REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ Radicación 110016991772022-01857 01 Procedencia Juzgado 2° Penal del Cto. Especializado Procesado Daniela Martínez Herrera Delito Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Objeto Sentencia condenatoria Decisión Aclara y confirma Aprobado en Acta 132 Bogotá D.C, veinticinco (25) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) ASUNTO POR RESOLVER 1.
El recurso de apelación interpuesto por la defensa de Daniela Martínez Herrera en contra del fallo – de 30 de junio de 2023 - proferido por el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Bogotá consistente en condenar - vía preacuerdo – a la procesada como autora del delito de Tráfico, Fabricación o Porte Estupefacientes Agravado.
HECHOS 2. El 24 de noviembre de 2022, aproximadamente a las 3:00 de la tarde, en el Muelle Internacional del Aeropuerto El Dorado de Bogotá, Daniela Martínez Herrera fue capturada por la autoridad migratoria, cuando pretendía sacar del país, en su maleta de mano1, con destino a Quito Ecuador, 14 paquetes rectangulares contentivos de sustancia pulverulenta, la que al ser sometida a prueba PIPH, arrojó positivo para cocaína con un peso neto de 14 kilos.
Así mismo, se incautó el pase de abordar - vuelo AV 8373 -, un teléfono celular y $1.000.000 en efectivo. 1 Maleta de color gris, con rodachines, marca Totto Radicado: 2022-01857 01 Procesada: Daniela Martínez Herrera Delito: Estupefacientes 2 ACTUACION PROCESAL RELEVANTE 3. Ante el Juzgado 18 Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Bogotá - el 25 de noviembre de 2022 – se legalizó la captura de Martínez Herrera a quien la fiscalía formuló imputación por el delito de Tráfico, Fabricación o Porte Estupefacientes Agravado, verbo rector llevar consigo y transportar, con la finalidad de sacar del país (artículos 376 inciso 1° y 384 numeral 3°del C.P).
El ilícito no fue aceptado. Se impuso medida de detención preventiva en centro carcelario. 4. La actuación se asignó por reparto al Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Bogotá con acta de preacuerdo, en donde - el 19 de abril de 2023 -, las partes expusieron a la A quo el acuerdo al que llegaron en el que la procesada -debidamente asesorada por su abogado - acepta el cargo imputado a cambio de que, solo para efectos de la tasación de la pena, se elimine el agravante del artículo 384 inciso 3° del C.P., y, por ende, se condene a 128 meses de prisión y 1334 SMLMV.
La Juez aprobó el pacto en consideración a la intangibilidad de los derechos fundamentales de la enrostrada y al corroborar que la admisión de culpabilidad fue libre, consciente e informada - de las consecuencias de su decisión -. Comoquiera que se determinó incremento patrimonial fruto de la conducta, la procesada consignó un título judicial por valor de $500.000, así como, la fiscalía realizó la conversión al juzgado del dinero incautado en la suma de $1.000.000.
Por tanto, anunció que el sentido del fallo sería de carácter condenatorio y otorgó a las partes el traslado de acuerdo con lo previsto en el artículo 447 del C. de P.P. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 5. Se indicó en la providencia - de 30 de junio de 2023 - que la materialidad de la conducta punible, en calidad de autora, fue acreditada conforme los elementos probatorios aportados - a la luz del art. 327 del CPP -, así mismo, la existencia del agravante contemplado en el artículo 384 numeral 3°, toda vez que la cantidad de sustancia estupefaciente hallada en poder de la procesada supera los 5 kilos de Radicado: 2022-01857 01 Procesada: Daniela Martínez Herrera Delito: Estupefacientes 3 cocaína previstos en la norma.
De ahí que, haya resultado condenada Martínez Sanabria a la pena acordada de 128 meses de prisión y multa de 1334 SMLMV. En cuanto a los subrogados indicó que no se cumple con el requisito objetivo - numeral 1° del artículo 63 del C.P. - para la suspensión condicional de la ejecución de la pena, dado que la sanción impuesta supera los 48 meses de la disposición en cita; de igual forma, negó la prisión domiciliaria, al ser superior a los 8 años de prisión que prevé la norma – numeral 1° del artículo 38 del CP -, aunado a que, el delito por el cual se profiere condena, se encuentra incluido en el inciso 2° del artículo 68A Código Penal, por tanto, excluido de cualquier beneficio.
No atendió la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, al no demostrar la ausencia de otros miembros del núcleo familiar en la capacidad y el deber de proveerle a los menores, los cuidados necesarios para satisfacer sus necesidades básicas, al contrario, se cuenta con los progenitores de los menores, así mismo, desde el año 2021, es la madre de la procesada quien tiene la custodia de los infantes, situación que lejos de beneficiarla, lo que implica es el desprendimiento, el cual también se ve reflejado en el informe de arraigo, donde no hizo mención a descendencia alguna, pero sí a su cónyuge Yeiner Enrique Arrieta Guzmán, con quien al parecer ya no convive.
Señala que las condiciones establecidas en la Ley 750 de 2002 no pueden usarse para evitar la sanción penal ni utilizarse a los menores para justificar la presunta existencia de dichas causales, es decir que, en el caso concreto se torna necesaria que la procesada continúe recibiendo tratamiento penitenciario de acuerdo con las funciones que está llamada a cumplir la pena privativa de la libertad.
Agrega que la conducta de transportar para sacar del país estupefaciente es grave y refleja que la procesada no ha medido las consecuencias de sus actos, dando mal ejemplo a los pequeños que están en plena etapa de formación. Finalmente, ordenó la compulsa de copias ante la Fiscalía General de la Nación, comoquiera que, de los elementos materiales probatorios aportados, específicamente el informe de extracción del nueve (09) de abril de 2023, advirtió la posible de la presunta responsabilidad penal de la procesada en otros eventos de tráfico de estupefacientes.
Radicado: 2022-01857 01 Procesada: Daniela Martínez Herrera Delito: Estupefacientes 4 RECURSO DE APELACIÓN 6. La defensa solicita revocar el numeral tercero de la sentencia para, en su lugar, conceder la prisión domiciliaria del artículo 38 del C.P. (con la modificación de la Ley 1709 de 2004) y como madre cabeza de familia. Dice que su defendida es mamá de 3 menores de: 11, 10 y 8 años, custodia que ostenta la abuela de aquellos, Nelcy Herrera Martínez, encargándose la progenitora del tema de alimentos.
Aporta varios certificados que demuestran que, laboró como empleada doméstica con el fin de mantener a su familia, que residió durante 5 años en el corregimiento de Terraplén (César) y que durante ese tiempo demostró ser una buena persona, sin alteraciones del orden público, municipio donde estudió los grados segundo y quinto de primaria, mostrando sus deseos de salir adelante, aportando un listado de firmas de la comunidad que respaldan los buenos principios morales y éticos que tiene, documentos que allegó en el traslado del artículo 447 de C.P.P..
Agrega que no tiene antecedentes penales ni disciplinarios y que demostró su arraigo social y familiar. 7. Como no recurrente, el Ministerio Público señala que el censor no indicó en que incurrió la falencia de la A quo, por lo que, la decisión deberá confirmarse. Advierte que el solo hecho de ser progenitora y brindar aportes económicos, no es suficiente para acreditar dicha figura, se requiere la ausencia de otra persona que pudiera velar por el cuidado de los infantes, y en el caso estudiado, se cuentan con los progenitores, incluso, la abuela materna tiene la custodia, sin que se haya excluidos otros familiares.
Indica que la figura fue creada en beneficio de los menores, no de la implicada, además, no puede pasarse por alto la gravedad de la conducta cometida. CONSIDERACIONES 8. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá tiene competencia para resolver el recurso interpuesto por la defensa técnica, pues se trata de un fallo Radicado: 2022-01857 01 Procesada: Daniela Martínez Herrera Delito: Estupefacientes 5 emitido por un juez penal del circuito especializado de este Distrito Judicial - así lo habilitan los artículos 34-1 y 179 del C. P.P. - De manera que se analizará la petición del recurrente con las restricciones impuestas para la competencia funcional, relacionadas con la prohibición de la reforma en perjuicio del único apelante y la limitación exclusiva al estudio de los temas propuestos.
Del sustituto de la prisión domiciliaria 9. Refiere el defensor que, para el tráfico de estupefacientes, obra la prohibición expresa contenida en el artículo 68A del C.P., sin embargo, en su caso, requiere que se aplique el artículo 38 del C.P. modificado por la Ley 1709 de 2014. 10. Debe decirse que el artículo 38 del C.P contempla la noción general de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, la cual no puede mirarse de forma aislada, pues los presupuestos para acceder a la gracia, se encuentran contemplados en el artículo 38 B del C.P, adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, que corresponden: i) que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de 8 años o menos; ii) que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º de referido artículo 68 A; iii) que se demuestre arraigo familiar y social del condenado y; iv) que se garantice mediante caución el cumplimiento de ciertas obligaciones, entre las que se encuentra, que dentro del término que fije el fallador sean reparados los daños ocasionados con el delito.
Es así como, se estimó en el fallo apelado el incumplimiento de dos de los requisitos, los que la Sala verifica en su integridad, el primero porque la procesada incumple el factor objetivo de que trata el numeral primero de dicha norma, esto es, «[q]ue la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos», pues el legislador previó para el Radicado: 2022-01857 01 Procesada: Daniela Martínez Herrera Delito: Estupefacientes 6 autor del delito de Tráfico, Fabricación, o Porte de Estupefacientes que describe la regla 365 inc, 1° del C.P, la pena mínima de 128 meses de prisión; lo cual supera el lapso establecido por el canon 38B del C.P. Sumado a ello, como bien lo indicó el recurrente, el delito por el cual se le condenó a la procesada se encuentra inmerso dentro de las prohibiciones del artículo 68A ídem. 11.
Resulta inoficioso adentrarse en los restantes requisitos que prevé la norma, relacionados con las condiciones personales, sociales y familiares de la sentenciada, pues, Martínez Herrera no es destinataria de la prisión domiciliaria. De la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia 12. El concepto jurídico de lo que se ha de entender por madre o padre2 cabeza de familia también se concibe normativamente - artículo 2° de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008 - como aquella persona que, siendo soltera(o) o casada(o) «tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar».
A partir de esta definición la H. Constitucional señaló que para tener esa condición se requiere, entre otras, que la persona con quien la procesada procreó a sus hijos, se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre o madre; o bien que esa persona «no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte»; y sumado a ello, que exista «una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre [padre] para sostener el hogar»3. 2 Corte Constitucional, sentencia C – 184 de 2003. 3 Corte Constitucional, sentencia SU – 388 de 2005.
Radicado: 2022-01857 01 Procesada: Daniela Martínez Herrera Delito: Estupefacientes 7 En ese sentido, quien postula su condición de cabeza de familia, para acceder a la prisión domiciliaria, en virtud de lo establecido en la Ley 750 de 2000, tiene la carga de demostrar que sus descendientes o ascendientes discapacitados, estén bajo su exclusivo cuidado, vivan con él o ella, les brinde el debido sostén y cariño, dependan económicamente de él o de ella y que, «en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre»4.
También se ha de acotar que, la prevalencia del interés superior previsto en el art. 44 de la Constitución no releva al juez de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos por el legislador, en tanto no existen derechos absolutos. Así, en virtud del juicio de ponderación en la aplicación de la ley, el funcionario tendrá que «sopesar las circunstancias concernientes al interés superior del menor con las atinentes a los fines de la medida de aseguramiento, o a los de la ejecución de la pena, en aras de determinar si el mayor peso abstracto de uno de los principios en pugna es traducible en uno específico.» (Cfr. CSJ SP, 22 jun. 2011. rad. 35943)»5. 13.
Para el caso de la especie, la defensa no precisa cuál fue la equivocación en la apreciación que tuvo la A quo para negar la prisión domiciliaria bajo esta modalidad, simplemente insiste en la manifestación de que Martínez Herrera es la única que vela por la manutención de sus hijos, en ese entendido, cobra vigencia los siguientes argumentos: 13.1 Se certifica con los registros civiles de nacimiento aportados a la actuación que, la procesada es la progenitora de los menores M.A.B.M. -12 años -, M.G.C.M. -10 años – y de G.L.C.M. - 8 años-, así mismo que, mediante acta de conciliación N° 455 de 23 de diciembre de 2021, ante la Comisaría de Familia de San Martín (César), Nelcy Herrera Martínez y Martínez Herrera acordaron que la custodia y cuidados personales de los menores quedan a cargo de la primera, 4 Corte Constitucional, sentencia SU – 389 de 2005, en el mismo sentido, CSJ SP 10 de junio. 2020, rad. 55.614;
AP3221- 2020,18 de noviembre. 2020, rad. 52658 5 CSJ. 13 Mar 2019, M.P. Eyder Patiño Cabrera Rdo. 53897 (AP958-2018). Radicado: 2022-01857 01 Procesada: Daniela Martínez Herrera Delito: Estupefacientes 8 abuela materna de los infantes. En cuanto a los alimentos, la procesada se comprometió a cancelar la suma de $300.000 mensuales, a partir del mes de enero de 2022, los cuales se incrementarán anualmente al alza del SMLMV, así mismo, debía aportar 2 mudas de ropa completa a cada menor en los meses de junio y diciembre por el mismo valor de la cuota alimentaria, en cuanto a salud y educación sería asumido en un 50% “por cada uno de los padres” (sic).
Respecto del régimen de visitas se realizaría un fin de semana cada 15 días. Con esta información cobra relevancia que, los menores de edad cuentan con sus progenitores, señores Fredys Beleño Padilla y Edwin Alberto Castilla Barrios, de los cuales se ignora por qué no pueden asumir el cuidado que sus hijos necesitan. Mal podría avalarse que el impedimento de aquellos surja del incumplimiento de sus deberes como padre, cuando el ordenamiento jurídico cuenta con mecanismos para que estos ejerzan sus obligaciones en pro de los referidos menores, los cuales no demostró Martínez Herrera haberlos activado.
Además, en la citada acta de conciliación se dejó constancia que, el tema de salud y educación estaba a cargo en partes iguales por los progenitores, lo que acredita que no haya ausencia permanente menos aun abandono de su tarea paterna. Aunado a ello, el hecho de que la procesada ostente la condición de madre de los infantes, así como, les provea algún ingreso económico, no es suficiente, como lo concibe el defensor, para acceder a dicha figura, pues es indiscutible que, antes de los hechos aquí juzgados (24 de noviembre de 2022), la responsabilidad y custodia, desde el 23 de diciembre de 2021, se encontraba en cabeza de la progenitora de la procesada, señora Nelcy Herrera Martínez, quien se entiende, tuvo que acudir a la Comisaría de Familia de San Martín para regular con su hija y en favor de sus nietos, no solo el cuidado personal de los pequeños, sino los alimentos y visitas, seguramente ante su incumplimiento, al punto que, se evidencia una relación familiar conflictiva, pues en aquella acta se dejó constancia «que las partes se comprometen a guardarse respeto tanto en su vida privada como pública».
No se puede dejar de lado que, a la fecha Martínez Herrera no ha reclamado la custodia que le es propia en principio, es decir, no se observa que haya querido Radicado: 2022-01857 01 Procesada: Daniela Martínez Herrera Delito: Estupefacientes 9 hacerse cargo nuevamente de sus hijos, pues según certificación de la Comisaría de Familia de San Martín (César), para el 1° de enero de 2023, la custodia sigue en cabeza de abuela.
Además, debe resaltarse que, en dicho documento, Martínez Herrera comparte con sus hijos un fin de semana cada 15 días, condiciones que no se indicó hayan variado, lo que denota una relación alejada, incluso ello explica que, en el acta de arraigo que realizó la policía judicial a la incriminada, no haya mencionado sobre su descendencia y sí, sobre su pareja de la época, señor Yeiner Enrique Arrieta Guzmán. 13.2 Ahora, se aportan los siguientes documentos: i) certificado laboral como empleada doméstica de 15 de junio de 2021 hasta el 15 de noviembre de 2022 en el corregimiento de Terraplén San Martin (César); ii) listado de firmas que se lee al inicio «le pido encarecidamente su colaboración con una firma para ayudar a mi hija Daniela Martínez Herrera»; iii) certificación del Pastor de la Iglesia Pentecostal Unida de Colombia que refiere que la procesada «residió en el corregimiento de Terraplén por un período de 5 años más o menos y durante ese tiempo demostró ser una buena persona donde tuvo buen comportamiento, ser una persona sociable, amistosa y respetuosa con las demás personas de esta comunidad el cual nunca se le vio tener conflicto con ningún miembro de esta población»; iv) certificado de la Institución Educativa Terraplén donde los menores M.A. Beleño Martínez, M.G. y de G.L. Castilla Martínez cursan actualmente los grados quinto y segundo, los dos últimos y, v) constancia del Inspector de Policía de Terraplén que indica que la procesada «residió por un período de más o menos 5 años y durante ese tiempo de estadía demostró ser una buena persona donde tuvo buen comportamiento, ser una persona sociable, amistosa, respetuosa con las demás personas de esta comunidad.
Donde se dedicaba a las labores varias de trabajo que le salían acá y nunca se le vio alteraciones al orden público ni riñas con algunas personas de la comunidad. Por tanto, se le acogió como persona grata dentro de nuestra comunidad». De dichos documentos se extrae que Martínez Herrera residió en Terraplén San Martin (César) por lo menos durante 5 años, sin que se conozcan fechas Radicado: 2022-01857 01 Procesada: Daniela Martínez Herrera Delito: Estupefacientes 10 exactas, es decir, que solo durante ese corto lapso ha compartido con sus hijos en ese corregimiento, pues según acta de arraigo que realizó la policía judicial manifiesta que su residencia para la época de su captura, era en la ciudad de Bogotá, en la carrera 6 calle 181C-20 Barrio Codito, lugar donde residía junto con su pareja en un aparta estudio, compuesto por dos habitaciones, una cocina y un baño y se dedicaba a las labores de ama de casa, hecho que corroboró su defensor en el traslado del artículo 447 del C.P.P. En esa medida, en lugar de acreditarse una relación estrecha, cercana, de afecto y cuidado para con sus hijos, se evidencia lo contrario por parte de la progenitora, un desprendimiento de sus obligaciones parentales. 13.3 Así las cosas, lejos de aclarar la situación de ser la única encargada de velar por los menores, la parte interesada no se ocupó de probar que Nelcy Herrera Martínez, madre de aquella, no se pudiera seguir haciendo cargo del cuidado integral de sus nietos como hasta la fecha lo ha venido haciendo, incluso, que Martínez Herrera no cuente con el apoyo de su padre, señor Heber Mauricio Martínez Rangel, a quien le comunicó su captura, como tampoco, que no haya más personas que puedan ver por los infantes, entre ellos, los padres de los menores, o en dado caso, su familia por línea materna y/o paterna.
Adicionalmente, debe anotarse que el instituto jurídico pretendido por el apelante se debe ceñir a los requisitos que se señalan en este acápite de la providencia, por lo que escapan de ese análisis las particularidades que el apelante resalta de su prohijada, como lo son la carencia de antecedentes penales y disciplinarios. 14. Por lo dicho, la apelación no está llamada a prosperar al no acreditarse que los pequeños queden en abandono o indefensión por la privación de la libertad de su mamá a causa del delito por ella cometido y aceptado, por lo que deberá confirmarse la sentencia cuestionada, en cuanto a este tópico, aclarando que la pena de multa de 1334 SMLM es vigente para la fecha de los hechos.
Radicado: 2022-01857 01 Procesada: Daniela Martínez Herrera Delito: Estupefacientes 11 Observación final 15. Sea la oportunidad para señalar que la Sala no descarta que, con apego a la jurisprudencia de las altas cortes6, las partes puedan pactar un descuento que oscile en un margen superior al que objetivamente estipula el legislador con relación a la modalidad de preacuerdo inserto en los allanamientos a cargos (de hasta el 50% de la pena a imponer en la imputación; de una 1/3 parte de la pena a imponer desde que sea presentado el escrito de acusación hasta antes de que el procesado sea interrogado -352 del C de P.P-; y de 1/6 antes de empezar el debate oral -art. 367 ídem-, -a lo que también se debe tener en cuenta la cuarta parte del beneficio en los casos de captura en flagrancia-); sin embargo, para ello y teniendo en cuenta el deber de motivar las decisiones judiciales, los interesados tendrán que exhibir al juez argumentos suficientes para convencerlo de que lo pactado, en efecto, converge con los principios que fundan la justicia premial, de un lado, y con aquellos que velan por la legalidad, tipicidad y derechos de las víctimas, del otro. 16.
Ello, en razón a que quien aprobó el acuerdo no exigió a los interesados exponer a la administración de justicia las particularidades por las que estiman que, en este caso en una oportunidad anterior a radicar el escrito de acusación, era procedente pactar con la procesada una disminución punitiva mucho más amplia a la que se hubiera sometido la procesada (capturada en flagrancia) en el caso de allanarse a cargos en la formulación de imputación; no obstante, mal haría la sala en retrotraer lo actuado en la medida en que ello conllevaría a perjudicar, necesariamente, los intereses del apelante único: la tensión que se pueda presentar entre principios como el de la prohibición de reformar en peor y el principio de legalidad, debe dar prevalencia al primero7. 17.
Lo anterior no obsta para hacer un llamado de atención a quien aprobó el acuerdo con el propósito de que, en lo sucesivo, cumpla con la obligación de 6 Al respecto, CSJ, 14 de abril de 2021, M.P. Eugenio Fernández Carlier, Rdo.: 54691 (SP1289-2021); SP3002-2020, Rdo.: 54039. Corte Constitucional SU-479/19 7 Al respecto, CSJ. 21 Jul. 2022.
M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa, Rdo.: 55944, SP2537-2022; CSJ. 31 May. 2023, M.P. Fernando León Bolaños Palacios, Rdo.: 55310, SP203-2023 Radicado: 2022-01857 01 Procesada: Daniela Martínez Herrera Delito: Estupefacientes 12 exponer la exigida «carga argumentativa de trasparencia y suficiencia del juez» en caso de apartarse del precedente jurisprudencial (Corte Constitucional, SU 354/17) o, de lo contrario, requiera a las partes el cumplimiento de los lineamientos fijados por la H. Corte Suprema de Justicia, ello, para evitar cuestionamientos que puedan terminar en investigaciones de índole disciplinario; en ese caso, por ejemplo y como ya se reseñó, aun cuando la pena no es irrisoria, lo cierto es que se otorgó a la procesada una rebaja de pena superior a la que hubiera merecido en caso de allanarse a cargos en la primera oportunidad procesal, sin que se hubiere dado alguna explicación sobre la razón por la que se avalaba este monto de rebaja punitivo y que además, para este caso puntual, convergían los principios ya mencionados y que debían irradiar las terminaciones anticipadas.
De manera que, por secretaría de la corporación se enviará copia de esta decisión de segundo grado al Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, para que, entre otras, tenga en cuenta en lo sucesivo dentro de las actuaciones, lo que en la actualidad se tiene como precedente jurisprudencial en materia de descuentos por terminaciones anticipadas, exhortación que por las implicaciones que tiene se extiende a las partes e intervinientes especiales.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Aclarar que la pena de multa corresponde a 1334 SMLM vigentes para la fecha de los hechos. Segundo. Confirmar la sentencia de 30 de junio de 2023, proferida por el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, en lo que fue materia de apelación. Radicado: 2022-01857 01 Procesada: Daniela Martínez Herrera Delito: Estupefacientes 13 Tercero. Contra esta decisión procede el recurso de casación. Cuarto. Por secretaría de la corporación se enviará copia de esta decisión de segundo grado al Juzgado 2°Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, para que, entre otras, tenga en cuenta en lo sucesivo dentro de las actuaciones, lo que en la actualidad se tiene como precedente jurisprudencial en materia de descuentos por terminaciones anticipadas, conforme a lo señalado en la parte motiva de esta decisión; exhortación que por las implicaciones que tiene se extiende a las partes e intervinientes especiales.
Notifíquese y cúmplase, Los magistrados, Lera 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALVAMENTO DE VOTO Bogotá, D.C., de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Con el respeto de siempre, me permito presentar los argumentos que me llevan a disentir de la opinión mayoritaria de la Sala, según la cual, confirmó la sentencia anticipada proferida el 30 de junio de 2023, por el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado, tras aprobar el preacuerdo inter partes.
La ausencia absoluta de motivación constituye un vicio insalvable que conlleva la nulidad de lo actuado. Ni en la audiencia en la que la juez de primera instancia aprobó el preacuerdo, ni en el fallo objeto del recurso de alzada, la funcionaria judicial consideró en torno a la proporcionalidad del beneficio obtenido por DANIELA MARTÍNEZ HERRERA, deber inherente a la verificación de un preacuerdo bajo esta modalidad.
Radicado: 11 001 69917720220185701 Acusada: Daniela Martínez Herrera Salvamento de voto 2 Como lo tiene decantado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (CSJ SP2073-2020. 24 jun. Rad. 52227), tratándose de negociaciones en la modalidad de suprimir una circunstancia agravante; mencionar un tipo penal diferente al imputado, o aludir a una forma de participación con menor punibilidad, la verificación se centra en la proporcionalidad de la rebaja con miras a evitar cuestionamientos a la administración de justicia y su consecuente desprestigio.
De ahí que sea necesaria la argumentación por parte de la fiscalía y por supuesto la motivación judicial, dirigidas a que se establezca si el beneficio obtenido por el acusado se halla proporcionado a la situación fáctica, procesal y jurídica. Aunque la suscrita no prohíja la tesis según la cual las disminuciones punitivas propias de la figura del allanamiento deben coincidir exactamente con el momento procesal en el que se materializa un preacuerdo, pues entiende que este es solo uno de los presupuestos a tener en cuenta, sí advierte indispensable que exista motivación en torno a la proporcionalidad, por ser el único referente a verificar tratándose de esta clase de negociaciones.
Conforme con lo expuesto, encuentro que la total ausencia de motivación sobre la legalidad de la rebaja de pena que le correspondería a DANIELA MARTÍNEZ HERRERA y su proporcionalidad, no puede simplemente obviarse por la Radicado: 11 001 69917720220185701 Acusada: Daniela Martínez Herrera Salvamento de voto 3 segunda instancia, pues es un componente del debido proceso que las providencias judiciales cuenten con motivación. Confirmar un fallo sin motivación alguna acerca de las razones para otorgar a una persona que fue capturada en flagrancia, una rebaja de pena que no habría obtenido ni siquiera aceptando cargos en la primera oportunidad procesal, desconoce el deber que tiene el juez de controlar los preacuerdos con miras a que se cumplen sus fines.
En síntesis, considero que debió decretarse la nulidad desde la audiencia realizada el 30 de junio de 2023, en la que la juez aprobó el preacuerdo sin ninguna consideración en torno a la legalidad de la rebaja de pena. Dejo en estos términos expuestas las razones por las que me aparto de la decisión mayoritaria. ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ Magistrada ACLARACION PARCIAL.
Radicación: 110016991772022-01857 01 Procedencia: Juzgado 2° Penal del Cto. Especializado Procesado: Daniela Martínez Herrera Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Objeto: Sentencia condenatoria. Con el debido respeto por las decisiones de la sala me permito exponer brevemente mi aclaración parcial de voto. Lo anterior en lo referente a lo señalado en el numeral 16 parte final –“ …la tensión que se pueda presentar entre principios como el de la prohibición de reformar en peor y el principio de legalidad, debe dar prevalencia al primero”, para no decretar la nulidad cuando ello sea necesario, en los términos de la ley y la jurisprudencia. Tal como lo ha señalado la Corte Constitucional en sentencias C-1260 de 2005 y SU-479 de 2019, las modalidades de preacuerdos buscan humanizar la actuación procesal y obtener una pronta y cumplida justicia, por tanto, los fines de los mismos – art 348 C.P.P.- deben constatarse en cada caso concreto para garantizar que tales no desconozcan los fines constitucionales del proceso y la prevalencia de la justicia material.
Por ello, tal como lo tiene decantado la jurisprudencia constitucional – SU-479- “ el tipo de análisis que le compete realizar a los jueces penales de conocimiento es un control de límites constitucionales y legales de los preacuerdos, no un control pleno e ilimitado que, sin duda, desnaturalizaría esta institución de la justicia negociada y amenazaría la imparcialidad judicial propia del sistema penal acusatorio colombiano” De conformidad con el preacuerdo presentado – acepta el cargo imputado a cambio de que, solo para efectos de la tasación de la pena, se elimine el agravante del artículo 384 inciso 3° del C.P., y, por ende, se condene a 128 meses de prisión y 1334 SMLMV-, con las consecuencias jurídicas sancionatorias que ello implica, acorde con los postulados legales que establecen como una de sus finalidades “aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento”, la simetría absoluta de la rebaja de pena con el momento procesal no es lo determinante, sino, que la pena impuesta no se torne irrisoria, como en este caso.
Atentamente, 202201857 JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Magistrado