resoluciones N°206 y N°831 concierne, el Estado perdió la facultad para investigar los ilícitos atribuidos a su representada, por cuanto el momento consumativo de la conducta se alcanzó en la fecha en que se reconocieron los rubros que se reputan ilegales, sin que los desembolsos diferidos en el tiempo repercutan en su cómputo.
Ciertamente, el delito de peculado por apropiación se concreta en el instante en que se produce el desplazamiento del erario al patrimonio del servidor público -quien realiza materialmente el injusto- o de terceros, pues su verbo rector significa “tomar para sí alguna cosa, haciéndose dueña de ella”16. Tratándose de su comisión a través de decisiones judiciales y administrativas que ordenan el aumento indebido de mesadas pensionales, la jurisprudencia penal ha establecido que se trata de un acto complejo en tanto implica la disposición jurídica y material del peculio público que, desde una perspectiva finalística, generalmente se 16 Definición consultada en: https://dle.rae.es/apropiar Radicado No. 11001 3104016 2016 00001-02 Procesada: Yolanda Villareal Serrato Delito: Peculado por apropiación agravado Decisión: Confirma condena con modificaciones por prescripción de una conducta consolida en tiempos diferentes, por lo que sus consecuencias patrimoniales se extienden durante el período en que se realicen los pagos.
Así, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 28 de septiembre de 2022, radicado 61.904, reiteró: […] Si bien la consumación de ese -primer- delito se dio en ese momento [4 de octubre de 1994, fecha de nota débito], también es verdad que la hipótesis delictiva comprende la afectación prolongada y sucesiva del erario, más allá del inicial pago ilegal de reajustes pensionales con efectos retroactivos. 32.
Por ello, al tenor del art. 84 inc. 2° del C.P. 2000 (así como a la luz del art. 83 del CP 80), el término de prescripción comienza a contar desde la perpetración del último acto. En ese sentido, si bien el detrimento al patrimonio público inició con un pago correspondiente al ilegal reajuste de las pensiones -con efectos retroactivos, mediante la Resolución 1175 del 3 de octubre de 1994-, la afectación pecuniaria siguió produciéndose con posterioridad a la nota débito N° 003945 del día siguiente, mediante la cual se pagaron los montos reconocidos en dicho acto administrativo. 33.
El reajuste implicó que las mesadas pensionales de los beneficiarios se incrementaran y, con un mayor valor de origen ilícito, se continuaran pagando mensualmente, pese a su ilegal liquidación. Esto, indiscutiblemente, condujo a la prolongada realización de la conducta típica hasta que, mediante decisión judicial del 30 de mayo de 2008, se decretó la cesación de efectos jurídicos del acto administrativo mediante el cual se reliquidaron las pensiones con manifiesta contravención de la ley.
(Negrilla fuera de texto) De suerte que, contrario a la aducido por el recurrente, la prescripción en este tipo de comportamientos inicia desde el instante en que cesa la erogación ilegal, no con el mero reconocimiento de los rubros -en una providencia judicial, acta de conciliación o resolución-, ni con el primer desembolso; predicar lo contrario, implicaría desconocer que el desfalco al erario sigue produciéndose mes a mes.
Panorama ante el que emerge diáfano que el término extintivo de la acción penal respecto de las conductas derivadas de las resoluciones N°206 del 29 de enero de 1996 y N°831 del 7 de mayo siguiente, comenzó a correr el 15 de noviembre de 2013, fecha en que la Fiscalía decretó el cierre de la investigación, no obstante sus efectos, según oficio N°659 del 23 de diciembre de 201717, expedido por la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales -U.G.P.P.-, solamente se suspendieron el 30 de junio de 2016 -en cumplimiento de lo ordenado el 27 de junio de 2014 en la resolución de acusación-; es decir, la apropiación se prolongó más allá del pliego de cargos. 17 Fls. 277-279, c. o. 1, causa.
Radicado No. 11001 3104016 2016 00001-02 Procesada: Yolanda Villareal Serrato Delito: Peculado por apropiación agravado Decisión: Confirma condena con modificaciones por prescripción de una conducta Identificado el momento a partir del cual se genera el instituto, en lo que a la forma en que este debe calcularse, precisa recordar que, de conformidad con el artículo 80 del Decreto Ley 100 de 1980, el lapso prescriptivo es “igual al máximo de la pena fijada en la ley si fuere privativa de la libertad”, sin ser inferior de 5 años ni exceder de 20, el cual se interrumpe con la ejecutoria de la resolución de acusación -auto de proceder-, instante en el que se contará de nuevo por la mitad, sin que dicho interregno sea menor de 5 años -art. 84-.
A su vez, el artículo 133 del canon en mención, modificado por el 19 de la Ley 190 de 1995 -normativa que empezó a regir el 6 de junio de dicha anualidad18-, consagra: El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años.
Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salario mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad (1/2). (Destaca la Sala) Por esta vía, el límite que determina el término extintivo de la acción penal para el peculado por apropiación cuenta con tres niveles, según la cuantía del detrimento patrimonial ocasionado, así: Modalidad Años Simple 15 Atenuado 7.5 Agravado 20 Acorde con estos parámetros, indispensable resulta analizar el contenido fáctico-jurídico de la sentencia de primera instancia y el pliego de cargos, en respeto de los principios de congruencia, impugnación y garantía de no reforma en peor a fin de definir los supuestos sobre los que recaerá ese cálculo. 18 No es viable acudir al artículo 397 del Código Penal del año 2000, en virtud del principio de favorabilidad, por cuanto el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el 19 de la Ley 190 de 1995, prevé una pena más beneficiosa para el peculado por apropiación atenuado (prisión de 6 a 15 años, que se disminuye “de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes”), mientras que en el primero en mención -397, C.P. 2000-, el marco punitivo es de 4 a 10 años, y si bien este limita la multa a 50.000 SMLMV, lo cierto es que no tal consecuencia no tiene aplicación en el sub examine, debido a que ninguna conducta excede dicho monto.
Radicado No. 11001 3104016 2016 00001-02 Procesada: Yolanda Villareal Serrato Delito: Peculado por apropiación agravado Decisión: Confirma condena con modificaciones por prescripción de una conducta Al respecto, el a quo señaló que, […] el ente acusador tasó erróneamente el objeto dinerario apropiado únicamente y de manera global en $126.095.232.35, a pesar de que dicho monto comprende la suma de lo cancelado por las resoluciones referidas en el acápite pertinente, sin incluir lo apropiado producto de la modificación de la mesada pensional en dos ocasiones por las resoluciones 831 de 1996 y 9 de 1997, como a continuación se expondrá. En efecto, de acuerdo con lo señalado, se tiene acreditado que la mentada resolución 831 de 1996 modificó la mesada pensional de VILLAREAL SERRATO a partir de septiembre de 1996 en $3716, en tanto que la resolución 9 de 1997 aumentó la mesada pensional en $88.760.22 desde enero de 1997, efectos legales y económicos de tales modificaciones que se prolongaron hasta incluso luego del cierre de la instrucción de 15 de noviembre de 2013, fecha que se debe tener a efectos de tasar lo apropiado.
Así, a efectos de precisar lo cancelado por el incremento de la mesada pensional, es necesario señalar que acorde con las tablas de pagos a la extrabajadora VILLAREAL SERRATO se le cancelaron en el periodo que se analiza 14 mesadas por cada anualidad, atinentes a los 12 meses del año más otras 2 por lo que correspondería a las primas de mitad y de final de año, de allí que, con el acrecimiento introducido por las referidas resoluciones 831 y 9 de 1997, en los meses de junio y noviembre se perciben montos equivalentes al duplo de la mesada.
Ahora, para calcular el valor del impacto al erario desde la aplicación de dichas modificaciones a la mesada pensional en septiembre de 1996 y en enero de 1997, hasta noviembre de 2013 fecha del cierre de la instrucción, se impone llevar a cabo el escrutinio pertinente e ilustrar lo propio en el cuadro que a continuación se expone, el cual se apoya en el informe sobre el comportamiento de la mesada pensional de VILLAREAL SERRATO elaborado por la UGPP del 23 de noviembre de 2017, el cual presenta proyección de la mesada pensional ajustada a derecho sin la incidencia de las resoluciones 831 de 1996 y 9 de 1997 junto con el valor de la mesada efectivamente cancelada, datos que permiten establecer el valor pagado de más por cada año de la siguiente manera: […] En esta medida, se observa que desde cuando se iniciaron los comportamientos peculadores que modificaron la mesada pensional y hasta el momento del cierre de la investigación, esto es, para noviembre de 2013, la señora YOLANDA VILLAREAL SERRATO recibió de más el pago ilícito de $43.619.690.38 producto de mesadas pensionales.
No obstante, a pesar del yerro de la Fiscalía delegada en el pliego de cargos al momento de tasar la cuantía de los referidos comportamientos, el Juzgado no puede suplir tales falencias so pena de violar el principio de congruencia, y, por ende, se ajusta al límite y cuantía estimados en la acusación por el ente inquisidor, y luego de descontar las sumas atinentes a las conductas cuya acción penal prescribió se tiene que el monto corresponde a $113.444.913.50, suma que comprende: $7.948.758 (55.9 SMLMV del año 1996) por la resolución 831 de 1996; $4.052.721.00 (28.51 SMLMV de 1996) por la resolución 206 de 1996; $2.443.423.50 (14.20 SMLMV de 1997) por la resolución 9 de 1997; $45.000.000 (220.77 SMLMV del año 1998) por las resoluciones 1660 y 2070, ambas de 1998; y, $54.000.000 (264.93 SMLMV del año 1998) por las resoluciones 1419 y 2070, una y otra de 1998.
(Énfasis ajeno al original) Contrastado el fallo con el proveído calificatorio, se tiene que la Fiscalía Sexta del Grupo de Foncolpuertos formuló cargos contra YOLANDA VILLAREAL SERRATO, en lo que interesa al objeto de debate, en los siguientes términos: Conforme a la materialidad de la conducta, que refiere a la ocurrencia del hecho, y teniendo en cuenta la prueba documental recopilada en el expediente, podemos advertir Radicado No. 11001 3104016 2016 00001-02 Procesada: Yolanda Villareal Serrato Delito: Peculado por apropiación agravado Decisión: Confirma condena con modificaciones por prescripción de una conducta que la cuantía de que trata el PECULADO POR APROPIACIÓN se encuentra establecida en CIENTO VEINTISÉIS MILLONES NOVENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS CON TREINTA Y SIETE CENTAVOS ($126.095.232,37).
Monto en el que ciertamente la agencia instructora no incluyó el valor de los incrementos efectuados indebidamente en la mesada pensional; empero, en el mismo acápite, indicó: (i) Ocurrencia del Hecho […] 2.-) Resolución No. 206 de 29 de enero de 1996 del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, en donde se “ordena la cancelación de unos Mandamientos de Pago emanados de Juzgados Laborales del Circuito de Barranquilla”, correspondiéndole a la señora VILLAREAL SERRATO, la suma de $4.052.732.00, de acuerdo al mandamiento de pago ordenado por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, por concepto de “cena, descansos, reliqu (sic) Prestaciones y Agencias en derecho”, según lo acordado en Acta de Conciliación No. 730 bis de 27 de diciembre de 1993. […] 3.-) Resolución No. 831 del 7 de mayo de 1996 del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, por medio de la cual “se reconoce y ordena el pago de un ACTA DE CONCILIACIÓN de fecha Abril 12 de 1.996 efectuada en la Inspección del Trabajo y Seguridad Social de Bogotá entre la Doctora MARIA DEL CARMEN RUIZ DE PADILLA en representación de algunos ex trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia”, hallándose la ex portuaria YOLANDA VILLAREAL SERRATO, a quien le correspondió la suma de $7.948.758.00, por conceptos tales como: “Reajuste de pensión, Prestaciones Sociales, Mesadas atrasadas, Ley 4°, Moratorios y 50 Porciento de Moratorios”. […] 5.-) Acta de conciliación No. 159 del 29 de marzo de 1.996, celebrada entre la Doctora MARÍA DEL CARMEN RUIZ PADILLA, en calidad de apoderada de pensionados y el Doctor AUGUSTO CAMELO CAMELO en nombre y representación del FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA EN LIQUIDACIÓN, en donde se pactaron los conceptos tales como: “Salarios en Especie como factor salarial […] lo que conlleva a la reliquidación de prestaciones, reconocimiento de diferencia de mesadas, y reajuste el monto de la pensión […] Esta acta de conciliación No. 159 fue aclarada con el Acta de conciliación de fecha doce (12) de abril de mil novecientos noventa y seis (1.996) […] De tal manera que, para la señora VILLAREAL […] le corresponde por reajuste de pensión $3716 […] 6.-) Resolución No. 9 del 17 de Enero de 1.997 […] en donde se resuelve “modificar las mesadas” […].
Incrementándose la mesada pensional de la referida en la suma de $550.094,53 para el año 1996 y para 1997 quedó en $669.080.55 […] (Destaca la Sala) Del anterior recuento se sigue que si bien la acusación no constituye un modelo de idoneidad en tanto que pudo especificar la cifra a la que ascendieron los aumentos de la asignación de vejez por cuenta de las resoluciones N°206 del 29 de enero de 1996 y N°831 del 7 de mayo siguiente, lo cierto es que precisa que el desembolso ilícito se derivó no solo de la reliquidación de prestaciones sociales y retroactivo, sino también de lo cancelado mes a mes, supuesto que encuentra respaldo en los medios de convicción arrimados al plenario, mismos que permitieron al a quo tasar en $43.619.690.38 el valor de lo erogado periódicamente.
Radicado No. 11001 3104016 2016 00001-02 Procesada: Yolanda Villareal Serrato Delito: Peculado por apropiación agravado Decisión: Confirma condena con modificaciones por prescripción de una conducta Por manera que, no le asistió razón a la primera instancia al considerar que incluir tal monto en el total de lo apropiado transgrede el principio de congruencia, toda vez que desconoce el carácter inescindible del pliego de cargos; no obstante, al delimitar la cuantía en $113.444.913.50 -tras descontar las sumas relativas a las conductas frente a las que decretó la prescripción-, es inviable enmendar dicho yerro, so pena de vulnerar el axioma de limitación y la garantía de no reforma en peor.
Sobre el particular, el máximo órgano de la jurisdicción penal, en reciente decisión proferida -el 24 de mayo de 2023-, bajo el radicado 62.859, al estudiar un caso de similares contornos -en el que esta Corporación calculó el término prescriptivo con base en la calificación jurídica correcta identificada por la Fiscalía-, destacó: […] el principio de limitación constituye una barrera estricta frente al ámbito de competencia del superior, quien «en modo alguno podrá corregir, subsanar o enmendar las deficiencias argumentativas del inferior o ajustar el proceso a la legalidad derivado de una irregularidad, vacío u omisión verificado en el trámite, so pena de afectar la garantía de la doble instancia» […] Asimismo, el derecho al recurso se halla inescindiblemente relacionado con el principio de prohibición de reformatio in pejus, reconocido en el inciso 2º del artículo 31 de la Carta Política al establecer que «El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único» […] Asimismo, la Sala ha analizado la tensión que puede presentarse entre los principios de legalidad y non reformatio in pejus, concluyendo la imposibilidad que tiene el superior de tomar correctivos cuando de ello se derive una situación más desventajosa para el acusado, quien actúa en calidad de apelante único.
Por ello, habrá interdicción de la prohibición de reformatio in pejus cuando el juez superior detecte y corrija errores evidentes en la aplicación de la ley por el inferior, que agraven la situación del recurrente único, pues así lo reclama la seguridad jurídica del condenado sobre la inmutabilidad de la sentencia en su perjuicio si no media recurso de la parte contraria […] Recuérdese al efecto, que el recurso tiene como objetivo mejorar la situación procesal del justiciable y cuando este actúa como apelante único, la garantía de la non reformatio in pejus impide que el superior tenga el más mínimo poder para corregir de oficio, con ocasión de la alzada, errores en la sentencia, lo cual también vincula el apotegma con el derecho a la defensa, pues de permitirse la reforma en perjuicio, se sorprendería al recurrente quien no ha tenido posibilidad de controvertir y conocer la nueva y más grave decisión. (Negrilla fuera de texto) Por este sendero, imperioso resulta contabilizar la prescripción con base en la cuantía delimitada en la sentencia a quo, pues, aunque se aparta del marco fáctico identificado en la acusación, deviene más favorable para la procesada, quien acorde con sus intereses no apeló este particular aspecto.
Radicado No. 11001 3104016 2016 00001-02 Procesada: Yolanda Villareal Serrato Delito: Peculado por apropiación agravado Decisión: Confirma condena con modificaciones por prescripción de una conducta En relación con la conducta derivada de la resolución N°831 del 7 de mayo de 1996, que se adecúa en un peculado por apropiación simple por haber implicado, según lo indicado por el a quo, el desembolso de $7.948.758 -55.9 SMLMV-, el fenómeno extintivo no ocurrió en fase sumarial, pero sí en juzgamiento.
Nótese que desde el cierre de la instrucción -15 nov. 2013- hasta la firmeza del pliego de cargos -25 nov. 2015- transcurrió tan solo un poco más de 2 años, sin embargo, a partir de esta última fecha, el Estado contaba hasta el 25 de mayo del año en curso -2023-19 para que la condena quedara en firme. Idéntica situación se presenta en lo que atañe al acto administrativo N°206 del 29 de enero de la misma anualidad, toda vez que, tratándose de un comportamiento atenuado que conllevó al pago de $4.052.721 -28.51 SMLMV- y, como consecuencia del n°9 de 1997, el retroactivo de $2.443.423.50 -14.20 SMLMV- por aumento de la pensión, conforme con lo estimado por la primera instancia, la potestad punitiva feneció el 25 de noviembre de 2020.
Diferente acontece respecto de los comportamientos endilgados en razón de las resoluciones N°1660 y N°1419 del 8 de mayo de 1998, que por ser agravados al acarrear un desfalco de $45.000.000 -220 SMLMV- y $54.000.000 -264.93 SMLMV-, continúan vigentes, en la medida en que la investigación se adelantó en un periodo inferior a 20 años -desde el último acto, fecha de emisión de los actos administrativos hasta la ejecutoria del pliego de cargos (25 nov. 2015)- y el juicio no ha durado una década.
Ante este panorama, conviene precisar que si bien es cierto el a quo dictó condena por el único delito de “peculado por apropiación agravado”, en protección del principio de congruencia, dado que el ente acusador no atribuyó el concurso homogéneo y sucesivo de ilícitos; no lo es menos que el artículo 85 del Código Penal de 1980 consagra: “cuando fueren varios los hechos punibles juzgados en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada uno de ellos”.
Por consiguiente, no queda otro camino para la Sala que declarar la cesación parcial del procedimiento en lo concerniente a los actos administrativos N°206 del 29 de enero de 1996 y N°831 del 7 de mayo siguiente, decisión que, por los motivos expuestos en 19 Aunque el expediente ingresó al despacho el 18 de abril de 2022, para ese momento, se encontraban en turno de decisión otras causas, que, por los términos prescriptivos cercanos, debieron abordarse con prioridad, sin soslayar las que arribaron con posterioridad en idéntica situación de premura.
Radicado No. 11001 3104016 2016 00001-02 Procesada: Yolanda Villareal Serrato Delito: Peculado por apropiación agravado Decisión: Confirma condena con modificaciones por prescripción de una conducta párrafo precedente, no tendrá efectos en la pena privativa de la libertad infligida a YOLANDA VILLAREAL SERRATO, pero sí en la dosificación de la multa y tasación de perjuicios, toda vez que incluyeron los rubros reconocidos en aquellos. 6.2.
De la validez de la actuación Propone el defensor la nulidad del trámite por vulneración del debido proceso y defensa de la acusada, con fundamento en que las resoluciones N°1660 y N°1419 del 8 de mayo de 1998 no fueron objeto de la indagatoria, por lo que su representada fue sorprendida con su inclusión en la vista pública. Postulación que advierte desde ya la Sala es del todo infundada, comoquiera que la Fiscalía cumplió con el deber de interrogar a la indiciada sobre los acontecimientos que dieron origen a su vinculación y le dio a conocer la imputación jurídica provisional en dicha diligencia -el 24 de enero de 2012-20, en los siguientes términos: PREGUNTADO: Se le sindica por los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por acción en calidad de determinador, en razón del proceso que se adelantó en el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, en donde se profirió sentencia con fecha 22 de mayo de 1997, y además por los pagos reconocidos a través de las Resoluciones que se mencionan en el record de pagos y que cancelaron conciliaciones y mandamientos judiciales emanados de los Juzgados Laborales del Circuito.
(Énfasis ajeno al original) Documento que el ente acusador le puso de presente junto con el informe N°112 del 16 de marzo de 201121, expedido por la coordinadora del Área Sistema Nacional de Pagos del Grupo Interno de Trabajo del Ministerio de la Protección Social, en el que se indica: g. La Resolución No. 1419 de 8 de mayo de 1998, incluida en la Resolución No. 2070 de 20 de mayo de 1998, reconoció y ordenó el pago de las sumas acordadas en Acta de Conciliación No. 8 de 22 de abril de 1998, para YOLANDA VILLAREAL SERRATO, suscrita ante el Inspector Octavo de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en razón de sentencia de 23 de julio de 1996 y mandamiento de pago de 15 de agosto de 1996 del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla.
La suma reconocida a YOLANDA VILLAREAL en la Resolución No. 1419 de 1998 en comento, ascendió a $54.000.000,00, y se hizo efectiva mediante el mecanismo de emisión de deuda pública con Títulos de Tesorería, Bonos Tes, Clase B, a órdenes del doctor FABIO ÁVILA MORALES […] h. La Resolución No. 1660 de 8 de mayo de 1998, por último, incluida en la Resolución No. 2070 de 20 de mayo de 1998, reconoció y ordenó el pago de las sumas acordadas en Acta de Conciliación No. 30 de 6 de mayo de 1998, para YOLANDA VILLAREAL, suscrita ante el Inspector Dieciséis de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Regional 20 Fls. 51-55, c. o. 2, instrucción. 21 Fls. 1-4, anexo 1, instrucción. Radicado No. 11001 3104016 2016 00001-02 Procesada: Yolanda Villareal Serrato Delito: Peculado por apropiación agravado Decisión: Confirma condena con modificaciones por prescripción de una conducta Cundinamarca, en virtud de sentencia de 2 de agosto de 1996 y mandamiento de pago de 26 de agosto de 1996, proferidos por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla.
La suma reconocida a YOLANDA VILLAREAL SERRATO en la Resolución No. 1660 de 8 de mayo de 1998 ascendió a $45.000.000,00, y se hizo efectiva mediante el mecanismo de deuda pública con Títulos de Tesorería, Bonos Tes, Clase B, a órdenes del doctor JUAN LÓPEZ AROCA AROCA […] Igualmente, al definir la situación jurídica de la encausada -27 de marzo de 2012-22, la agencia instructora precisó: […] Del oficio GIT-GPSPC-ASNP 112 del 16 de marzo de 2011, se desprenden otros registros de pago a nombre de YOLANDA VILLAREAL SERRATO, por lo que considera esta Delegada, que se deberá continuar la investigación, en relación con los reconocimientos plasmados en los actos que a continuación se relacionan: […] Resolución No. 1419 de 8 de mayo de 1998.
Resolución No. 1660 de 8 de mayo de 1998. Supuestos fácticos que fueron debidamente incluidos en el pliego de cargos, por los que dictó condena el juez de primera instancia, de suerte que, YOLANDA VILLAREAL SERRATO contó con la oportunidad real de ejercer su derecho de defensa desde que fue vinculada a la actuación; con lo cual, a partir de ese momento tuvo la posibilidad de planear su estrategia contradictora.
Por ende, no prospera la nulidad deprecada. 6.3. De la responsabilidad El debate de fondo que propone el apoderado apunta en estricto sentido a cuestionar el compromiso que a título doloso se atribuye a la acusada en el ilícito, con fundamento en que su ignorancia en materia jurídica le impidió comprender la comisión del delito, dado que solamente confirió unos poderes de buena fe a profesionales del derecho que le explicaron legitimidad de sus reclamaciones.
Tal planteamiento se derrumba ante el material probatorio arrimado a esta actuación, que demuestra, sin duda, el conocimiento actual que tenía para la fecha de los hechos respecto a que su proceder atenta contra el ordenamiento jurídico, por estar orientado a incitar el desfalco de las arcas de la Nación. 22 Fls. 51-55, c. o. 2, instrucción. Radicado No. 11001 3104016 2016 00001-02 Procesada: Yolanda Villareal Serrato Delito: Peculado por apropiación agravado Decisión: Confirma condena con modificaciones por prescripción de una conducta YOLANDA VILLAREAL SERRATO laboró en Puertos de Colombia, Terminal Marítimo y Fluvial de Barranquilla, desde el 3 de septiembre de 1981 hasta el 1° de julio de 1993.
A su renuncia, la empresa canceló sus prestaciones sociales por $6.947.086.94 y le concedió la pensión de jubilación en cuantía de $269.055.11, según resolución N°04816523 y N°04867424 -del 2 de agosto y 16 de septiembre siguiente-, en las que tuvo en cuenta los siguientes rubros: CONCEPTO VALOR Sueldos $1.456.373.52 Reajuste 35% $146.033.76 Cenas descanso $288.970.14 Compensados $52.154.40 Desayuno $94.998.00 Almuerzo $92.230.00 Comida $92.230.00 Extras convencionales $1.477.177.77 Incapacidades $8.692.55 Prima semestral $644.836.19 Vacaciones $220.936.40 Prima vacaciones $187.795.94 Prima antigüedad proporcional $641.760.76 Vacaciones proporcional $136.970.84 Prima vacaciones proporcional $155.268.97 Prima semestral proporcional $229.792.79 Notificada de los anteriores actos administrativos, la exportuaria no exteriorizó inconformidad alguna mediante el recurso de reposición del que eran pasibles, como expresamente se indicó en su contenido; no obstante, el 25 de noviembre de dicha anualidad -1993-25, presentó reclamación ante el gerente de la compañía a fin de agotar la denominada vía gubernativa, en la que expuso: 1.- Al momento de mi retiro, en forma inexplicable la empresa a su cargo descontó de mi tiempo de servicios 29 días. 2.- Además de lo anterior no se tuvo como factor salarial para efectos de liquidar las primas de servicios de los años [ilegible] de junio y Diciembre, el valor de lo recibido por concepto de prima de servicio, el cual siempre fue cancelado dentro del semestre correspondiente que debe tomarse como base para dicha liquidación. Con base en los anteriores hechos formulo a usted las siguientes peticiones: 1)- Reliquidación del auxilio de cesantía teniendo en cuenta el tiempo efectivo de servicio, así como también los factores salariales devengados durante el último año de trabajo (vacaciones, prima de vacaciones, prima de antigüedad, prima de servicios y pensión de jubilación al momento de recibirla). 2)- Reliquidación de las primas de servicios de los años 1989, 1990, 1991 y 1992, -93 del 1° y 2° semestre, tomando como base los factores salariales que se recibieron efectivamente entre el 1° de Diciembre y el 31 de Mayo, y del 1° de Junio al 30 de 23 Fl. 46, c. o. 1, instrucción. 24 Archivo 11, CD obrante en fl. 118, c. o. 1, juicio. 25 Fl. 5, “anexo 1 original”, Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla.
Radicado No. 11001 3104016 2016 00001-02 Procesada: Yolanda Villareal Serrato Delito: Peculado por apropiación agravado Decisión: Confirma condena con modificaciones por prescripción de una conducta Noviembre de cada año respectivamente, según del año de que se trate, y la proporcional recibida al terminar el contrato. 3)- Reliquidación de las primas de antigüedad proporcional al retiro. 4)- Reliquidación de vacaciones y prima de vacaciones proporcionales al retiro. 5)- Reliquidación de la cesantía por virtud de los reajustes anteriores. 6)- Reajustes de pensión de jubilación. 7)- Salarios moratorios por el no pago completo y oportuno de lo que legal y convencionalmente se me debía pagar.
Posteriormente, el 20 de octubre de 199426 confirió poder a Justo Roberto Lobo Sparamo, en los términos que a continuación se transcriben: […] para que en mi nombre y representación instaure demanda ordinaria laboral de mayor cuantía contra el FONDO DE PASIVOS SOCIALES DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA TERMINAL MARÍTIMO Y FLUVIAL DE BARRANQUILLA […] para que previo cumplimiento de las formalidades legales del proceso respectivo se condene al demandado a reconocerme la reliquidación de todas mis prestaciones sociales, cesantías, vacaciones, primas de vacaciones, prima de antigüedad, prima de servicios, y demás derechos que resulten probados en el proceso, lo mismo que al pago de indemnización moratoria por no pagar en forma completa y oportuna las prestaciones sociales y salarios e indemnizaciones.
Pretensiones que el abogado formuló en la demanda radicada el 25 de enero de 199527, así: […] La Empresa demandada incurrió en error al liquidar las primas de servicios de los años 1.990, 1.991, 1.992, 1.993, del 1 y 2 semestre, por cuanto no tomó como base todos los factores salariales que se recibieron efectivamente entre 1 de Diciembre y el 31 de Mayo, y del 1 de junio y el 30 de Noviembre de cada año respectivamente, según de que se trate y la proporcional recibida a la finalización del contrato, y más concretamente, no se le computó como factor salarial el valor recibido como prima en la siguiente prima recibida.
Ejemplo: la prima que fue recibida en el mes de junio del año de que se trate no fue incluida como factor salarial en la segunda prima recibida en el mes de Diciembre del año respectivo, así sucedió durante el lapso arriba señalado. Así mismo, tampoco computo como factor salarial la prima anterior recibida en la fecha de su retiro, ver arts. 89 y 102 de la C.C. de T. […] Súplica que resolvió favorablemente el Juez Primero Laboral del Circuito de Barranquilla en sentencia del 2 de agosto de 199628 y, a petición del profesional del derecho, el día 26 siguiente29, libró mandamiento ejecutivo por $23.543.797.82.
Con fundamento en dichas determinaciones, el 6 de mayo de 199830, ante la Inspección Dieciséis del Ministerio del Trabajo, Regional Cundinamarca, Juan López Aroca31, en 26 Fl. 6, “anexo 1 original”, Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla. 27 Fls. 1-4, “anexo 1 original”, Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla. 28 Fls. 163-170, “anexo 1 original”, Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla. 29 Fls. 172-173, “anexo 1 original”, Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla.
Radicado No. 11001 3104016 2016 00001-02 Procesada: Yolanda Villareal Serrato Delito: Peculado por apropiación agravado Decisión: Confirma condena con modificaciones por prescripción de una conducta nombre de YOLANDA VILLAREAL SERRATO32, y Juan Bernardo León Galindo, representante de Foncolpuertos, acordaron -acta N°30- el pago de $45.000.000 - $34.396.614.12 de la condena impuesta, $1.783.442.69 del 50% de los intereses comerciales y $8.917.213.43 de moratorios-, mediante bonos de tesorería TES Clase B. Convenio que, en lo que a la acusada atañe, autorizó sufragar a los dos días siguientes -8 de mayo de 1998- Salvador Atuesta Blanco, Director General del Fondo, a través de resolución N°166033 -la N°2070 del 20 de mayo siguiente34 compiló los datos de los beneficiarios-, que se materializó con la consignación ordenada al Depósito Central de Valores del Banco de la República N°138-00-2-001054-2 de Serfinco.
Dicho fallo fue revocado el 28 de abril de 200435, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, en sede de consulta, al advertir: El problema como se deriva de la sinopsis histórica, se centró únicamente en la interpretación propuesta respecto del acuerdo convencional, examinemos el contexto, cuya cláusula preceptúa: “…ARTÍCULO 102.
PRIMAS: Se pagará a todos los trabajadores sin excepción, dos (2) primas en el año, consistentes cada una en un (1) mes de salario promedio, así: La primera equivalente a un (1) mes de salario promedio, en los primeros quince (15) días del mes de junio de cada año, y la segunda, equivalente a un (1) mes de salario promedio en los primeros quince (15) días del mes de diciembre de cada año. La prima de junio de liquidará y pagará con base en lo devengado por el respectivo trabajador durante el lapso comprendido entre el 1° de diciembre y el 31 de mayo de cada año ” [La prima de diciembre se liquidará con base en los salarios devengados entre el 1° de junio y 30 de noviembre de cada año].
Del tenor literal fácil es comprender el genuino alcance de aquella, pues no aparece la intención de los negociadores, que se involucrara su cuantía remunerada, en la que siguiese. Ni es válida la hipótesis que por haberse delimitado lapsos de causación y cancelar al finalizar este tuviese que computarse el subsiguiente. Basta comparar la regulación de los beneficios convencionales, porque todos ellos tienen señalado un periodo expreso para que surja el derecho, el sistema para calcular el promedio salarial, consecuencialmente podría predicarse de las primas de antigüedad, vacaciones, etc.
Y es extraño que no alegara yerros en aquellas si se reglamentan en forma semejante. En efecto, se trató del inventado concepto de “prima sobre prima” que imperó en el gremio portuario de la época, con base en el que se demandaron sucesivas reliquidaciones de acreencias y millonarias sanciones moratorias, a las que no podían 30 CD obrante a folio 117 (pp. 1-29), c. o. 1, juicio. 31 Justo Lobo Sparamo le sustituyó poder el 13 de abril de 1998, (fl. 182, anexo 2, instrucción) 32 Y otros extrabajadores. 33 CD obrante a folio 117 (pp. 249-250), c. o. 1, juicio. 34 CD obrante a folio 117 (pp. 251-406), ídem. 35 Fls. 20-33, “anexo 2 original”, Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla.
Radicado No. 11001 3104016 2016 00001-02 Procesada: Yolanda Villareal Serrato Delito: Peculado por apropiación agravado Decisión: Confirma condena con modificaciones por prescripción de una conducta acceder legítimamente los empleados, pues, la convención colectiva de ninguna manera autorizaba incluir en los rubros semestrales lo devengado en el periodo anterior, toda vez que conllevaría a una situación repetitiva sin fin, con un aumento exponencial que conduciría incluso a exceder el valor del salario.
Entendimiento amañado al que acudió la encausada con el propósito de esquilmar las finanzas de la Nación, avalada por su apoderado y admitido por el juez, inspector de trabajo y funcionarios del Fondo creado para la liquidación de la otrora Puertos de Colombia, quienes, en connivencia inducida por la primera en tanto titular de supuestas prerrogativas, aprovecharon el caos y corrupción que permeó la entidad.
Adicionalmente, en acción que instauró por medio del abogado CARLOS GONZÁLEZ PÉREZ, pretendió que se condenara a la empresa a restituir “el descuento de que fue objeto en la totalidad del tiempo de servicio”, incluir “dentro [del] último año de servicios, el total real de sueldos”, reliquidar las prestaciones sociales y asignación de vejez, además, cancelar indemnización moratoria.
Postulación a la que accedió el Homólogo Tercero de la especialidad con competencia en Barranquilla, en fallo del 23 de julio de 199636, tras considerar que el empleador descontó injustificadamente 50 días al calcular el interregno laborado al término de la relación contractual; de modo que, el 15 de agosto ulterior, dictó orden ejecutiva por $30.011.815.3737, título en virtud del que se acordó -acta del 22 de abril de 1998- pagar $54.000.000, a través de Títulos TES Clase B, avalados en resolución N°1419 del 8 de mayo de 199838 -al igual que en la res.
N°1660, la N°2070 del 20 de mayo siguiente compiló los datos de todos los beneficiarios-. Ciertamente, la sociedad especificó en las resoluciones por cuyo medio reconoció las prestaciones sociales y la asignación de vejez -N°048165 y N°048674 del 2 de agosto y 16 de septiembre de 1993-, que, según el correspondiente certificado de liquidación39, YOLANDA VILLAREAL SERRATO estuvo vinculada a la empresa durante once (11) años, ocho (8) meses y ocho (8) días, de los que se descontó cincuenta (50) días entre “licencias y sanciones y/o huelgas”. 36 Archivo 42, CD obrante a folio 118, c. o. 1, juicio. 37 Archivo 43, ídem. 38 CD obrante a folio 117 (pp. 351-352), c. o. 1, juicio. 39 Fl. 36, c. o. 1, instrucción. Radicado No. 11001 3104016 2016 00001-02 Procesada: Yolanda Villareal Serrato Delito: Peculado por apropiación agravado Decisión: Confirma condena con modificaciones por prescripción de una conducta Sobre tal deducción de tiempo, la acusada era consciente que obedeció a un proceder legítimo de la portuaria, conforme se observa en el memorando del 13 de noviembre de 198440, expedido por la jefe del Departamento de Personal, en el que se indica: Por solicitud de la trabajadora YOLANDA VILLAREAL ficha #491, me permito comunicar que se le concede licencia renunciable no remunerada por término de 50 días a partir del 14 Noviembre/84 hasta el 2 de Enero/85, de acuerdo a lo expuesto en su solicitud.
(Destaca la Sala) Comunicación que evidencia el discernimiento pleno que le asistía respecto al cobro indebido de ese tiempo por tratarse de una solicitud que ella misma elevó, al margen del conocimiento jurídico que en la materia tuviera para la fecha de los hechos -acorde con el cual el Decreto 2127 de 1945 (art. 44, numerales 4° y 8°)41 y el Código Sustantivo de Trabajo (art. 51, num. 4° y 7°, y 53)42 faculta a restar el lapso dejado de laborar por licencias no remuneradas-.
Sabido es que ese tipo de circunstancias suspende los contratos por el espacio que persista, de manera que el empleador no tiene la obligación de sufragar salarios o acreencias en ese interregno, máxime cuando la remuneración que corresponde a los trabajadores oficiales -calidad que ostentaba por la naturaleza de Puertos de Colombia en tanto empresa industrial y comercial del Estado adscrita al Ministerio de Transporte- debe ser en razón de los servicios prestados -arts. 1° y 2° del Decreto 1647 de 1967-.
De allí se devela su actuar doloso, integrado por el conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción y la voluntad de su realización; particularmente, orientado a defraudar las arcas de la Nación, no solo con el reconocimiento irregular de unos rubros - “prima sobre prima” y días de licencia no remunerada-, sino a partir de estos, el aumento de sus prestaciones sociales y mesada pensional.
Y, aunque el recurrente invoca la ignorancia de la ley para descartar la responsabilidad de su defendida, lo cierto es que su capacidad intelectiva, forjada a lo largo de más de 11 años en la empresa donde perteneció al sindicato SINDEOTERMA43, emerge con 40 Fl. 68, anexo 2 “continuación, hoja de vida de Yolanda Villareal Serrato”, instrucción. 41 ARTICULO 44.
El contrato de trabajo se suspende: […] 4o. Por licencia o permiso temporal concedido por el patrono al trabajador, o, por suspensión disciplinaria. 42 ARTICULO
53. EFECTOS DE LA SUSPENSION. Durante el período de las suspensiones contempladas en el artículo 51 se interrumpe para el trabajador la obligación de prestar el servicio prometido, y para el empleador la de pagar los salarios de esos lapsos, pero durante la suspensión corren a cargo del empleador, además de las obligaciones ya surgidas con anterioridad, las que le correspondan por muerte o por enfermedad de los trabajadores.
Estos períodos de suspensión pueden descontarse por el empleador al liquidar vacaciones, cesantías y jubilaciones. 43 Fl. 7, anexo 1, “Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla”. Radicado No. 11001 3104016 2016 00001-02 Procesada: Yolanda Villareal Serrato Delito: Peculado por apropiación agravado Decisión: Confirma condena con modificaciones por prescripción de una conducta claridad de las múltiples reclamaciones que elevó personalmente al director de Foncolpuertos durante el año 1993, así: 29 de julio44: […] ante usted con todo respeto presento escrito mediante el cual hago reclamación administrativa y solicito se ordene a quien corresponda la reliquidación de mis prestaciones sociales donde se incluya la bonificación que estipula la C.C.T. Art. 92 Parágrafo transitorio por constituir factor salarial […] 24 de noviembre45: […] solicito se ordene a quien corresponda reliquidación de mis prestaciones sociales en los cuales se incluya LA BONIFICACIÓN DEL AÑO 83 la cual se canceló con una suma de $30.000, suma que no alcanzó el promedio mensual devengado en la empresa.
Al igual que solicito sea cancelado el porcentaje del aumento salarial del año 84 ya que este año no se canceló el acuerdo estipulado en la C.C.T. en su art 138, convención 83-84 […] 28 de diciembre46: […] solicito a usted se ordene a quien corresponda la reliquidación de mi prima de diciembre de 1.989, según el artículo 102 de la C.C. de T. Se establece que las primas se pagaran a todos los trabajadores sin excepción, dos primas consistentes cada una en un mes de salario promedio así:
PARÁGRAFO TERCERO: La prima de Diciembre se liquidará y pagará en base a lo devengado entre el primero de junio y el treinta de Noviembre de cada año. Al momento de liquidarse la prima de Diciembre de 1.989, esta se calculó en forma ilegal, ya que el acumulado de junio a Noviembre me arroja una diferencia entre el valor real a pagar y el valor cancelado en base a los salarios devengados en el respectivo semestre según consta en las tarjetas de salario de 1989.
Por lo anterior solicito que se me reliquide la prima de Diciembre de 1989, reliquidación de mis prestaciones sociales, las cuales mermaron sus valores, cancelación de salarios moratorios. 28 de diciembre47: […] Atentamente solicito a usted se sirva ordenar a quien corresponda que, en derecho se liquide y pague a mi favor lo que la entidad a su digno cargo me adeuda por concepto de: FONDO DE VIVIENDA SOCIAL.
Prima de servicios, prima de antigüedad y vacaciones proporcionales, cesantías definitivas, pensión vitalicia de jubilación con los reajustes pertinentes hasta la fecha; diferencias salariales, indemnización moratoria o salarios caídos. Para su información le manifiesto que yo laboré al servicio de la EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA TERMINAL MARÍTIMO Y FLUVIAL DE BARRANQUILLA, y que por tal 44 Fl. 6, anexo 1 “Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla”. 45 Archivo 14, CD obrante a folio 118, c. o. 1, juicio. 46 Archivo 15, ídem. 47 Archivo 38, CD obrante a folio 118, c. o. 1, juicio.
Radicado No. 11001 3104016 2016 00001-02 Procesada: Yolanda Villareal Serrato Delito: Peculado por apropiación agravado Decisión: Confirma condena con modificaciones por prescripción de una conducta concepto las prestaciones sociales correspondientes me fueron pagadas en forma definitiva, pero de un modo irregular, con perjuicio de mis intereses laborales, por lo cual pido una justa liquidación y pago total sobre este particular por tales conceptos tal como viene anotado anteriormente.
En adición, confirió mandatos a diversos abogados -Benjamín Ochoa Moreno48, Carmenza Esther Rodríguez Ferreira49, Merlín Vergara Vega50 y Raúl Enrique Moreno Mosquera51-, con el fin de incrementar sus acreencias, cesantías, mesada de retiro y obtener indexación e indemnización moratoria, a partir del “dinero que la empresa aportaba al Fondo de Vivienda”, “5% utilidad a la empresa, muelles privado, prima de servicios, bonificación de los 40.000”, “refrigerio, desgaste físico, auxilio de transporte, 12% intereses sobre cesantías, sobretasa, subsidio familiar, cena y descanso”.
Según el historial de pagos52, adelantó otros procesos ante los Juzgados Tercero y Noveno Laborales del Circuito de Barranquilla, por medio de las profesionales del derecho María del Carmen Ruiz Padilla y Margarita del C. Arango Londoño -15 de diciembre de 1997 y 3 de diciembre de 1998-, en aras de obtener reliquidación de prestaciones sociales, pensión de jubilación y demás rubros arriba mencionados.
Circunstancias que desvirtúan el hecho consistente en que la conducta de la procesada fue producto de la ignorancia. Todo lo contrario. El análisis conjunto de los elementos de convicción arrimados a la actuación demuestra el conocimiento que tenía acerca del impacto social y jurídico de lo que hacía. Así mismo, excluye la hipótesis de que otorgó poderes de buena fe, guiada por la asesoría de profesionales del derecho.
Independientemente de que los mandatos hayan sido o no elaborados por ella, no solo se limitó a suscribirlos53, sino que también elevó personalmente reclamaciones administrativas respecto de diferentes rubros, invocando diversos preceptos legales y convencionales, que su ejercicio como auxiliar de enfermería de ninguna manera le impidió comprender.
Panorama que evidencia con claridad su plena capacidad intelectiva para discernir la comisión del ilícito, subyacente de la ilegitimidad de sus solicitudes, comoquiera que nadie 48 Archivo 48, CD obrante a folio 118, c. o. 1, juicio. 49 Archivos 49, 51 y 52, ídem. 50 Archivo 55, ídem. 51 Archivo 56, ibídem. 52 Fls. 5-12, anexo 1, instrucción. 53 Según informe grafológico N°OT25007, rendido el 18 de octubre de 2017, por Ricardo Serrano Aya, servidor del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, (fls. 244-260, c. o. 1, juicio).
Radicado No. 11001 3104016 2016 00001-02 Procesada: Yolanda Villareal Serrato Delito: Peculado por apropiación agravado Decisión: Confirma condena con modificaciones por prescripción de una conducta mejor que ella conocía su situación laboral y los conceptos que oportunamente canceló la sociedad portuaria, sin necesidad de complejos análisis normativos.
Dichas manifestaciones externas de voluntad permiten colegir, en grado de certeza, que YOLANDA VILLAREAL SERRATO actuó bajo total comprensión de la ilicitud de su comportamiento y con la inequívoca intención de inducir a servidores públicos en la apropiación indebida del patrimonio estatal, amparada en supuestos derechos cuyo ilegal reconocimiento afectó gravemente las arcas de la Nación. Por consiguiente, al existir razones suficientes para edificar el juicio de responsabilidad en su contra, se confirmará la sentencia. 6.3.
Redosificación de la multa y disminución de los perjuicios Teniendo en cuenta que la prescripción de la acción operó frente a las conductas derivadas de las resoluciones N°206 del 29 de enero de 1996 y N°831 del 7 de mayo siguiente, enmarcadas en los delitos de peculado por apropiación; el primero, en la modalidad simple y el segundo, atenuado, procede la Sala, como anunció en acápite previo -6.1. ut supra-, a reducir el monto de los aludidos conceptos.
Para el efecto, se seguirán los parámetros esbozados por el a quo al individualizar la condena, quien, en atención al artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980 -modificado por el 19 de la Ley 190 de 1995- fijó la multa en $113.444.913.5, que estimó como el valor del desfalco, por lo que, al restar $7.948.758, $4.052.721.00 y $2.443.423.50 -Res.
N°831, N°206 y N°9, respectivamente-, se obtiene un resultado de $99.000.011. Tal situación repercute en la tasación de los daños materiales causados por el delito, comoquiera que el artículo 108 ídem consagra: “La acción civil proveniente del delito prescribe en veinte (20) años si se ejercita independientemente del proceso penal y en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal, si se adelanta dentro de éste”.
Por manera que, atendiendo los mismos lineamientos indicados anteriormente, al haberse establecido el menoscabo en la cuantía de 658,3 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el momento en que se desembolsen, se deducirán 55.9, 28.51 y 14.20 SMLMV correspondientes a las cifras arriba indicadas; además, 73.99 SMLMV relativos a Radicado No. 11001 3104016 2016 00001-02 Procesada: Yolanda Villareal Serrato Delito: Peculado por apropiación agravado Decisión: Confirma condena con modificaciones por prescripción de una conducta $43.619.690.38 que incluyó el a quo por los incrementos en la mesada pensional efectuados por cuenta de los mencionados actos administrativos, para un total de 485.7 SMLMV.
Cifras -$99.000.011 a título de multa y 485.7 SMLMV por indemnización de perjuicios- que deberá pagar la sentenciada en los términos referidos por la primera instancia.
6.4. PRISIÓN DOMICILIARIA El artículo 38 original de la Ley 599 de 2000 -aplicable por virtud del principio de favorabilidad-, conformante del Libro I, Título IV “De las consecuencias jurídicas de la conducta punible”, Capítulo I “De las penas, sus clases y efectos”, establece: La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el Juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, siempre que concurran los siguientes presupuestos: 1.
Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos. 2. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena. 3.
Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: 1) Cuando sea del caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia. 2) Observar buena conducta. 3) Reparar los daños ocasionados con el delito, salvo cuando se demuestre que está en incapacidad material de hacerlo. 4) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello. 5) Permitir la entrada a la residencia a los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y la reglamentación del INPEC.
El control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por el Juez o Tribunal que conozca del asunto o vigile la ejecución de la sentencia, con apoyo en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, organismo que adoptará, entre otros, un sistema de visitas periódicas a la residencia del penado para verificar el cumplimiento de la pena, de lo cual informará al despacho judicial respectivo.
Cuando se incumplan las obligaciones contraídas, se evada o incumpla la reclusión, o fundadamente aparezca que continúa desarrollando actividades delictivas, se hará efectiva la pena de prisión. Transcurrido el término privativo de la libertad contemplado en la sentencia, se declarará extinguida la sanción. Mecanismo frente al que omitió pronunciarse el a quo, tras invocar indebidamente una providencia dictada por esta Corporación -el 26 de octubre de 2018, radicado Radicado No. 11001 3104016 2016 00001-02 Procesada: Yolanda Villareal Serrato Delito: Peculado por apropiación agravado Decisión: Confirma condena con modificaciones por prescripción de una conducta 11001310401620130004201- en relación con la “sustitución de la detención preventiva” - regulada en el artículo 362 de la Ley 600 de 2000-, confusión respecto de la que en múltiples oportunidades54 se ha dilucidado la diferencia entre estos institutos que atañen a la modificación del lugar de privación de libertad.
En lo que interesa al asunto bajo la lupa del Tribunal, se ha precisado que, al emitir sentencia adversa a los intereses del acusado, incumbe al fallador definir la viabilidad de la figura contemplada en el Código Penal -prisión domiciliaria-, comoquiera que a él le corresponde imponer las penas principales, sustitutivas y accesorias en tanto consecuencias jurídicas de la conducta punible, al tenor del artículo 34 y siguientes de dicho estatuto.
Tal omisión, en todo caso, carece de trascendencia en el sub examine, en el entendido de que el delito de peculado por apropiación agravado, como se ha señalado en párrafos precedentes, prevé una pena mínima de 6 años, de modo que, resulta inviable por incumplimiento del requisito objetivo; lo cual no obsta para conminar al juez de primera instancia, como en repetidas ocasiones se ha efectuado, para que en lo sucesivo decida al respecto.
Sin perjuicio de lo anterior, encuentra la Sala indispensable conceder a VILLAREAL SERRATO la suspensión de la ejecución de la pena, en virtud de los artículos 47155 y 36256 de la Ley 600 de 2000, por las razones que a continuación se exponen. Dichos preceptos normativos facultan al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad -y, acorde con la actual postura jurisprudencial, al funcionario de conocimiento-57 para aplicar este instituto, previa caución, “en los mismos casos de la suspensión de la detención preventiva”, según la cual la privación de la libertad no se materializará, entre otros 54 Ver, entre otros, radicados 11001 3104016 2015 00008-01, 11001 3104016 2014 00025-03, 11001 3104016 2013 00024-01, 11001 3104016 2018 00005-03, 11001 3104016 2015 00077-01 y 11001 3104016 2015 00053- 01. 55 Artículo 471.
Aplazamiento o suspensión de la ejecución de la pena. El juez de ejecución de penas y medidas de seguridad podrá ordenar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, el aplazamiento o la suspensión de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la suspensión de la detención preventiva. 56 Artículo 362. Suspensión. La privación de la libertad se suspenderá en los siguientes casos: 1.
Cuando el sindicado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años, siempre que su personalidad y la naturaleza o la modalidad de la conducta punible hagan aconsejable la medida […] En estos casos, el funcionario determinará si el sindicado debe permanecer en su domicilio, en clínica u hospital. El beneficiario suscribirá un acta en la cual se compromete a permanecer en el lugar o lugares indicados, a no cambiar sin previa autorización de domicilio y a presentarse ante el mismo funcionario cuando fuere requerido.
Estas obligaciones se garantizarán mediante caución. Su incumplimiento dará lugar a la revocatoria de la medida y a la pérdida de la caución. En los eventos anteriores el funcionario judicial exigirá certificado del médico legista quien dictaminará periódicamente sobre la necesidad de continuar con la suspensión de la detención en la forma prevista. 57 CSJ SP, 27 may. 2020, rad. 54.201, SP, 3 mar. 2021, rad. 53.174 y SP, 28 sep. 2022, rad. 61.904.
Radicado No. 11001 3104016 2016 00001-02 Procesada: Yolanda Villareal Serrato Delito: Peculado por apropiación agravado Decisión: Confirma condena con modificaciones por prescripción de una conducta eventos, “cuando el sindicado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años, siempre que su personalidad y la naturaleza o la modalidad de la conducta punible hagan aconsejable la medida”.
Sobre el análisis que debe efectuarse en aras de establecer la viabilidad de este mecanismo, el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria, destacó que resulta imperioso, luego de verificar la satisfacción del factor objetivo -edad o demás eventos-, examinar la necesidad de materializar la sanción en el asunto particular de cara a las funciones y finalidades que cumple la pena en fase de ejecución -aspecto subjetivo-, teniendo en cuenta las condiciones personales del condenado y el pilar de la resocialización, al que otorga prevalencia el legislador cuando regula este tipo de beneficios.
Textualmente, indicó: 82. La prevención especial, que recae sobre el sentenciado, tiene lugar en la fase de ejecución y, en ésta, por excelencia, debe propenderse por la resocialización. Así se desprende del art. 9° del Código Penitenciario y Carcelario, según el cual la pena tiene función protectora y preventiva, pero su fin fundamental es la resocialización. En consecuencia, mecanismos como la suspensión de la pena son totalmente compatibles con la prevención especial positiva, pues entre menos se afecte la libertad personal del condenado, mayores son sus posibilidades de reintegración social, tanto más cuanto se trata de una persona de la tercera edad, cuya expectativa de vida es menor […] 85.
La retribución es connatural al concepto de pena y, por ende, es una finalidad legítima (art. 4° inc. 1° del C.P.). Mas ella no se auto justifica y en un Estado social de derecho ha de conjugarse con el propósito de prevención, en el que radica la legitimidad misma del ius puniendi, en clave de protección de bienes jurídicos […] 86.
El criterio de gravedad es un articulador de la conducta punible y la respuesta punitiva, que opera en el ámbito de la retribución. Alude a la relación de proporcionalidad entre el daño causado por el delincuente y el perjuicio que se le irroga en respuesta a su actuar, a través de la imposición de la pena. Entonces, en un primer momento, la “calidad y dimensión del daño causado” encuentran concreción en la imposición judicial de la pena en un monto específico, congruente con la valoración legislativa sobre la gravedad del delito. 87.
Más adelante, de cara a la ejecución de la sanción, la gravedad y la modalidad de la conducta, desde luego, tienen relevancia. Mas tales referentes han de ser aplicados pertinentemente, esto es, de una forma compatible con las finalidades a las que sirve el cumplimiento efectivo de la pena, del cual excepcional y condicionadamente puede prescindirse, mediante figuras como la suspensión de la ejecución, aquí́ analizada. 88.
El pronóstico que debe emitir el juez al conceptuar si hay o no necesidad de ejecución de la pena, es el de plausibilidad de reiteración delictiva. Allí́, la naturaleza, gravedad y modalidad de la conducta son factores indicadores de cómo podría actuar a futuro el sentenciado. Aquéllos deben ser analizados en conjunción con la personalidad de la persona condenada, para saber si es o no aconsejable la medida.
Esto implica evitar un juicio negativo del beneficio a priori, basado únicamente en la reafirmación retrospectiva de la gravedad, pues el razonamiento judicial en este escenario es eminentemente prospectivo y varía de caso a caso. 89. El juez ha de tener precaución de no eludir un verdadero examen subjetivo y, bajo el pretexto de la reiteración de la gravedad, ya considerada al momento de fijar la sanción y su monto individualizado, suplantar al legislador aplicando una especie de prohibición Radicado No. 11001 3104016 2016 00001-02 Procesada: Yolanda Villareal Serrato Delito: Peculado por apropiación agravado Decisión: Confirma condena con modificaciones por prescripción de una conducta objetiva ex ante del beneficio, algo que solo pertenece al ámbito de valoración político criminal, privativo del legislador (cfr., por ejemplo, el art. 68 A del C.P. 2000) [ ] 93.
La necesidad de aislamiento del sentenciado, conocida criminológicamente como inocuización y que bajo la óptica dogmática pertenece a la prevención especial negativa, opera en concreto y es valorada en relación con el riesgo de reiteración; pero no de cualquier conducta habida y por haber, sino especificado por el perfil delictivo en el que el sentenciado infringió la ley penal y sus características personales.
Su peligrosidad, que pretende conjurarse a través de la reclusión, ha de medirse, entonces, por las particulares posibilidades fácticas de que reincida. Acorde con este precedente, es preciso señalar que la sentenciada tiene actualmente 69 años 4 meses de edad -nació el 26 de marzo de 1954-58, carece de antecedentes penales59 y no representa un peligro para la sociedad, tal como se infiere del hecho consistente en que, estando en libertad durante más de 20 años desde la fecha de ocurrencia de los sucesos objeto de juzgamiento, no ha vuelto a incurrir en delito alguno. Sus circunstancias analizadas en concreto permiten descartar la posibilidad real de reincidencia, al tiempo que evidencian lo desproporcionado que se tornaría enviarla a prisión de cara a la función de prevención especial negativa de la sanción; también, en su arista positiva, en cuanto a su proceso de reinserción social, toda vez que ha comparecido ante las autoridades cada vez que ha sido requerida y no se tiene conocimiento acerca de que haya transgredido nuevamente el ordenamiento jurídico.
Panorama ante el que surge palmario que en el caso de YOLANDA VILLAREAL SERRATO no es necesaria la reclusión intramuros, ante la convergencia de los presupuestos -objetivo y subjetivo- que habilitan prescindir de ella excepcionalmente; proceder en contrario, sería excesivo bajo el tamiz del principio de dignidad humana, previsto en el artículo 1° de la Constitución Política, en la medida en que merece un trato coherente con su condición de adulto mayor, con aproximación a los 70 años, delincuente primaria, no reincidente por más de dos décadas.
Comprensión que se armoniza con el artículo 13 de la Ley 2055 de 2020, por cuyo medio se aprueba la “Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores” -adoptada en Washington el 15 de junio de 2015- que contempla: Los Estados Parte garantizarán el acceso de la persona mayor privada de libertad a programas especiales y atención integral, incluidos los mecanismos de rehabilitación para 58 Fotocopia de la cédula de ciudadanía, (archivo 3, CD obrante a folio 118, c. o. 1, juicio) e informe sobre consulta web expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil, (fl. 25, c. o. 2, instrucción). 59 Fl. 38 c. o. 1, juicio.
Radicado No. 11001 3104016 2016 00001-02 Procesada: Yolanda Villareal Serrato Delito: Peculado por apropiación agravado Decisión: Confirma condena con modificaciones por prescripción de una conducta su reinserción en la sociedad y, según corresponda, promoverán medidas alternativas respecto a la privación de libertad, de acuerdo con sus ordenamientos jurídicos internos. Por consiguiente, se le suspenderá la privativa de la libertad, a condición de que la sentenciada garantice, mediante caución en cuantía equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, el acatamiento de las siguientes obligaciones (art. 65 C.P.): (i) no cambiar de residencia ni salir del país, sin autorización previa del juez de ejecución de penas y medidas de seguridad;
(ii) observar buena conducta; (iii) reparar los daños ocasionados con el delito -a menos que se demuestre que está en imposibilidad económica de hacerlo-, y; (iv) comparecer ante la autoridad que vigile el cumplimiento de la decisión cuando fuere requerida. La suscripción de la diligencia de compromiso será realizada personalmente por la encausada ante el juzgado de primera instancia, allegando la póliza o el título de depósito judicial respectivos, en el término establecido en el artículo 66 inc. 2° ídem, so pena de que se materialice de forma inmediata el fallo.
En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la ley,
RESUELVE
Primero: DECLARAR PRESCRITA la acción penal y civil de los delitos de peculado por apropiación simple y atenuado en los que se enmarcan las conductas derivadas de las resoluciones N°206 del 29 de enero de 1996 y N°831 del 7 de mayo de la misma anualidad, atribuidas a YOLANDA VILLAREAL SERRATO; en consecuencia, CESAR PARCIALMENTE EL PROCEDIMIENTO por esos hechos.
Segundo: Por el juzgado de primera instancia CANCÉLENSE LAS ANOTACIONES que, por cuenta de los anteriores comportamientos, hubiere en contra de la prenombrada ciudadana. Tercero: NEGAR la nulidad propuesta, por lo indicado en la parte motiva de esta providencia. Radicado No. 11001 3104016 2016 00001-02 Procesada: Yolanda Villareal Serrato Delito: Peculado por apropiación agravado Decisión: Confirma condena con modificaciones por prescripción de una conducta Cuarto: MODIFICAR PARCIALMENTE los ordinales tercero y séptimo de la sentencia que, el 18 de septiembre de 2020, profirió el Juez Dieciséis Penal del Circuito de esta ciudad contra VILLAREAL SERRATO, en el sentido de condenarla a la multa de $99.000.011 y perjuicios de 485.7 SMLMV.
Quinto: CONFIRMAR en fallo en los demás aspectos objeto de impugnación. Sexto: CONMINAR al a quo para que, en lo sucesivo, se pronuncie sobre la “prisión domiciliaria”, conforme con lo expuesto en el acápite considerativo de esta decisión. Séptimo: CONCEDER a la sentenciada la suspensión de la ejecución de la pena, en los términos y condiciones establecidos en la parte motiva.
Contra este fallo procede recurso extraordinario de casación. Notifíquese y cúmplase. Los magistrados, ESPERANZA NAJAR MORENO JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ