17174600004120160010601 · Tribunal de Manizales

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente: Paula Juliana Herrera Hoyos Aprobado por Acta No. 1418 de la fecha. Manizales, catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Procede la Sala a pronunciarse frente al recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la decisión emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Chinchiná, Caldas, la cual, valga decir, se concretó en condenar al señor Jeferson David Cifuentes Gutiérrez por el delito de Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años Agravado en Concurso Homogéneo y Sucesivo (Art. 208, 211 Núm. 6 y 31 del C.P) y donde figura como víctima la menor de M.O.P. Antecedentes fácticos y procesales. 1- Los hechos se circunscriben al conocimiento de una situación informada por el Hospital San Marcos de Chinchiná, Caldas, IPS que brindó atención médica a la menor M.O.P, quien se hallaba en estado de gravidez y a su vez exponía una edad de 13 años.

En este sentido, se advierte que la relación de la cual surgió el embarazo se avenía al noviazgo que desde enero de 2015 sostenía la Sentencia 2ª Instancia Ley 906/2004 Radicación: 17174600004120160010601 Delito: Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años. Acusado: Jeferson David Cifuentes Gutiérrez Decisión: Confirma. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2 víctima con el señor Jeferson David Cifuentes Gutiérrez, mayor de edad. 2- El día 8 de febrero de 2018 se realizó la audiencia preliminar de formulación de imputación ante el Juzgado Cuatro Promiscuo Municipal de Chinchiná, Caldas.

En dicho acto, la Fiscalía endilgó la conducta punible denominada Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años Agravado (Art. 208 y 211 Núm. 6 del C.P). No obstante, los cargos prescindieron de aceptarse. 3- Sometida a reparto, correspondió la causa al Juzgado Primero Penal del Circuito de Chinchiná, Caldas, de allí que, el día 30 de mayo de 2018, hubo de materializarse la audiencia de Formulación de Acusación, por ende, se le endilgó al encausado la conducta punible de Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 años Agravado (Art. 208, 211 Núm. 6 y 31 del C.P), en Concurso Homogéneo y Sucesivo. 4- La audiencia preparatoria tuvo lugar el 29 de noviembre de 2018. 5- A raíz de lo precedente, dígase que la vista pública se tornó realizada el 18 y 19 de febrero, 20 de mayo y 4 de septiembre de 2019.

Finalizada ésta se anunció un sentido de fallo condenatorio, por ende, se ordenó la emisión de la respectiva orden de captura. Sentencia 2ª Instancia Ley 906/2004 Radicación: 17174600004120160010601 Delito: Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años. Acusado: Jeferson David Cifuentes Gutiérrez Decisión: Confirma. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3 7- Y bien, se dio lectura a la Sentencia N° 104 el 25 de septiembre de 2019, respecto de la cual la Defensa impetró de alzada. 8- La causa fue repartida a la particular Corporación el día 15 de octubre de 2019.

Decisión Primera Instancia, La Jueza de Conocimiento de cara a la controversia surgida en el Juicio Oral anunció sentido de fallo, de tal suerte que en posterior oportunidad a través de la Sentencia N° 104 del 25 de septiembre de 2019 fijó su postura en los siguientes argumentos: 1. Posterior a la recapitulación de las pruebas practicadas en la audiencia de juicio oral y la intervención de las partes e intervinientes, expresó en virtud de auscultar con detenimiento en las probanzas, como está acreditado que la menor MOP nacida el 20 de octubre de 2001 conoció años atrás al acusado, con quien sostuvo un noviazgo tiempo después y en concreto al instante que detentaba la edad de 13 años. 2.

Precisamente, el 13 de octubre de 2015, siendo la víctima aún menor de 14 años se presentó al Hospital San Marcos de Chinchiná, Caldas, en aras de iniciar los controles prenatales, entre tanto, reportaba para esa calenda 7,4 semanas de gestación como lo acreditó la médica legista. Sentencia 2ª Instancia Ley 906/2004 Radicación: 17174600004120160010601 Delito: Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años.

Acusado: Jeferson David Cifuentes Gutiérrez Decisión: Confirma. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 4 3. Lo preliminar cobró relevancia, toda vez que, a partir de allí que se dio aviso a las autoridades, entre otros, el Instituto Colombiano de Bienestar Familia realizó apertura al proceso administrativo de restablecimiento de derechos, efectuando Liliana María Osorio Pinzón (psicóloga) la intervención del caso, por demás, acreditando aunada en lo dichos de la menor la existencia de una relación entre ésta y el acusado. 4.

Por su parte, con la declaración de la madre de M.O.P, se conoció la existencia del noviazgo de su hija con el encausado y las afectaciones de orden comportamental que circundaban a su descendiente para la época, a su vez, anotó la edad de 13 años y medio al instante del embarazo, como los subsiguientes maltratos sufridos por la menor, demarcó que el procesado conocía la edad de la infante, incluso, dio cuenta de la advertencia realizada por ella de cara a la situación. 5.

A propósito del cardinal testimonio de la afectada, recabó la A quo respecto de la inexactitud en la audiencia de juicio frente al conocimiento del encausado en punto de su edad al inicio de las relaciones sentimentales y sexuales consentidas, ya que en principio dejó entrever que conocía el aspecto en cita, pero posteriormente alegó que éste se notició del hecho al instante de hallarse cumpliendo los 14 años, situación que propinó que la defensa adujera la confluencia de un error de tipo por cuenta de la duda reinante en tan crucial aspecto. 6.

Consideró la funcionaria de primera instancia que en el caso de autos la adolescente compareció en estado de gravidez a la Sentencia 2ª Instancia Ley 906/2004 Radicación: 17174600004120160010601 Delito: Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años. Acusado: Jeferson David Cifuentes Gutiérrez Decisión: Confirma. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 5 institución hospitalaria con edad menor de 14 años, la advertencia infligida por la madre de la víctima al victimario con antelación pues era una niña y las evidentes características físicas verificadas en la entrevista forense proyectada en el juicio, permiten avistar insatisfechos los presupuestos para colegir configurado el error señalado. 7.

Reafirmó su conclusión, en el contenido del video-audio de la entrevista forense, por cuanto la víctima en esta oportunidad no sólo relató que los encuentros sexuales fueron varios, sino también que el señor Cifuentes Gutiérrez era conocedor de su minoría de edad, esto a la par de las manifestaciones agotadas ante la psicóloga de medicina legal concerniente a rehusarse en narrar los hechos para no afectar al procesado. 8.

Ahora, el proveído exteriorizó que mal podría señalarse que la conducta es atípica por ausencia de dolo, habida cuenta que conocía hasta la saciedad que M.O.P era menor de 14 años al instante de sostener relaciones de jaez sexual, de igual modo, surgió antijuridica al carecer el sujeto pasivo de madurez para asentir en materia sexual. 9.

Bajo este entendido, el despacho acorde con la presunción inserta en el Art. 208 del C.P; es decir, asumir que el sujeto pasivo de tal conducta se halla imposibilitado para decidir libremente en materia sexual, profirió el cierre condenatorio, máxime que la comentada presunción no admite prueba en contrario. Sentencia 2ª Instancia Ley 906/2004 Radicación: 17174600004120160010601 Delito: Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años.

Acusado: Jeferson David Cifuentes Gutiérrez Decisión: Confirma. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6 10. En síntesis, condenó al señor Jeferson David Cifuentes Gutiérrez por el delito de Acceso Canal Abusivo con Menor de 14 años Agravado en Concurso Homogéneo y Sucesivo (Art. 208, 211 Núm. 6 y 31 del C.P) a la pena de 162 meses de prisión. Apelación Defensa.

Argumentó el censor que el fundamento de su disentimiento cierne en diversos temas; veamos: - Dolo. - Error Judicial. - Presunción de inocencia. En atención de lo citado, iteró el libelista contrario a lo sucedido en el proveído, como un ejercicio realizado a la luz de la sana crítica hubiese confluido en una conclusión completamente distinta a la condenatoria.

Denotó concurrente la inexistencia de cualquier incertidumbre relativa al consentimiento que gravitó al instante de la consumación de las relaciones sexuales sostenidas entre el acusado y la víctima, a más del embarazo; sin embargo, no aconteció algo idéntico en tratándose del conocimiento presente en el enjuiciado de la edad real que ostentaba el sujeto pasivo.

Compaginado el apelante con la prueba practicada en juicio, insiste en la valoración efectuada por la psicóloga Luz Stella Paipilla Jiménez, destacando la imposibilidad de conocer el relato de los hechos por la menor M.O.P. De igual modo, por cuenta de la labor desempeñada a instancias de la psicóloga del I.C.B.F en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, de la que significó la presencia de una relación sentimental entre los extremos de la acción y que el acusado tenía 18 años.

De otro lado, al centrar los argumentos en el testimonio de M.O.P, recabó en la variable afirmación referente al conocimiento de Jeferson David sobre su edad para el momento que se consumaron las relaciones sexuales, al paso que primero respondió “cree que él sabía lo referido a la edad”, pero posteriormente ante pregunta del contrainterrogatorio demarcó el aludido conocimiento cuando estaba cumpliendo los 14 años a raíz de comparecer a su celebración, pues previamente no la informó y él no se la preguntó. En conclusión, fluyó diáfana la duda que atañe al conocimiento de la edad que exhibía la menor para el momento de los hechos, máxime que en particular no se practicó la valoración médico legal que despejase cualquier vacilación en punto de la forma en que se exponía Sentencia 2ª Instancia Ley 906/2004 Radicación: 17174600004120160010601 Delito: Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años.

Acusado: Jeferson David Cifuentes Gutiérrez Decisión: Confirma. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 8 morfológicamente la infante en paralelo de su edad, es más, notó que la valoración patentizada por la galena legista se basó en la Historia Clínica pero no en el contacto personal de la paciente.

Todo lo discurrido en aras de clamar por la absolución del procesado, entre tanto, M.O.P pudo poseer un desarrollo físico por encima de su edad, así mismo, su agenciado prescindía de conocer a “ciencia cierta” la edad de la joven, hecho que de suyo connota la presencia de un error, toda vez que Jeferson David creyó estar en presencia de una relación con una mayor de 14 años, lo que, a su turno, echa de menos la edificación de presupuestos de la tipicidad objetiva del delito endilgado.

No recurrente Sin pronunciamiento. Consideraciones del Tribunal. 1. Competencia. En virtud del numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, le compete a esta Sala resolver el recurso de apelación elevado por el defensor contra la Sentencia N° 104 emitida el veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) en el Juzgado Primero Penal del Circuito de Chinchiná, Caldas.

Consideraciones Generales: 3.1. Del acceso carnal abusivo con menor de 14 años. Las características del tipo penal de acceso carnal abusivo con menor de 14 años comportan gran importancia y entidad para el cierre que posteriormente se adopte, a decir verdad, el análisis de un problema jurídico como el particular lleva de suyo la obligación de examinar diversas vicisitudes en punto de la estructura del delito.

En esta línea, la Sala evoca el precedente emitido por el Máximo Órgano de Cierre de la Jurisdicción Penal respecto de conductas delictivas como la de autos; veamos: “A partir del Decreto 100 de 1980, los delitos contra la libertad sexual y el pudor sexuales, fueron clasificados no a partir del resultado sino de la modalidad de ejecución de la conducta: violencia, engaño y abuso.

Respecto de esta última categoría, se dijo que “Cuando una persona se aprovecha de la inmadurez, de las condiciones de inferioridad psíquica, o de la inconsciencia de otra, no está Sentencia 2ª Instancia Ley 906/2004 Radicación: 17174600004120160010601 Delito: Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años. Acusado: Jeferson David Cifuentes Gutiérrez Decisión: Confirma.

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 10 ejerciendo violencia ni engaño. Simplemente está usando mal, esto es abusando de su relativa superioridad, natural o accidental”1. Con fundamento en ello, consideró al acceso carnal con menor de catorce años como acto abusivo, sin eliminar la presunción de derecho sobre la invalidez del consentimiento.

Ahora bien, al examinar la constitucionalidad de los artículos 303 y 305 del citado decreto, cuya descripción típica es idéntica a la de los artículos 208 y 209 del actual Código Penal, la Corte Constitucional fue clara en señalar que la libertad del menor para disponer de su sexualidad no es plena, por falta de conciencia acerca de sus actos y de sus consecuencias.

Así lo reconoció cuando dijo, que: “al tenor del artículo 5º de la Constitución, el Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona. Uno de ellos es el indicado en el artículo 12 ibídem, según el cual nadie será sometido a tratos degradantes. Los actos sexuales y el acceso carnal no lo son para una persona mayor, enteramente dueña de su comportamiento, mientras los lleve a cabo en forma voluntaria y libre; pero sí lo son, y en alto grado, cuando se obtienen de una persona cuya madurez psicológica y desarrollo físico todavía están en formación, como en el caso de los menores; su libertad -aquí alegada erróneamente por el actor- no es plena, pues carecen de una cabal conciencia acerca de sus actos y las consecuencias que aparejan.

Y agregó, que: “la razón de los preceptos acusados reside en la protección de los menores de catorce años, quienes no gozan de una suficiente capacidad de comprensión respecto del acto carnal y, por tanto, aunque presten su consentimiento para realizarlo o para llevar a cabo prácticas sexuales diversas de él, no lo hacen en las mismas condiciones de dominio y auto-control propios de la persona mayor”2.

En dicha oportunidad, para salvar la contradicción entre las normas penales y civiles, dada la capacidad de la mujer menor de catorce años y mayor de doce para contraer matrimonio y el concepto de familia del artículo 42 de la Carta Política, la Corte Constitucional dijo que había una causa de justificación aun cuando el legislador no la hubiera previsto para las relaciones sexuales de quienes previamente habían contraído nupcias o establecido una familia por vínculos naturales.

La Corte Suprema de Justicia en vigencia del Código Penal de 1980, también sostuvo que se presume de derecho la incapacidad del menor para determinarse y actuar libremente en el ejercicio de la sexualidad y la invalidez de su consentimiento en aras de la supuesta ausencia de antijuridicidad cuando lo ha prestado. Así advirtió, que: 1 Acta Nro. 75, Comisión de 1974;

Actas del Nuevo Código Penal Colombiano, pág.50. 2 CC C-194/94. Sentencia 2ª Instancia Ley 906/2004 Radicación: 17174600004120160010601 Delito: Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años. Acusado: Jeferson David Cifuentes Gutiérrez Decisión: Confirma. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 11 “Esta presunción, contrario a lo expuesto por el ad quem, es de carácter absoluto: iuris et de iure, y no admite, por tanto, prueba en contrario.

La ley ha determinado que hasta esa edad el menor debe estar libre de interferencias en materia sexual, y por eso prohíbe las relaciones de esa índole con ellos, dentro de una política de Estado encaminada a preservarle en el desarrollo de su sexualidad, que en términos normativos se traduce en el imperativo del deber absoluto de abstención que el casacionista plantea con apoyo en un autor Italiano, y la indemnidad e intangibilidad sexual del menor, en los cuales se sustenta el estado de las relaciones entre las generaciones en la sociedad contemporánea.

Significa esto, que al juzgador no le es dado entrar a discutir la presunción de incapacidad para decidir y actuar libremente en materia sexual, que la ley establece en pro de los menores de 14 años con el propósito de protegerlos en su sexualidad, pretextando idoneidad del sujeto para hacerlo, en razón a sus conocimientos o experiencias anteriores en materia sexual, ni apuntalar la ausencia de antijuridicidad de la conducta típica, al hecho de haber el menor prestado su consentimiento.»3.

Tesis que ha mantenido invariable en vigencia de la Ley 599 de 2000, que en su artículo 208 reprodujo el 304 del citado Decreto 100 de 1980, cuyo bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales es lesionado, no obstante, el menor haya consentido el acceso carnal, por considerarlo inmaduro para asumir sus consecuencias. Consideró, que: “En atención a la edad de la víctima, el legislador presume de derecho -lo que implica que no se admita prueba en contrario- que ésta se halla en circunstancias de inferioridad, en un estado de incapacidad que es aprovechado por quien siendo un adulto no encuentra resistencia alguna a su actuar.

El abuso se cargaría al autor, por obrar sobre una persona menor de 14 años de edad, que no está en condiciones de asumir responsablemente el acto sexual. Nada interesaría, para estos fines, que la misma hubiera asentido el hecho, porque para tomar esas decisiones la ley la tiene como inmadura por la edad”4. De lo expuesto, se concluye sin dubitación que contrario a lo afirmado por el demandante, la Sala reconoce que en el tipo penal del artículo 208 existe una presunción de derecho que no admite prueba en contrario, razón por la cual, el bien jurídico tutelado se vulnera efectivamente cuando se accede carnalmente al menor de catorce años aún con su consentimiento.

Lo anterior, porque lo que presume el legislador es la falta de capacidad del menor para comprender “el significado social y fisiológico del acto”, o mejor aún, las consecuencias que se derivan de él, al considerar que no está preparado para asumir o enfrentar los eventuales resultados que se derivan del trato sexual. 3 CSJ SP, 26 sep. 2000, rad. 13466.

Véase también, SP, 4 feb. 2003, rad.17168. 4 CSJ SP, 11 dic. 2003, rad.18585. Además, SP. 1, nov. 2017, rad. 49845. Sentencia 2ª Instancia Ley 906/2004 Radicación: 17174600004120160010601 Delito: Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años. Acusado: Jeferson David Cifuentes Gutiérrez Decisión: Confirma. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 12 En este sentido, para la estructuración del tipo penal es indiferente que el menor tenga noción y conocimiento de qué es y en qué consiste la sexualidad.

La inmadurez que niega validez a su consentimiento, está vinculada con la falta de capacidad para afrontar el alcance y consecuencias que pueda generar en su vida el trato sexual antes de los catorce años de edad, verbi gratia, la condición de madre o padre, la crianza del recién nacido, su manutención, etc.”5 Lo preliminar expresa con claridad las exigencias para la estructuración del delito en mención; no obstante, en forma alguna con ello se desmerecen los diferentes fenómenos dogmáticos que podrán presentarse respeto de dicha conducta punible.

Así pues, lo que se extracta del proveído sin halo de ambages reposa en la presunción de derecho que entraña el tipo penal del acceso carnal abusivo con menor de 14 años; relativa a la invalidez del consentimiento, presunción que no admite prueba en contrario, siendo suficiente para la edificación del tipo objetivo, la existencia de relaciones sexuales, así fueren consentidas con una menor de 14 años. 3.2.

Utilización de las declaraciones anteriores en delitos de orden sexual donde figuren como víctimas menores de edad. La imperiosa necesidad de referirnos sobre el tema enunciado surge de la forma en la cual se introdujo la entrevista forense al trámite, por demás, la valoración y conclusiones que se extractaron de la misma. En este entendido, dígase que copiosa se ha visto la jurisprudencia en pro de elucidar las particularidades que circundan la utilización, 5 CSJ SP921 – 2020.

Rad. 50889. Mayo 6 de 2020 Sentencia 2ª Instancia Ley 906/2004 Radicación: 17174600004120160010601 Delito: Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años. Acusado: Jeferson David Cifuentes Gutiérrez Decisión: Confirma. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 13 aducción e incorporación de las declaraciones anteriores al proceso penal, con un énfasis especial en los que evidencian como víctimas menores de edad ante investigaciones adelantadas por delitos contra la libertad y formación sexual.

Luego, esta Sala evocará una decisión del año 2018, básicamente con el fin de significar que a la fecha en que se emitió la providencia del juzgado de primera instancia consolidada refulgía la postura concerniente a la situación tratada por la Máxima Judicatura Plural Penal6; veamos: “ Tiene dicho la Sala, que no es asimilable el manejo de las manifestaciones anteriores al juicio oral vertidas por una víctima o testigo mayor de edad, con el que corresponde otorgar a esas exposiciones previas cuando provienen de una víctima de un delito atentatorio contra la libertad, integridad y formación sexuales, cuya edad no supera los 18 años7.

La regla general en materia de declaraciones anteriores, determina que estas no pueden ser aducidas como prueba cuando el testigo comparece al juicio, situación que para nada interfiere con lo establecido sobre los usos para refrescar memoria e impugnar la credibilidad. Lo anterior tiene una excepción cuando se trata de declaraciones de niños, y factores como la edad, la naturaleza del delito, las particularidades del menor, entre otros, habilitan el uso de las declaraciones anteriores a título de prueba de referencia, así el menor haya sido llevado como testigo al juicio oral.” Ahora, con soporte en la antedicha generalidad brillan sendas posibilidades de emplear las declaraciones anteriores, justamente lo que se pasa exponer así lo enseña: “La legislación nacional otorga diversas posibilidades a la Fiscalía para probar su teoría del caso en procesos en los que las víctimas de delitos sexuales son menores de edad, pues admite, como regla excepcional, que las manifestaciones anteriores al juicio sean 6 CSJ 1783-2018, mayo 23 de 2018.

Rad.46992 7 CSJ SP14844-2015, 28 oct. Rad. 44056 Sentencia 2ª Instancia Ley 906/2004 Radicación: 17174600004120160010601 Delito: Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años. Acusado: Jeferson David Cifuentes Gutiérrez Decisión: Confirma. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 14 introducidas; permite, además, que el ente acusador lleve al menor a declarar al juicio oral, o incluso, para evitar la alteración o desaparición de la prueba, en casos de extrema necesidad, acudir a la prueba anticipada.

Así, dependiendo de la estrategia acusatoria, la Fiscalía determinará en qué casos resulta necesario prescindir del testimonio de la víctima menor de edad, para en su lugar, recurrir a la prueba de referencia admitida excepcionalmente. En todo caso, debe tener en cuenta la prohibición establecida en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004.

Y aunque esta posibilidad –escuchar en el juicio al niño- en principio excluye el ingreso de sus manifestaciones previas, la Sala convino en admitir que, en los casos donde la corta edad de la víctima permite anunciar que su testimonio estará afectado, entre otras cosas, por el paso del tiempo, es posible que concurran las dos pruebas: A pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la jurisprudencia en las sentencias atrás referidas, es posible que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el juicio oral, tal y como sucedió en el caso que ocupa la atención de la Sala.

Ante situaciones como esta, cabe preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes del juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos. La Sala considera que sí, por las siguientes razones: En primer término, por la vigencia del principio pro infans, de especial aplicación en atención a la corta edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y como se destaca en la jurisprudencia atrás referida.

Aunque el principal efecto de la aplicación de este principio es que el niño no sea presentado en el juicio oral, el mismo adquiere especial relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este escenario, porque una decisión en tal sentido incrementa el riesgo de que sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a los funcionarios judiciales a tomar los correctivos que sean necesarios para evitarlo.

Lo anterior por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones.

Todo esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa, razón de más para concluir que las declaraciones rendidas antes del juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia. (CSJ SP, 28 de Oct. 2015, Rad. 44056). Del mismo modo, la Fiscalía cuenta con la alternativa de utilizar en el juicio oral las declaraciones anteriores como medios de prueba, cuando estas son inconsistentes con lo que el testigo declara en juicio.

Esto, por supuesto, requiere que el testigo se encuentre disponible (CSJ SP606-2017, 25 ene. rad. 44950): Aunque en principio estas declaraciones encajan en la definición de prueba de referencia, la razón principal para excluirla de dicha categoría es que el testigo está disponible en el juicio oral para ser contrainterrogado frente a lo expuesto en dicho escenario.

Sobre el particular, valen las anotaciones Sentencia 2ª Instancia Ley 906/2004 Radicación: 17174600004120160010601 Delito: Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años. Acusado: Jeferson David Cifuentes Gutiérrez Decisión: Confirma. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 15 (…) No puede confundirse la utilización de declaraciones anteriores con fines de impugnación, con la incorporación de una declaración anterior al juicio oral como medio de prueba.

En el primer evento, la finalidad de la parte adversa (la que no solicitó la práctica de la prueba testimonial8), es mostrar que existen contradicciones que le restan verosimilitud al relato o credibilidad al testigo. En el segundo, la parte que solicitó la práctica de la prueba y que se enfrenta a la situación de que éste cambió su versión, pretende que la versión anterior ingrese como medio de prueba, para que el juez la valore como tal al momento de decidir sobre la responsabilidad penal.

En tal sentido, la posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral está supeditada a que el testigo se haya retractado o cambiado la versión en el juicio. Este aspecto tendrá que ser demostrado por la parte durante el interrogatorio. Además, la declaración anterior [D]ebe ser incorporada a través de lectura, para que pueda ser valorada por el juez.

De esta manera, éste tendrá ante sí las dos versiones: (i) la rendida por el testigo por fuera del juicio oral, y (ii) la entregada en este escenario. La incorporación de la declaración anterior debe hacerse por solicitud de la respectiva parte, mas no por iniciativa del juez, pues esta facultad oficiosa le está vedada en la sistemática procesal regulada en la Ley 906 de 2004.

El hecho de que un testigo haya entregado dos versiones diferentes frente a un mismo aspecto, obliga a analizar el asunto con especial cuidado, bajo el entendido de que: (i) no puede asumirse a priori que la primera o la última versión merece especial credibilidad bajo el único criterio del factor temporal; (ii) el juez no está obligado a elegir una de las versiones como fundamento de su decisión; es posible que concluya que ninguna de ellas merece credibilidad;

(iii) ante la concurrencia de versiones antagónicas, el juez tiene la obligación de motivar suficientemente por qué le otorga mayor credibilidad a una de ellas u opta por negarles poder suasorio a todas; (iv) ese análisis debe hacerse a la luz de la sana crítica, lo que no se suple con comentarios genéricos y ambiguos sino con la explicación del raciocinio que lleva al juez a tomar la decisión, pues sólo de esa manera la misma puede ser controlada por las partes e intervinientes a través de los recursos;

(v) la parte que ofrece el testimonio tiene la carga de suministrarle al juez la información necesaria para que éste pueda decidir si alguna de las versiones entregadas por el testigo merece credibilidad, sin perjuicio de las potestades que tiene la parte adversa para impugnar la credibilidad del testigo; (vi) la prueba de corroboración juega un papel determinante cuando se presentan esas situaciones; entre otros aspectos.9” 8 Ello sin que pueda descartarse la posibilidad de que la parte que presenta al testigo se vea compelida a impugnar su credibilidad.

Ello puede suceder, por ejemplo, si durante el interrogatorio el fiscal o el defensor se percatan de que han sido engañados por el testigo. 9 CSJ SP606-2017, 25 ene. rad. 4495. Sentencia 2ª Instancia Ley 906/2004 Radicación: 17174600004120160010601 Delito: Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años. Acusado: Jeferson David Cifuentes Gutiérrez Decisión: Confirma.

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 16 4. Caso Concreto. Será esta la fracción del proveído que se encamine a elucidar los motivos de la impugnación, por manera que se hace indispensable agotar una valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral acompañada de las consideraciones que la Sala estime al respecto.

Revisado el expediente en su totalidad, logró advertirse sin margen de dubitación como las relaciones sexuales sostenidas por M.O.P y Jeferson David Cifuentes Gutiérrez se tornaron consentidas, habida cuenta que así se dejó sentado al unísono por quienes comparecieron a la vista pública. A su turno, el embarazo de M.O.P, la fecha del nacimiento del primogénito y reconocimiento de la paternidad por parte del enjuiciado hacia menor I.C.O, fueron otras de las materias soslayadas de contradicción, al paso que el Registro Civil de Nacimiento obrante a folio 69 del expediente conlleva descender a tan caro cierre.

Los preliminares dichos y el aparte considerativo general circunscrito al delito regulado en el Art. 208 del C.P, en punto del consentimiento en la relación sexual por ambos extremos, de manera alguna reporta un óbice para la edificación típica – objetiva, pues a no dudarlo la presunción de derecho, enmarca intrascendente el consentimiento de cara a la ausente conciencia acerca de sus actos en materia sexual de sujeto menor de 14 años, por demás, la imposibilidad de aceptarse prueba en contrario.

Sentencia 2ª Instancia Ley 906/2004 Radicación: 17174600004120160010601 Delito: Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años. Acusado: Jeferson David Cifuentes Gutiérrez Decisión: Confirma. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 17 El fuerte de la alzada gravitó en sede del conocimiento de la edad del sujeto pasivo (M.O.P) por parte del agente (acusado) al momento de la realización de la conducta, al paso que Jeferson David Cifuentes Gutiérrez en las propias voces de la defensa, sólo se enteró que la víctima tenía 14 años en el momento preciso en que celebraban tal natalicio a la aludida M.O.P. Bajo este entendido, exteriorizó su postura en confluencia de un error en los elementos objetivos de la tipicidad; es decir, el conocimiento de la edad de la víctima (menor de 14 años), lo que de suyo exhibe un impedimento para satisfacer el rasgo cognoscitivo del dolo, sumando al explicado factor de la duda y sus consecuencias.

Y bien, la capital importancia de lo discrepado obliga realizar una valoración probatoria como elemento cardinal para resolver el problema jurídico planteado en la alzada. Luz Stella Paipilla Jiménez (Psicóloga de Medicina Legal), reafirmó su actuación con ocasión del trámite y tener presente el informe pericial rendido en otrora, por ello, refugió enfática en aseverar que al momento del examen la menor denotaba 15 años, compareciendo en compañía de su madre.

No obstante, precisó como la valorada se negó a dar versión de cualquiera de los hechos para la valoración. También, a título de conclusión y en atención del informe plasmó: “ En la joven MARIANA OSPINA PARRA se observa rasgos de comportamiento como estados de crisis constantes, cambios de humor frecuente, comportamientos, intentos o amenazas Sentencia 2ª Instancia Ley 906/2004 Radicación: 17174600004120160010601 Delito: Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años.

Acusado: Jeferson David Cifuentes Gutiérrez Decisión: Confirma. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 18 suicidas recurrentes o comportamientos de auto mutilación, alteración de la identidad; auto imagen o sentido de si mismo acusada y persistente inestable, inestabilidad afectiva debida a una notable reactividad del estado de ánimo, ira inapropiada e intensa o dificultades para controlar la ira, suele ser dependiente, rasgos de comportamiento de predominio de personalidad inestable.

En la actualidad en la joven MARIANA OSPINA PARRA no se percibe que presente una patología de tipo psicológico que facilite el uso recurrente de la fabulación, como tampoco se puede inferir que sea susceptible a ser fantasiosa, como tampoco se percibe un trastorno de personalidad que la haga proclive a mentir o tener tendencias mitómanas.

No se percibe que la examinada sea altamente influenciable por los medios externos y / o personas. Ante pregunta realizada en el interrogatorio directo, no culminó con el acápite de las conclusiones; empero, a la luz de tornarse la prueba pericial con un carácter compuesto; es decir, el testimonio y la base de opinión pericial, esta Judicatura estima inexorable tomar en cuenta lo restante de ese acápite; veamos: “Se hace difícil emitir un concepto relacionado con las preguntas enunciados en el petitorio, toda vez que no se cuenta con los elementos técnicos y científicos para determinar la ocurrencia del hecho y la lógica y coherencia del relato.

Es por esto que considero de vital importancia tener en cuenta las primeras versiones que haya podido tener el menor para el momento más cercano a la denuncia, así como posibles valoraciones psicológicas más cercanas a dicho momento. ( Ver análisis) Analizar la violencia física real que pudo haber impreso el agente por vía de superioridad física frente a la víctima y si dicha violencia pudo haber sido utilizada por el acusado para cumplir los cometidos lujuriosos con la víctima, o se trata de una conducta tenida de elementos abusivos.

En la actualidad no se aprecian en la joven MARIANA OSPINA PARRA, síntomas graves que alteren de manera significativa su funcionamiento general, la vida social, afectiva, el estado anímico, comportamental y psicológico no están afectados en tal magnitud que le impidan mantener su existencia en forma adecuada, no obstante, por los rasgos de comportamiento inestable que se perciben en la examinada, haber iniciado su vida sexual a tan temprana edad, ser madre adolescente y la relación sentimental que tiene su mama con el señor JOLMAR FERNEY AGUIRRE en donde al parecer existe maltrato físico, psicológico y emocional lo cual puede repercutir en el modelo de identificación de la examinada, es importante continuar con tratamiento psicológico y / o psiquiátrico y hacer extensiva esta atención a su mama.”10 10 Folios 140 y 141 Sentencia 2ª Instancia Ley 906/2004 Radicación: 17174600004120160010601 Delito: Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años.

Acusado: Jeferson David Cifuentes Gutiérrez Decisión: Confirma. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 19 Ultimó su declaración advirtiendo que los comportamientos expresados en las conclusiones se encontraban presentes antes de la relación sentimental con el encausado, siendo esto ratificado ante pregunta del contrainterrogatorio, adicional de la negativa en la valorada para rendir versión de los hechos materia del proceso.

Liliana María Osorio Pinzón (psicóloga del I.C.B.F), conteste se avino en reseñar el conocimiento de los hechos génesis del trámite. En este orden de ideas, aclaró que su conocimiento tuvo origen en un reporte del Hospital San Marcos de Chinchiná, Caldas, esto, para seguidamente proceder a la materialización de una valoración integral con el fin de auscultar en la necesidad de iniciar un proceso administrativo en procura de las prerrogativas de la menor.

A raíz de la valoración inicial llevó a cabo una entrevista semiestructurada a la víctima, observando debida presentación personal de la valorada, cuarto mes de gestación, respuestas claras, además de coherentes, presumiendo una inteligencia promedio. Así mismo, contó la menor que hacía 10 meses había establecido una relación oculta con el acusado que para la fecha tenía 18 años.

Justamente agotado el acto comentado fluyó necesario recomendar que tanto la menor como su progenitora fueran objeto de acompañamiento psicoterapéutico. Sentencia 2ª Instancia Ley 906/2004 Radicación: 17174600004120160010601 Delito: Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años. Acusado: Jeferson David Cifuentes Gutiérrez Decisión: Confirma.

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 20 Ante pregunta del contrainterrogatorio figuró invariable en acentuar que las relaciones reseñadas se especificaron consentidas, agregando que el desarrollo físico de la joven está acorde con su edad, 13 años. Gloria Angela Sepúlveda Gallo (Médica – Legista), partió de una aclaración importante, que no es otra, de haber realizado la valoración con ocasión de la historia clínica, más no del estudio directo o físico a la paciente.

Con observancia de la historia clínica, se trató de una menor de 13 años que consultó en el Hospital San Marcos, entre otros, para controles prenatales, la IPS generó la atención y procedió a dar aviso sobre el hecho a las autoridades y la posibilidad de interrupción del embarazo. De otro lado, explicó su pericia y concluyó: “Se trata de una menor, la cual para el 13 de octubre del 2015 tenía 13 años, quien confirma que a la edad de 13 años inicio relaciones sexuales consentidas, con Reporte de ecografía Obstétrica realizada el 20 -10-2015, con presencia de Útero aumentado de tamaño, con evidencia de saco gestacional en su interior, embrión con embrocardia.

DX: Embarazo de 7.4 semanas + o menos 4 días por ecografía. FPP: 4 junio del 2016. y quien, para el 24 de mayo del 2016, inicia actividad uterina con embarazo de 38.3 semanas de gestación por amenorrea confiable del 29 - 08 - 2015 y de 38.3 semanas de gestación por ecografía Obstétrica del 20 - 10 - 2015, nace producto de género masculino, parto vaginal sin complicaciones, en presentación cefálica, adecuado apgar, alumbramiento activo, con adecuada adaptación a la vida extrauterina.”11 11 Folio 72 Sentencia 2ª Instancia Ley 906/2004 Radicación: 17174600004120160010601 Delito: Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años.

Acusado: Jeferson David Cifuentes Gutiérrez Decisión: Confirma. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 21 Finalmente, aclaró que inmersas en sus labores surgió alejado realizar el test de tanner12. La menor M.O.P (Víctima) – 17 años en la declaración expuso: Conocer de tiempo atrás al señor Jeferson David Cifuentes Gutiérrez, específicamente hace “más o menos 7 años” dado que vivía por su casa, a su vez, recabó que la relación sostenida con él fue difícil, pues estuvo permeada de agresiones en un par de ocasiones.

Por su parte, iteró que existía con Jeferson un noviazgo, el cual comenzó en el año 2015 y duró 5 años; sin embargo, terminado 6 meses atrás. Aclarando, que durante la relación sostuvieron encuentros de tipo sexuales. Ante cuestionamiento de la fecha en que se consumó el primer encuentro sexual respondió: “La verdad no me acuerdo”13, también enfatizó exhibir la edad de 13 años al instante de materializarse la primera relación sexual, misma que, dijo en manera alguna se tornó forzada u obligada, todo lo contrario, dimanó consentida.

Luego, preguntó la Fiscalía: 12 https://es.wikipedia.org/wiki/Escala_de_Tanner: “La escala de Tanner, estados de Tanner o escala de madurez sexual (EMS) ideada por el pediatra británico James Tanner (1920-2010), es una valoración de la maduración sexual a través del desarrollo físico de los niños, adolescentes y adultos. La escala define las medidas físicas sexuales, como el tamaño de las mamas, los genitales externos, el volumen testicular y el desarrollo del vello púbico.” 13 Minuto 7:40 Registro 4 Sentencia 2ª Instancia Ley 906/2004 Radicación: 17174600004120160010601 Delito: Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años.

Acusado: Jeferson David Cifuentes Gutiérrez Decisión: Confirma. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 22 “¿Cuándo sostuvieron la primera relación Jeferson David sabía la edad que tú tenías? Respondió: Pues yo creo que sí, porque yo cuando cumplí los 14 él estaba conmigo partiendo una torta. Fiscalía: ¿En cuántas oportunidades sostuvieron relaciones sexuales? M.O.P: Pues la verdad no sé. Fiscalía: ¿En esas oportunidades, Jeferson tú sabes si sabía de tu edad? M.O.P: Si Fiscalía: ¿Dónde sostuvieron las relaciones sexuales? M.O.P: En la casa de mi abuela y donde vivía él. (…) Fiscalía: ¿Cuantos años tenías cuando quedaste embarazada? M.O.P: 13 (…) Fiscalía: ¿Cuánto tiempo llevaban de relación antes de quedar en embarazo? M.O.P: Pues nosotros a los 14 ya habíamos tenido dos veces relaciones y ya.

Fiscalía: ¿Tenía 14 años cuando tuvo relaciones con Jeferson, la primera relación a los 14 años? M.O.P: Miento, (…), yo tenía 13 años la primera relación que tuvimos él y yo, cuando a mi me hicieron la primera ecografía yo estaba cumpliendo los 14. (…) Fiscalía: ¿Si recuerda en esa entrevista que rindió en el CTI, manifestó en qué fecha había iniciado la relación de noviazgo Jeferson? M.O.P: Yo empecé la relación de noviazgo con Jeferson el 19 de enero del 2015.

Fiscalía: ¿M le advirtió a Jeferson que tenía 13 años de edad? Defensora de Familia: ¿En algún momento tu le manifestaste a Jeferson sobre la edad que tú tenías? M.O.P: Si Defensora de Familia: ¿En qué momento? M.O.P: Cuando estaba cumpliendo yo los 14 el se dio cuenta de eso. Defensora: ¿Antes de cumplir los 14 tu le manifestaste la edad tuya? M.O.P: No señora.

Defensora: ¿Exactamente cuándo le contaste a Jeferson sobre tu edad? M.O.P: El 20 de octubre Defensora: ¿De qué año? M.O.P: del 2015 (…) sólo sé que es el 20 de octubre, pero no me acuerdo de que año. Defensora: ¿M (…) cuando estuviste en la entrevista que dices que te hicieron acá, manifestaste en que mes iniciaron las relaciones sexuales en el 2015? M.O.P: No, no me acuerdo muy bien.”14 Ante dicho panorama la Fiscalía a través de su delegado señaló: “Señora Juez entonces para pedir su autorización, la Fiscalía cuenta con la entrevista forense que se le recibió a M (…) en las instalaciones en el C.T.I y la Fiscalía entonces pretende utilizar esta entrevista con el fin de inicialmente refrescar la memoria de la testigo”15, pedimento respecto de cual se opuso la defensa, al considerarlo carente de justificación, pues surgió indeterminada en punto del aspecto que pretende refrescarse la memoria, además que es un disco arrimado sin cadena de custodia.

Reflejo de lo precedente, la Jueza preguntó a la Fiscalía los temas sobre los cuales refrescaría memoria, de allí que el titular de la acción penal complementó su intervención, superado esto y sin resolver la oposición de 14 Hasta minuto 23:50 Registro 4 15 Minuto 23: 51 y siguientes. Sentencia 2ª Instancia Ley 906/2004 Radicación: 17174600004120160010601 Delito: Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años.

Acusado: Jeferson David Cifuentes Gutiérrez Decisión: Confirma. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 23 la defensa, autorizó el despacho la reproducción de la entrevista, sólo en audio. Una vez comenzó a correr la grabación de la entrevista, el Fiscal reclamó pasar a minutos específicos de la misma, para seguidamente de forma directa y sin mediación de la defensora de familia, como venía ocurriendo desde la mayoría de cuestionamientos complementarios al cuestionario escrito, realizó de manera directa diversos interrogantes en paralelo de distintas contradicciones entre lo vertido en la entrevista y la declaración del Juicio de M.O.P, al extremo de tener que suspender el procedimiento por afectación de la testigo menor16.

Huelga aquí sentar una postura vehemente dado el proceder desplegado por la Fiscalía y cohonestado por el juzgado de instancia, toda vez que, las técnicas para refrescar memoria imponen la lectura del documento mentalmente, para posteriormente a ello responder las preguntas que se estimen plausibles de realizar; de igual manera, si lo pretendido era la impugnación de credibilidad, tendría que suscitarse la lectura del aparte de la declaración anterior en dirección de agotar el interrogante que explique la contradicción. A pesar de lo anterior, la Fiscalía prevalido del concepto de refrescar memoria desplegó un actuar completamente anómalo, repítase, vía refrescamiento de memoria aceptó la ratificación de lo consignado en la declaración anterior; luego, si lo que se buscaba era refrescar memoria y el registro era audiovisual, debió permitirse a la testigo su exhibición en 16 1:09:01 Registro 4 Sentencia 2ª Instancia Ley 906/2004 Radicación: 17174600004120160010601 Delito: Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años.

Acusado: Jeferson David Cifuentes Gutiérrez Decisión: Confirma. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 24 extenso, después de esto indagarla en lo que adolecía el proceso rememorativo. En tal norte, se estima que ante el craso yerro, a su vez, protuberante de la técnica en materia de utilización de las declaraciones anteriores, que como quedó visto en el acápite pertinente para la fecha en que se consumó la vista pública se expresaba como una postura consolidada por el Máximo Órgano de Cierre Penal, se optará por soslayar su valoración, en el punto exclusivo que permitió la ratificación de una declaración anterior, que, salvo excepciones en razón de hallarse la testigo disponible, no ostentaba la entidad o justificación para ser ingresada.

El mentado escenario pareció más bien, uno en el que se posibilitó al titular de la acción penal direccionar un interrogatorio directo en ausencia de las previsiones normativas inscritas en la protección de las victimas menores de edad de conductas contra la libertad y formación sexual. Obsérvese también que al contrainterrogatorio la menor contestó: Defensa: ¿En qué momento enteró a Jeferson de su edad? M.O.P: Jeferson se dio cuenta cuando yo estaba cumpliendo los 14 Defensa: ¿Él estuvo en alguno de otros cumpleaños suyos o sólo en ese? M.O.P: Si es cierto, él estuvo conmigo.

Defensora de Familia: ¿Estuvo en ese o estuvo compartiendo en alguno otro de tus cumpleaños? M.O.P: Estuvo en ese. Defensa: ¿Si sólo hasta ese momento Jeferson tuvo conocimiento de la edad que ella tenía?M.O.P: Si. Defensa: ¿Si Jeferson antes de ese cumpleaños número 14 le preguntó por su edad o tuvo conocimiento de la misma? M.O.P: No” El Ministerio Público con base de la facultad de realizar preguntas complementarias indagó: Sentencia 2ª Instancia Ley 906/2004 Radicación: 17174600004120160010601 Delito: Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años.

Acusado: Jeferson David Cifuentes Gutiérrez Decisión: Confirma. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 25 “Preguntó: ¿Cómo fue la iniciación del noviazgo, si contó con la aprobación de la familia suya, la aprobación de la familia de él, si todos eran conocedores de esta relación? M.O.P: Si señora todos eran conocedores de la relación de nosotros, mi familia no se llevan muy bien con él desde el principio, yo con la familia de él si me llevo bien y ya.” Dada la posibilidad conferida la Representante de las víctimas de viva voz y en forma directa cuestionó: “Preguntó:¿La especialista la psicóloga no dice que no tuviste la intención de hablar de la situación respecto de las relaciones sexuales, que es el caso que no ocupa, por la cercanía afectiva que tenías con el papá del menor? M.O.P: Si yo me acuerdo Representante de víctimas: ¿Yo quisiera que le dijeras a la señora Juez porqué manifestaste no sólo en esa sino en el ICBF que no querías hablar al respecto porque tenías un vínculo afectivo con Jeferson? M.O.P: Pues en ese momento y en muchos casos que paso eso yo no quería hablar de eso porque yo a él lo quería sinceramente, no me sentía capaz porque yo quise estar con él y no me sentía capaz, porque por muchos caso yo le decía a mi mamá que si yo decía eso lo podían meter a la cárcel y yo no quería, si pasa eso a mí no me gustaría que lo metieran a la cárcel.” Ana María Parra Posada (Mamá de la víctima), persona que ratificó la edad de la menor al momento del embarazo (13 años y medio).

De otro lado, preguntó la Fiscalía: Fiscalía: ¿Dígale a la señora Juez si Jeferson sabía que su niña era menor de 14 años? Respondió: Si señor, era consciente. Fiscalía: ¿Por qué sabe usted? Respondió: Porque el día que la niña me cumplió 14 años a la niña me le hicieron la primera ecografía de 3 meses y ese día él estaba ahí cuando yo le estaba celebrando los 14, ella me dijo ma le puedo dar una porción de torta, yo le dije para que, ella me dijo ma déjeme dársela y él era consciente de los 14 años, porque él le llevó una rosa a ella.

Fiscalía: ¿Desde cuándo era consiente Jeferson que M era menor de 14 años? Respondió: Mucho antes porque ellos jugaban por ahí como amiguitos, como dos niños normales. Fiscalía ¿Usted en qué momento se vino a dar cuenta que ellos tenían relaciones sexuales? Respondió: Porque yo le vi una carta, donde él le decía que quería tener un hijo con ella.

(…) Fiscalía: ¿Jeferson sabía que la niña tenía 13 años? Respondió: Si señor. Fiscalía: ¿Por qué sabía? Respondió: Porque él le preguntaba la edad, igual ella como nunca ha aparentado esa edad, él una vez también preguntó, me preguntó a mí, yo le dije ella tiene esa edad y le dije, ojo que la niña tiene esa edad y a mí no me gusta verla con nadie.

Fiscalía: ¿Cuándo usted dice ojo que la niña tiene esa edad, a que edad se refiere? Respondió: a los 13 años que era menor de edad y yo le decía M pero mira que él es mayor y ella decía, mamá eso que tiene si es un amiguito (…) Fiscalía: ¿Usted le llegó advertir a Jeferson que no se metiera con su hija Sentencia 2ª Instancia Ley 906/2004 Radicación: 17174600004120160010601 Delito: Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años.

Acusado: Jeferson David Cifuentes Gutiérrez Decisión: Confirma. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 26 Respondió: Si. Fiscalía: ¿Usted que le dijo si el no acataba lo que usted le decía? Respondió: Yo le dije que a mí no me gustaba verlo al lado de ella, que estaba bien una amistad pero que por favor no me la fuera a perjudicar.

Contrainterrogatorio: Defensa: ¿Dijo usted que Jeferson debía conocer la edad de M, de donde saca usted esta aseveración? Respondió: Porque el hermanito de él fue compañero mío, fue novio mío y ello sabían y eran conscientes de la edad de mi hija, por eso lo digo lo juro y lo recontra juro que él sabía la edad, porque ellos eran conscientes cuando mi hija cumplía años, porque yo nunca dejaba pasar una fecha para celebrarlo y ellos siempre iban ahí. Defensa: ¿ha dicho usted que Jeferson debía conocer la edad de su hija porque fue quien le llevó la torta, pero renglón seguido dice que él fue a su casa cuando le estaban celebrando los 14 años y su hija le dijo a usted que, si le podía dar una tajada de torta a Jeferson, ¿cuál de las dos es la realidad? Respondió: El en ningún momento le compró la torta, la torta la compré yo, la plata la di yo que fue una torta de coco y el ese día estaba ahí porque ese día le hicieron la ecografía a la niña (…) Defensa: ¿Él estudiaba o como se conoció con su hija? Respondió: Por la misma razón que le digo, yo charle con un familiar de él que es el hermano y por medio de él fue que la conoció, cuando él a conoció eran un par de niños.

Representante de víctimas: ¿Porque dice que la niña nunca ha aparentado la edad que tiene? Respondió: Porque siempre ha sido una mujer acuerpadita, ósea en ese momento era delgadita, pero en el momento que quedó en embarazo totalmente ella cambio todo, en qué sentido, intentó quitarse la vida, me decía que no quería vivir, que ella no sabía que le había pasado (…) Representante de víctimas: ¿Usted alguna vez le dijo directamente la edad que tenía M? Respondió: Si señora, vuelvo y le rectifico, yo fui la novia del hermanito y él cuando yo le celebraba un cumpleaños a M a toda hora sabia, porque yo duré muchos años con él y ellos sabían, yo le decía M va cumplir tantos años, voy a celebrarle porque yo nunca dejaba pasar una fecha de mi niña, aun así, con los 14 y cuando tuvo él bebe, también se lo celebré (…)” La precedente relación probatoria, acompañada de la aserción agotada en tratándose de la indebida incorporación del medio denominado entrevista forense, sitúan la contienda en un escenario del cual sin necesidad de un esfuerzo manifiesto surge factible reseñar como la existencia de las relaciones sexuales entre víctima y acusado acaecieron cuando la primera detentaba 13 años, fueron consentidas, adicional de nacer un menor reconocido por el acusado.

Sentencia 2ª Instancia Ley 906/2004 Radicación: 17174600004120160010601 Delito: Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años. Acusado: Jeferson David Cifuentes Gutiérrez Decisión: Confirma. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 27 Luego, se insiste, lo mentado no exponía ninguna duda, contrario a ello, el conocimiento del agente (acusado) sobre la edad de la menor M.O.P al instante de sostener las relaciones sexuales es en estricto el sustrato de la discusión. En esta línea argumentativa, la rememoración de la prueba permitió entrever en la víctima un ánimo inscrito en que el acusado no fuese a soportar los efectos de la responsabilidad penal, circunstancia que pueda ser la razón de las contradicciones dentro de su testimonio, referente al conocimiento de su edad por Jeferson David al instante de sostener las relaciones sexuales, en efecto, mientras que en algunas respuestas denotó que éste conocía su edad (13 años), en otras dado el interrogatorio repetitivo permitido al respecto, dijo que el acusado sólo conoció su edad hasta el día que celebraba su cumpleaños 14.

En este contexto se hace necesario resaltar un asunto homogéneo expuesto por la víctima y su madre; es decir, la propia M.O.P expuso conocer a Jeferson hacía más o menos 7 años, téngase en cuenta que el testimonio del sujeto pasivo tuvo lugar exhibiendo ésta 17 años, al igual, Ana María Parra Posada con ocasión de la relación de noviazgo que sostuvo con un hermano del encausado enmarcó el conocimiento anterior del acusado y víctima.

En vista del mencionado conocimiento extendido en el tiempo, no es posible afirmar la ignorancia de la edad de dos personas cercanas, como se explicará de forma amplia. La valoración del testimonio en atención del Art. 404 de la Ley 906 de 2004 comporta forzoso estimar: Sentencia 2ª Instancia Ley 906/2004 Radicación: 17174600004120160010601 Delito: Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años.

Acusado: Jeferson David Cifuentes Gutiérrez Decisión: Confirma. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 28 “ARTÍCULO 404. APRECIACIÓN DEL TESTIMONIO. Para apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico-científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.” De tal manera que puntualizada la valoración en perspectiva de lo preliminar, los dichos de la madre de M.O.P calaron en dirección de la certidumbre y veracidad que Jeferson David tenía conocimiento de la edad de ésta al instante en que sostuvieron las relaciones sexuales que produjeron el embarazo, se explica, el noviazgo de la señora Ana María con el hermano del encausado, la acotación relativa a la celebración de los cumpleaños de su hija en presencia de su novio para el momento y el hermano (acusado), el jugar en otrora Jeferson y M.O.P como niños, preguntar el encausado en una ocasión la edad y responder la madre de M.O.P, adicional de brillar ausente elemento constitutivo de animadversión, cuestión que en alguna medida podría nublar la influencia de lo dicho, son entonces los insumos que trasladan el pensar de esta Corporación en dirección de avistar concurrente en Jeferson David el conocimiento de la edad de M.O.P al instante de sostener relaciones sexuales, entre tanto, ningún ápice de incongruencia, incoherencia o disonancia de lo relatado se advirtió presente.

Ahora, la pregunta que fluye posterior de lo acotado, cierne así en el valor suasorio de las manifestaciones realizadas por la víctima en el juicio; no obstante, ella se verificó variable en tratándose del aspecto que se aborda, por manera que, en aras de soslayar el manto de duda implantado por la defensa, se optara por estructurar el corolario sólo en el extraer un Sentencia 2ª Instancia Ley 906/2004 Radicación: 17174600004120160010601 Delito: Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años.

Acusado: Jeferson David Cifuentes Gutiérrez Decisión: Confirma. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 29 conocimiento de 7 años atrás de la declarante con el acusado, a más de preferirse el relato no contradicho de la madre de M.O.P. En este orden, se coincide con la postura exteriorizada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Chinchiná, Caldas, al instante que considero al señor Jeferson David Cifuentes Gutiérrez por el delito de Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años Agravado en Concurso Homogéneo y Sucesivo (Arts. 208, 211 Núm. 6 y 31 del C.P).

En esas condiciones, se confirmará la Sentencia N° 104 emitida el 25 de septiembre de 2019 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Chinchiná, Caldas, Acotación Final. Si bien el sentido de la decisión será confirmar el proveído revisado, en nada impide llamar la atención del despacho de primera instancia en los siguientes aspectos: 1.

Exhortar para que se aplique de forma estricta lo que atañe a las declaraciones de las víctimas menores de edad (Art. 150 Ley 1098 de 2006), toda vez que, en el trámite se permitió realizar el interrogatorio y contrainterrogatorio de la víctima, desconociendo el imperativo de llevarse a cabo por escrito e intermedio de la defensora de familia. 2.

Conminarse para que, en lo sucesivo, siempre las preguntas que se hagan en el interrogatorio o contrainterrogatorio por la Sentencia 2ª Instancia Ley 906/2004 Radicación: 17174600004120160010601 Delito: Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años. Acusado: Jeferson David Cifuentes Gutiérrez Decisión: Confirma. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 30 Representación de las Víctimas se hagan por intermedio de la Fiscalía, no directamente. 3.

Exhortar, dado que no es posible modificar la pena impuesta al sentenciado al ser la defensa apelante único, se tenga en cuenta lo que consagra el Art. 60 Núm. 4 del C.P. al momento de la dosificación de la pena. La dosimetría aplicada por el juzgado de primera instancia: A tono con los factores dosimétricos consagrados en la ley penal, entra el Despacho a dosificar el correctivo físico a imponer: Así las cosas, la conducta de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE ANOS (Art. 208 del Código Penal, modificado por el Art. 4° de la Ley 1236/2008), es sancionada con prisión que oscila entre 144 y 240 meses de prisión, quedando los cuartos de la siguiente manera: El cuarto mínimo: 144 meses a 168 meses.

Primer cuarto medio: 168 meses 1 día a 192 meses. Segundo cuarto medio: 192 meses 1 día a 216 meses. Mientras que el cuarto máximo: 216 meses 1 día a 240 meses. Y siguiendo las directrices del Art. 61, inciso segundo del Código Penal, “El sentenciador solo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva”; por lo que frente al caso concrete, teniendo en cuenta las circunstancias especiales que lo rodearon, la personalidad del agente, la gravedad de la conducta y el daño causado, se tendrá como pena base la mínima establecida para dicho delito, esto es, 144 meses de prisión. Ahora bien, como estamos ante un injusto AGRAVADO (Art. 211-6° Ibidem, modificado por el Art. 7° de la Ley 1236/2008), al monto anterior se le suman discrecionalmente 12 meses; para otro sub-parcial de 156 meses.

Pero como se aludió a un concurso homogéneo y sucesivo de hechos punibles, se agregan otros 6 meses más; para un gran total de pena principal a imponer al procesado JEFERSON DAVID CIFUENTES GUTIÉRREZ de ciento sesenta y dos (162) meses, o lo que es igual, TRECE (13) ANOS y SEIS (6) MESES DE PRISION; mientras que, en calidad de accesoria, se le fija la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena principal (Art. 52 C.P.).” Sentencia 2ª Instancia Ley 906/2004 Radicación: 17174600004120160010601 Delito: Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años.

Acusado: Jeferson David Cifuentes Gutiérrez Decisión: Confirma. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 31 Básicamente el yerro se identifica en la aplicación del agravante, entre tanto, es un fenómeno delictual y para este tipo de conductas conforme lo expresa el Art. 211 del C.P este era al aumento que habría de atenderse:

ARTÍCULO 211. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA. <Artículo modificado por el artículo 7 de la Ley 1236 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: En dicho panorama, el Art. 208 del C.P enmarca una pena de 12 a 20 años de prisión, expresado en meses de 144 a 240 meses; siguiendo el tenor del Art. 60 Núm. 4 ídem, como la pena se aumenta en dos proporciones, la menor se aplicará al mínimo y la mayor al máximo, comportaba una pena dentro de los límites que se muestran: 192 a 360 meses, no como equivocadamente se aludió partir de 156 meses a título del mínimo, se itera, en verdad el mínimo de la pena agravada eran 192 meses, pues dicho aumento no es discrecional sino normativo y aplica por imperio de la ley, por manera que en lo sucesivo se imponga superlativo actuar conforme se expuso.

En armonía con lo discurrido, El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales-Sala Penal de Decisión-, R e s u e l v e: Sentencia 2ª Instancia Ley 906/2004 Radicación: 17174600004120160010601 Delito: Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años. Acusado: Jeferson David Cifuentes Gutiérrez Decisión: Confirma. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 32 Primero: Confirmar la Sentencia que por vía de apelación se ha revisado.

Segundo: Informar que contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación. Notifíquese y cúmplase. Los magistrados, Paula Juliana Herrera Hoyos José Noé Barrera Sáenz Gloria Ligia Castaño Duque Mónica María Builes Naranjo Secretaria