REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016108105201780350 01 Procesado: Javier Orlando Forero Carvajal Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procedencia: Juzgado 30 Penal del Circuito de Conocimiento Motivo de apelación: Decisión: Sentencia absolutoria Revocar y condenar Aprobado mediante acta Nº 129/2023 Bogotá D. C., quince (15) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)
1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la víctima contra la sentencia del 5 de diciembre de 2022, mediante la cual el Juzgado 30 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá absolvió a Javier Orlando Forero Carvajal por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.
2. SITUACIÓN FÁCTICA Según la acusación, entre febrero y abril de 2017, cuando la niña L.A.R.M contaba con tres años de edad, en el jardín Boticelli ubicado en la calle 14 Sur No. 68-38 del barrio Villa Claudia en Bogotá, Javier Orlando Forero Carvajal, director administrativo del sitio, en diversas oportunidades dentro de una oficina del lugar le tocó sus partes íntimas y la besó en la boca, situación revelada por la menor a su progenitora el 24 de abril de 2017 quien instauró denuncia penal el 2 de mayo de ese año. Radicado: 110016108105201780350 01 Procesado: Javier Orlando Forero Carvajal.
Delito: Actos sexuales con menor de catorce años 2 3.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 3.1 El 18 de julio de 20181, ante el Juzgado 10º Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá la Fiscalía General de la Nación formuló imputación de cargos contra Javier Orlando Forero Carvajal por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en calidad de autor, conforme los artículos 209 y 211 numeral 2º del CP, cargos no aceptados por el imputado.
No se solicitó la imposición de medida de aseguramiento. 3.2 El 13 de septiembre de 20182 la fiscalía radicó escrito de acusación que correspondió por reparto al Juzgado 30 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, autoridad ante la cual formuló oralmente cargos el 17 de octubre de 20183, conforme la calificación jurídica antes descrita. 3.3 La audiencia preparatoria se celebró durante los días 21 de enero, 11 de abril y 5 de junio de 2019, en la última fecha se decretaron algunas de las pruebas pedidas por las partes. 3.4 El juicio oral lo adelantó el juzgado en las sesiones del 25 de julio y 25 de noviembre de 2019; 27 de enero, 13 de agosto, 14 de agosto, 7 de septiembre, 5 de noviembre y 9 de noviembre de 2020; 18 de enero, 22 de febrero, 8 de julio y 25 de noviembre de 2021; y finamente, el 21 de octubre de 2022, calenda en la que se anunció sentido de fallo absolutorio. 3.5 El 5 de diciembre de 2022 se profirió la respectiva sentencia decisión contra la cual la fiscalía y el apoderado de la víctima 1 Ver archivo 05 de la carpeta de preliminares. 2 Ver archivo 01 de la carpeta de primera instancia. 3 Ver archivo 06 ibídem Radicado: 110016108105201780350 01 Procesado: Javier Orlando Forero Carvajal.
Delito: Actos sexuales con menor de catorce años 3 interpusieron el recurso de apelación que fue sustentado en tiempo únicamente por este último.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4.1 En la sentencia de la referida fecha, el Juzgado 30 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad absolvió a Javier Orlando Forero Carvajal del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 4.2 Antes de abordar el caso adujo que se respetó la congruencia entre la imputación y la acusación, pese a que en el primer acto la fiscalía incurrió en la inadecuada práctica de mezclar los hechos con el contenido de elementos materiales probatorios, pues finalmente quedó claro lo reprochado al procesado que no cambió en la acusación. A continuación, descartó que puedan valorarse la entrevista rendida por la víctima ante el investigador del CTI Germán Navarro Cuenca, la anamnesis del informe sexológico rendido por Claudia Mercedes Monroy respecto de la evaluación realizada a la afectada y la declaración de la psicóloga Andrea Zárate en relación con lo que la menor de edad les contó, puesto que son pruebas de referencia inadmisibles en el entendido de que la víctima estuvo plenamente disponible en juicio, al paso que las dos últimas declaraciones ni siquiera se pidieron como prueba de referencia en la oportunidad correspondiente. 4.3.
Al emprender el estudio probatorio, después de disertar en extenso sobre los elementos del tipo penal por el que fue acusado Forero Carvajal, se refirió al testimonio de la menor de edad L.A.R.M para decir que, ciertamente, señaló a Javier Orlando Forero, esposo de la Directora del Jardín Boticheli donde ella estudiaba, de haberla tocado en sus partes íntimas y besado, una tarde en la que, tras interrumpirla mientras tomaba onces bajo la excusa de que la directora la necesitaba, la metió a un cuarto en el que le quitó el uniforme y realizó las anotadas acciones.
Radicado: 110016108105201780350 01 Procesado: Javier Orlando Forero Carvajal. Delito: Actos sexuales con menor de catorce años 4 Esa versión, según el a quo, está respaldada porque otras pruebas acopiadas (los testimonios de la progenitora y la abuela la víctima, llamadas Katherine Hasbleidy Medina Monroy y Nancy Rocío Monroy) indican que la niña estuvo matriculada en el colegio Botichell, tomaba allá dos refrigerios y ante sus familiares reveló tocamientos libidinosos por parte de Javier.
No obstante, también encontró aspectos que en su criterio desdibujan el dicho de la niña: (i) Lo sostenido por Katherine Hasbleidy acerca de lo que su hija le narró sobre los presuntos tocamientos no es plenamente coincidente con lo narrado por la niña en juicio, pues divergieron en la forma de describirlos y en el momento en que sucedían.
Además, contrario a lo expuesto por la presunta víctima, su progenitora informó que la revelación de los hechos fue ante ella, mientras que L.A.R.M expresó que ante la abuela. (ii) Nancy Rocío Monroy Salgado refirió que su nieta le dijo, una vez que la llevó al jardín, “no entres porque te van a matar”, sin que la niña haya expuesto algo así en la vista pública ni tampoco Katherine Hasbleidy comunicara estar enterada de algo como eso.
Al tiempo, dio cuenta de que L.A.R.M podría estar sufriendo alguna especie de coacción en el jardín, sin que sea explicable por qué desapareció de repente esa intimidación dando lugar a la revelación de los hechos. Adicionalmente, la forma en que la deponente expresó que la niña contó lo sucedido con Javier no converge totalmente con la señalado por la menor.
(iii) La testigo Nancy Rocío Monroy dijo que advirtió un enrojecimiento en el ano de su nieta y que Katherine Hasbleidy le encargó comentar la situación en una cita médica. Empero, esta última nada dijo sobre eso en su atestación. Supuestamente esa particularidad también se la Radicado: 110016108105201780350 01 Procesado: Javier Orlando Forero Carvajal.
Delito: Actos sexuales con menor de catorce años 5 mencionó Nancy a Carolina Bermúdez (profesora de L.A.R.M) y a Carolina Gamboa (directora del jardín infantil), lo cual estas negaron. (iv) En la valoración que la Asociación Creemos en Ti le hizo a la presunta agraviada consignó que estaba tranquila en la entrevista y se registró que los abusos eran a diario cuando eso no fue expuesto en el juicio por la infante.
Aunado a ello, los datos que se plasmaron en relación con la ansiedad de la niña y sobre comportamientos sexualizados fueron proporcionados por la abuela. (v) La víctima abandonó el proceso terapéutico en la institución Creemos en Ti, según la psicóloga Andrea Helena Zárate, por el desinterés de la abuela debido al avance lento del proceso penal, lo que indica que esta última tenía interés incriminatorio contra el procesado más que preocupación por su nieta.
(vi) La perito Claudia Parra que examinó psicológicamente a la víctima, dijo que evidenció presencia de amenazas y coacción, algo que no dijo la infante. En su informe, esa experta registró que, según la examinada, a Javier Orlando Forero se lo llevó la policía algo que no ocurrió y por eso, según el juez, solo pudo ser implantado por un adulto, es decir que L.A.R.M fue manipulada.
(vii) Es inusual que la niña haya referido que hubo un testigo del abuso, Carolina, la esposa del agresor, pues el autor de este tipo de punibles generalmente busca dejar la menor evidencia posible. (viii) La prueba que acredita la distribución del inmueble desvirtúa que existiera un cuarto que pudiera cerrarse como dijo la niña, distinto de los salones, los cuales para el momento del presunta ataque sexual estaban ocupados por otros alumnos y profesores.
(ix) El testimonio de descargo rendido por Diana Carolina Bermúdez (profesora de la niña), cuyo crédito no lo impugnó la fiscalía, evidencia que la niña nunca fue conducida al segundo piso para ser tocada por Radicado: 110016108105201780350 01 Procesado: Javier Orlando Forero Carvajal. Delito: Actos sexuales con menor de catorce años 6 Javier, puesto que siempre estuvo vigilada, no ascendía a esa planta y el acusado no interactuaba con los menores.
(x) Diana Carolina Bermúdez también señaló con soporte en un libro de novedades un grave inconveniente del jardín con la abuela de la niña, precedente a la revelación, en el que la adulta mayor pretendió que echaran a unas docentes por impedirle reprender de forma violenta a unos niños de tres años, lo que a juicio del a quo forja un motivo incriminatorio en la familiar de la presunta víctima.
(xi) La directora del Jardín y esposa del acusado, Carolina Gamboa, negó que observara a su cónyuge tocar a L.A.R.M y corroboró que los niños siempre permanecían al cuidado de la coordinadora de grupo sin que Javier pudiese contactarlos; también respaldó la ocurrencia de un impase con la abuela de esta última, quien las amenazó para hacerles “cerrar el chuzo”.
Después de hacer esas precisiones advirtió el juez que la perito Claudia Alexandra Rodríguez Yepes se dedicó a valorar declaraciones de la niña rendidas por fuera del juicio, algo que corresponde al juez, al tiempo que le hizo un perfil psicológico al procesado, sin que eso sea un medio de prueba que pueda sustentar una incriminación, así que advirtió no seguiría sus conclusiones. 4.4.
Debido a ese panorama probatorio, estimó el juzgado de instancia que no es posible arribar a “la certeza” sobre la ocurrencia de los hechos, lo que motivó la absolución del procesado por mandato de los artículos 372 y 381 del CPP.
5. DE LA APELACIÓN 5.1.Inconforme con la decisión atrás reseñada el apoderado de la víctima la apeló, en busca de su revocatoria para que se condene al procesado por el delito atribuido. Radicado: 110016108105201780350 01 Procesado: Javier Orlando Forero Carvajal. Delito: Actos sexuales con menor de catorce años 7 Esgrimió que las divergencias entre el relato de la víctima en el juicio y sus dichos anteriores, entorno al número de veces en que ocurrieron los abusos o sobre la persona a la que la menor relató inicialmente los sucesos no son aspectos relevantes para restarle credibilidad, puesto que ella identificó de manera clara lo que le ocurrió y señaló al acusado de ejecutar actos lascivos.
Son normales confusiones como las antes referidas por la edad, ya que “es sabido que, en ellos como medio de defensa psicológico, los recuerdos negativos tienen a olvidarlos”, de manera que las anotadas discrepancias no son un signo de contradicción ni de mentira, en tanto, lo importante, es que el núcleo central del relato se mantuvo.
Desde su óptica las fotografías sobre la distribución del inmueble no tienen el mérito probatorio asignado por la primera instancia toda vez que no datan de la época de los sucesos, así que el sitio pudo haber sido alterado sea por remodelaciones corrientes u otras circunstancias. Además, debe tenerse en cuenta que Javier Forero tenía labores de oficina en el jardín, luego es natural que contara con algún espacio cerrado para desempeñar su labor, tanto más cuanto que, debía proteger la documentación propia de su función de los niños que son curiosos por naturaleza.
Criticó que el juez trasladara la carga de probar la distribución del lugar de los hechos a la fiscalía, cuando a la defensa le correspondía mostrar que en verdad las fotografías evidenciaban cómo era el jardín para el momento que interesa a este proceso; adicionalmente, le dio credibilidad a la esposa del procesado y a la profesora Diana Bermúdez, quienes tienen motivos para faltar a la verdad por sus vínculos personales y laborales, a más de que la primera está incluso señalada de complicidad por la infante.
Luego debieron ser examinados con mayor severidad. Respecto del testimonio de Nancy Rocío Monroy, manifestó que debe entenderse el dolor que los hechos le generaron, lo que la impulsó a pretender un fuerte castigo para el responsable y el colegio; sin Radicado: 110016108105201780350 01 Procesado: Javier Orlando Forero Carvajal. Delito: Actos sexuales con menor de catorce años 8 embargo, la actitud de esa testigo no debe oponerse al crédito de la menor cuya declaración no exhibió visos de manipulación, pues fue natural.
Censuró lo declarado por Claudia Alexandra Rodríguez que se refirió como perito a la credibilidad de la víctima, algo que le corresponde hacer al juez teniendo en cuenta todo el conjunto probatorio. Finalmente, reprochó que el juez no haya considerado las pruebas de referencia aportadas por la fiscalía, habida cuenta que la ley permite tenerlas en cuenta cuando están involucrados menores de edad, otra cosa es que la sentencia no pueda basarse exclusivamente en ese tipo de pruebas lo que no implica dejar de apreciarlas. 5.2 El no recurrente La defensa pidió mantener la absolución porque fueron palmarias las inconsistencias en los relatos de L.A.R.M, de su progenitora y de la abuela, impidiendo alcanzar el convencimiento necesario para condenar.
Dijo que no es cierto que el núcleo esencial del relato se haya mantenido incólume, al paso, relievó algunos detalles que desde su óptica permiten extractar que la menor estaba aleccionada, pues aludió al término “esposos” que no es usual lo conozcan infantes de esa edad, sobre todo porque la profesora de la niña y la directora de la institución educativa precisaron que nunca se presentó a Javier como el esposo de Carolina.
También dijo la víctima que Carolina vio el episodio abusivo, algo descartado por esta última y añadió que al procesado se lo llevó la policía, lo que tampoco es cierto. Adujo que en algunos apartes lo aseverado por la niña no es comprensible como lo indicó el entrevistador forense, incluso la menor afirmó: “me toco la cola con mis amigos con la mano” algo que no se Radicado: 110016108105201780350 01 Procesado: Javier Orlando Forero Carvajal.
Delito: Actos sexuales con menor de catorce años 9 entiende. Hizo ver que en entrevista del “5 de diciembre de 2018”, posterior a la primera que rindió ante la fiscalía, el relato de la infante resultó más estructurado al utilizar términos como senos, vagina y referir que: no le gustaba el colegio, los juguetes eran todos de hombre, el lugar de los sucesos era un cuarto oscuro y Javier le decía que no le contara a nadie.
Adicionalmente, comentó que la agresión sexual fue en un tercer piso, mientras que el jardín solo tiene dos niveles. Igualmente, recordó que en juicio L.A.R.M volvió a referir tocamientos libidinosos por parte de Javier y agregó que le quitaba la camiseta, le tocaba los senos, le daba besos en los senos y que no le decía nada el agresor cuando procedía de esa forma.
Para el defensor no es posible que con el paso del tiempo recuerde cada vez más detalles la víctima, porque eso es contrario a la experiencia, de modo que se equivoca el apelante al decir que la versión de la agraviada ha sido consistente. En relación con la crítica realizada por el opugnador a las fotografías que muestran el lugar donde estudiaba la menor y que la desdicen, expuso que ese medio de prueba no fue controvertido en el juicio sin que sea válido ahora que se hagan suposiciones al respecto.
Tampoco es admisible excusar las imprecisiones del testimonio de Nancy Rocío Monroy por el dolor generado a raíz de los hechos, puesto que ella tenía el deber legal de expresar la verdad. Retomó algunas de las contradicciones en que según el juzgado incurrió esa deponente, para añadir que incluso quiso hacer ver a L.A.R.M como si fuera una secretaria en el jardín que debía estar pendiente de celular de la directora del establecimiento en su afán de acreditar los hechos, pero algo como eso, es descabellado.
Aludió a los conflictos que la profesora Carolina Bermúdez y la Radicado: 110016108105201780350 01 Procesado: Javier Orlando Forero Carvajal. Delito: Actos sexuales con menor de catorce años 10 directora del jardín Carolina Gamboa trabaron con la señora Nancy Rocío, para destacar que ella las amenazó con hacerles cerrar el establecimiento, lo cual cumplió pues el 4 de abril de 2017, un día después de un altercado, se presentó ante la Secretaría Distrital de Integración Social una queja anónima contra el jardín Boticelli por la supuesta existencia de un virus, que seguramente la formuló Nancy porque en su contenido hubo mención a algo que ella presenció: una conversación entre Carolina Gamboa y una madre de familia en la que esta indicaba que su hijo no quería ir a estudiar por ver películas.
Esa denuncia motivó el inicio de una actuación administrativa contra la institución educativa que terminó cerrándose sin sanciones el 17 de abril de 2017 y justo el 2 de mayo de 2017 se presentó la denuncia penal contra el acusado por hechos supuestamente confesados el 24 de abril de ese año. Entonces, a su modo de ver, la denuncia por agresión sexual es parte de la intención de la abuela de la presunta afectada para lograr el cierre del jardín infantil debido a los disgustos que tuvo con el cuerpo docente y la directora de ese lugar.
Sostuvo que la parcialidad de la testigo Carolina Gamboa no tiene asidero en tanto aquello de que presenció algún vejamen sexual contra L.A.R.M no está acreditado, al contrario, fue desvirtuado. Por tanto, pidió dejar incólume la sentencia de primer grado porque los hechos no están acreditados con el acervo probatorio en el grado de convencimiento que demanda la ley.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver Radicado: 110016108105201780350 01 Procesado: Javier Orlando Forero Carvajal. Delito: Actos sexuales con menor de catorce años 11 el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 6.2 El problema jurídico se concreta en determinar si contrario a lo aducido por la primera instancia, de acuerdo con las pruebas debatidas en juicio, se encuentra demostrado, más allá de duda razonable, que el acusado es responsable del delito de acto sexual con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 6.3 Fundamentos para resolver 6.3.1 El delito por el que se procede La Fiscalía atribuyó a Javier Orlando Forero Carvajal la comisión, a título de autor, de la conducta punible descrita en los artículos 209 y 211 numeral 2º del CP en concurso homogéneo sucesivo, que corresponde a la denominación jurídica de acto sexual con menor de catorce años agravado por el carácter, posición o cargo del prenombrado que lo revestía de autoridad frente a la víctima o que impulsaba a esta a depositar su confianza en él. Ese delito se compone de diversas modalidades conductuales: (i) Quien realice actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de 14 años;
(ii) Quien realice actos de connotación sexual en su presencia y, (iii) Quien la induzca a la realización de prácticas sexuales tempranas. En aras de explicar tales eventos, la Sala de Casación Penal del Corte Suprema de Justicia precisó: La primera forma exige que el menor sea coprotagonista de los actos sexuales, esto es, que entre en contacto físico con el sujeto activo del delito, la segunda modalidad implica que sea únicamente espectador de los actos eróticos que frente a él se realizan y la última hipótesis requiere que se le instigue o Radicado: 110016108105201780350 01 Procesado: Javier Orlando Forero Carvajal.
Delito: Actos sexuales con menor de catorce años 12 persuada para que realice cualquier tipo de actividad de connotación sexual, así no se consiga el resultado querido. (CSJ. AP 998 de 2020) Específicamente sobre lo que son actos sexuales la jurisprudencia ha dicho lo siguiente: “ son actos sexuales las conductas que en sus fases objetiva u subjetiva están dirigidas “a excitar o satisfacer la lujuria del actor o más claramente su apetencia sexual o impulsos libidinosos, y ello se logra a través de los sentidos del gusto, del tacto, de los roces corporales mediante los cuales se implican proximidades sensibles abusivas que se tornan invasivas de las partes íntimas del otro.” (CSJ.
SP 991 de 2021). 6.3.2 La prueba de referencia Toda declaración realizada por fuera del juicio oral, por cuyo medio las partes pretendan probar un hecho jurídicamente relevante, se considera prueba de referencia (art. 437 del CPP) y, cuando es admisible, tiene asignado un menor valor suasorio traducido en que, por sí misma, no es suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria (inc. 2 art. 381 ejusdem).
La poca confiabilidad de la prueba de referencia se deriva de la afectación que produce en el derecho de confrontación, teniendo en cuenta que la parte contra la que se aduce no tiene la posibilidad de formularle al declarante preguntas tendientes a cuestionar su credibilidad y refutar sus afirmaciones. Es por ello por lo que la prueba de referencia es admisible solo de forma excepcional, en los casos contemplados expresamente en la regla procesal 438, según la cual: “Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido.
Radicado: 110016108105201780350 01 Procesado: Javier Orlando Forero Carvajal. Delito: Actos sexuales con menor de catorce años 13 e) Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código”. 6.3.4 Las entrevistas practicadas a niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales y su incorporación en juicio como prueba de referencia o testimonio adjunto.
De acuerdo con el último literal del artículo 438 del CPP, las entrevistas rendidas por los menores que han sido víctimas de delitos sexuales son excepcionalmente admisibles como prueba de referencia. Ello no significa que el juez pueda permitir su incorporación y valorarlas como cualquier otro elemento de convicción, pues tal clase de prueba obliga al necesario balance que debe procurarse entre los derechos de los niños víctimas de tales conductas y las garantías procesales del acusado y siempre y cuando se cumplan las exigencias legales para ser solicitadas e incorporadas.
De manera que, por regla general, si el agraviado acude a juicio no es posible aducir sus declaraciones anteriores como prueba de referencia y ello solo será procedente si, a pesar de presentarse al debate probatorio y atestar, en realidad, su disponibilidad resultó relativa en la medida que no se encontraba en plenas condiciones para rendir el testimonio.
Así, por ejemplo: “es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones” (CSJ.
SP del 11 de julio de 2018. Rad. 50637) Además, en palabras de la Corte Suprema de Justicia, “Si el testigo no está disponible para el contrainterrogatorio, la declaración anterior quedará sometida a las reglas de la prueba de referencia” (ibidem), por manera que “Desde la perspectiva de la parte contra la que se aduce el testimonio, es claro que no existe ninguna posibilidad de ejercer el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo (elemento Radicado: 110016108105201780350 01 Procesado: Javier Orlando Forero Carvajal.
Delito: Actos sexuales con menor de catorce años 14 estructural del derecho a la confrontación), cuando el testigo se niega a responder las preguntas. Ante esa situación, la declaración anterior del testigo tiene el carácter de prueba de referencia” (ídem). Adicionalmente, la incorporación y valoración de una declaración anterior como prueba de referencia supone que la parte interesada haya solicitado su aducción en el escenario procesal correspondiente, esto es, la audiencia preparatoria si desde allí conocía las razones que permitían su admisión excepcional o el juicio oral si los motivos sobrevienen durante el debate probatorio.
En consecuencia, en los casos de delitos sexuales cometidos en contra de niños, niñas y adolescentes, corresponde al Fiscal valorar la situación de la víctima y decidir cómo llevará al juez el conocimiento los hechos que considera constitutivos de una conducta punible, con miras a probar su teoría del caso sin dar al traste con los derechos del acusado.
Para ello, deberá descubrir las entrevistas rendidas por el afectado y, si desde la audiencia preparatoria anticipa que su testigo solo estará disponible de manera relativa, por presentarse cualquiera de las situaciones ya referidas, solicitar en ese momento su admisión excepcional como pruebas de referencia. De otra parte, si es que es en el juicio en donde la víctima da señales de no encontrarse plenamente disponible para declarar, será allí en donde deba solicitar la admisión de la prueba referencial, cumpliendo las respectivas cargas argumentativas, de manera que la defensa pueda ejercer la contradicción sobre las exigencias para tal decreto y el juez cuente con los elementos necesarios para decidir el asunto, emitiendo un pronunciamiento expreso sobre la solicitud probatoria.
Al respecto, desde hace varios años la Corte Suprema de Justicia tiene dicho que: “para la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia ( ) (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido;
(ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de Radicado: 110016108105201780350 01 Procesado: Javier Orlando Forero Carvajal.
Delito: Actos sexuales con menor de catorce años 15 admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte. Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente” (CSJ.
Sentencia del 25 de enero de 2017. Rad. 44950). Otro de los eventos excepcionales en los que se ha avalado por vía jurisprudencial la incorporación de las declaraciones anteriores es el de la retractación de la víctima, caso en el cual sus deposiciones previas pueden ser aducidas como testimonio adjunto, igualmente si se cumplen las condiciones para su incorporación y valoración, a la luz de las reglas de producción. Sobre el tema, la Corte Suprema de Justicia ha precisado que: “La noción de testimonio adjunto, que carece de consagración expresa en el Código de Procedimiento Penal, ha sido desarrollada por la jurisprudencia en atención a que, conforme lo enseña la práctica judicial, con no poca frecuencia sucede que quienes concurren al juicio a rendir testimonio se desdicen de las aserciones que han efectuado en entrevistas y declaraciones anteriores, las modifican sustancialmente o incluso rehúsan haberlas efectuado.
Así, la Sala ha decantado una línea de pensamiento orientada a que, frente a un escenario de retractación o modificación sustancial de la versión de un testigo en la vista pública, la parte interesada pueda incorporar como testimonio adjunto, susceptible de plena valoración, sus manifestaciones anteriores al juicio, pero desde luego, ello sólo resulta posible, por virtud del artículo 16 precitado, en la medida en que se garantice a la parte contra la cual aquéllas se aducen la posibilidad de ejercer la confrontación y contradicción. (CSJ.
Sentencia del 20 de mayo de 2020. Rad. 52045) En todo caso, la incorporación de una declaración previa en calidad de testimonio adjunto debe satisfacer una serie de requisitos como lo son: i) que el testigo esté disponible física y funcionalmente en el juicio, ii) que aquel se retracte de sus aserciones anteriores u ofrezca una versión sustancialmente diferente y iii) que la declaración anterior se incorpore a través de su lectura, a solicitud de la parte interesada, para que el juez cuente con las dos versiones y pueda contrastarlas y decidir a cuál asigna un mayor mérito suasorio (CSJ.
Sentencia del 25 de enero de 2017. Rad. 44950). Además de ello, resulta fundamental que a la parte contra la cual se Radicado: 110016108105201780350 01 Procesado: Javier Orlando Forero Carvajal. Delito: Actos sexuales con menor de catorce años 16 aducen le sean garantizados los derechos de confrontación y contradicción. Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia apuntó que: “La aducción de esas manifestaciones anteriores no puede obrar automáticamente y de oficio, sin un pedido expreso de la parte interesada.
En primer lugar, porque ello comportaría una suerte de actividad probatoria oficiosa, inequívocamente vedada en el ordenamiento procesal aplicable a este asunto; mal podría el funcionario valorar como testimonio adjunto (esto es, como una verdadera prueba) una declaración previa cuya incorporación en tal calidad no fue solicitada oportunamente, pues con ello estaría arrogándose una iniciativa de la que está desprovisto.
De otro lado, porque así resultaría sorprendida la parte contraria, para la cual, entonces, resultaría pretermitida la posibilidad de oponerse a tal incorporación y de controvertir los fundamentos de la misma, con ostensible violación del debido proceso probatorio. En esa comprensión, quien pretende la aducción de una declaración como testimonio adjunto debe solicitarla y, para ello, tiene la carga argumentativa de demostrar que (i) el testigo está disponible en el juicio;
(ii) al rendir testimonio se retractó de sus anteriores aserciones o las modificó sustancialmente y; (iii) la deposición previa fue leída durante el interrogatorio de quien la produjo, con lo cual se le permitió a la contraparte ejercer la confrontación respecto de sus contenidos. Sobre tal petición (como sobre cualquier otra de naturaleza probatoria) necesariamente deberá permitirse a la contraparte intervenir, a efectos de que, si a bien lo tiene, refute el cumplimiento de una o más de las condiciones que habilitan la incorporación del testimonio adjunto, por ejemplo, porque (i) en realidad el testigo no estuvo disponible, (ii) no existió una retractación, o (iii) no se le dio lectura ni se materializó el derecho de confrontación frente a la declaración anterior” (ibidem) 6.3.5 El conocimiento necesario para condenar Los artículos 372 y 381 de la Ley 906 de 2004 exigen para condenar un conocimiento más allá de toda duda razonable acerca de la materialidad del delito y de la responsabilidad del acusado.
Por su parte, el artículo 7 inciso 2º ejusdem dispone que la duda que se presente se resolverá a favor del procesado. 6.4 Aclaración previa Aunque el juez de primera instancia incurrió en la inadecuada práctica de no encender la cámara web durante las sesiones de práctica Radicado: 110016108105201780350 01 Procesado: Javier Orlando Forero Carvajal.
Delito: Actos sexuales con menor de catorce años 17 probatoria que debido a la pandemia de Covid-19 se cumplieron virtualmente, debe destacarse que el juicio inició desde antes de la propagación del mencionado virus, el 25 de julio de 2019, por lo que alcanzaron a surtirse tres audiencias de juicio presenciales en las que el procesado observó y conoció quién era su juzgador, el que no cambió a lo largo de la actuación. Por tanto, no puede sostenerse que se transgredió el derecho a un juicio justo al acusado por la conducta omisiva del juez en las audiencias virtuales, pues ya sabía ante quién estaba compareciendo, además el funcionario en todo momento estuvo pendiente del desarrollo del juicio virtual como lo muestran sus activas intervenciones.
Así que no se anulará la actuación. 6.5. El caso concreto En los términos en que fue planteado el recurso de apelación se advierte que el apoderado de la víctima persigue la condena del procesado porque la versión de la agraviada L.A.R.M resulta creíble, en su concepto, sin que sean suficientes para desvirtuar esa cualidad las pruebas de descargo, las imprecisiones en que incurrió la abuela de aquella ni las divergencias insustanciales que tuvo el relato de la víctima en juicio frente a versiones anteriores.
Para atender ese reclamo pasa la Sala a hacer la correspondiente valoración probatoria no sin antes advertir que las declaraciones rendidas por L.A.R.M por fuera del juicio y llevadas a este por un investigador de la fiscalía, una perito de medicina legal (anamnesis), una psicóloga y dos de sus familiares (abuela y mamá) son pruebas de referencia inadmisibles porque la agraviada estuvo plenamente disponible en juicio, por tanto, no son susceptibles de examen y apreciación por el tribunal al no haber sido practicadas en las condiciones demandadas por el C.P.P, a la luz de los artículos 437 y 438 de la Ley 906 del 2004.
Consecuentemente los reproches sobre Radicado: 110016108105201780350 01 Procesado: Javier Orlando Forero Carvajal. Delito: Actos sexuales con menor de catorce años 18 aquellos medios de convicción se desechan de una vez, por la invalidez de esas pruebas. Vale precisar que esas declaraciones anteriores, al ser actos investigativos y preparatorios del juicio, pudieron ser utilizadas durante el mismo para impugnar la credibilidad de la testigo (artículo 403 numeral 4 del CPP), lo cual no ocurrió porque el juez no se lo permitió a la defensa, bajo la equivocada concepción formalista de que no era procedente debido a que la niña no sabía leer, como si tal impase no pudiera solucionarse sencillamente, por ejemplo, leyéndole la psicóloga el aparte correspondiente de la versión anterior o exhibiéndole a la menor la fracción de la grabación de la entrevista con la que se pretendía confrontar su dicho.
Ese dislate obliga a la Sala valorar en esta instancia las manifestaciones de L.A.R.M anteriores al juicio, no como prueba de referencia, sino únicamente en los aspectos que el juez a quo y el defensor en su escrito de no recurrente relievaron para restarle valor persuasorio a lo relatado por la deponente en juicio. Es decir, como si se hubiese utilizado el mecanismo de impugnación de credibilidad en juicio usando esos medios de convicción, que era lo pretendido por la defensa sin que se le permitiera.
Se hará así para remediar la irregularidad anotada y garantizar la contradicción de la prueba a la defensa, sin acudir a la nulidad de la práctica del testimonio de la agraviada, pues ello podría revictimizar a la menor al tener que repetirse. - La valoración probatoria 6.5.1. La víctima L.A.R.M dijo en juicio haber conocido, cuando tenía tres años de edad, a Javier Orlando Forero, por ser el esposo de Carolina, directora del Botticelli, jardín donde ella estudió. Preguntada sobre alguna situación especial con aquel, lo señaló de bajarle los pantalones, quitarle la camiseta y tocarle con la mano la “cola”, los Radicado: 110016108105201780350 01 Procesado: Javier Orlando Forero Carvajal.
Delito: Actos sexuales con menor de catorce años 19 senos y la vagina, además de darle besos en el pecho, ante lo cual Carolina la consoló, la alzó y la calmó. Eso sucedió una vez, en la tarde, en un cuarto ubicado subiendo las escaleras del colegio Botticelli. Explicó que estaba tomando las onces con una profesora distinta a la que dirigía su curso y con bebés, cuando Javier la subió a un cuarto bajo el pretexto que la requería la directora.
Cuando ejecutó los actos, el hombre no le dijo ni le dio nada. También Indicó la deponente que le contó a su abuela de los toques y los besos y añadió que no le gustaba ir al colegio Botticelli. 6.5.2. Analizada esa declaración de la menor, contrario a lo concluido por la primera instancia, se aprecia clara, coherente y contundente respecto de haber sido tocada y besada en su cuerpo libidinosamente por parte de Javier Orlando Forero, en por lo menos una oportunidad, en un cuarto ubicado en una planta superior en el Colegio Botticelli donde estudiaba.
En efecto, la Sala encuentra que el relato de la infante fue circunstanciado y espontáneo, pues refirió el lugar donde ocurrían los actos, en qué consistieron y la razón por la que estaba allí; señaló directamente al encartado como responsable y describió la forma en que aquel le tocó. Naturalmente el relato fue simple, puesto que los tocamientos que padeció fueron puntuales, luego, que la narración no haya sido extensa no mengua en forma alguna su credibilidad.
Que la declarante aludiera a que le contó los sucesos a su abuela y no mencionara la presencia de la mamá para el momento de la confesión, cuando Nancy y Hasbleidy sí adujeron que la revelación la presenciaron ambas, no es algo trascendente, al ser algo que pudo omitir por el paso del tiempo. 6.5.3. Por demás, esa narración está corroborada circunstancialmente por lo siguiente: Radicado: 110016108105201780350 01 Procesado: Javier Orlando Forero Carvajal.
Delito: Actos sexuales con menor de catorce años 20 (i) Hasbleidy Medina Monroy (progenitora de la L.A.R.M) y Nancy Rocío Monroy (abuela de la víctima), informaron que L.A.R.M estudió en el curso de prejardín, entre febrero y abril de 2017, en la institución educativa Botticelli, momento en el que contaba con tres años de edad. Lo mismo expusieron Carolina Bermúdez (profesora de L.A.R.M en el jardín Botticelli) y Carolina Gamboa (directora del jardín Botticelli).
(ii) Hasbleidy Medina Monroy, Nancy Rocío Monroy, Carolina Bermúdez y Carolina Gamboa confirmaron que Javier Orlando Forero es el esposo de esta última y que trabajaba en el jardín para la época de los hechos, en labores contables y administrativas, en una oficina ubicada en la segunda planta del instituto educativo, compuesta por dos escritorios, espacio que compartía con Carolina; mientras que el salón de la niña estaba ubicado en la primera planta, por la cual había que pasar para subir al segundo piso.
Así que, a no dudarlo, la niña estaba en capacidad de identificar al procesado, por frecuentar el mismo espacio que él y haberse enterado por algún medio que era el esposo de Carolina Directora del Colegio. (iii) Hasbleidy Medina y Nancy Monroy informaron que en abril de 2017 L.A.R.M les reveló un presunto abuso sexual cometido por Javier, esposo de Carolina en su contra, dentro de las instalaciones del jardín, tras lo cual, no la llevaron más al lugar y la retiraron de la institución. (iv) Hasbleidy y Nancy Rocío Monroy evidenciaron poco tiempo antes de la revelación de la niña (en abril de 2017), un repentino cambio comportamental en L.AR.M, puesto que pasó de adaptarse bien al jardín y gustarle, a asumir conductas sexualizadas, mostrarse triste, perdida, sin la misma actividad de antes y resistirse a ir al colegio.
(iv) Los informes de comportamiento suscritos por la docente de la niña, Carolina Bermúdez, indican que para febrero y marzo del 2017 era una alumna activa, juguetona y respetuosa de las directrices Radicado: 110016108105201780350 01 Procesado: Javier Orlando Forero Carvajal. Delito: Actos sexuales con menor de catorce años 21 institucionales, pero en el boletín de notas de abril de 2017 consignó la profesora que “durante las últimas semanas se videncia un cambio en su motivación, se percibe más pasiva, más callada algo retraída…” Lo que corrobora lo expuesto por las testigos anteriores, que igualmente percibieron ese cambio.
Y aunque el mismo se atribuyó en el documento al estado de salud de la menor para entonces, en tanto estaba enferma, esa no pudo ser la razón dado que la condición de salud física de la infante siempre fue compleja desde que inició en el colegio en febrero de 2017, de ahí que se ausentara repetidamente como lo señalaron su abuela, su mamá, su profesora y su directora, lo cual es confirmado por el libro de novedades aportado al plenario en el que el jardín registró las numerosas faltas de la niña por motivos de salud desde el mes de febrero de 2017.
Así que, si desde el comienzo escolar estaba enferma eso no explica que durante febrero y marzo tuviese una actitud positiva y para abril cambiara repentinamente. Más bien el giro comportamental se explica en la vivencia sexual que fue compelida a experimentar. 6.5.4. De lo anterior, se aprecia que la información suministrada por la menor de edad acerca de las circunstancias que rodearon los hechos y de la secuencia y temporalidad de los mismos, resulta compatible con lo narrado por otros testigos, lo que indica que su relato tiene un asiento real y no es elaboración caprichosa o fantasiosa de la impúber.
Mucho menos se trata de vivencias implantadas por terceros como erradamente lo estimó la primera instancia y lo replicó el defensor en sus alegatos de no recurrente. Primero, porque la niña al referirse a los hechos lo hizo espontáneamente sin prisas ni afanes por verter en un solo instante todos los sucesos relevantes, algo que intentaría hacer cualquiera que se aprendiera algo que tiene el deber de decir, para evitar olvidar Radicado: 110016108105201780350 01 Procesado: Javier Orlando Forero Carvajal.
Delito: Actos sexuales con menor de catorce años 22 detalles conforme avanza una conversación. La niña con tranquilidad fue dando los datos importantes conforme se le interrogaba por ellos. Segundo, su narración está lejos de ser totalmente estructurada y es propia de su edad, pues por momentos entremezcla temas. Es decir, no se nota la secuencia perfectamente ordenada que caracterizara una información que mecánicamente se aprende a través de un proceso de memorización. Tercero, no había motivos para que su abuela o su mamá la indujeran a inventar hechos tan graves contra el acusado y menos que sea consecuencia de una persecución a los directivos del Colegio en busca de obtener el cierre del mismo.
Es verdad, como lo dijeron Carolina Bermúdez y Carolina Gamboa, que hubo problemas entre la señora Nancy Monroy y el personal jardín, según lo revelan los testimonios de las primeras y también anotaciones realizadas en el libro de novedades del colegio, particularmente por una desavenencia que tuvo L.A.R.M con otras niñas en abril de 2017.
Empero, tal impase está lejos de la dimensión que Carolina Bermúdez y Carolina Gamboa intentaron darle en juicio en el que adujeron que, Nancy las amenazó con hacerles cerrar el colegio y que incluso fue la impulsora de una queja anónima contra el Botticelli radicada en los entes distritales de control. Así se desprende de los chats de WhatsApp aportados por la propia defensa, tomados del celular institucional del jardín relacionados con conversaciones sostenidas por la mamá y abuela de L.A.R.M con la directora del lugar.
Allí se verifica en conversación del 4 de abril de 2017, que al referirse al incidente la directora del jardín escribe a Nancy y le pide informarle: “cual es el problema con las gemelas, me informa la profe que le pediste mostrárselas porque tienes que hablar con la mamá el día de la reunión” (sic) lo cual dista de que haya sucedido el Radicado: 110016108105201780350 01 Procesado: Javier Orlando Forero Carvajal.
Delito: Actos sexuales con menor de catorce años 23 escándalo que las testigos de descargo mencionaron que hizo Nancy en el jardín. La actitud de la acudiente de L.AR.M en la conversación del chat, también se separa mucho de la energúmena que describieron Carolina Gamboa y Carolina Bermúdez, pues en términos cordiales comentó cuál era el problema y la preocupación de ella y la mamá de la niña al respecto, al paso que pidió colaboración del jardín y aceptó que se hiciera una reunión para tratar el tema.
En chats de WhatsApp posteriores Nancy interactúa con respeto y cercanía con el personal del jardín, incluso, les pidió amablemente el favor de que suministraran a la niña un insumo que se le olvidó empacarle (conversación del 18 de abril de 2017); es más, ese día, a raíz de una fotografía que le enviaron de la menor realizando sus actividades en la escuela dijo “gracias profes está feliz, ella las quiere ustedes le hacen falta”, lo que para nada denota un odio visceral como el que supuestamente a raíz del referido altercado profesaba Nancy por el jardín. Si se observan los chats anteriores a la fecha del inconveniente tampoco se ve animadversión alguna, mucho menos puede establecerse algo así de parte de la mamá de L.A.R.M de quien Carolina Gamboa dijo que era muy amable y cordial.
Bajo esas circunstancias, no se advierte que la familia de la niña tuviese un motivo de peso para idearse los hechos e implantarlos en la infante para que acusara despiadadamente al procesado con base en infamias inventadas por las mayores. Es importante resaltar que la queja contra el jardín (radicada el 5 de abril de 2017 de acuerdo con lo que reporta el expediente) fue anónima, por lo que la relación de Nancy con ese evento es solo una suposición de Carolina Gamboa, erigida sobre la base de que en la queja se narró una conversación que ella sostuvo con un padre de familia, la cual Radicado: 110016108105201780350 01 Procesado: Javier Orlando Forero Carvajal.
Delito: Actos sexuales con menor de catorce años 24 supuestamente escuchó Nancy. No obstante, esa posibilidad pierde fuerza porque la queja revela una gran preocupación por temas de salubridad y organización concernientes al jardín, lo que contrasta con que Nancy continuara enviando en fechas subsiguientes a su nieta al colegio, como ocurrió acá, si es que tenía todas esas inquietudes allí descritas, tanto más al tratarse de un infante frágil de salud.
Por demás, llama la atención que si la abuela o la mamá tenían algún ánimo vindicativo contra la profesoras de L.A.R.M, o la directora del Botticelli, se desquitaran con Javier, quien nada tenía que ver con los asuntos pedagógicos del colegio, y más llamativo resulta que si aleccionaron a la menor de edad para dañar al jardín, la niña en sus versiones incluyera a Carolina como una figura positiva y protectora según se verá más adelante, persona por la cual, supuestamente sentían desprecio las familiares de la menor.
No sobra precisar que, aunque según Andrea Zárate psicóloga de la fundación Creemos en Ti, después de un tiempo, la menor abandonó el tratamiento psicológico por desmotivación de la familia acerca del no avance del proceso penal, eso no es razón suficiente para derivar que construyeron los hechos, puesto que es normal que a raíz de sucesos tan delicados la familia tenga como objetivo principal que se haga justicia pronta y oportuna.
Además, según la prenombrada psicóloga ya se había trabajado con la niña y la familia sobre varios tópicos, luego bien pudieron considerar los familiares que con eso bastaba. Ante ese espectro de sucesos, para la Sala las anotadas características indican que el recuento que hizo L.A.R.M de los hechos fue fruto de la rememoración y no de una construcción fantasiosa, arbitraria o aprendida, pues en esos casos habrían quedado expuestos los esfuerzos que normalmente implica hilvanar las mentiras para darles una apariencia consecuente. 6.5.5.
Por supuesto el a quo relievó algunas imprecisiones de la menor de edad en relación con sus versiones rendidas antes del juicio y lo Radicado: 110016108105201780350 01 Procesado: Javier Orlando Forero Carvajal. Delito: Actos sexuales con menor de catorce años 25 mismo hizo la defensa como no recurrente, pero al estudiarlas como se explicó antes que se haría, no se advierte que esos puntos tengan la entidad de restarle mérito suasorio a la declaración de L.A.R.M: 6.5.5.1 La existencia de tocamientos libidinosos en sus partes íntimas fue expresada por la niña a su modo (con palabras y representaciones) en la entrevista forense del 5 de mayo de 2017, sin que haya motivo para decir que haber utilizado la palabra esposo para referirse al vínculo de Javier y la directora Carolina, indique que el relato de los hechos lo aprendiera de un adulto, porque la psicóloga Claudia Parra, señaló en juicio que tal palabra podía ser entendida por una niña de la edad de L.A.R.M y no es un lenguaje exclusivo de adultos.
A eso debe aunarse que muy posiblemente escuchó a sus familiares o a las profesoras en algún momento decir que Javier era el esposo de Carolina. Se descarta también que en la entrevista forense la forma en que abordó el tema la niña indique que está aleccionada como dice la defensa, puesto que ese tópico lo abordó pasados 17 minutos luego de iniciada la entrevista, no afanosamente desde el principio; lo hizo cuando el investigador le preguntó si había pasado algo con alguien que no le hubiese gustado, frente a lo cual ella espontáneamente comentó a Javier y lo acusó de tocarla sin que el entrevistador hubiese aludido a esa persona o a aquella acción antes.
En cuanto a la afirmación del defensor de que “en su relato emergen situaciones que no se compadecen con el común de los hechos en tratándose de esta clase de actos, como que le quitaban los zapatos y las medias…” precisa la Sala que no hay regla de la experiencia conforme la cual eso no tenga cabida en el marco de unos actos sexuales, sobre todo porque la menor fue clara en que también le quitó los pantalones y los “cucos” (ropa interior). 6.5.5.2.
Ahora bien, es cierto que en la entrevista la niña aseveró que Corolina presenció el instante de los vejámenes y que frente a eso ella Radicado: 110016108105201780350 01 Procesado: Javier Orlando Forero Carvajal. Delito: Actos sexuales con menor de catorce años 26 la consoló y llamó a la policía, quienes se llevaron a Javier a la cárcel, cuando Carolina negó tajantemente evidenciar algo así, el acusado no ha estado privado de la libertad por este proceso y en el juicio no dijo exactamente lo mismo la menor.
Frente a ello el Tribunal destaca que no es inusual que un niño de tres años de edad pueda mezclar algo de fantasía con hechos dolorosos para resaltar su vulnerabilidad y necesidad de protección ante un proceder que aprecia incorrecto. Para ese efecto pudo haber asociado con el hecho, la presencia en el colegio a la directora Carolina, con quien tenía muy buena relación según los testigos escuchados en juicio, como una figura que la ayudó, al punto de llamar a la policía, que castigó a su vez a quién en la escena, era el malo, llevándoselo a la cárcel.
Esa conclusión la apoya el hecho de que, en el juicio, un poco más grande (con cinco años) volvió a destacar un papel positivo de Carolina en relación con los sucesos al afirmar que Javier le bajaba el uniforme y Carolina la alzó, la consoló y la calmó, aunque allí no expresó que la última viera como tal la agresión sexual de Javier y además no mencionó a la policía, es decir, hubo un menor componente de fantasía debido al avance de la edad.
Es probable que, en verdad por alguna razón, pasado el hecho haya acudido a Carolina a quien consideraba buena y protectora y esta le haya brindado algún apoyo, sin ni siquiera saber de qué se trataba la situación. Por consiguiente, no hay razón para demeritar a la deponente por ese dicho, en tanto no tiene la entidad de sugerir que la niña se inventó toda la escena, habida cuenta que para eso debió tener conocimientos sexuales del todo ajenos a su edad, que solo pudo poseer porque realmente vivió la experiencia o porque alguien se lo transmitió, pero esto último ya fue descartado.
Mas bien se ve que ha quedado fijado en su memoria porque lo experimentó y por eso lo evocó a través del interrogatorio. Radicado: 110016108105201780350 01 Procesado: Javier Orlando Forero Carvajal. Delito: Actos sexuales con menor de catorce años 27 6.5.5.3. En relación con que según el defensor “en el juicio se escuchó la entrevista que realizó la menor, se evidencia cómo la niña dice hasta que mi cliente “me toco la cola con mis amigos con la mano”.
Debe decirse que no fue así exactamente que lo dijo la niña. Se le preguntó con qué le tocó la cola el procesado y señaló “con mis amigos”, pero el entrevistador advirtiendo que tal vez no comprendió la pregunta, pues estaba inquieta y dispersa, se la formuló de otra forma, inquiriéndole si el procesado le había tocado la cola con algo, ante lo cual la menor respondió “con la mano”, lo mismo que dijo en el juicio.
Ello que indica que no hay ninguna contradicción, simplemente no entendió el cuestionamiento inicial y por eso aquella respuesta. 6.5.5.4. Por otra parte, sostiene el defensor que en la anamnesis del examen psicológico forense realizado por la doctora Claudia Parra de Medicina Legal, fechado 4 de octubre de 2018, la niña relató los hechos en un lenguaje más elaborado, con más detalle e incluso describió que Javier la amedrentaba, le enseñaba “mañas”, se ponía bravo, para significar que pareciera recuperar la memoria con el paso del tiempo en cambio de perderla, pues en el juicio (25 de julio de 2019) dio nuevos datos como que el procesado le quitaba la camisa.
Al respecto, considera el tribunal que en la medida que la testigo crece es natural que adquiera mejor comprensión de lo que le pasó, sea a raíz de la intervención de su familia o de tratamientos psicológicos que abordaron el tema, al tiempo gana vocabulario, por lo que puede ser más descriptiva con lo que ocurrió, enfatizando aquello que estima relevante para el momento en que es cuestionada.
Empero, al margen de eso debe decirse que la base factual siempre se ha mantenido constante, ya que el señalamiento de que Javier le tocaba sus partes íntimas en el jardín en un cuarto subiendo las escaleras no ha mutado, dicho que apenas robustece o simplifica la niña en ligeros aspectos que no cambian su esencia. 6.5.5.5. Sobre el número de veces que sucedieron los hechos, debe considerarse que al relatarlos a la doctora Claudia Parra, la menor Radicado: 110016108105201780350 01 Procesado: Javier Orlando Forero Carvajal.
Delito: Actos sexuales con menor de catorce años 28 refirió que “Empezó a tocarme y a tocarme, me tocaba con las manos, yo era callada, eso pasó muchas veces…eso era el tercer piso”; afirmación que no se excluye con que el juicio dijera que el abuso pasó una vez, pues al parecer se está refiriendo al número de toques en una misma ocasión y no al número de episodios de agresión sexual, pues lo cierto es que modalmente siempre ha descrito solo un evento.
Adicionalmente, aunque el jardín tuviera dos pisos, no es relevante que la niña mencionara incluso en el juicio un tercer piso, porque no es exigible de alguien de tres años una apreciación arquitectónica precisa. Lo importante es que L.A.R.M ha sido consistente en que el abuso fue en un cuarto subiendo unas escaleras, nunca ha mencionado que tuviese que subir dos escaleras, solo una, lo que indica que se refería a una segunda planta, lugar en que quedaba precisamente la oficina de Javier Forero como lo expresaron al unísono los demás testigos que conocieron el jardín. 6.5.5.6.
En ese orden de ideas los aspectos, resaltados por la primera instancia y por la defensa, de las versiones anteriores ofrecidas por L.A.R.M no desvirtúan su dicho en juicio. 6.5.6. Por otra parte, es verdad, como lo expuso la primera instancia, que Nancy Rocío Monroy exageró en el juicio las presuntas señales de abuso sexual que percibió en su nieta, referentes a supuestas lesiones anales o bucales de la niña e informando que la menor le aseveró que si entraba al jardín la matarían (algo que no tiene ningún respaldo), con el propósito de apoyar lo que supuso pasó. Empero, obviamente eso solo afecta su crédito en esos puntos no el de la niña quien nada de eso contó en el contradictorio.
De todas formas, en lo que interesa a este proceso Nancy no mintió en cuanto a que su nieta inexplicablemente empezó a exhibir un cambio comportamental en abril de 2017, puesto que en línea con eso aparece el relato de Hasbleidy Medina e incluso, las notas dejadas por la Radicado: 110016108105201780350 01 Procesado: Javier Orlando Forero Carvajal.
Delito: Actos sexuales con menor de catorce años 29 profesora del curso de L.A.R.M. Por tanto, esas otras imprecisiones son del todo irrelevantes. 6.5.7 Por último, no hay otras pruebas que desdigan a la menor de edad, como pasa a estudiarse. 6.5.7.1. Que en la entrevista psicológica en la fundación Creemos en Ti la niña se mostrara tranquila no infirma los hechos, porque su ocurrencia no implica que tuviera que permanecer alterada o nerviosa de forma permanente, menos cuando ya no estaba asistiendo al jardín Botticelli. 6.5.7.2.
El video aportado por el investigador de la defensa Eduardo Lozano que muestra el jardín Botticelli y en el cual se aprecia la oficina del segundo piso con dos escritorios compartida por Javier y Carolina Gamboa sin puertas, no prueba que el lugar para la época de los hechos estuviera tal cual quedó registrado en la pieza fílmica, puesto que las tomas son de noviembre de 2018, más de un año después de los acontecimientos.
Además, no deja de ser extraño en el video que todos los salones y la cocina tengan puertas y precisamente esa oficina no, cuando los niños inquietos y curiosos podrían irrumpir allí, especialmente si se considera que en la segunda planta donde está ubicada hay otros dos salones donde reciben clase los alumnos de transición. En todo caso, en el juicio la menor de edad no ahondó en si el cuarto donde fue abusada tenía o no puertas, porque tampoco se le pidió describirlo, así que ese dato no sirve para confrontar su relato.
Cabe agregar que no es indispensable que el lugar de la agresión sexual tuviese puertas, bastaba que estuviese solo, como se colige estaba para el momento de los sucesos todo el segundo piso del jardín, ya que al ser la hora de las onces (segunda lonchera, la de la tarde), los niños y sus maestros, quienes compartían el espacio para tomar sus alimentos Radicado: 110016108105201780350 01 Procesado: Javier Orlando Forero Carvajal.
Delito: Actos sexuales con menor de catorce años 30 -según se infiere de lo narrado Carolina Bermúdez - debían estar en el comedor, localizado en el primer piso, de acuerdo con lo referido por Carolina Gamboa. 6.5.7.3. No se desconoce que según Carolina Bermúdez los maestros nunca descuidaban ni un momento a los niños, lo que no es creíble.
Primero porque naturalmente no tiene interés en reconocer algún descuido respecto de los infantes a su cargo. Segundo porque teniendo bajo responsabilidad grupos de entre 15 y 18 niños, no es esperable que siempre pudiese estar pendiente de todos y cada uno de ellos. Tercero, L.A.R.M. fue clara en que al momento de tomar el algo cuando Javier la subió con el pretexto de que la directora Carolina la necesitaba, no estaba su profesora de siempre con ella, es decir, Carolina Bermúdez, lo que contradice a este última acerca de que siempre permanecía presente acompañando a cada niño. 6.5.7.4.
La directora del jardín Botticelli, Carolina Gamboa, informó que no siempre estaba ella ocupando la oficina que compartía con Javier, lo que da espacio a que, en efecto, para el momento de los hechos no hubiese quien le impidiera al acusado en el segundo piso desplegar subrepticiamente las acciones libidinosas contra L.A.R.M. Y si no siempre estaba en el jardín no puede aseverar la testigo que Javier jamás tratara con los alumnos. 6.5.7.5.
Finalmente, el testimonio de la perito Claudia Alexandra Rodríguez no aporta nada relevante al debate como también lo manifestó el juez de primera instancia. En primer lugar, porque se encaminó a valorar pruebas de referencia no incorporadas válidamente a la actuación, además, buscó determinar la credibilidad de la declarante algo que solo compete al juez y bajo la apreciación de todas las pruebas en conjunto.
Adicionalmente, aludió a un estudio psicológico del acusado concluyendo que no tiene perfil de transgresor de la ley y que es de personalidad sumisa, cuando el derecho penal es de acto y no de autor, es decir, reprocha conductas en concreto y no inclinaciones o tendencias de personalidad. Radicado: 110016108105201780350 01 Procesado: Javier Orlando Forero Carvajal.
Delito: Actos sexuales con menor de catorce años 31 De ese modo, el Tribunal encuentra que ninguna prueba controvierte de forma contundente la versión de la agraviada. - La responsabilidad penal del acusado 6.5.8. Así las cosas, esta Colegiatura no encuentra argumento razonable para no creer el relato brindado por L.A.R.M. acerca de los vejámenes sexuales que dijo haber sufrido por parte del acá acusado.
Por consiguiente, su dicho corroborado circunstancialmente con otras pruebas es sustrato suficiente para dar por probado más allá de duda razonable que el hecho ocurrió por lo menos en una oportunidad. Eso configura el delito descrito en el artículo 209 del CP - actos sexuales con menor de catorce años – con el agravante del artículo 211 numeral 2o ejusdem, en modalidad de autoría, porque el acusado efectuó acciones lascivas sobre una menor de catorce años siendo trabajador del colegio de esta, cargo que le otorgaba una posición de autoridad sobre la víctima e inspiraba confianza.
Con ese proceder lesionó el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexual de L.A.R.M. por exponerla a vivencias lúbricas que no estaba en capacidad de consentir y que por ser impropias de su edad afectaron en su desarrollo sexual, su formación personal y su derecho a un desarrollo libre sin interferencias indebidas. Además, por la forma en que según la niña el acusado la alejó del sitio donde estaba para llevarla a su zona de influencia (el segundo piso), es claro que era consciente de la antijuridicidad de su acción, tanto más al ser un adulto administrador de un lugar cuya función era velar por el bienestar de los niños a su cargo.
Pese a ello, pudiendo obrar conforme a derecho no lo hizo, lo cual torna su conducta en culpable y por consiguiente, meritoria de reproche penal. En ese sentido la sentencia absolutoria se revocará para proferir la condena que corresponde por el delito endilgado, con la claridad de que Radicado: 110016108105201780350 01 Procesado: Javier Orlando Forero Carvajal.
Delito: Actos sexuales con menor de catorce años 32 se hará por un solo evento de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado y no por un concurso homogéneo, porque en juicio solo se aludió a un episodio de agresión sexual que, aunque involucró diversas conductas sexuales (toques en varias partes corporales y besos) se desenvolvió en unidad de acción. - La dosificación de la pena 6.5.9.
El delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado (artículo 209 y 211 numeral 2º del CP) tiene una pena de 144 a 234 meses de prisión. Dividido ese ámbito punitivo de movilidad en cuartos se obtienen los siguientes: 1er cuarto 2do cuarto 3er cuarto 4º cuarto De 144 meses a 166,5 meses De 166,5 meses y un día a 189 meses De 189 meses y un día a 211,5 meses De 211,5 meses y un día a 234 meses Debido a la ausencia de circunstancias de mayor punibilidad se seleccionará el primer cuarto dentro del cual la pena se fijará en el mínimo (144 meses) al no encontrar mérito para elevarla a partir de los criterios del artículo 61 numeral 3º del CP.
De manera que la sanción privativa de la libertad será de 144 meses y por ese mismo término se inhabilitará al encartado para el ejercicio de derechos y funciones públicas como pena accesoria, en virtud de lo dispuesto en el artículo 52 del CP. - Los subrogados penales 6.5.10. En razón de las prohibiciones contenidas en el artículo 199 del Código de Infancia y Adolescencia y 68A del CP para conceder subrogados o beneficios cuando se procede por delitos contra la Radicado: 110016108105201780350 01 Procesado: Javier Orlando Forero Carvajal.
Delito: Actos sexuales con menor de catorce años 33 libertad, integridad y formación sexual en los que es sujeto pasivo un menor de edad, se negará la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria al encausado. Por tanto, siguiendo el mandato del artículo 450 inciso 1º del CPP se ordenará su captura inmediata para que cumpla la pena impuesta en el lugar que establezca el INPEC. 6.6.
Conclusión Al tener vocación de éxito lo esgrimido por el apoderado de víctimas, se revocará la decisión, para condenar al acusado en calidad de autor del delito enrostrado por la Fiscalía a la pena antes señalada. Dado que esta es la primera sentencia condenatoria emitida en el proceso penal, se activa para el acusado el derecho a recurrirla como garantía de doble conformidad (artículo 29 inciso 3º de la C.N), a través del mecanismo de impugnación especial (Acto Legislativo 01 de 2018).
En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada.
SEGUNDO: CONDENAR a Javier Orlando Forero Carvajal como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, a la pena de 144 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término.
TERCERO: NEGAR por expreso mandato legal al acusado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Radicado: 110016108105201780350 01 Procesado: Javier Orlando Forero Carvajal. Delito: Actos sexuales con menor de catorce años 34 CUARTO: ORDENAR la captura inmediata del procesado para hacer efectiva la pena fijada en la sentencia en el lugar que designe el INPEC.
QUINTO: COMUNICAR esta sentencia, una vez ejecutoriada, a las autoridades indicadas en el artículo 166 de la Ley 906 de 2004.
SEXTO: ANUNCIAR que contra esta decisión procede para la defensa el recurso de impugnación especial como garantía de doble conformidad y para los demás el recurso extraordinario de casación. Las partes e intervinientes quedan notificadas en estrados. RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado Radicado: 110016108105201780350 01 Procesado: Javier Orlando Forero Carvajal.
Delito: Actos sexuales con menor de catorce años 35 JOSÉ JOAQUÍ N URBANO MARTÍNEZ Magistrado