17001-60-00-030-2021-01121-01 · Tribunal de Manizales

Manizales Caldas, ocho (08) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). 1. ASUNTO Resolver el recurso de apelación promovido por el apoderado de víctimas frente a la determinación adoptada por la Juez Primera Penal del Circuito de Manizales, mediante la cual dispuso precluir la investigación que se adelanta en contra del señor Jorge Humberto Carvajal Villada por hechos que la agencia fiscal encuadró en los punibles de actos sexuales con menor de 14 años e injurias por vías de hecho. 2.

HECHOS El 3 de septiembre de 2021, la señora Heidy Viviana Arenas Valencia presentó denuncia en contra del señor Jorge Humberto Carvajal Villada por la presunta comisión de conductas de carácter libidinoso en su humanidad, delimitando 2 periodos de ocurrencia de los hechos. El primero de ellos, durante el primer semestre del año 2007 cuando tenía entre 10 y 11 años de edad y el denunciado -quien es esposo de su tía- realizaba tocamientos en su humanidad, le daba besos y la sentaba en sus Proceso Radicado N°17001-60-00-030-2021-01121-01 Procesado: Jorge Humberto Carvajal Villada Delito: Actos sexuales con menor de 14 años – Injurias por vías de hecho Asunto: Sentencia 2da Instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2 piernas, todo ello cuando la menor acudía en horas de la mañana a la residencia del agresor en busca de la hermana de su progenitor.

El segundo evento, entre los años 2015 y 2016, en el cual en una oportunidad en la casa del señor Carvajal Villada éste la rodeó con los brazos, la abrazó y le tocó los senos, situación que generó una repulsa y movimientos tendientes a evadirlo por parte de la víctima, quien le pegó un codazo y abandono la habitación en que se encontraban.

Asimismo, la denunciante informó sobre la presunta realización de conductas similares en contra de otras personas del núcleo familiar, entre ellas, la hija del denunciado.

3. SOLICITUD PRECLUSIVA 3.1. En audiencia celebrada el 28 de febrero de 2022, la delegada Fiscal reclamó la preclusión de la investigación por los hechos ventilados en la denuncia bajo el amparo de la causal 1ª del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, esto es, la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal ante la ocurrencia del fenómeno jurídico de la prescripción. Respecto a lo acontecido en el 2007 precisó que, de acuerdo a la información acopiada en la denuncia y en la ampliación de la misma, los hechos sucedieron entre febrero y junio de ese año, por lo que, en atención al principio de legalidad, para efectos de determinar la prescripción debía tenerse en cuenta la normativa vigente para esa época.

Consideró que los supuestos fácticos expuestos se adecuaban al Proceso Radicado N°17001-60-00-030-2021-01121-01 Procesado: Jorge Humberto Carvajal Villada Delito: Actos sexuales con menor de 14 años – Injurias por vías de hecho Asunto: Sentencia 2da Instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3 punible de actos sexuales con menor de 14 años.

Destacó que no era posible aplicar las disposiciones de la Ley 1154 de 2007 y 1236 de 2008, frente al término prescriptivo que operaba para las conductas que atentaban contra el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexual y, el incremento punitivo para determinar el monto máximo a tener en cuenta para la prescripción, respectivamente.

En ese orden, estimó que el término de prescripción a aplicar debía ser el máximo de la pena para la fecha de ocurrencia de los hechos, es decir, 90 meses de acuerdo con el contenido del artículo 209 del Código Penal vigente para la calenda en que se presentó el último suceso, tomando como referencia el mes de junio de 2007 en consonancia con la información proporcionada en la ampliación de la denuncia; por lo que, encontró plausible predicar el advenimiento de la prescripción frente a los hechos denunciados y que se presentaron durante el 2007.

Planteó que, si hipotéticamente se agravaba la conducta por la condición que el agresor ostentaba frente a la menor, el término de prescripción también estaba fenecido para la calenda de realización de la solicitud. En punto a lo acontecido entre los años 2015 y 2016, evento que la víctima no pudo delimitar con precisión, expuso que la agencia fiscal consideraba que el supuesto fáctico narrado se adecuaba al punible de injuria por vías de hecho, delincuencia frente a la cual ya había operado el fenómeno jurídico de la prescripción, teniendo en cuenta el máximo de pena que ascendía a cuatro años y medio.

El representante de la víctima se opuso a la postulación preclusiva exponiendo que en la tarea desplegada por la agencia fiscal no se tuvieron en cuenta criterios de perspectiva de género, los cuales debían orientar la labor del ente de persecución criminal en casos de violencia sexual contra la mujer. Afirmó que en caso de acceder al reclamo de preclusión se estaba enviando un mensaje negativo a las mujeres que estaban evaluando poner en conocimiento de la justicia eventos de violencia sexual y no se atrevían a hacerlo por temor.

Con fundamento en algunas decisiones de la Corte Suprema de Justicia, entre ellas los radicados 51920 y 50487, planteó que el análisis de cara a la prescripción no debía adelantarse bajo el cariz de la estricta legalidad como erradamente lo estaba haciendo la Fiscalía, sino que, debía estar circundado por la normativa nacional e internacional que busca la protección de los derechos de las víctimas en asuntos de naturaleza sexual.

En punto al hecho acontecido entre 2015 y 2016, puntualizó que la adecuación realizada por el ente de persecución criminal no fue correcta, por cuanto los hechos expuestos encajaban en un delito de naturaleza sexual y no en el señalado por la delegada, por lo que, de adecuar el Proceso Radicado N°17001-60-00-030-2021-01121-01 Procesado: Jorge Humberto Carvajal Villada Delito: Actos sexuales con menor de 14 años – Injurias por vías de hecho Asunto: Sentencia 2da Instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 5 sustrato a otra conducta los hechos investigados no se encontraban prescritos.

Indicó que la investigación de la Fiscalía no fue integral y por lo tanto no resultaba suficiente para reclamar la preclusión de la investigación por una causal objetiva, debiendo adelantar las pesquisas correspondientes para establecer la posible ocurrencia de otra conducta punible bajo la óptica de la perspectiva de género y luego de ello adoptar las determinaciones pertinentes. 3.3.

La defensora del investigado solicitó acceder a la petición de preclusión de la delegada fiscal sosteniendo que, debía tenerse en cuenta la normativa vigente para la época de ocurrencia de los hechos, lo que llevaba a encontrar prescrita la acción penal por el paso del tiempo. De otro lado, arguyó que la víctima acudió de manera tardía a denunciar lo acontecido, circunstancia que impactó en la oportuna resolución de los hechos ventilados.

4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Mediante decisión interlocutoria adoptada el 7 de abril de 2022, se decretó la preclusión de la investigación adelantada en contra del señor Jorge Humberto Carvajal Villada por los hechos acaecidos durante el año 2007 y en una oportunidad entre los años 2015 y 2016. Inicialmente, realizó un análisis frente a la figura de la preclusión de la investigación y las causales por las cuales procede, luego se plasmó algunas consideraciones en relación a la perspectiva de género, su Proceso Radicado N°17001-60-00-030-2021-01121-01 Procesado: Jorge Humberto Carvajal Villada Delito: Actos sexuales con menor de 14 años – Injurias por vías de hecho Asunto: Sentencia 2da Instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6 aplicación en tratándose de delitos de naturaleza sexual y los instrumentos nacionales e internacionales que procuran establecer un entorno de garantías para las mujeres víctimas de violencia sexual.

De manera posterior, refirió la judicial que pese a los múltiples amparos que buscan ofrecerse a las mujeres que sufren cualquier clase de violencia, existen principios que deben garantizarse y acatarse de cara a los procesados, destacando entre ellos, el principio de legalidad como fundamento del fenómeno jurídico de la prescripción. Frente a los acontecimientos del 2007, revisó el articulado que se encontraba vigente para la época de ocurrencia de los hechos -artículos 83 y 209 de la Ley 599 de 2000 sin modificaciones- y teniendo en cuenta que el último suceso se presentó en junio de ese año -de acuerdo a lo expuesto en la ampliación de la denuncia por la víctima-, concluyó que los hechos denunciados y que a juicio de la agencia fiscal agotaban la ilicitud de actos sexuales con menor de 14 años habían prescrito en el mes de enero de 2015.

Enfatizó en la imposibilidad de aplicar el contenido del artículo 1° de la Ley 1154 de 2007 que aumentaba el término de prescripción para las conductas que atentaban contra el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexual cometidas en contra de menores de edad, dado que ese cuerpo normativo comenzó a regir a partir del 4 de septiembre de 2007 y la última fecha de ocurrencia de los hechos -conforme lo dicho por la agraviada- fue en junio de ese año. En gracia de discusión, aplicó al punible contenido en el canon 209 Proceso Radicado N°17001-60-00-030-2021-01121-01 Procesado: Jorge Humberto Carvajal Villada Delito: Actos sexuales con menor de 14 años – Injurias por vías de hecho Asunto: Sentencia 2da Instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 7 de la Ley 599 de 2000 la circunstancia de agravación contenida en el numeral 2° del artículo 211 ante cualquier posición de autoridad que el investigado tuviera sobre la víctima, lo que aumentaba los extremos punitivos de 65 a 135 meses, ante lo cual, determinó que en ese evento el término prescriptivo sería de 10 años y el decaimiento de la acción penal operaría desde junio de 2017.

Resaltó todo el tiempo transcurrido entre la agresión, la configuración de la prescripción y la denuncia por parte de la víctima, afirmando que la mora en comunicar lo acontecido impactó de manera negativa en las resultas de la actividad investigativa por parte del ente persecutor. Sobre lo sucedido entre el año 2015 y 2016 y la presunta irregularidad en la adecuación de la conducta por parte de la abanderada fiscal, adujo que la representación de víctimas no indicó cuál ilicitud que buscara proteger el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexual se adecuaba a los hechos descritos, resaltando la facultad de la Fiscalía para adelantar el ejercicio de la acción penal, lo que incluía la tipificación de las conductas puestas a su conocimiento.

Adelantó el respectivo computo frente al término de prescripción para el delito de injuria por vías de hecho, afirmando que el máximo de la pena -54 meses-, tomando como referencia el último día del año 2016, se había cumplido en el año 2021, por lo que esa conducta se encontraba prescrita. Señaló que, de adecuar el sustrato fáctico al tipo penal de acoso Proceso Radicado N°17001-60-00-030-2021-01121-01 Procesado: Jorge Humberto Carvajal Villada Delito: Actos sexuales con menor de 14 años – Injurias por vías de hecho Asunto: Sentencia 2da Instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 8 sexual -artículo 210 del C.P.- “como lo alega el apoderado de la víctima”, el término de prescripción sería de 3 años, teniendo en cuenta que para la calenda de ocurrencia la víctima ya era mayor de edad, lo que también produciría el advenimiento del fenómeno jurídico de la prescripción.

5. EL RECURSO PROMOVIDO 5.1. La representación de víctimas se alzó frente a la determinación de instancia remarcando que en el particular existía una tensión entre el principio de legalidad y las acciones que la administración de justicia debía implementar para garantizar la protección de las mujeres víctimas de violencia sexual.

Reconoció que la juez de primera instancia se refirió a pronunciamientos jurisprudenciales y de organismos internacionales que desarrollaban elementos para aplicar en casos de violencia sexual contra mujeres, pero afirmó que los mismos no fueron atendidos por ceñirse a una estricta legalidad que resultaba desconocedora de los lineamientos trazados para erradicar la violencia sexual en contra de las mujeres.

Sostuvo que la decisión de primer nivel no tuvo en cuenta la perspectiva de género para analizar la ocurrencia del fenómeno jurídico de la prescripción, ni mucho menos el ente instructor al momento de investigar los sucesos que le fueron expuestos por la víctima. Señaló que con decisiones como la recurrida se desconocían múltiples disposiciones de derecho interno e internacional que procuraban brindar orientación para el abordaje de los casos de violencia sexual y Proceso Radicado N°17001-60-00-030-2021-01121-01 Procesado: Jorge Humberto Carvajal Villada Delito: Actos sexuales con menor de 14 años – Injurias por vías de hecho Asunto: Sentencia 2da Instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 9 planteaban la perspectiva de género como criterio hermenéutico; interpretación que podían adelantar los funcionarios judiciales apartándose del principio de legalidad con fundamentos en instrumentos internacionales y providencias de las altas cortes.

Consideró que en el particular no se utilizaron herramientas constitucionales para el análisis de lo acontecido, sino que, la delegada fiscal y la funcionaria judicial de primer grado se ciñeron al principio de legalidad en desmedro de los intereses de la denunciante; postura y determinación que de ser ratificadas en segunda instancia, enviarían un mensaje negativo para la sociedad y, específicamente, aquellas mujeres víctimas de agresiones quienes esperaban decisiones de la judicatura que les brindaran protección y las impulsaran a denunciar y hacer frente a la impunidad sistemática que existe frente a delitos de naturaleza sexual.

Remarcó que, conforme a la solicitud de la agencia fiscal no estaba en discusión la ocurrencia de los hechos, por lo que, la actividad investigativa debió desplegarse de manera completa para analizar la posible adecuación del sustrato factual a otras conductas punibles que no se habían identificado por la delegada o la ocurrencia en otras oportunidades de los hechos y que pudieron ser omitidas por la denunciante en su relato.

Echó de menos la realización de una valoración psicológica y forense para la víctima que pudiera contribuir a las pesquisas y establecer la ocurrencia de violencia psicológica o moral, pese a haberla solicitada a la Fiscalía. Fue enfático en sostener que también hacían parte del principio de legalidad los pronunciamientos de los organismos internacionales, de las Proceso Radicado N°17001-60-00-030-2021-01121-01 Procesado: Jorge Humberto Carvajal Villada Delito: Actos sexuales con menor de 14 años – Injurias por vías de hecho Asunto: Sentencia 2da Instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 10 altas cortes e inclusive la doctrina o la ciencia sobre la materia, por lo que debían tenerse en cuenta todos esos tópicos y el desarrollo de la perspectiva de género en las decisiones judiciales para determinar la ocurrencia de la prescripción frente a los hechos investigados.

Censuró la adecuación hecha por la Fiscalía frente al punible de injuria por vías de hecho y de la juez a quo en relación al acoso sexual, estimando que en esa tarea se omitió adelantar un análisis que tuviera en cuenta la perspectiva de género como criterio de interpretación; planteando inclusive la existencia del elemento de la violencia como medio para perpetrar la acción o acciones que pudieron presentarse, que se adecuaban a otros delitos y por ende podrían no encontrarse prescritas.

Afirmó que, de establecerse la ocurrencia del fenómeno jurídico de la prescripción, debían reivindicarse los derechos de las víctimas y colocarlos por encima del principio de legalidad, con fundamento en los argumentos planteados. Propuso la creación de un incidente accesorio que permitiera garantizar los derechos de las víctimas, habida cuenta que no estaba en discusión la ocurrencia de los hechos, sino la prescripción para adelantar la acción penal frente a los mismos.

Por último, expuso que resultaba bastante trabajoso acceder a las decisiones del Tribunal en sede de segunda instancia, por lo que reclamó más publicidad para las providencias. Proceso Radicado N°17001-60-00-030-2021-01121-01 Procesado: Jorge Humberto Carvajal Villada Delito: Actos sexuales con menor de 14 años – Injurias por vías de hecho Asunto: Sentencia 2da Instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 11 5.2.

La delegada fiscal reclamó que se confirmara la decisión adoptada por cuanto no era posible desconocer e inaplicar el principio de legalidad, debiendo decretarse la prescripción por los hechos investigados que fueron adecuados a las conductas que estimó la Fiscalía en ejercicio de la acción penal. Adujo que ante algunas dudas que surgieron en la investigación se llamó a la víctima a que ampliara la denuncia, ejercicio que permitió obtener un panorama más vasto de lo ocurrido e impulso la solicitud de preclusión elevada, destacando que la denunciante no aportó la historia clínica para la valoración aludida por el censor.

Remarcó que el recurrente proclamaba la inexistencia de la prescripción, pero en momento alguno citó un fundamento legal de esa aseveración. En el mismo sentido, adujo que los pronunciamientos traídos a colación por el apoderado de víctimas y en los que se desarrollaba el tema de la perspectiva de género versaban sobre asuntos que fueron oportunamente denunciados y frente a los cuales se pudo adelantar a cabalidad el ejercicio de la acción penal, caso contrario a lo acontecido en el particular. 5.3.

La defensora del señor Carvajal Villada solicitó la confirmación de lo resuelto en primera instancia, exponiendo que en el asunto de marras no tenía cabida la referencia a la perspectiva de género. Asimismo, manifestó que la víctima se demoró mucho tiempo en denunciar y que ello fue la causa principal por la cual la agencia fiscal no pudo ejercer a cabalidad sus funciones legales y constitucionales.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Competencia Según lo previsto en el art. 34-1° del C. de P.P., esta Sala es competente para ocuparse de la alzada propuesta. 6.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el particular estaban acreditados los presupuestos exigidos para precluir la actuación adelantada en contra de Jorge Humberto Carvajal Villada por los presuntos hechos de carácter libidinoso cometidos en contra de Heidy Viviana Arenas Valencia en dos espacios temporales, durante el año 2007 y entre el 2015 y 2016, conforme lo consideró la delegada fiscal y la juez de primera instancia; o sí, por el contrario, a tono con los argumentos del apoderado de la víctima, de aplicarse criterios de perspectiva de género no era dado acceder a la solicitud preclusiva. 6.3.

Marco teórico 6.3.1. Principio de legalidad y prescripción de la acción penal El artículo 29 de la Constitución Política consagra el derecho fundamental al debido proceso, prerrogativa que se entiende como el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus Proceso Radicado N°17001-60-00-030-2021-01121-01 Procesado: Jorge Humberto Carvajal Villada Delito: Actos sexuales con menor de 14 años – Injurias por vías de hecho Asunto: Sentencia 2da Instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 13 derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia1.

Dentro de los principios que componen el debido proceso se encuentra el de legalidad, definido por la Corte Constitucional en Sentencia C 444 de 2011, en los siguientes términos: “El principio de legalidad penal constituye una de las principales conquistas del constitucionalismo pues constituye una salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos ya que les permite conocer previamente cuándo y por qué “motivos pueden ser objeto de penas ya sea privativas de la libertad o de otra índole evitando de esta forma toda clase de arbitrariedad o intervención indebida por parte de las autoridades penales respectivas”.

De esa manera, ese principio protege la libertad individual, controla la arbitrariedad judicial y asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo estatal. Por eso es natural que los tratados de derechos humanos y nuestra constitución lo incorporen expresamente cuando establecen que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa (CP art. 29).” La garantía aludida fue desarrollada en el Código Penal y Código de Procedimiento Penal, respectivamente, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 6o.

LEGALIDAD. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. La preexistencia de la norma también se aplica para el reenvío en materia de tipos penales en blanco. La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Ello también rige para los condenados. La analogía sólo se aplicará en materias permisivas.” (…) “ARTÍCULO 6o. LEGALIDAD. Nadie podrá ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al momento de los hechos, con observancia de las formas propias de cada juicio. La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Las disposiciones de este código se aplicarán única y exclusivamente para la investigación y el juzgamiento de los delitos cometidos con posterioridad a su 1 Sentencia C 341 de 2014. Proceso Radicado N°17001-60-00-030-2021-01121-01 Procesado: Jorge Humberto Carvajal Villada Delito: Actos sexuales con menor de 14 años – Injurias por vías de hecho Asunto: Sentencia 2da Instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 14 vigencia.” De suerte que, la actuación penal debe adelantarse conforme la normativa vigente para la época de ocurrencia de los hechos, estando proscrita la aplicación retroactiva de normas que resulten desfavorables a los intereses de los procesados y que no se encontraban en vigencia cuando sucedieron los acontecimientos.

Ahora bien, los códices que regulan de manera adjetiva y sustantiva todo lo concerniente al proceso penal también se ocuparon de consagrar la figura de la prescripción, instituto jurídico que provoca la cesación de la potestad punitiva del estado por el cumplimiento del término consagrado en la ley para el ejercicio de la acción penal sin que se hayan desplegado las labores encaminadas a establecer la responsabilidad de quien se predica como infractor de la ley penal, bien sea por la mora de las autoridades judiciales o por el desconocimiento de aquellas respecto a los hechos y la correlativa tardanza en la judicialización. Los artículos 83 a 86 de la obra sustantiva penal y 292 del elenco procedimental penal, entre otros, consagran la regulación a tener en cuenta para efectos de determinar la ocurrencia del fenómeno de la prescripción y las actuaciones procesales que interrumpen o suspenden los términos prescriptivos de la acción penal.

En innegable el estrecho vínculo existente entre el principio de legalidad y la figura de la prescripción, habida cuenta que las normas que regulan el instituto jurídico aludido hacen parte del debido proceso, prerrogativa fundamental que debe aplicarse en todas las actuaciones judiciales, por lo que, la interpretación y aplicación de la normativa Proceso Radicado N°17001-60-00-030-2021-01121-01 Procesado: Jorge Humberto Carvajal Villada Delito: Actos sexuales con menor de 14 años – Injurias por vías de hecho Asunto: Sentencia 2da Instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 15 relacionada con la prescripción debe ser exegética y restrictiva, de manera que, su utilización no desconozca garantías esenciales de los sujetos sobre quienes recae el poder punitivo estatal y los pilares fundamentales del Estado Social de Derecho. 6.3.2.

Ejercicio de la acción penal y perspectiva de género El artículo 250 de la Constitución Política -modificado por el Acto Legislativo No. 03 de 2000- radicó en cabeza de la Fiscalía General de la Nación a través de sus delegados, la obligación de adelantar el ejercicio de la acción penal y la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, siempre que, existan motivos y un sustrato factual que denoten la presunta ocurrencia de una conducta punible.

En desarrollo del mandato constitucional aludido, la agencia de instrucción criminal cuenta con una serie de prerrogativas encaminadas a auscultar e investigar la ocurrencia de los sucesos que llegan a su conocimiento para determinar si los mismos constituyen o no infracciones al ordenamiento jurídico en materia penal, identificar a los posibles autores o participes y recolectar insumos de conocimiento para el cabal ejercicio de la facultad punitiva estatal.

En virtud del principio de libertad probatoria consagrado en el artículo 373 del Código de Procedimiento Penal, que le permite a las partes probar los hechos y/o circunstancias que agotan las conductas punibles por múltiples medios, la Fiscalía durante la etapa de indagación e investigación cuenta con un amplio catálogo de actividades que puede desarrollar con la finalidad de acopiar elementos materiales probatorios, información Proceso Radicado N°17001-60-00-030-2021-01121-01 Procesado: Jorge Humberto Carvajal Villada Delito: Actos sexuales con menor de 14 años – Injurias por vías de hecho Asunto: Sentencia 2da Instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 16 legalmente obtenida o evidencia física, que puedan utilizarse para determinar la ocurrencia de una conducta y la responsabilidad penal de un individuo.

Una vez adelantadas las pesquisas correspondientes por parte del órgano instructor, sus delegados cuentan con 3 posibilidades, a saber: i) proceder con el archivo de las diligencias cuando constaten que no existen elementos para caracterizar los hechos como un delito, ii) reclamar la preclusión de la investigación cuando encuentren acreditado alguno de los supuestos contenidos en el artículo 332 del C. de P.P. y, iii) de encontrar satisfechos los presupuestos, proceder a convocar las partes para la diligencia de formulación de imputación. En tratándose de delitos de naturaleza sexual cometidos en contra de mujeres, población que durante años ha soportado de manera sistemática y reiterativa ciclos de violencia en diversos frentes, la actuación que ha de emprender la Fiscalía desde la fase de indagación e investigación debe procurar la salvaguarda de los derechos de las víctimas y un efectivo acceso a la administración de justicia rodeado de todas las garantías y que en la mayoría de las veces evite la revictimización. Esa tarea implica un compromiso de los diversos estamentos estatales, no solo de los funcionarios pertenecientes al órgano de persecución criminal, sino que, se extiende hasta quienes les corresponde adelantar el juzgamiento de los sucesos de violencia sexual en contra de la población femenina, labor para la cual se ha implementado desde la jurisprudencia nacional y con fundamento en pronunciamientos de organismos internaciones el concepto de perspectiva o visión de género, Proceso Radicado N°17001-60-00-030-2021-01121-01 Procesado: Jorge Humberto Carvajal Villada Delito: Actos sexuales con menor de 14 años – Injurias por vías de hecho Asunto: Sentencia 2da Instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 17 entendido como “una categoría analítica que toma los estudios que surgen desde las diferentes vertientes académicas de los feminismos para, desde esa plataforma teórica, cuestionar los estereotipos y elaborar nuevos contenidos que permitan incidir en el imaginario colectivo de una sociedad al servicio de la igualdad y la equidad2.” Dicho criterio de interpretación propende, en la administración de justicia, por un enfoque diferencial en las actuaciones adelantadas por los operadores judiciales, tanto en la investigación como en el juzgamiento de los hechos, para de esa manera acceder a una igualdad efectiva y real que garantice una protección especial a grupos históricamente discriminados.

Conscientes del gran reto que implica la lucha contra modelos hegemónicos de autoridad y costumbres inveteradas de violencia o discriminación en contra de población vulnerable, la jurisprudencia de las altas cortes se ha ocupado en desarrollar el concepto de perspectiva de género y el alcance del mismo, sosteniendo al respecto la Corte Constitucional3: “(…)4.4 En esta línea, la Corte ha resaltado sobre el enfoque de género que: “… se convierte así en una herramienta o instrumento crítico al que resulta preciso acudir –a la manera de quien se vale de una lupa o lente de aumento– con el fin de agudizar la mirada para reconocer que en la realidad la violencia contra las mujeres no puede considerarse un hecho aislado, sino que tiene una dimensión sistémica, que reproduce en todas las esferas de la existencia de las mujeres asimetrías de poder derivadas de un modelo de sociedad machista y patriarcal que impregna la cultura y se acepta sin cuestionarse, porque se encuentra profundamente arraigado en la cosmovisión hegemónica”4. 2Cfr.https://www.unicef.org/argentina/sites/unicef.org.argentina/files/2018-04/COM- 1_PerspectivaGenero_WEB.pdf 3 Sentencia T -064 de 2023 M.P. Cristina Pardo Schlesinger 4 Sentencia T-140 de 2021 M.P. Cristina Pardo Schlesinger Proceso Radicado N°17001-60-00-030-2021-01121-01 Procesado: Jorge Humberto Carvajal Villada Delito: Actos sexuales con menor de 14 años – Injurias por vías de hecho Asunto: Sentencia 2da Instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 18 En suma, para esta corporación no es indiferente, así como no debería serlo para ninguna entidad pública o privada y en general para todo el Estado colombiano, que la mujer ha sido sometida a diferentes formas de violencia en razón del sexo, y discriminada en los diferentes ámbitos de la vida en los que se desenvuelve, como el familiar, laboral, educativo, económico, cultural y social, y que dicha situación debe ser erradicada acogiendo de manera real y efectiva lo que el ordenamiento jurídico interno e internacional han dispuesto para tales efectos.

Siendo lo anterior un deber de todas las personas, especialmente de aquellas de quienes depende la promoción y protección de los derechos de las mujeres.” La misma Corporación en sentencia T -012 de 2016, estableció que los funcionarios que tenga a su cargo para la instrucción o juzgamiento procesos enmarcados en un contexto de violencia sexual, deben: “(i) desplegar toda actividad investigativa en aras de garantizar los derechos en disputa y la dignidad de las mujeres;

(ii) analizar los hechos, las pruebas y las normas con base en interpretaciones sistemáticas de la realidad, de manera que en ese ejercicio hermenéutico se reconozca que las mujeres han sido un grupo tradicionalmente discriminado y como tal, se justifica un trato diferencial; (iii) no tomar decisiones con base en estereotipos de género;

(iv) evitar la revictimización de la mujer a la hora de cumplir con sus funciones; reconocer las diferencias entre hombres y mujeres; (v) flexibilizar la carga probatoria en casos de violencia o discriminación, privilegiando los indicios sobre las pruebas directas, cuando estas últimas resulten insuficientes; (vi) considerar el rol transformador o perpetuador de las decisiones judiciales;

(vii) efectuar un análisis rígido sobre las actuaciones de quien presuntamente comete la violencia; (viii) evaluar las posibilidades y recursos reales de acceso a trámites judiciales; (ix) analizar las relaciones de poder que afectan la dignidad y autonomía de las mujeres.” Por su parte, la jurisprudencia del órgano de cierre en materia penal frente al concepto de perspectiva de género ha expuesto: “El enfoque de género, también llamado perspectiva de género, representa un mandato constitucional todos los órganos e instituciones del poder público y les obliga a que, en el ejercicio de sus funciones y competencias, obren de una manera que les permita identificar, cuestionar y superar la discriminación social, económica, familiar e institucional a la que históricamente han estado sometidas las mujeres y algunos grupos poblacionales.

(…) Proceso Radicado N°17001-60-00-030-2021-01121-01 Procesado: Jorge Humberto Carvajal Villada Delito: Actos sexuales con menor de 14 años – Injurias por vías de hecho Asunto: Sentencia 2da Instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 19 En conclusión, la perspectiva de género en materia penal, en las distintas etapas del procedimiento, es la visión con la que se deben abordar las actuaciones y sus decisiones, al momento de estudiar un caso, teniendo en cuenta la desigualdad y la discriminación a la que históricamente se ha visto sometida la mujer en la sociedad –y otros grupos poblacionales–, sin que ello signifique el adelantamiento de actuaciones judiciales desprovistas de las garantías procesales o la adopción de decisiones sesgadas o con prejuicios de género.5” Sin perjuicio de las anteriores consideraciones, la aplicación en sucesos con relevancia jurídico penal de la perspectiva de género no puede traducirse en el desconocimiento de las prerrogativas que le asisten a los procesados o en interpretaciones sesgadas o parcializadas de las disposiciones legales con la única intención de reivindicar los derechos en cabeza de quienes se refutan como víctimas.

Sobre ese aspecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “(…) el abordaje de los casos penales con perspectiva de género no implica el desmonte de las garantías debidas al procesado y la imposición automática de condenas, pues ello daría lugar a la contradicción inaceptable de ‘proteger’ los derechos humanos a través de la violación de los mismos, lo que socavaría las bases de la democracia y despojaría de legitimidad la actuación estatal6”. 6.4.

Caso en concreto En el asunto sometido a examen de la Sala se advierte la existencia de dos marcos temporales que demandan un análisis y pronunciamiento independiente para cada uno de ellos. 6.4.1. Frente a los hechos presuntamente acontecidos durante los meses de febrero a junio de 2007 y que fueron denunciados por Heidy Viviana Arenas Valencia, quien nació el 22 de mayo de 1996 y para la época de ocurrencia de los sucesos contaba entre 10 y 11 años de edad, 5 CSJ SP-3218-2022.

Radicado 59763. 6 (CSJ SP, 1 oct. 2019 rad. 52394) Proceso Radicado N°17001-60-00-030-2021-01121-01 Procesado: Jorge Humberto Carvajal Villada Delito: Actos sexuales con menor de 14 años – Injurias por vías de hecho Asunto: Sentencia 2da Instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 20 la ofendida en la denuncia presentada el 3 de septiembre de 2021 expuso: “En el año 2007 cuando yo tenía como 11 años de edad, iba a la casa de mi tía paterna ADRIANA PATRICIA ARENAS VILLADA, a hacer algún mandado o vuelta que me mandaban mis padres, ella vivía en el barrio Cervantes al grente del Colegio Perpetuo Socorro de Manizales, yo en las tardes estudiaba en ese mismo colegio y cuadno (sic) iba a la casa de mi tía era en las mañanas.

A veces que yo iba a la casa de mi tía ella no estaba pero si estaba su esposo JORGE HIMBERTO CARVAJAL VILLADA, quien estaba solo en la casa, como yo iba en las mañanas iba en piyama porque vivíamos a una cuadra de ellos, este señor trabajaba en la policía y cuando estaba en pantaloneta y sin camisa, y cuando estaba solo me cogía a la fuerza y me tocaba mis partes íntimas senos y vagina por debajo de la ropa y me decía que yo estaba muy linda, me sentaba en sus piernas y me besaba en el cuello y la espalda mientras me manoseaba, esto ocurrió en varias ocasiones ese mismo año, yo le decía que no me tocara y que me respetara y él me decía que no pasaba nada”7.

Posteriormente, el 29 de septiembre de 2021 en diligencia de ampliación de las delaciones, señaló: “Según recuerdo, esos hechos empezaron antes de yo cumplir los 11 años, como en el mes de febrero del año 2007, yo cumplía los 11 años en mayo 22 del 2007. Yo iba a la casa de mi tía ADRIANA PATRICIA ARENAS VILLADA, ubicada en el barrio Cervantes de acá de Manizales, no recuerdo la dirección, pero queda al frente del colegio Perpetuo Socorro.

Como yo vivía a una cuadra de la casa de ellos, en las mañanas iba a esa casa a hacer alguna vuelta, algún mandado o a pedir algún favor sobre tareas del colegio, porque yo estudiaba en el colegio Perpetuo Socorro en la jornada de la tarde, estaba como en quinto de primaria. Entonces cuando yo iba a la casa de mi tía en las mañanas lo hacía en piyama, y algunas veces que iba mi tía no estaba en la casa, estaba solo el esposo JORGE HUMBERTO CARVAJAL VILLADA, y este aprovechaba para tocarme mis partes íntimas senos y vagina por debajo de la piyama, me cogía a la fuerza a darme besos en la espalda y cuello, me sentaba en sus piernas.

Como él era policía cuando yo iba a la casa de él en las mañanas en algunas ocasiones, había acabado de llegar de turno de la noche anterior y estaba en pantaloneta, sin camisa y cuando me sentaba en sus piernas sin quitarse la pantaloneta me frotaba el pene en las nalgas. Esto ocurrió en varias ocasiones, unas cinco veces, desde febrero del 2007 como hasta mitad de año, que yo salí a vacaciones del colegio, como la primera semana del junio del 2007, que me fui para Pereira para donde mi abuela materna DEYANIRA GIRALDO GIRALDO, como lo hacía de costumbre.

Ya después de esto yo cuando iba a la casa de mi tía ADRIANA PATRICIA, si ella no salía cuando yo iba a su casa, no entraba, para que no me volviera a ocurrir estos avisos por parte de su esposo. Yo de esto nunca conté nada, 7 Cfr. Archivo “DENUNCIA” que reposa en la carpeta “05DOCUMENTOS CASO PRECLUSION NUNC 2021- 01121” del expediente digital.

(…) Yo lo recuerdo esa fecha (sic) por el cumpleaños de mi tía ADRIANA PATRICIA ARENAS VILLADA, como ella era la tía favorita de nosotros, manteníamos muy pendientes de la fecha de su cumpleaños, que es en el mes de febrero, y sé que fue en el 2007 porque ese año fue que yo le hice una carta de cumpleaños a mi tía. Por esos días fue que el señor JORGE HUMBERTO, me toco (sic) mis partes íntimas por primera vez”8.

De cara al sustrato factual expuesto en la denuncia y a partir del cual la fiscal delegada comenzó con el ejercicio de la acción penal, comparte la Sala la calificación jurídica primigenia y provisional realizada, en el sentido de adecuar los hechos descritos al punible de actos sexuales con menor de 14 años, en atención a la edad de la menor para la época y a la naturaleza de los comportamientos que afirmó la denunciante desplegó sobre ella el agresor, teniendo en cuenta que la presunta víctima nació el 22 de mayo de 1996 y para el período comprendido entre febrero y junio de 2007, transitó entre los 10 y 11 años de edad.

De suerte que, preliminarmente no existiría ningún reparo en punto a la tipificación circunstancial de la conducta consagrada en el artículo 209 del Código de las Penas. Ese aspecto tampoco fue debatido en la decisión de primera instancia, por lo que, acorde con la normativa vigente para ese momento, debía adelantarse el análisis sobre la ocurrencia del fenómeno jurídico de la prescripción frente a los hechos que encajaban en el punible aludido y que sucedieron entre febrero y junio de 2007, de acuerdo a lo expuesto por la presunta víctima en sus acusaciones.

Así pues, la juez de primera instancia consideró que, en consonancia 8 Cfr. Archivo “DENUNCIA” que reposa en la carpeta “AMPLIACION DENUNCIA HEIDY VIVIANA ARENAS VALENCIA” del expediente digital. Proceso Radicado N°17001-60-00-030-2021-01121-01 Procesado: Jorge Humberto Carvajal Villada Delito: Actos sexuales con menor de 14 años – Injurias por vías de hecho Asunto: Sentencia 2da Instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 22 con los artículos 839 y 20910 de la Ley 599 de 2000 vigentes durante el espacio temporal reseñado y en aplicación del principio de legalidad, el término de prescripción en el particular era igual al máximo de la pena fijada en la ley.

En ese orden, tomó como referencia de ocurrencia de la última conducta lasciva el mes de junio de 2007 -acorde con los dichos de la delación-, por lo que procedió con el cálculo respectivo teniendo en cuenta el máximo de la pena establecida -90 meses de prisión- y encontró la materialización del fenómeno prescriptivo desde enero de 2015.

Asimismo, planteó la posibilidad que frente a la ilicitud se presentara alguna causal de agravación de las contenidas en el canon 211 del C.P., particularmente, por la condición de autoridad que pudiese ostentar el indiciado sobre la víctima por tratarse del esposo de una tía, circunstancia que impactaría en los extremos punitivos, advirtiendo que, de todas maneras ya había operado la prescripción por cuanto el término sería de 10 años y el mismo se cumplió en junio de 2017.

El apoderado de las víctimas expuso una serie de argumentos 9 “ARTÍCULO

83. TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL. La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo. El término de prescripción para las conductas punibles de genocidio, desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado, será de treinta (30) años.

En las conductas punibles que tengan señalada pena no privativa de la libertad, la acción penal prescribirá en cinco (5) años. Para este efecto se tendrán en cuenta las causales sustanciales modificadoras de la punibilidad. Al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte.

También se aumentará el término de prescripción, en la mitad, cuando la conducta punible se hubiere iniciado o consumado en el exterior. En todo caso, cuando se aumente el término de prescripción, no se excederá el límite máximo fijado.” 10 “Texto original de la Ley 599 de 2000, adicionado por la Ley 679 de 2001, con las penas aumentadas por la Ley 890 de 2004:

ARTÍCULO 209. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa (90) meses. <Inciso adicionado por el Parágrafo Transitorio del Artículo 33 de la Ley 679 de 2001. El nuevo texto es el siguiente> Si el agente realizare cualquiera de las conductas descritas en este artículo con personas menores de catorce años por medios virtuales, utilizando redes globales de información, incurrirá en las penas correspondientes disminuidas en una tercera parte.” Proceso Radicado N°17001-60-00-030-2021-01121-01 Procesado: Jorge Humberto Carvajal Villada Delito: Actos sexuales con menor de 14 años – Injurias por vías de hecho Asunto: Sentencia 2da Instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 23 dirigidos a controvertir lo resuelto por la juez de primera instancia, planteando en primer lugar que, no se había actualizado la prescripción y, en segundo orden, que de presentarse el fenómeno jurídico no se decretara aplicando criterios de perspectiva de género y de esa manera reivindicar las garantías de Heidy Viviana Arenas Valencia. Al respecto, la Sala indica que comparte el razonamiento adelantado en la decisión confutada para decretar la prescripción de la acción penal respecto a los hechos que se presentaron durante el 2007 y preliminarmente se adecuaban al delito de actos sexuales con menor de 14 años, en tanto se acreditó el transcurso del plazo máximo fijado por el legislador para que la Fiscalía adelantara el ejercicio de la acción penal, situación que actualizó el instituto procesal referido.

Una claridad que se advierte prudente realizar es que en caso de aplicar la circunstancia de agravación como hipotéticamente lo hizo la juez a quo, el máximo de la pena ascendería a 135 meses, siendo ese el período a tener en cuenta y no los 10 años que erradamente se afirmó en la decisión primigenia debían contabilizarse. No obstante, el término de 135 meses contados a partir del mes de junio de 2007 se cumplía en septiembre de 2018, por lo que también se materializaría el fenómeno prescriptivo en ese evento.

En el mismo sentido, huelga acotar que el apelante no ofreció argumentos directos para demostrar que la disposición de decretar la prescripción hubiese descansado en normativa que no era aplicable al particular o que desconociera pronunciamientos del órgano de cierre en materia penal al respecto, reclamando simplemente que se tuvieran en cuenta criterios de perspectiva de género para no decretar la ocurrencia del fenómeno prescriptivo.

Esa coyuntura no puede cargársele al indiciado, a quien el Estado no puede desconocerle garantías fundamentales, de las cuales hacen parte el debido proceso y el principio de legalidad consagradas en la constitución, la legislación nacional y en instrumentos internacionales de derechos humanos, por lo que, de actualizarse la prescripción de la acción penal de cara a la conducta investigada es un deber de los funcionarios judiciales su decreto, tal como ocurrió en el asunto de marras.

Y es que de cara a los acontecimientos del 2007, no existe si quiera una alternativa interpretativa para aplicar la perspectiva de género como criterio hermenéutico por parte de la agencia fiscal en la investigación o de la judicial primaria en la decisión recurrida como lo reclama el recurrente, en tanto la declaratoria de prescripción de la acción penal estriba en la aplicación del principio de legalidad como componente del derecho fundamental al debido proceso; lo cual obligaba a tener en cuenta a efectos de evaluar el advenimiento del fenómeno jurídico de la prescripción la normativa vigente para la época, que no es otra que los artículos 83 y Proceso Radicado N°17001-60-00-030-2021-01121-01 Procesado: Jorge Humberto Carvajal Villada Delito: Actos sexuales con menor de 14 años – Injurias por vías de hecho Asunto: Sentencia 2da Instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 25 209 del Código Penal sin ningún tipo de modificaciones, antes citados.

Sobre la pretensión del censor de no decretar la prescripción teniendo en cuenta la perspectiva de género y apartándose del principio de legalidad, deberá indicársele que la reivindicación de los derechos de las mujeres víctimas de delitos de violencia sexual en ningún caso puede implicar el desconocimiento de las garantías en cabeza del procesado, puesto que, una actuación en ese sentido equivaldría a proteger los derechos de las víctimas mediante la transgresión de las prerrogativas debidas al encausado, proceder que minaría las bases del Estado Social de Derecho y desconocería el proceso de constitucionalización del derecho penal.

De igual manera, deviene prudente reiterar al apelante el contenido del artículo 230 de la Constitución Política, ello para responder a la proposición de integrar como parte del principio de legalidad que debe gobernar las actuaciones de los funcionarios judiciales los pronunciamientos de los organismos internaciones y de las altas cortes que desarrollan temas relacionados con la violencia sexual en contra de las mujeres; destacando que no se ofreció ningún insumo especifico que respaldara la petición de inaplicar la normativa concerniente a la prescripción, por lo que, la actividad judicial en el asunto de marras estaba regida por las disposiciones del Código Penal en virtud del principio de legalidad.

Al respecto, el canon en mención consagra: “ARTICULO 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.” Proceso Radicado N°17001-60-00-030-2021-01121-01 Procesado: Jorge Humberto Carvajal Villada Delito: Actos sexuales con menor de 14 años – Injurias por vías de hecho Asunto: Sentencia 2da Instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 26 En virtud de lo expuesto, no encuentran eco en esta instancia los argumentos planteados por el apoderado de la víctima para reclamar la revocatoria de la determinación de decretar la prescripción de la acción penal frente a los hechos acontecidos en el año 2007, por lo que la resolución de la primera instancia en ese sentido será confirmada. 6.4.2.

Respecto al segundo marco temporal expuesto por la señora Heidy Viviana Arenas Valencia, se dijo en la denuncia: “Todo siguió normal hasta el año 2015 o 2016 yo estaba en la casa de ellos que vivían ahí mismo en el barrio Cervantes pero en otra casa que estaba ubicada en un callejón en seguida del supermercado “La Cubana” yo estaba agachada leyendo una revista en la habitación de la hija menor de él de nombre ERIKA JOHANA CARVAJAL ARENAS, él se me acerco(sic) por detrás, me abrazó fuerte y me toco los senos por encima de la ropa.

Ese día estábamos en la casa mi tía ADRIANA y la hija mayor de ellos de nombre KATERIN VANESA CARVAJAL ARENAS, que en ese momento estaban en la puerta de la casa. Yo cuando este señor me tocó, le metí un codazo y me zafé, le dije que me respetara que yo ya no era una niña, y me dijo “uuy brava como la mamá” y yo salí y me fui para mi casa sin decir nada, mi tía y mi prima no se enteraron de nada.11” Huelga acotar que en la diligencia de ampliación de la delación adelantada el 29 de septiembre de 2021, la denunciante no realizó referencia alguna al presunto hecho acontecido entre 2015 y 2016.

Frente al acontecimiento descrito en la declaración inicial, consideró la delegada fiscal que se adecuaba a los presupuestos contenidos en el artículo 226 del catálogo de las penas que consagra el punible de injuria por vías de hecho. En ese orden, adelantó el respectivo cálculo a efectos de constatar la ocurrencia de la prescripción y determinó que ya había 11 Cfr. Archivo “DENUNCIA” que reposa en la carpeta “05DOCUMENTOS CASO PRECLUSION NUNC 2021- 01121” del expediente digital.

La juez a quo estimó que si el sustrato factual encajaba en la ilicitud de injuria por vías de hecho, la acción penal ya se encontraba prescrita desde junio de 2021 al haber transcurrido el término máximo de la pena privativa de la libertad a imponer sin que el Estado hubiese ejercido la potestad sancionadora. Adicionalmente, exploró la posibilidad de encontrar satisfechos los elementos del punible de acoso sexual -artículo 210ª del Código Penal-, evento en el que también estaría prescrita la acción penal.

El representante judicial de la víctima expuso, además de los reparos sobre la falta de aplicación de criterios de perspectiva de género en la decisión primigenia, que la Fiscalía no adelantó una investigación completa que permitiera recaudar medios de conocimiento o información adicional sobre los hechos investigados, para de esa manera encuadrar los acontecimientos en otras ilicitudes teniendo en cuenta la posible existencia del elemento de la violencia o determinar si los hechos se presentaron en otras oportunidades.

En el mismo sentido, echó de menos que la delegada de la agencia instructora no hubiese dispuesto la realización de una valoración psicológica pese a que le fue elevada dicha solicitud. En el presente asunto, debe indicarse que el ente de persecución criminal en desarrollo de la investigación recolectó junto con las declaraciones de Heidy Viviana Arenas Valencia, las entrevistas de las señoras Adriana Patricia Arenas Villada -cónyuge del indiciado y tía de la presunta víctima-, Erika Johana Carvajal Arenas -hija del indiciado y prima Proceso Radicado N°17001-60-00-030-2021-01121-01 Procesado: Jorge Humberto Carvajal Villada Delito: Actos sexuales con menor de 14 años – Injurias por vías de hecho Asunto: Sentencia 2da Instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 28 de la presunta víctima-, Angie Manuela Giraldo Arenas -prima de la presunta víctima- y María del Socorro Valencia Giraldo -progenitora de la presunta víctima-; además del informe pericial de clínica forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, los documentos de identidad de la ofendida, la consulta de antecedentes y el informe sobre consulta web del señor Jorge Humberto Carvajal Villada.

A partir de esos insumos consideró la abanderada de la Fiscalía que no podía demostrarse la existencia de una conducta transgresora del bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexual de Heidy Viviana Arenas Valencia. Sin embargo, llegó a la conclusión que el comportamiento denunciado encuadraba en la ilicitud de injuria por vías de hecho.

Comparte la Sala la posición de la instructora en razón a que del dicho de la víctima se desprende que la acción fue fugaz toda vez que cuando la abrazó tocándole los senos, la víctima reaccionó pegándole un codazo y salió inmediatamente, sin poner en conocimiento la situación presentada a las otras dos personas que se encontraban en la casa.

Destacando inclusive que la presunta víctima, para el momento de los hechos denunciados del 2016 transitaba entre los 19 y 20 años de edad y, para la delación o denuncia contaba con 25 años, sin que haya aportado detalles o elementos que permitieran fortalecer una hipótesis de responsabilidad frente a otra ilicitud, como abstractamente lo sugiere el apelante.

Y es que el hecho descrito en los señalamientos de la señora Arenas Valencia, además de fugaz, en el contexto que se presentó se contaba con Proceso Radicado N°17001-60-00-030-2021-01121-01 Procesado: Jorge Humberto Carvajal Villada Delito: Actos sexuales con menor de 14 años – Injurias por vías de hecho Asunto: Sentencia 2da Instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 29 la presencia en la residencia de Adriana Patricia Arenas Villada -cónyuge del indiciado y tía de la presunta víctima-, así como la prima de ésta, quienes no se percataron de nada, resulta suficiente para predicar la inexistencia del deseo, en ese momento, de satisfacer un ánimo libidinoso por parte de Jorge Humberto Carvajal Villada, que permitiera adecuar lo acontecido en una conducta punible con una penalidad mayor y que por ende no se encontrara prescrita en la actualidad, tal como lo alega el representante de víctima sin argumento que lleve a la Sala a darle la razón. Por demás, el contenido de las atestaciones no ofreció elementos de juicio para que la agencia fiscal encausara las pesquisas de otra manera, en tanto, el contenido del informe pericial de clínica forense reiteró la información que aportó la víctima en la denuncia y, la presencia de la señora Adriana Patricia Arenas Villada en la casa y momento en que se afirma sucedieron los hechos, dio a conocer que no advirtió ninguna situación irregular y su sobrina tampoco le dijo nada al respecto.

Así las cosas, no advierte la Sala cual otra labor pudiese adelantar la Fiscalía para orientar la investigación en otro sentido y, de esa manera, satisfacer las pretensiones de la representación de víctimas, quien dicho sea de paso, pese a las facultades con que contaba para oponerse a la solicitud preclusiva desarrolladas desde la sentencia C-209 de 2007, no aportó elementos materiales probatorios o evidencia física con la entidad para controvertir el reclamo de preclusión, máxime, cuando el fenómeno jurídico que desembocó en la preclusión de la actuación es de constatación objetiva, siendo la única exigencia el simple paso del tiempo y la falta de activación del aparato punitivo en su debido momento.

Proceso Radicado N°17001-60-00-030-2021-01121-01 Procesado: Jorge Humberto Carvajal Villada Delito: Actos sexuales con menor de 14 años – Injurias por vías de hecho Asunto: Sentencia 2da Instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 30 De consuno con los argumentos expuestos en el acápite precedente frente a la aspiración de la representación de víctimas de apartarse del principio de legalidad y aplicar un enfoque de género al análisis sobre la ocurrencia del fenómeno jurídico de la prescripción, que se extienden al evento analizado; habrá de indicarse que, revocar la determinación de precluir la investigación por el hecho acontecido entre 2015, ó, 2016 e instar a la agencia fiscal a continuar con una etapa de indagación e investigación en el particular bajo la bandera de los criterios de perspectiva de género, se traduciría en una postura obstinada de esta Corporación, en tanto las diligencias adelantadas no permiten encuadrar la hipótesis factual referida en otro tipo delictivo que viabilice el ejercicio de la acción penal, dado que, se comulga con la posición de la Fiscalía en punto a encajar los hechos en el delito consagrado en el artículo 226 del Código de las Penas y, excepcionalmente, con lo afirmado por la juez a quo respecto a la posible adecuación con la ilicitud de acoso sexual -artículo 210ª del C.P.-, delincuencias frente a las cuales, en todos los casos, ya operó el instituto jurídico de la prescripción como con tino se determinó en primera instancia. Se itera que, ante la ocurrencia de una figura jurídica de verificación objetiva, resulta imperioso su decreto en virtud del principio de legalidad y debido proceso, garantías cardinales de la actuación estatal que no pueden soslayarse por cuenta de criterios interpretativos que no tienen asidero jurídico frente a los hechos narrados en la denuncia y a los medios de conocimiento acopiados por la agencia fiscal.

Así pues, respecto a la decisión proferida el 7 de abril de 2022 por la Juez Primera Penal del Circuito de Manizales, se dispondrá confirmar lo relativo al decretó de la preclusión por la prescripción de la acción penal Proceso Radicado N°17001-60-00-030-2021-01121-01 Procesado: Jorge Humberto Carvajal Villada Delito: Actos sexuales con menor de 14 años – Injurias por vías de hecho Asunto: Sentencia 2da Instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 31 frente al hecho denunciado por Heidy Viviana Arenas Valencia que se ubica entre el 2015 y 2016, conforme a lo expuesto en precedencia. Acotación final Teniendo en cuenta que en el transcurso de la actuación se expuso por la agencia fiscal, la representación de víctimas e inclusive en algunas de las entrevistas recolectadas la posible materialización de otras conductas punibles por parte del indiciado respecto a otras personas, se insta a la Fiscalía General de la Nación para que, a través de su delegada en el presente caso, realice las gestiones correspondientes para que de oficio se adelanten las pesquisas correspondientes en cumplimiento del deber constitucional de adelantar el ejercicio de la acción penal. **** En razón y mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, Sala de Decisión Penal, RESUELVE, PRIMERO: CONFIRMAR INTEGRAMENTE la determinación adoptada en audiencia del 7 de abril de 2022 por la Juez Primera Penal del Circuito de Manizales, en el sentido de decretar la preclusión de la actuación que se adelanta en contra del señor Jorge Humberto Carvajal Villada, por los presuntos hechos acontecidos durante el año 2007 (acto sexual con menor de 14 años) y un evento entre los años 2015 y 2016 (injuria por vía de hecho), en los que figura como presunta víctima Heidy Viviana Arenas Valencia, por presentarse la ocurrencia del fenómeno Proceso Radicado N°17001-60-00-030-2021-01121-01 Procesado: Jorge Humberto Carvajal Villada Delito: Actos sexuales con menor de 14 años – Injurias por vías de hecho Asunto: Sentencia 2da Instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 32 jurídico de la prescripción.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia con la advertencia de que contra la misma no procede recurso.

TERCERO: Ejecutoriado el presente auto DISPONER la remisión de las diligencias al juzgado de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, José Noé Barrera Sáenz Gloria Ligia Castaño Duque Dennys Marina Garzón Orduña Mónica María Builes Naranjo Secretaria Firmado Por: Jose Noe Barrera Saenz Magistrado Sala Penal Tribunal Superior De Manizales - Caldas Gloria Ligia Castaño Duque Magistrado Sala 001 Penal Tribunal Superior De Manizales - Caldas Dennys Marina Garzon Orduña Magistrada Sala 002 Penal Tribunal Superior De Manizales - Caldas Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: add09b07254202e6bd1daea732eaa15799e2325c2414d87d8ce69f5e2cc1005f Documento generado en 08/09/2023 02:53:52 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica