REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA DE EXTINCIÓN DE DOMINIO Magistrado Ponente: JORGE ANDRÉS CARREÑO CORREDOR Radicación: 660013120001201800074 01 (N.I. 142) Afectada: Mercelena Rodríguez Cortés Procedencia: Juzgado Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Pereira Asunto: Apelación sentencia Decisión: Revoca y declara extinción, declara nulidad ab initio y reconoce calidad condición de tercero de buena fe.
Aprobado mediante acta No. 098 Bogotá, DC., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la FISCALÍA 29 ESPECIALIZADA DE EXTINCIÓN DE DOMINIO, contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2022, por el JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO DE EXTINCIÓN DE DOMINIO DE PEREIRA, que resolvió no declarar la pérdida del derecho de propiedad sobre el automotor, tipo camión, de placas WOT-040, perteneciente a MERCELENA RODRÍGUEZ CORTÉS.
2. SITUACIÓN FÁCTICA 1. El 17 de marzo de 2017, a eso de las 16:20 horas, en el kilómetro 86, en la vía que comunica a los municipios de Andalucía y Cerritos, ambos ubicados en el departamento del Valle del Cauca, uniformados de la Policía Nacional que prestaban labores de vigilancia, requirieron el vehículo, tipo E.D 660013120001201800074 01 Mercelena Rodríguez Cortés 2-23 camión, marca Chevrolet, de placas WOT-040, para la práctica de un registro; actividad que permitió la incautación de 393 paquetes, que estaban camuflados en el piso de la carrocería, y se componían de una sustancia vegetal color verde, que sometida a prueba química y preliminar PIPH, arrojó positivo para “Cannabis”, en un peso neto de 195.600 gramos. 2.
Hallazgo, por el que se produjo la captura del conductor Eduin Norbey Lancheros, por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes; asimismo, se estableció que la propietaria del rodante, responde al nombre de MERCELENA RODRÍGUEZ CORTÉS.
3. ACTUACIÓN PROCESAL 1. La investigación fue asignada a la Fiscalía 29 adscrita a la Dirección Nacional para la Extinción de Dominio y Contra el Lavado de Activos, que, mediante decisión de fecha 31 de mayo de 2017, dispuso adelantar la fase inicial de la acción extintiva, ordenando la práctica de algunas pruebas1. 2. El 17 de octubre de 2018, el citado despacho fiscal, profirió demanda de extinción de dominio, con fundamento en la causal 5ª del artículo 16 de la Ley 1708 de 20142, imponiendo las medidas cautelares de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo sobre el bien vinculado a este proceso3. 3.
El asunto por competencia fue remitido al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Pereira, que por auto de fecha 29 de noviembre de 2018, avocó conocimiento de la actuación, notificándola conforme lo previsto en los artículos 139 y siguientes de la Ley 1708 de 20144. 4. Mediante auto de fecha 27 de septiembre de 2019, se ordenó correr traslado a las partes y demás sujetos procesales, para que se 1 Folio 59 cuaderno Fiscalía 2 Fol. 101 a 104 ídem 3 Fol. 110 a 125 ídem 4 Fol. 6 cuaderno Juzgado E.D 660013120001201800074 01 Mercelena Rodríguez Cortés 3-23 pronunciaran de conformidad con lo señalado en el artículo 141 de la Ley 1708 de 20145. 5.
El 12 de febrero de 2021, se decretó varias pruebas de oficio y algunas de las solicitadas por el apoderado judicial de la afectada6, al cabo de lo cual, practicadas las mismas, el 23 de junio de 2021, corrió traslado para la presentación de alegatos de conclusión7. 6. El 31 de mayo de 2022, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Pereira, profirió sentencia resolviendo no declarar la extinción del derecho de domino sobre el vehículo automotor8; decisión, contra la cual, la Fiscalía 29 Especializada, presentó recurso de apelación9. 7.
El 5 de octubre de 2022, esta Corporación, avocó conocimiento de la actuación en sede de segunda instancia10.
4. PROVIDENCIA RECURRIDA 1. El Juzgado Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Pereira, dio por acreditado el aspecto objetivo de la causal 5ª de extinción de dominio, por considerar que el informe de policía, de fecha 17 de marzo de 2017, era claro en señalar que, al interior del vehículo automotor, tipo camión, de placas WOT-040, se incautaron 393 paquetes, que estaban camuflados en el piso, que correspondían a una sustancia vegetal color verde, que sometida a prueba química, arrojó positivo para “Cannabis”, en un peso neto de 195.600 gramos.
Para corroborar lo anterior, tuvo en cuenta el informe de captura, en el que se indicó que la persona que resultó capturada por dicho hallazgo fue Eduin Norbey Lancheros, quien, posteriormente, dentro del proceso penal 66-001-60-00035-2017-011-01, fue condenado por el Juzgado 3º 5 Fol. 61 ídem 6 Fol.93 ídem 7 Fol.130 ídem 8 Fol. 175 ídem 9 Fol.188 ídem 10 Fol. 9 Cuaderno Tribunal.
E.D 660013120001201800074 01 Mercelena Rodríguez Cortés 4-23 Penal del Circuito de Conocimiento de Pereira a la pena de 68 meses de prisión, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 2. En lo que tiene que ver con el presupuesto subjetivo, destacó que el mismo no se configuraba, pues, respecto del comportamiento de MERCELENA RODRÍGUEZ CORTÉS no se advertía que hubiere permitido que al bien se le diera un indebido uso.
Lo anterior, por considerar que, la afectada ejecutó actos mínimos de control y vigilancia, como lo fue haber entregado el automotor en arriendo a Henry María Jiménez Vargas, con quien suscribió contrato el 5 de diciembre de 2016, y en el que se estableció en una de sus cláusulas que no podía ser subarrendado. Y aunque reconoció que la afectada pudo ser más diligente, destacó que la forma como actuó, suscribiendo y protocolizando el contrato en la Notaría de Funza (Cund), era suficiente para descartar el aspecto subjetivo. 3.
De otra parte, señaló que, en favor de la propietaria, se debía dar aplicación al principio de buena fe exenta de culpa, pues, entregó en arriendo su vehículo a Henry María Jiménez Vargas, a quien conocía desde hacía un año por pertenecer al gremio del transporte, también, porque le prestaba o suministraba las canastas en las que -junto con su esposo en otro camión- repartía refrigerios en colegios Distritales, aspectos que fueron los que le generaron confianza, sin que ella sospechara que al rodante se le iba a dar un indebido uso.
Además, precisó que, Rodríguez Cortés no estaba en el deber de realizar un seguimiento a las cargas que se realizaban, no sólo porque ello no se estableció en el contrato, sino también porque habiendo entregado el mismo en arriendo a Henry María Jiménez Vargas, era éste quien debía responder por el mal uso dado al bien mueble. 4. Por tanto, no sin antes citar una decisión de esta Corporación, radicado 410013120001201800086-01, del 3 de marzo de 2020, en el que, en un caso similar al presente, no se tuvo por demostrado el aspecto subjetivo de la causal 5ª de extinción, el a quo resolvió no declarar la extinción del derecho de dominio sobre el camión, de placas WOT-040.
E.D 660013120001201800074 01 Mercelena Rodríguez Cortés 5-23 5. Por último, en acápite de otras determinaciones, teniendo en cuenta que la empresa “Apoyos Financieros Especializados S, A–APOYAR SAS” inició proceso civil en contra de RODRÍGUEZ CORTÉS, por el presunto incumplimiento de una obligación, garantizada a través de un gravamen prendario constituido sobre el bien, ordenó remitir copia de la sentencia al Juzgado 36 Civil Municipal de Bogotá. 5.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN 1. La Fiscalía 29 de Extinción de Dominio de Pereira, en contraposición al análisis efectuado por el a quo, refiere que la afectada sólo se limitó a entregar el rodante en arriendo el 5 de diciembre de 2016 a Henry María Jiménez Vargas, asimismo, a recibir cánones mensuales por $4.500.000, sin verificar el tipo de uso que se le estaba dando. 2.
Además, agregó, el hecho que la afectada hubiere conocido al arrendatario un año antes a la firma del contrato, no la eximía de haber sido más rigurosa en la custodia y vigilancia sobre el automotor, sobre todo, establecer qué tipo de mercancía transportaba o si era conducido por Henry María Jiménez Vargas, quien, según una de las cláusulas del contrato, era el único que podía manejar el mismo. 3.
Tampoco indagó por los antecedentes laborales del arrendatario, menos aún realizó inspección física al camión, lo que le impidió conocer la modificación o “caleta” que se le hizo al piso donde fue hallada la sustancia estupefaciente, aspectos que, en criterio del recurrente, demostraban la negligencia de la afectada. 4. En consecuencia, por considerar que sí se configuraba el presupuesto subjetivo de la causal 5ª, el Fiscal 69 Especializado, solicitó que el fallo de instancia sea revocado, y en su lugar, se declare la extinción del derecho de dominio sobre el bien. 6.
COMPETENCIA. Esta Sala de Decisión de Extinción del Derecho de Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en virtud de los artículo E.D 660013120001201800074 01 Mercelena Rodríguez Cortés 6-23 33 y 215 de la Ley 1708 de 2014 y los Acuerdos núm. PSAA10-6852, 7335 y 7336 de 2010, 7718 y 8724 de 2011 y 9165 de 2012, emitidos por el Consejo Superior de la Judicatura, es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la FISCALÍA 29 ESPECIALIZADA DE EXTINCIÓN DE DOMINIO, contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2022, por el JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO DE EXTINCIÓN DE DOMINIO DE PEREIRA, a través de la cual, resolvió no declarar la extinción del derecho de dominio sobre el automotor, tipo camión, de placas WOT-040, de propiedad de MERCELENA RODRÍGUEZ CORTÉS.
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- De la acción de Extinción del Derecho de Dominio. 1.Impera precisar que, la acción de extinción del derecho de dominio es de origen constitucional, en cuanto la consagra el artículo 34 de la Constitución Política; de carácter público, porque a través de ella se tutelan intereses superiores del Estado como el patrimonio, el tesoro público y la moral social; real y de contenido patrimonial, porque recae sobre cualquier derecho real e implica la pérdida de la titularidad del bien, independientemente de quien lo tenga en su poder o lo haya adquirido, conforme se extrae del contenido del artículo 17 de la Ley 1708 de 2014. 2.
También, debe resaltarse que esta acción, según se señala en el artículo 18 de la precitada disposición, es autónoma e independiente de la penal, en donde se da la declaración de responsabilidad del sujeto activo o de cualquier otro. 3. Asimismo, de conformidad con el artículo 15 de la Ley 1708 de 2014, implica la pérdida de la titularidad de los bienes sujetos a este trámite, a favor del Estado y sin ninguna contraprestación o compensación para el afectado, entre otras circunstancias, cuando los bienes “(…) hayan sido utilizados como medio o instrumento para la comisión de actividades ilícitas”, como acontece en el sub júdice, de acuerdo con la sentencia recurrida.
E.D 660013120001201800074 01 Mercelena Rodríguez Cortés 7-23 2.- Caso Concreto. 4. Atendiendo los motivos de inconformidad planteados por la Fiscalía 29 Especializada de Extinción de Dominio, debe dilucidar esta Sala sí, la afectada MERCELENA RODRÍGUEZ CORTÉS, fue diligente o no en el cuidado de su vehículo de placas WOT-040. 5.
La identificación del automotor, se estableció a través del Certificado de Tradición y Libertad No. 2063 de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Cundinamarca11, también, del informe de investigador de laboratorio FPJ13 del 25 de julio de 201812, en los que se indicó que el mismo correspondía a un tipo camión, con carrocería de estacas, marca Chevrolet, modelo 2017, color blanco “Galaxia”, con número de motor 4HK1-478955 y chasis 9GDN1R755HB00944413. 6.
Por su parte, la destinación ilícita, conforme la causal 5ª de extinción, se acreditó de conformidad con el informe de policía de fecha 17 de marzo de 201714, donde se consignó que, en esa misma fecha, a eso de las 16:30 horas del día, en la vía que comunica a los municipios de Andalucía y Cerrito, ambos ubicados en el departamento del Valle del Cauca, el vehículo fue requerido por uniformados de la Policía Nacional para un registro. 7.
Estos últimos, inicialmente advirtieron que el mismo llevaba un cargamento de estibas de madera, pero ante la actitud nerviosa del conductor Eduin Norbey Lancheros, conllevó a que se hiciera una revisión más minuciosa, estableciéndose posteriormente que la carrocería o zona de carga presentaba una modificación en el piso15, en la que se hallaron 393 paquetes, compuestos por una sustancia vegetal, que fue sometida a prueba química y preliminar PIPH, arrojando positivo para “Cannabis”, con un peso neto de 195.600 gramos16. 11 Fol. 50 C.O. fiscalía. 12 Fol. 100 ídem 13 Fol. 14 y 15 ídem. 14 Fol. 1 ídem 15 Fol. 7 ídem, álbum fotográfico del camión. 16 Fol. 6 y 17 ídem.
E.D 660013120001201800074 01 Mercelena Rodríguez Cortés 8-23 8. Resalta a simple vista el uso indebido dado al camión, corroborado a través del informe de captura FPJ5 del 17 de marzo de 201717 y sentencia proferida el 6 de julio de 2017 por el Juzgado 3º Penal del Circuito de Pereira, en donde Eduin Norbey Lancheros fue condenado a la pena de 68 meses de prisión por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, bajo la modalidad de transportar18, demostrando el aspecto objetivo de la causal 5ª de destinación, por lo que a continuación la Sala procederá a establecer si la afectada RODRÍGUEZ CORTÉS cumplió o no la función social que le correspondía ejercer como su propietaria. 9.
En ese orden de ideas, contrario al análisis efectuado por el juzgado de instancia, la Sala no comparte la conclusión referente a que la afectada fue diligente en el cuidado de su vehículo, como tampoco que en su favor se debe aplicar el principio de buena fe exenta de culpa. 10. Lo anterior, por cuanto, la afectada, lo único que demostró, a través del contrato de fecha 5 de diciembre de 2016, fue haber entregado el automotor en arriendo a Henry María Jiménez Vargas para el transporte de carga19, pero no que hubiere ejercido control y vigilancia sobre el mismo. 11.
Véase que el a quo, como únicos actos diligentes que advirtió respecto del proceder de la afectada, fue el referente a que ésta autenticó el contrato en la Notaría de Funza - Cundinamarca, donde se consignó -en el parágrafo de la cláusula 4ª- que Jiménez Vargas era el único que podía manejar el camión sin posibilidad de subarrendarlo, actos, a partir de las cuales, consideró configurado el principio de buena fe exenta de culpa, pues, en su sentir, el indebido comportamiento del arrendatario, correspondía a un incumplimiento del acuerdo, más no a un actuar negligente de Rodríguez Cortés. 12.
La conclusión anterior, para la Sala, no da lugar a la configuración de la citada figura jurídica, porque para descartar el proceder omisivo de la afectada, no bastaba con sólo haber entregado el 17 Fol. 2 ídem. 18 Fol. 23 ídem. 19 Fol. 45 ídem E.D 660013120001201800074 01 Mercelena Rodríguez Cortés 9-23 rodante, al contrario, se le imponía ejecutar actos dirigidos a evitar que se le diera una destinación ilícita. 13.
A estas actividades se refiere el artículo 7º de la Ley 1708 de 2014, cuando señala “Se presume la buena fe en todo acto o negocio jurídico relacionado con la adquisición o destinación de los bienes, siempre y cuando el titular del derecho proceda de manera diligente y prudente, exenta de toda culpa”. 14. Sobre el principio en comento, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en decisión SC4158-2021, radicado 11001- 02-03-000-2015-00393-00, del 7 de octubre de 2021, precisó: “La buena fe es un mandato constitucional general, la figura de buena fe simple como principio y forma de conducta.
El Código Civil, al referirse a la adquisición de la propiedad, la define en el artículo 768 como la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. La calificada, exenta de culpa es la creadora de una situación jurídica o de una realidad “(…) Es la misma buena fe simple pero acompañada de una conducta objetiva externa que ofrece certeza jurídica, así sea aparente, porque se funda en la creencia invencible de que no se está incurriendo en culpa o fraude; no obstante, esta acompañada de un comportamiento diligente y, por estas razones, también es conocida como la teoría de apariencia de derechos, por virtud de la cual lo irreal se transforma en real, simbólicamente, generando efectos jurídicos ante los asociados, pero merced a la ejecución de actos positivos.”.
Esta modalidad va más allá de la buena fe simple, puesto que debe acompañarse de actividades que la transformen y permitan atribuirle el predicado de calificada, porque la persona debe cerciorarse de que su comportamiento corresponde a la verdad y se ajusta al ordenamiento; de ahí que, por esa otra circunstancia, sea fuente creadora de derecho así este edificada en el error o en la apariencia, motivo por el cual, se itera, es el fundamento del principio error communis facit ius.
En el punto, expresa la Corte Constitucional colombiana: “Tal máxima indica que, si alguien en la adquisición de un derecho o de una situación comete un error o equivocación creyendo adquirir un derecho o colocarse en una situación jurídica protegida por la ley, resulta que tal derecho o situación no existen por ser meramente aparentes normalmente y de acuerdo con lo que se dijo al exponer el concepto de la buena fe simple, tal derecho no resultará adquirido.
Pero si el error o equivocación es de tal naturaleza que cualquier persona prudente y diligente también lo hubiera cometido, por tratarse de un derecho o situación aparentes, pero en donde es imposible descubrir la falsedad o no existencia, nos encontramos forzosamente, ante la llamada buena fe cualificada o buena fe exenta de toda culpa (…)” (Corte Constitucional, Sentencia C-131, 2004).20 20 En igual sentido, ver las sentencias C-1007/02, C-740/03 y C-820/12 E.D 660013120001201800074 01 Mercelena Rodríguez Cortés 10-23 15.
En esa misma consonancia, la Corte Constitucional, en sentencias C-820 de 2012 y T-119 de 2019, señaló que se “(…) acredita demostrando no solo la conciencia de haber actuado correctamente, sino también la presencia de un comportamiento encaminado a verificar la irregularidad de la situación”. 16. Las citas jurisprudenciales, como se viene señalando, exponen que la afectación del principio de buena fe simple no basta para descartar el actuar omisivo del titular del bien, pues, para ello, se insiste, se requiere de la demostración de actos diligentes que permitan advertir que, pese al desarrollo de los mismos, el uso indebido fue inevitable. 17.
No se informó de manera clara y contundente, las acciones desplegadas por la afectada para cerciorarse y comprobar la destinación dada al bien, prudente recordar, que ésta tiene la carga dinámica de la prueba para demostrar tales prerrogativas, y que al respecto no se hizo. 18. En el fallo de instancia, se tuvo en cuenta una decisión de esta Corporación, radicado 410013120001201800086-01, del 3 de marzo de 202021, en la que, en un caso, con similar de situación fáctica, no se declaró la extinción del derecho de dominio sobre un camión; no obstante, las circunstancias de dicho proceso, son totalmente distintas a éste, pues, en aquél, se demostró que los afectados ejercieron actos positivos de custodia y vigilancia sobre el bien de su propiedad. 18.1 En dicha providencia, entre otras acciones, se destacó que los afectados: (i) contrataron a un conductor para trasportar artículos;
(ii) exigían permanentemente al contratista que informara los viajes que el automotor realizaba y el destino que transportaba la mercancía; (iii) vigilando los mismo a través del sistema de GPS, también atendían personalmente los mantenimientos que requería, (iv) de común acuerdo acordaban los términos de prórroga del contrato. 18.2 Pese a lo anterior, y teniendo en cuenta que el vehículo no tenía ningún viaje programado, el arrendatario, valiéndose de esa confianza que tenía con los afectados, decidió sacarlo del parqueadero donde se 21 MP.
Esperanza Najar Moreno. E.D 660013120001201800074 01 Mercelena Rodríguez Cortés 11-23 encontraba; proceder que fue en horas de la noche, autorizando a un tercero ajeno al contrato, para darle un uso ilícito, de transportar sustancias para el procesamiento de narcóticos22. 18.3. Al haberse defraudado la confianza de los propietarios, pese a que fueron diligentes, en el proceso precitado, se dio aplicación al principio de presunción de buena fe exenta de culpa, al estar justificado el control ejercido sobre dicho bien. 18.4 Las características de ese proceso, como a continuación se explicará, no son iguales al presente, por lo tanto, no hay lugar a aplicar el mismo por analogía, por las siguientes razones: 19.
En este asunto, los actos ejecutados por MERCELENA RODRÍGUEZ CORTÉS –en forma previa, concomitante y posterior a la celebración del contrato de arrendamiento-, a diferencia de lo concluido por el a quo, dan cuenta que fue negligente en el cuidado de su vehículo. 20. Antes de la celebración de dicho acuerdo, según así lo expuso a través del testimonio que rindió, la afectada manifestó haber conocido al arrendatario Henry María Jiménez Vargas, desde hacía un año porque aquél -al igual que ella- se dedicaba a repartir refrigerios en colegios Distritales de Bogotá, también, porque en algunas ocasiones la recomendaba para transportar en fines de semana quesos o leche de Boyacá, sin embargo, al momento que se le preguntó por el motivo 22 “En ese cometido, a fin de resaltar los yerros probatorios del fallador, en punto al aspecto subjetivo de la causal extintiva esgrimida por la Fiscalía, se extractan los siguientes hechos, acorde con lo probado en el plenario: H.A. A. y B.Á.S. H. contrataron a C.D..B.M. desde el año 2015 para que condujera el camión de placas TSW-348, con el fin de transportar artículos.
En los términos del convenio, el contratista, bajo total autonomía, debía cargar, desplazar y descargar la mercancía, así como comunicar al contratante los viajes y entregas realizadas, junto con los valores de los fletes, anticipos y datos de la empresa que requirió el servicio. Los contratantes -afectados- vigilaban los recorridos mediante sistema GPS.
Asimismo, atendían personalmente las reparaciones que requería el rodante y al menos, dos veces al mes, se reunían para efectuar la contabilidad y acudir directamente a las sociedades transportadoras para reclamar los réditos. Las condiciones de prórroga del mismo se supeditaban al acuerdo previo de las partes, situación que se extendió por cerca de dos (2) años sin inconveniente alguno. El día de los sucesos que se reprochan no estaba previsto ningún trayecto, razón por la que A.R. confiaba en que su vehículo estuviera en el parqueadero, como en efecto, observó en horas de la tarde a través del dispositivo de ubicación satelital.
El prenombrado no tenía conocimiento que un tercero, G.A.M. T, acompañaba a Beltrán Muñoz en sus viajes durante los últimos dos meses, tampoco que el mueble sería utilizado por este último para realizar el acarreo de sustancias prohibidas. (…) Ello en manera alguna puede ser reprochable, como si lo sería la actitud de C.D.B.M. quien defraudando la confianza de los afectados prestó de forma encubierta y sin conocimiento de aquellos el vehículo a unos de sus allegados, persona que perpetuo la actividad criminal que dio origen a la causa.
Por manera que la afrenta a la máxima invocada -buena fe- no reside en los dueños del camión, sino en su cochero”. E.D 660013120001201800074 01 Mercelena Rodríguez Cortés 12-23 bajo el cual entregó el rodante en arriendo, señaló que era para el servicio de carga “( )él me dijo que traía para abastos (…) de Armenia mercado (…) nosotros trabajábamos en el refrigerio entonces él de ahí me dijo que necesitaba poner a trabajar al familiar que tenía en el trabajo para traer (…) como cosas(…) para la plaza”23. 21.
Partiendo de lo anterior, pese a ese grado de confianza que la afectada tenía con el arrendador, también los términos y condiciones bajo las cuales entregaría el camión, al momento que se dispusieron a firmar el contrato, en este no se consignó ningún tipo de información en ese sentido. 22. En las cláusulas del contrato, firmado el 5 de diciembre de 2016, no se dijo que el vehículo lo manejaría el familiar de Jiménez Vargas, o que éste último podía autorizar a una tercera persona para tal fin, antes bien, en el parágrafo, de la cláusula 4ª, se precisó “(…) que la persona que conducirá el automotor en mención será el mismo arrendatario, lo cual no genera subordinación, ni vínculo contractual con terceras personas”. 23.Tampoco se consignó el tipo de mercancía ni la zona geográfica por la que se podía movilizar, pese a que la afectada señaló que era para traer alimentos desde Armenia a Bogotá, menos aún se precisó -con nombre- quién sería la persona que lo conduciría. 24.
Además, como así lo afirmó en su testimonio, MERCELENA RODRÍGUEZ CORTÉS reconoció haber conocido a Henry María Jiménez Vargas en el gremio de transporte, concretamente, en la actividad de entrega de refrigerios en colegios del Distrito de Bogotá, es decir, diferente a la actividad de acarreos de alimentos o de mercado de plaza que dijo iba a realizar desde Armenia hacia abastos. 25.
Esto último, sumado a que sería persona diferente del arrendatario el que manejaría el camión, le imponían a la afectada obrar con mayor prudencia o diligencia, no solo la protocolización de contrato, 23 Testimonio de Mercelena Rodríguez Cortés, sesión audiencia 16 de agosto de 2022 Récord. 14:11. E.D 660013120001201800074 01 Mercelena Rodríguez Cortés 13-23 sino en verificar que al mismo se le diera estricto cumplimiento al objeto licito pactado. 26.
Desde un principio, en la etapa precontractual y de protocolización, los términos del acuerdo no fueron claros, incluso, la afectada reconoció que no conocía el contenido de la minuta donde se consignaron los términos del acuerdo, señalando que “(…) yo sólo firmé el contrato normal…que nos hicieron…me confié porque era en notaría (…)”. 27.
Esos vacíos, ya en la etapa de ejecución o poscontractual, fueron los que desencadenaron que al rodante se le diera el conocido uso indebido, apreciándose las siguientes circunstancias: 27.1. La afectada, como se señaló, manifestó que la condición bajo la cual entregó el vehículo fue para que el mismo transportara alimentos desde Armenia hasta la central de abastos en Bogotá, empero, para el momento que se realizó la incautación de la sustancia estupefaciente, llevaba un cargamento de estibas de madera, siendo inmovilizado en el departamento del Valle, mercancía y zona geográfica, que no fue respecto de las cuales autorizó o pacto su uso. 27.2.
De otro lado, el automotor fue afiliado a la empresa de transporte “MERCANTIL DEL VALLE LTDA”, sobre la cual el Ministerio de Transporte, el 17 de marzo de 2017, expidió manifiesto de carga No.197850 para movilizar el referido cargamento de madera24; vinculación que para la afectada, según así lo expuso en juicio, era desconocida, pues, indicó que “(…) nunca supe en que lo tenía él (el arrendatario), ni nada, sólo lo que él nos decía, que estaba transportando plátanos, aguacates (…)25”. 27.3.
En el parágrafo de la cláusula 3ª, se consignó que el vehículo únicamente podía ser manejado por Henry María Jiménez Vargas, sin embargo, como se sabe, al momento que fue inmovilizado, quien lo conducía era Eduin Norbey Lancheros. 24 Fol. 13 ídem. 25 ídem Récord 33:05 E.D 660013120001201800074 01 Mercelena Rodríguez Cortés 14-23 27.3.1.
En el proceso no se demostró el motivo por el cual el citado conductor manejaba el vehículo, incluso, aquél, a través de una declaración extra juicio que rindió, manifestó que “(…) MARCELENA RODRIGUEZ CORTÉS…NADA tiene que ver con los hechos… porque – además hasta donde sé- Ella lo arrendó a otra persona y en ningún momento, mientras lo he conducido, hizo presencia para revisarlo26”.
Y, si bien, a partir de la anterior información, se quiso probar que la confianza de RODRÍGUEZ CORTÉS fue quebrantada, la misma lo único que ratifica es el total descuido que tuvo con el objeto dado en arriendo, reflejando entonces, como se indica, nunca revisó el estado del mismo. 27.4. Igualmente, ante la ausencia de control al vehículo a éste se le hizo una modificación en el piso, donde fue estructurada la caleta, y aunque la afectada reconoció que las veces que el arrendatario iba a su casa y cancelaba el arriendo su esposo le realizaba inspecciones físicas, sin embargo, para la Sala no puede dar validez a dicha afirmación porque de haber procedido así -sobre todo porque que fueron ellos los que adecuaron la carrocería de carga antes de entregarlo en arriendo-, hubieren advertido la adecuación efectuada. 27.4.1.
Tampoco se puede decir que era imposible descubrirla, dado que, conforme así lo señalaron los policías que efectuaron el hallazgo, a ellos les bastó realizar una inspección física, y “(…) observó una anomalía en el piso de la carrocería la cual era muy gruesa por tal motivo se procedió a realizar una revisión más minuciosa (…)”. 27.4.2.
En todo caso, la modificación que se hizo, lo que refleja es el poco o nada control que se hizo sobre el rodante, omisión que resulta aún más reprochable, si en cuenta se tiene que, conforme el parágrafo de la causal tercera, la afectada sabía que -cuando no era utilizado- debía permanecer “(…) constantemente en poder del ARRENDATARIO, es decir en la Carrera 12 No. 11 – 09 del municipio de Soacha (Cund)”, lo que le hubiere permitido arribar a dicho lugar de manera sorpresiva y conocer el estado del automotor. 26 Fol. 30 ídem E.D 660013120001201800074 01 Mercelena Rodríguez Cortés 15-23 28.
El análisis que hasta aquí se viene realizando, refleja el actuar negligente de la afectada con su vehículo, y aunque eventualmente se podría decir que una vez entregó el mismo en arriendo estaba en imposibilidad de conocer el uso dado que se le estaba dando, lo que aquí se cuestiona es que MERCELENA RODRÍGUEZ CORTÉS no demostró de qué forma ejerció custodia sobre su propiedad. 29.
Además, como así lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, el contrato de arrendamiento no está sometido a ninguna solemnidad27, lo cual significa que basta con el acuerdo de las partes de entregar el bien y recibir la remuneración o canon por la utilización del mismo, acuerdo que así se consignó por la afectada y arrendatario en la minuta, sin que tal proceder pueda considerarse como un acto diligente respecto del cuidado que se debía ejercer, pues, se insiste, ello obedece a una simple formalidad. 30.
Igualmente, contrario a lo afirmado por el a quo, que no se hubiere establecido que el arrendatario tenía que informar las rutas y tipo de cargamento que se movilizaba, ello no significa que la afectada estuviera impedida para realizar otro tipo de control, que es justamente en lo que recae su omisión. 31.- El derecho de propiedad y las obligaciones que de allí se derivan, como amo, señor y dueño del bien, no desaparecen por el simple hecho de haber entregado éste en arriendo, pues, se requiere de acciones dirigidas a proteger y/o conservar la propiedad; como ello no ocurrió, tal proceder es lo que conlleva a que se deba tener por acreditado el aspecto subjetivo de a causal 5ª de extinción de dominio. 32.
Esta Corporación, en radicado 540013120001201700026 01, del 17 de julio de 202328, así lo puntualizó al señalar “(…) hacer la entrega de un bien en arrendamiento por los titulares del derecho de dominio es un hecho que no los exonera de sus deberes como propietarios, así designen a un tercero para tal fin”. 27 CSJ, SCC. Decisión AC873-2021, radicado 11-001-02-03-000-2021-00448-00, del 15 de marzo de 2021.
“Añádase que no habiendo previsto el legislador solemnidad especial alguna para el contrato de arrendamiento, el mismo es meramente consensual, de donde su perfeccionamiento acaece cuando quienes lo celebran, convienen en el objeto y el precio, que son sus elementos esenciales”. 28 MP. William Salamanca Daza E.D 660013120001201800074 01 Mercelena Rodríguez Cortés 16-23 33.
El proceso de extinción de dominio se rige bajo el principio de la carga dinámica de la prueba, lo cual, significa, conforme así lo prevé el artículo 152 de la Ley 1708 de 2014, que corresponde al titular del bien “(…) probar los hechos que sustenten la improcedencia de la causal de extinción de dominio…” so pena de “…declarar extinguido el derecho de dominio con base en los medios de prueba presentados por la Fiscalía General de la Nación, siempre y cuando ellos demuestren la concurrencia de alguna de las causales y demás requisitos previstos en esta ley para tal efecto”. 34.
Como aquí no se demostró que la afectada hubiere desplegado actos de diligencia y custodia sobre el bien, a la única conclusión que se puede arribar es que permitió que el mismo -por omisión- fuera utilizado para desplegar la conocida actividad ilícita. 35. Por lo tanto, configurado el aspecto objetivo y subjetivo de la causal 5ª de extinción prevista en el artículo 16 de la Ley 1708 de 2014, se revocará la sentencia proferida el 31 de mayo de 2022, por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Pereira, y en su lugar, se decretará la extinción del derecho de dominio sobre el automotor, tipo camión, de placas WOT-040, de propiedad de MERCELENA RODRÍGUEZ CORTÉS, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. 4.- De la obligación prendaria que figura sobre el vehículo de placas WOT-040.
36. NULIDAD AB INITIO. El artículo 23 de la Ley 1708 de 2014, señala: “Una vez demostrada la ilicitud del origen de los bienes afectados en el proceso de extinción de dominio se entenderá, que el objeto de los negocios jurídicos que dieron lugar a su adquisición es contrario al régimen constitucional y legal de la propiedad y por tanto los actos y contratos que versen sobre dichos bienes en ningún caso constituyen justo título y se considerarán nulos ab initio.
Lo anterior, sin perjuicio de los derechos de los terceros de buena fe exenta de culpa”. E.D 660013120001201800074 01 Mercelena Rodríguez Cortés 17-23 37. La norma precisa que toda negociación que se derive de la actividad ilícita, por estar vinculada con el derecho real, debe ser declarada nula, admitiendo como excepción aquellos actos en los que el tercero con interés demuestra que actuó bajo el amparo del principio de buena fe exenta de culpa. 38.
El término “ab initio”, según el diccionario de la Real Academia Española, es definido como “Desde el principio”, concepto que, cotejado con la figura jurídica de la nulidad, significa dejar sin efecto toda negociación que haya surgido en forma concomitante con la ejecución de la actividad ilícita. 39. La doctrina especializada, sobre el tema ha precisado: “Etimológicamente la alocución ab initio significa “desde el principio”, ablativo de initium, “entrada, principio”, relacionado con el verbo inire, “para entrar en, entrar o comenzar”.
Ab initio se utiliza en varios contextos, como el filosófico, pero como término legal se refiere a la invalidez que se presenta o se da en sí, desde el principio o desde el instante de la acción, en algunos sistemas procesales, sin la intervención de un funcionario judicial o de un tribunal que así lo declare. Esta clase de nulidad produce sus efectos de pleno derecho, se trata de una acción, documento o transacción, que no presenta ningún efecto legal, la ley lo trata como si nunca hubiera existido o nunca hubiera ocurrido.
El término nulo ab initio significa ser tratado como no válido desde el primer momento; proviene de la adición de la frase en latín “ab initio” como calificador previo; por ejemplo, si una persona firma un contrato bajo coacción o engaño, el contrato se considera de manera absoluta como nulo ab initio, desde su origen. Los documentos o actos que son nulos ab initio, generalmente no se pueden arreglar, de manera que el negocio, el documento o el acto materializado, así afirme en su texto, que está estructurado conforme al rigorismo de la ley civil o la ley comercial, esa declaración es nula, y las fingidas partes vuelven a sus respectivas posiciones al inicio del suceso, esto es, como si nunca hubieran contratado o realizado acto alguno. (…) Por estas razones fácticas y jurídicas, la Corte Constitucional, recogiendo en un concepto, magistralmente elaborado, las anteriores nociones de la ilicitud de origen de los bienes afectados en el proceso de extinción del dominio, define la acción “como una institución autónoma, constitucional, de carácter patrimonial, que permite al Estado mediante un proceso judicial que no es de carácter penal, rodeado de todas las garantías procesales, desvirtuar el derecho de propiedad de quien dice ostentarlo, debido a que nunca lo ha adquirido en razón del origen ilegítimo y espurio de su adquisición. La extinción implica que los bienes objeto de la misma pasen a ser propiedad del Estado, quien en virtud de la decisión judicial, no debe pagar indemnización o retribución alguna por el bien que recibe.
Es una restricción legítima de la propiedad” E.D 660013120001201800074 01 Mercelena Rodríguez Cortés 18-23 (Sentencias, 1997). Cualquiera que sea la tendencia que se siga, el juez debe excluir el acto de todo efecto jurídico; los actos y documentos pierden valor sólo a partir de la fecha de la declaración judicial, sin que sea incompatible con la expresión nulidad ab initio, conforme la cual se consideran esos actos como si nunca hubieran existido, básicamente porque se hace necesario, dada la cultura de lo ilícito en Colombia, que se especifiquen cuáles son los actos, declaraciones, contratos, negocios, registros, entre otros objetos ilícitos, que deben afectarse desde el principio con esta clase de nulidad29”.
(Negrillas fuera de texto). 40. Atendiendo la cita doctrinaria, para efectos de establecer si los negocios que se constituyen sobre el bien son legales o no, corresponde a la judicatura analizar si la parte o tercero que participó en la estructuración del derecho actuó o no bajo el amparo del principio de buena fe exenta de culpa.
Esto último, por cuanto, esa sería la única hipótesis en la que es viable mantener vigente el derecho accesorio, pues, la regla general, conforme así lo señala el artículo 23 de la Ley 1708 de 2014, es la pérdida del derecho de propiedad, incluido “(…) los actos y contratos que versen sobre dichos bienes(…)”. Entonces, no es viable predicar en este momento, que la afectada, tenga justo titulo sobre el automotor, el cual se declaró la extinción del derecho de dominio, por lo que tal acto de acuerdo a esta nulidad invocada, se considera como si nunca hubieran existido.
Lo anterior, sin perjuicio de los derechos de los terceros de buena fe exenta de culpa. - Sobre la condición de tercero de buena fe exenta de culpa. 41. En este asunto, se acreditó que el vehículo, tipo camión, marca Chevrolet, modelo 2017, con número de motor 4HK1-478955 y chasis 9GDN1R755HB009444, que figura a nombre de MERCELENA RODRÍGUEZ CORTÉS, fue destinado para la comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, bajo la modalidad de transportar. 29 “La_extincion_del_derecho_de_dominio_en_Colombia.pdf (unodc.org)” E.D 660013120001201800074 01 Mercelena Rodríguez Cortés 19-23 42.
Así mismo, al revisar el certificado de tradición y libertad del automotor, se observa que la citada propietaria, para adquirir el mismo, el 12 de agosto de 2016, suscribió “contrato de garantía mobiliaria prioritaria de adquisición sin tenencia del acreedor” con la empresa “Apoyos Financieros Especializados S.A.”. 43. Última que, el 13 de marzo de 2019, durante el traslado del artículo 141 de la Ley 1708 de 2014, a través de su apoderado judicial, allegó: (i) copia del citado contrato de prenda identificado con el número ACT-BOG-0000330;
(ii) registro de la ejecución de la garantías ante CONFECAMARAS, bajo el No.20160903000002200 del 11 de marzo de 201931; (iii) dos estados de cuenta de la obligación que figura a cargo de RODRÍGUEZ CORTÉS, de fecha 31 de enero de 2018 y 11 de marzo de 2019, por valor de $100.073.422 y $97.716.54532, respectivamente, y por último, (iv) copia del certificado de existencia y representación de la empresa33. 44.
Los citados documentos, que fueron admitidos como pruebas por el a quo34, no fueron objeto de cuestionamientos por las partes, razón por la cual, se presume su autenticidad. 45. Al ser está la realidad del proceso, fácilmente se advierte que en cabeza de la empresa “APOYOS FINANCIEROS ESPECIALIZADOS SA” hay lugar a reconocer la condición de tercero de buena exenta de culpa, pues, la obligación que adquirió la afectada con dicha compañía, estableciendo una garantís de prenda sobre el automotor, se trata de un negocio jurídico celebrado antes de la comisión del delito; a ello se suma que el rodante nunca estuvo en poder de la referida sociedad, teniendo en cuenta que la modalidad bajo la cual se garantizó la obligación fue sin tenencia del bien. 46.
De modo que, al estar comprobada la ajenidad de la compañía respecto de la destinación ilícita dada al camión, en su 30 Fol. 34 C.O. Juzgado. 31 Fol. 46 ídem. 32 Fol. 45 y 85 ídem. 33 Fol. 37 ídem. 34 Fol. 93 ídem. E.D 660013120001201800074 01 Mercelena Rodríguez Cortés 20-23 favor se debe garantizar el pago de la obligación que se respaldó a través de éste. 47.
Es de anotar que, por el incumplimiento de la citada obligación, la empresa “APOYOS FINANCIEROS ESPECIALIZADOS SA” inició proceso civil de “Adjudicación o realización especial de la garantía de entrega”, cuya competencia en la actualidad recae en el Juzgado 36 Civil Municipal de Bogotá, bajo el radicado 11001-40- 03.0036-2021-00067; causa por la que se profirió orden de “(…)aprehensión en virtud de lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley 1676 de 2013, que tiene como finalidad la captura del rodante y posterior entrega al acreedor, para que se satisfaga la obligación garantizada, con base en el contrato de prenda sin tenencia suscrito entre las partes35”; encontrándose la misma pendiente por ejecutar, en consideración a las medidas cautelares que por razón de este proceso fueron impuestas, especialmente, la de secuestro, materializada el 23 de noviembre de 201836. 48.
Por ende, entonces, al estar revestida de legalidad la prenda que se constituyó sobre el bien mueble, como se anotó, la empresa “APOYOS FINANCIEROS ESPECIALIZADOS SA”, inició proceso civil, se reconocerá a favor de esta última el pago de la obligación pendiente por cubrir, téngase en cuenta, que esta fue constituida y de contera declarado como tercero de buena fe. - Orden al Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado (FRISCO), como administradora Sociedad de Activos Especiales SAS. 49.
El Decreto 2136 de 2015, “Por el cual se reglamenta el Capítulo VIII del título III del Libro III de la Ley 1708 de 2014”, en su artículo 2.5.5.1.2., literal C, señala: “Bienes del FRISCO. Son aquellos los cuales se ha declarado extinción de dominio mediante sentencia en firme. También se entenderán como bienes del FRISCO aquellos sobre los cuales se han decretado medidas cautelares dentro del proceso de extinción de dominio.
Para los 35 Fol. 158 ídem. 36 Fol. 129 C.O. fiscalía. E.D 660013120001201800074 01 Mercelena Rodríguez Cortés 21-23 fines de este título se hará referencia a ambos tipos de bienes como bienes del FRISCO”. 50. Atendiendo el concepto anterior, y conforme la determinación adoptada en segunda instancia por esta Sala, se debe precisar que, la consecuencia de haber declarado la extinción del derecho de dominio sobre el automotor, tipo camión, marca Chevrolet, modelo 2017, número de motor 4HK1-478955 y chasis 9GDN1R755HB009444, es trasladar la titularidad o propiedad del mismo al Fondo Para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha Contra El Crimen Organizado (FRISCO), administrado por la sociedad de activos especiales (SAE), por lo tanto, es viable ordenar a la Secretaría de Movilidad de Cundinamarca efectuar la tradición en el certitificado de tradición y libertad No. 2063. 51.
Entre las competencias asignadas al FRISCO, la citada normatividad precisa: “Artículo 2.5.5.3.3.1. Derechos de terceros. En caso de que la providencia judicial ejecutoriada y en firme que declare la extinción de dominio de un bien reconozca sobre el activo derechos parciales a favor de un tercero de buena fe, el Administrador del FRISCO podrá ofrecer en primer término a dicho tercero el bien objeto de extinción, quien tendrá la opción de aceptarlo por el valor del avalúo comercial cancelando la diferencia por el mismo.
En ningún caso el Administrador del FRISCO está obligado a reconocer un valor superior al producto de la venta del bien, previa deducción de los gastos que esta implique y el pago de las obligaciones, incluido el avalúo comercial”. 52. Lo anterior, significa que, habiéndose reconocido la condición de tercero de buena fe a la empresa -APOYOS FINANCIEROS ESPECIALIZADOS SA-, corresponde al FONDO PARA LA REHABILITACIÓN, INVERSIÓN SOCIAL Y LUCHA CONTRA EL CRIMEN ORGANIZADO (FRISCO), administrado por la SOCIEDAD DE ACTIVOS ESPECIALES (SAE), reconocer el pago de la obligación pendiente por cancelar a dicha compañía, derivada de la garantía de prenda que fue constituida sobre el camión, conforme así se avizora en el certificado de tradición y libertad del automotor. 53.
Por tanto, sin desconocer la situación jurídica por la cual se encuentra el bien, esto es, sometido a un proceso civil, se ordenará al citado fondo proceda a cancelar en favor de la empresa “APOYOS FINANCIEROS ESPECIALIZADOS SA”, el valor pendiente por cubrir de E.D 660013120001201800074 01 Mercelena Rodríguez Cortés 22-23 la deuda o prenda, sin que supere el precio comercial que se le designe, igualmente, atendiendo la orden que por razón del proceso civil emita el Juzgado 36 Civil Municipal de Bogotá, que en últimas es el que determinará el monto adeudado por cancelar.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - REVOCAR la sentencia proferida el 31 de mayo de 2022, por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Pereira, y en su lugar, DECRETAR la extinción del derecho de dominio sobre el vehículo automotor, tipo camión, de placas WOT-040, de propiedad de MERCELENA RODRÍGUEZ CORTÉS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO. - ORDENAR a la SECRETARÍA DE MOVILIDAD DE CUNDINAMARCA efectuar la TRADICIÓN en el certificado de tradición y libertad No. 2063 del automotor, tipo camión, de placas WOT-040, de propiedad de MERCELENA RODRÍGUEZ CORTÉS a favor de la Nación, a través del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado –FRISCO-.
TERCERO. DECLARAR LA NULIDAD AB INITIO, consagrada en el artículo 23 de la Ley 1708 de 2014, respecto del justo título que tuvo MERCELENA RODRÍGUEZ CORTÉS sobre el vehículo automotor, tipo camión, de placas WOT-040 considerándose entonces que dicho acto nunca existió, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
CUARTO. RECONOCER la condición de tercero de buena fe exenta de culpa a la empresa APOYOS FINANCIEROS ESPECIALIZADOS SA, en consecuencia, ORDENAR al Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado (FRISCO), garantizar el pago de la obligación prendaría que recae sobre E.D 660013120001201800074 01 Mercelena Rodríguez Cortés 23-23 el camión, y en la que figura la citada compañía como acreedora, conforme las consideraciones expuestas.
QUINTO: REMITIR copia de esta decisión al Juzgado 36 Civil Municipal de Bogotá.
SEXTO: DEVUÉLVASE la actuación en forma oportuna al Juzgado de origen.
SÉPTIMO: Contra esta sentencia no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE ANDRÉS CARREÑO CORREDOR Magistrado ESPERANZA NAJAR MORENO Magistrado WILLIAM SALAMANCA DAZA Magistrado