República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. SALA DE DECISIÓN PENAL JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ Magistrado Ponente Radicación 110016099087201680005-05 Acusados Jorge Humberto Sánchez Amado Luz Mary Guerrero Hernández Juan Esteban Arellano Rumazo Martha Inés Moreno Ariza Sara Guavita Moreno Ever Jaime Torres Pineda Procedencia Juzgado 5º Penal del Circuito Especializado Motivo Apelación sentencia ordinaria Delitos Lavado de activos y otros Acta Nº 511/23 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) I. ASUNTO La sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por la fiscalía y los apoderados de las víctimas -Carlos Julio Guerrero Hernández y la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2023 por el Juzgado 5º Penal del Circuito Especializado de Bogotá. II.
SITUACIÓN FÁCTICA Según la acusación y con ocasión del escándalo conocido como “Panamá Papers”, que salió a la luz en medios de comunicación internacionales y colombianos, gracias a la filtración de información efectuada por “The International Consortium of Investigative Journalits” o I.C.I.J. la DIAN inició una investigación administrativa en contra de la empresa Mossack Fonseca & CO Colombia S.A.S., de la cual envió copia a la Fiscalía General de la Nación. Con ocasión a lo anterior, la DIAN requirió a los representantes legales de las empresas Efectivo Ltda. y Circulante S.A., para que justificaran y demostraran la prestación de servicios con empresas Offshore.
En esa actuación 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 2 se aportaron documentos que, presuntamente, no correspondían a la realidad - contratos, facturas, asientos contables, contabilidad, estados financieros, versiones-. Ese proceso de refacturación consistía en un modelo de negocio con apariencia de legalidad que funcionaba en Colombia, en asocio con empresas en Panamá y otros países, en el que se usaba una estructura societaria conformada por sociedades Offshore, constituidas en el exterior, en su mayoría paraísos fiscales o países de baja o nula imposición tributaria, con el fin de simular contratos y de generar facturas por servicios que se contrataban entre estas con empresas colombianas, que en realidad no se prestaban, empero, se giraban los dineros hacia las cuentas de las compañías en el exterior.
Mossack Fonseca & CO Colombia S.A.S. ofrecía en su portafolio servicios que iban desde la creación de compañías Offshore hasta la intermediación entre ellas y, en común acuerdo y previo con su matriz Mossack Fonseca Panamá, cobraban una comisión por facilitar esas estructuras societarias, así como la puesta a disposición de cuentas y productos financieros a nivel nacional y en el exterior.
Entre las empresas de Offshore estaban Trade direct internacional, Serena Service LLP, Servicios de Información y Tecnología de Costa Rica, Fast Internacional Holding Corp. Incluso, se suscribieron contratos entre Circulante S.A. y Offshore Fast International Holding Corp., con sede en Panamá, esta última de propiedad de Luz Mary Guerrero Hernández, de quien Sara Guavita Moreno era su única socia y tesorera.
Estos comportamientos eran aprovechados para reducir las bases gravables, lo que ocurría cuando se presentaban las operaciones simuladas - contratos, facturas- y se insertaban en los asientos contables de las empresas colombianas y se reflejaban en sus respectivas contabilidades, declaraciones de renta y estados financieros exteriorizados ante las entidades respectivas, como, por ejemplo, la DIAN.
Sin embargo, su origen y finalidad no era la reducción de las bases gravables, sino que esas estructuras societarias y los sistemas financieros nacionales, así como del exterior, facilitados por Mossack Fonseca & CO 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 3 Colombia S.A.S. y su matriz en Panamá, se utilizaban para incrementar el patrimonio económico personal de Luz Mary Guerrero Hernández; hecho desconocido por los socios, como el caso de Carlos Julio Guerrero Hernández.
Se destacó, entonces, que la reducción en el pago de impuestos fue apenas un efecto colateral y secundario, producto del plan criminal diseñado y utilizado para afectar el patrimonio de Efectivo Ltda. y Circulante S.A., y, por esa vía, a los demás socios. Respecto a Efectivo Ltda., la defraudación patrimonial ascendió a USD $602.343 y para Circulante S.A., fue de USD $2.377.142,60.
Luz Mary Guerrero Hernández, con la firma Fast International Holding Corp., obtuvo un incremento patrimonial injustificado de USD $3.024.564,57; Juan Esteban Arellano Rumazo de USD $78.395.67, y Cárdenas Marketing INC, por USD $525.000. Guerrero Hernández actuó como socia y representante legal, principal y suplente, de Efectivo Ltda. y Circulante S.A., respectivamente;
Ever Jaime Torres Pineda como representante legal suplente y principal de esas mismas compañías; Marta Inés Moreno Ariza como contadora de esas empresas; Jorge Humberto Sánchez Amado como revisor fiscal; Sara Guavita Moreno como sub gerente de Servientrega y asesora personal de Guerrero Hernández, y Juan Esteban Arellano Rumazo como representante legal de Mossack Fonseca Colombia; vinculados por haber utilizado una estructura societaria y los sistemas financieros en Colombia y Panamá, con la finalidad de sustraer recursos de Efectivo Ltda. y Circulante S.A., para lo cual presentaron documentos apócrifos ante la autoridad tributaria con el fin de evadir sanciones administrativas.
Los mencionados se comunicaban permanentemente mediante correos electrónicos, llamadas y reuniones presenciales en Colombia y Panamá; por ende, tenían conocimiento “claro y evidente” que los contratos y facturas eran espurias, pero, en forma concertada, de acuerdo a sus roles y cargos de cada uno, participaron activamente en los delitos. 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 4 Sara Guavita Moreno, en calidad de tesorera, con su “silencio cómplice”, incrementó irregularmente el patrimonio en favor propio y de terceros, en acuerdo con el representante legal de Mossack Fonseca Colombia.
Martha Inés Moreno Ariza, contadora de Efectivo Ltda., acordó la realización de procesos de refacturación con el bufete Mossack Fonseca, y aportó, ante la DIAN, los documentos apócrifos. Ever Jaime Torres Pineda, suplente del gerente, y Jorge Humberto Sánchez Amado, revisor fiscal de Efectivo Ltda., participaron conjuntamente de los egresos de las compañías hacia las empresas creadas en Panamá; forma en la que se defraudó el patrimonio de las personas jurídicas y de los socios, pues generaron tributaciones menores a las que correspondían.
Juan Esteban Arellano Rumazo, representante legal de Mossack Fonseca CO. Colombia S.A.S., participó de las negociaciones con socios de las compañías Efectivo Ltda. y Circulante S.A., entre ellos, Luz Mary Guerrero Hernández, para crear empresas offshore y adelantar procesos de refacturación por servicios no prestados a favor de las mencionadas empresas.
III.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. Los días 5 al 9 de octubre de 2017 se llevó a cabo, ante el Juzgado 24 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, las audiencias de legalización de captura y formulación de imputación en contra de los procesados, así: Delitos Implicados Título 1. Falsedad ideológica en documento privado (homogéneo y sucesivo) 2.
Estafa agravada (homogéneo y sucesivo) 3. Fraude procesal (homogéneo y sucesivo) 4. Enriquecimiento ilícito de particulares Luz Mary Guerrero Hernández Determinadora Verbo rector: para sí, en calidad de coautora Determinadora Verbo rector: para sí, en calidad de coautora Coautora Coautora (inciso 3º) 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 5 5.
Lavado de activos 6. Concierto para delinquir 7. Administración desleal Coautora 1. Falsedad ideológica en documento privado (homogéneo y sucesivo) 2. Enriquecimiento ilícito de particulares 3. Lavado de activos 4. Concierto para delinquir Juan Esteban Arellano Rumazo Determinador Verbo rector: para sí y para un tercero como coautor Verbos rectores: adquirir, invertir, transformar y conservar en calidad de coautor Coautor (inciso 3º) 1.
Falsedad ideológica en documento privado (homogéneo y sucesivo) 2. Estafa agravada (homogéneo y sucesivo) 3. Administración desleal 4. Fraude procesal (homogéneo y sucesivo) 5. Enriquecimiento ilícito de particulares 6. Concierto para delinquir Martha Inés Moreno Ariza Determinadora Verbo rector: obtener provecho para sí como coautora Coautora Autora Verbo rector: para otro como coautora Coautora (inciso 3º) 1.
Falsedad ideológica en documento privado (homogéneo y sucesivo) 2. Administración desleal 3. Enriquecimiento ilícito de particulares 4. Estafa agravada Sara Guavita Moreno Determinadora Cómplice Verbo rector: para otro en calidad de coautora Verbo rector: obtener provecho para un tercero como coautora 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 6 (homogéneo y sucesivo) 5.
Lavado de activos 6. Concierto para delinquir Verbo rector: adquirir, invertir, conservar y transformar como coautora Coautora, inciso 3° 1. Falsedad ideológica en documento privado (homogéneo y sucesivo) 2. Estafa agravada (homogéneo y sucesivo) 3. Administración desleal 4. Fraude procesal (homogéneo y sucesivo) 5.
Enriquecimiento ilícito de particulares 6. Concierto para delinquir Jorge Humberto Sánchez Amado Cómplice Verbo rector: obtener provecho para un tercero como coautor Coautor Determinador Verbo rector: para otros como coautor Por adhesión en calidad de coautor Los días 7 al 14 de noviembre de 2017, ante el Juzgado 65 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se realizó la audiencia de formulación de imputación en contra de Ever Jaime Torres Pineda, por los siguientes delitos: 1.
Falsedad ideológica en documento privado (homogéneo y sucesivo) 2. Fraude procesal (homogéneo y sucesivo) 3. Administración desleal 4. Enriquecimiento ilícito de particulares 5. Concierto para delinquir 6. Estafa agravada Determinador frente a facturas. Coautor frente a contratos. Determinador Coautor Coautor (modalidad para otro) Coautor (inciso 3º) Verbo rector: obtener provecho para un tercero en calidad de coautor. 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 7 Ninguno de los imputados aceptó cargos.
Se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en sus residencias. 3.2. Debido a la mora judicial por parte de la fiscalía para radicar el escrito de acusación, los Juzgados 25 y 43 Penales Municipales con Función de Control de Garantías de Bogotá concedieron a los procesados libertad por vencimiento de términos. 3.3.
El 11 de abril de 2018, la Fiscalía General de la Nación radicó escrito de acusación, del cual conoció el Juzgado 5º Penal del Circuito Especializado de Bogotá. Se relacionó a los procesados con la comisión de las siguientes conductas: • Falsedad ideológica en documento privado: Para la fiscalía la participación de los procesados se enmarcó así: Empresa Cargo Implicado Efectivo Ltda. Representante legal principal y socia mayoritaria Representante legal suplente: Contador: Revisor fiscal: Luz Mary Guerrero Hernández Ever Jaime Torres Pineda Martha Inés Moreno Ariza Jorge Humberto Sánchez Amado Circulante S.A. Representante legal principal: Representante legal suplente: Contador: Revisor fiscal: Ever Jaime Torres Pineda Luz Mary Guerrero Hernández Martha Inés Moreno Ariza Jorge Humberto Sánchez Amado SERVIENTREGA S.A. Subgerente: Sara Guavita Moreno MOSSACK FONSECA & CO.
COLOMBIA S.A.S. Representante legal: Juan Esteban Arellano Rumazo El ente acusador indicó que, además de los contratos con contenido mendaz, se confeccionaban y elaboraban facturas de las empresas Offshore con 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 8 contenido falaz; documentos que contenían un supuesto contractual contrario a la verdad, comoquiera que, en ellos, se consignaba la prestación de servicios y adquisición de productos que se facturaban desde las Offshore y se pagaban por medio de Efectivo Ltda. y Circulante S.A. En su mayoría, los contratos consistían en la prestación de servicios intangibles, como asesorías técnicas relacionadas con estudios y análisis del mercado exterior y de otro tipo, con el fin de expandir el objeto social de las empresas contratantes -Efectivo Ltda. y Circulante S.A.-; estudios que no fueron entregados.
También existían algunos tangibles, como manuales de procedimiento para optimizar y concretar acciones de mejoramiento y funcionamiento de las empresas, que nunca se realizaron ni se entregaron. Se precisó, además, que por la generación y el suministro de dichos contratos y facturas mendaces, así como por la puesta a disposición de la estructura societaria y financiera con que contaba Mossack Fonseca en asocio con su homóloga y matriz en Panamá, Offshore, y la fiducia y banco Wintherbotham Trust y Bank, así como Mossfon Trust, que facilitaban la sustracción de dineros de las empresas colombianas y los movimientos mediante los canales financieros locales y del exterior, Mossack Fonseca Colombia y su matriz en Panamá cobraban un porcentaje que oscilaba entre el 2.5% y el 4% del valor de los contratos, dependiendo de la jurisdicción hacia la que el cliente decidía que se enviaran los recursos.
Por la elaboración y el suministro de los contratos y de las facturas falaces, se acreditó, a través de correos (PST), que cobraban el 3.5% del valor del monto de los dineros girados producto de los contratos y de las facturas alteradas, de los cuales Mossack Fonseca adquiría un 3% y el cliente profesional, en su mayoría abogados especialistas en derecho tributario, les asignaban el 0.5% que, para este caso, se trató de Giovanni Mauricio Vargas Uribe.
La fiscalía consideró que se acreditaba la conducta de falsedad ideológica en documento privado en la modalidad de concurso homogéneo y sucesivo, ya que fueron varios los contratos y las facturas falsas que se generaron; documentos mentirosos en su contenido y que fueron utilizados como medios de prueba al momento de consignarlos en los asientos contables, contabilidades y estados financieros y, posteriormente, presentados ante la DIAN. 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 9 • Fraude procesal El acusador lo concretó en que los indiciados, con conocimiento previo, decidieron aportar a los expedientes administrativos de carácter tributario los documentos falaces, con la potencialidad de generar error en los servidores de la DIAN, con la finalidad de obtener decisiones favorables y evitar sanciones por parte de la entidad.
Lo que, finalmente, se exteriorizó en un acto administrativo al interior y con ocasión de los expedientes abiertos, especialmente, los de 2014 y 2015 por renta contra Circulante S.A. y Efectivo Ltda. • Administración desleal Se dijo que, con participación de los representantes legales, la contadora, el revisor fiscal, e incluso, la complicidad de Sara Guavita Moreno, se realizaron maniobras fraudulentas que permitieron y facilitaron la disposición de bienes de las empresas Efectivo Ltda. y Circulante S.A. durante los años 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015.
El acusador aclaró que el tipo penal de administración desleal entró en vigencia a mediados de 2011, por lo que, a partir de su fecha, se estructuró. • Concierto para delinquir La fiscal refirió que existió un acuerdo previo, en el que se prestó el aporte necesario desde el rol desempeñado por cada procesado y atendiendo ciertas jerarquías al interior de la organización, para la utilización de los documentos, como también de la estructura societaria de Mossack Fonseca & CO Colombia y de su matriz en Panamá, la cual resultó ser una fachada.
Adujo que el tiempo durante el cual se realizaron las conductas fue permanente: de 2010 a 2015 y se extendió, incluso, hasta el 2017 -con el fraude procesal-, y de 2011 a 2015 -la administración desleal-. • Enriquecimiento ilícito de particulares Este delito lo estructuró a partir de 4 elementos: 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 10 1.
Incremento patrimonial que propició Luz Mary Guerrero Hernández para sí y en favor de Martha Inés Moreno Ariza, Sara Guavita Moreno, Ever Jaime Torres Pineda y Jorge Humberto Sánchez Amado. 2. Traslado patrimonial a favor de un tercero: Cárdenas Marketing INC. 3. Juan Esteban Arellano Rumazo, como representante legal de Mossack Fonseca Colombia, en asocio con la matriz de Panamá, cobró una comisión por la elaboración y el suministro de los documentos falaces -contratos y facturas- y por el uso de las empresas fachadas.
También cobró por la ejecución de una actividad ilícita cuyo dinero quedó, finalmente, en poder de Offshore Fast International Holding Corp., de propiedad de Luz Mary Guerrero Hernández. 4. Las comisiones cobradas en dinero por facilitar el entramado societario y financiero para el desplazamiento de los recursos, así como por la elaboración y la producción de los contratos y las facturas con contenido mendaz que Mossack Fonseca & CO Colombia S.A.S., en cabeza de Juan Esteban Arellano Rumazo, y en asocio y previo acuerdo con Mossack Fonseca Panamá, entregaban para facilitar la actividad ilícita.
Empresa Incremento de terceros Valor Circulante S.A. Fast International Holding Corp USD 2.601.152 Este ítem corresponde al monto de enriquecimiento ilícito de Luz Mary Guerrero Mossack Fonseca & Co Colombia S.A.S. USD 64.140,64 Este ítem corresponde al monto de enriquecimiento ilícito de Juan Esteban Arellano Rumazo Cárdenas Marketing Inc. USD 363.617 Este ítem corresponde al enriquecimiento ilícito de un tercero Total: USD 3.028.909,64 Efectivo Ltda. Fast International Holding Corp USD 422.812,57 Este ítem corresponde al monto de enriquecimiento ilícito de Luz Mary Guerrero Mossack Fonseca & Co Colombia S.A.S. USD 18.147,43 Este ítem corresponde al monto de enriquecimiento ilícito de 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 11 Dineros que fueron cobrados y que se descontaban al momento en que eran trasladados los recursos a las cuentas de Offshore: Trade Direct International, Serena Service Llp., Servicios de Información y Tecnología de Costa Rica y en el Wintherbotham Bank y Trust; emolumentos ilícitos que quedaban depositados en esas cuentas y que su insumo principal fue la asistencia judicial con Panamá. De esta manera, en el escrito de acusación, se relacionó que los montos del enriquecimiento ilícito de particulares correspondían a: Teniendo en cuenta la adición que se hizo al escrito de acusación, la fiscalía concluyó: respecto a Efectivo Ltda., la defraudación patrimonial ascendió a USD $602.343 y para Circulante S.A., fue de USD $2.377.142,60.
Que Luz Mary Guerrero Hernández, con la firma Fast International Holding Corp., obtuvo un incremento patrimonial injustificado de USD $3.024.564,57; Juan Esteban Arellano Rumazo de USD $78.395.67, y Cárdenas Marketing INC, por USD $525.000. • Lavado de activos Según la fiscalía, las operaciones financieras de las empresas Circulante S.A., Serena Service Llp., Servicios de Información y Tecnología de Costa Rica y Fast International Holding Corp., reflejaban movimientos de triangulación de dinero, cuyo destino era el pago de cheques, transferencias y compra de bienes inmuebles -un total de 4 inmuebles por valor de USD 1.291.750-.
También se documentó el movimiento de dineros en productos y servicios con otras personas naturales y jurídicas a partir de la cuenta de Fast International Holding Corp.; lo que indica que esas sumas -adquiridas de las actividades ilícitas, su conservación y la transformación que se les dio, luego de depositarlas en las cuentas para adquirir bienes y servicios y hacerlos aparecer como pagos legales, productos de una actividad comercial y/o laboral legal, y, especialmente, la apariencia de legalidad que se dio a los recursos obtenidos a Juan Esteban Arellano Rumazo Cárdenas Marketing Inc. USD 161.383 Este ítem corresponde al enriquecimiento ilícito de un tercero Total: USD 602.343. 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 12 partir de los ilícitos cometidos, así como la colocación de los recursos, la integración y la legalización de estos en Bahamas-, eran indicativo del delito de lavado de activos en el que incurrieron Guerrero Hernández y Sara Guavita Moreno. 3.4.
El 1º de junio de 2018 se instaló la audiencia de formulación de acusación, en la que la fiscalía solicitó el reconocimiento de la calidad de víctimas para la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN y para Carlos Julio Guerrero Hernández. 3.5. El 16 de julio siguiente, el juez de primera instancia reconoció a los mencionados como víctimas; decisión que fue objeto de alzada.
El 10 de diciembre de 2018 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó la providencia. 3.6. El 26 de marzo de 2019 continuó la audiencia de acusación, diligencia en la que los defensores solicitaron la nulidad de lo actuado, por la presunta vulneración de derechos y garantías fundamentales -debido proceso-. 3.7. El 8 de julio de 2019 el a quo negó las solicitudes de nulidad; decisión que fue apelada por la defensa.
La providencia fue confirmada por esta corporación el 6 de septiembre de 2019. 3.8. El 27 de febrero de 2020 finalizó la audiencia de acusación. 3.9. La audiencia preparatoria, tras varios aplazamientos, se evacuó en 10 sesiones. Inició el 26 de mayo de 2020 y culminó el 18 de agosto de 2021, en la que el juez resolvió las solicitudes probatorias de las partes.
Inconformes con la decisión, la fiscalía y los defensores apelaron. En decisión del 19 de noviembre de 2021, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó la providencia. 3.10. El juicio oral inició el 7 de febrero de 2022 y continuó en sesiones completas los días: 31 de marzo, 22 y 28 de abril, 10, 17, 19 y 24 de mayo y 9 de junio de 2022, en esta, el a quo negó la incorporación de una prueba de la fiscalía, un medio magnético (CD) que contenía correos electrónicos usados por los acusados y algunas empresas “entre los años 2010 a 2017”. 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 13 La fiscal apeló la decisión. En providencia del 7 de julio de 2022, la Sala de Decisión Penal resolvió: “Revocar la decisión apelada y, en consecuencia, ordenar que se continúe con el testimonio de Jorge Enrique Cifuentes González y se permita la incorporación de la prueba N.º 29, esto es, un medio magnético (cd) manuscrito en rojo, que contiene los correos electrónicos usados por los acusados y algunas empresas entre los años 2010 a 2016, con la acotación que se hizo frente al periodo de tiempo sobre el que versa la información ahí contenida”. 3.11.
El juicio oral continuó en sesiones completas los días: 13, 16, 20, 23, 27 y 30 de septiembre, 30 de noviembre y 12 de diciembre de 2022; 24 y 30 de enero, 7, 13 y 21 de febrero, y 7, 14, 21 y 28 de marzo de 2023; en este culminó la práctica probatoria. 3.12. Entre el 16 y el 23 de mayo de 2023 se presentaron los alegatos de cierre, y el 30 de junio siguiente el a quo anunció sentido del fallo absolutorio y leyó la sentencia de primer grado. 3.13.
El 28 de julio de 2023 el proceso fue repartido a esta sala de decisión. IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia del 30 de junio de 2023, el a quo resolvió: “PRIMERO: ABSOLVER a LUZ MARY GUERRERO HERNÁNDEZ, EVER JAIME TORRES PINEDA, MARTHA INÉS MORENO ARIZA, SARA GUAVITA MORENO, JUAN ESTEBAN ARELLANO RUMAZO y JORGE HUMBERTO SÁNCHEZ AMADO… de los cargos por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares… SEGUNDO: ABSOLVER a LUZ MARY GUERRERO HERNÁNDEZ, EVER JAIME TORRES PINEDA, MARTHA INÉS MORENO ARIZA y JORGE HUMBERTO SÁNCHEZ AMADO… por el delito de fraude procesal… TERCERO: ABSOLVER a LUZ MARY GUERRERO HERNÁNDEZ, EVER JAIME TORRES PINEDA, MARTHA INÉS MORENO ARIZA y JUAN ESTEBAN ARELLANO RUMAZO, por la conducta punible de concierto para delinquir agravado… CUARTO: ABSOLVER a LUZ MARY GUERRERO HERNÁNDEZ, SARA GUAVITA MORENO y JUAN ESTEBAN ARELLANO RUMAZO, de los cargos efectuados por la Fiscalía por el delito de lavado de activos… 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 14 QUINTO: DECRETAR la prescripción de la acción penal de las conductas punibles de falsedad ideológica en documento privado, administración desleal y concierto para delinquir simple… SEXTO: DISPONER el levantamiento de las medidas cautelares que se hayan ordenado en este asunto, COMUNICAR su contenido a las autoridades que trata el artículo 166 del Código de Procedimiento Penal, y DISPONER la anonimización de los datos personales que puedan dar lugar a identificación e individualización de los procesados, conforme se indicara en líneas anteriores.
SÉPTIMO: Por el centro de servicios, COMPULSAR copias en materia penal y disciplinaria ante las autoridades indicadas en la presente actuación, conforme lo dispuesto en el acápite “otras determinaciones…”. El juez basó la condena, entre otros, en los siguientes argumentos: 4.1. Exclusión probatoria: i. La defensa censuró el origen de la investigación, pues, a su juicio, el contexto presentado por la fiscalía en la audiencia de formulación de imputación y en el escrito de acusación, se originó en la filtración de información por parte del consorcio de periodistas I.C.I.J., producto del hackeo o acceso ilícito a los correos electrónicos de la firma de abogados Mossack Fonseca Panamá, en el caso conocido como “Panamá Papers”, sin que la prueba 24 de la fiscalía, contentiva de aquellos correos electrónicos y otros documentos, hubiera tenido control judicial previo y posterior. ii.
La filtración ilegal de información no solo constituyó un hecho notorio a nivel mundial, sino que se probó con los testimonios de: i) la investigadora Viviana Díaz Franco, con quien se aportaron las pruebas 29 a 36, referidas a la filtración de la data financiera, la querella formulada por Jurgen Mossack, representante legal y socio de Mossack Fonseca, entre otros y ii) Luis Adonay Martínez Hurtado, ingeniero de sistemas, director y gerente de tecnología de Mossack Fonseca. iii.
Si bien la fiscalía pretendió modificar, suprimir o corregir, durante la audiencia de formulación de acusación la génesis de la actuación con la presentación de la adición al escrito de acusación el 27 de febrero de 2020, en el que indicó que el origen de la información fue la investigación que realizó la DIAN, lo cierto es que en el escrito inicial se consignó que la génesis fue la filtración ilícita; situación que se corroboró durante la audiencia preparatoria y en desarrollo del juicio oral. 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 15 iv.
Los correos electrónicos surgieron a partir de la filtración o del hackeo ilícito de las comunicaciones de Mossack Fonseca, que luego fueron obtenidos por la DIAN mediante inspección del 4 de abril de 2016, sin control judicial previo ni posterior. v. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 7 de julio de 2022, revocó la decisión de excluir la prueba 24 de la fiscalía; situación que obedeció “al hecho según el cual, en torno a las presuntas alteraciones de la evidencia alegadas por la defensa, era una circunstancia que debía ventilarse en la audiencia de juicio oral, y además, porque el control de legalidad, partiendo de la información suministrada por la señora fiscal, sí se había efectuado”. vi.
Sin embargo, luego de agotado el ciclo probatorio, se concluyó que no le asistió razón al acusador, pues la información censurada fue obtenida durante la inspección realizada por la DIAN el 4 de abril de 2016, y no el 14 de mayo de ese mismo año, mientras que el control judicial efectuado ante el Juzgado 55 Penal Municipal con Función de Control de Garantías el 20 de octubre de 2016, se refirió, exclusivamente, a la inspección del 14 de mayo de 2016.
Incluso, en esa ocasión, en el acta de audiencia se señaló que la diligencia no se extendía a la información recaudada en abril de ese año. vii. Tanto así que en el acta de audiencia se indicó que el control judicial previo fue efectuado el 26 de septiembre de 2016 por el Juzgado 2° Penal Municipal con Función de control de Garantías, y de acuerdo al contenido de esa acta -utilizada para impugnar la credibilidad del testimonio del líder de la investigación-, la autorización fue emitida para la obtención de información recaudada el 14 de mayo de 2016 y no la del 4 de abril de ese año. Por ende, la evidencia recolectada contentiva de la prueba 24, careció de control judicial. viii.
La fiscalía no dijo la verdad, dado que “luego de haber escuchado en detalle el transcurrir de aquella diligencia, solamente se mencionó la inspección del mes de mayo de 2016, relacionado con una búsqueda selectiva en base de datos para la obtención de información relacionada con la firma Mossack Fonseca, identificada y recogida en el marco de la diligencia del día “14 de mayo del 2016”.
Lo anterior, como se indicara en el párrafo anterior, en virtud de la orden emanada del Juzgado 2 Penal Municipal con función de Control de Garantías el 26 de 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 16 septiembre de 2016, donde ninguna referencia se realizó a la inspección del mes de abril”. ix.
La fiscal no fue lo suficientemente clara al indicar que, en verdad, la génesis de la investigación se originó en la información filtrada por I.C.I.J., quien publicó la base de datos completa de los papeles de Panamá, consistente en un listado de más de 214.000 entidades creadas en 21 jurisdicciones diferentes; con base en lo cual, funcionarios de la DIAN se trasladaron a las oficinas de Mossack Fonseca Colombia y accedió a evidencia electrónica. x. La defensa de Ever Jaime Torres Pineda demostró, en el contrainterrogatorio efectuado a Jorge Enrique Cifuentes González, que la obtención de la documentación se realizó durante la “… Inspección adelantada por la DIAN a las oficinas de Mossack Fonseca en el mes de abril de 2016 según resolución 02443 de la DIAN…”.
Con la misma finalidad, el defensor empleó la Resolución 2443 del 4 de abril de 2016 de la DIAN y las actas de recolección de evidencias electrónicas elaboradas a propósito de la inspección practicada en Mossack Fonseca, “que no es del 16 de mayo de ese año, como equivocadamente lo presenta la Fiscalía, sino del 4 de abril de 2016; diligencia que culminó al día siguiente, el 5 de abril de 2016, a las 11:40 a.m., por ende, tal diligencia, sin control judicial previo, ni posterior, de donde deriva la necesidad de apartarlos de la presente investigación”. xi.
Las funcionarias de la DIAN, quienes firmaron las actas de inspección cuando se obtuvo la evidencia, -Yeinny Andrea Bolívar León y Gloria Edelmira Avendaño Lara-, no fueron llamadas a declarar en juicio por parte de la fiscalía; solo se acopió el testimonio de la segunda por pedido de la defensa. Aquella, de forma clara, precisa y contundente, manifestó que la diligencia se efectuó el 4 de abril de 2016.
Al respecto, también declaró Yumer Yoel Aguilar Vargas, abogado de la DIAN, líder de la inspección efectuada en Mossack Fonseca el 4 de abril de 2016, quien, además, admitió haber ingresado y consultado la página web de I.C.I.J. xii. Por tanto, la prueba 24 de la fiscalía es ilícita y debe excluirse, ya que no tuvo control de ningún funcionario judicial, máxime, cuando se trata de correos electrónicos obtenidos fraudulentamente de una firma de abogados, lo 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 17 contrario afectaría, de manera transcendental, el debido proceso y las reglas sustantivas que protegen la integridad del sistema judicial. xiii.
El control judicial, en este caso, debió ser esencial y necesario, por la incidencia directa sobre el derecho fundamental consagrado en los artículos 15 y 29 superiores, por cuanto: Primero. La prueba registra una época posterior a la fecha del supuesto control acaecido en el 2016, tal como se consigna en el mismo CD, donde se lee “…25 de septiembre de 2017…”, por ende, se trata de una evidencia diferente o distinta a la obtenida en aquella inspección. Segundo. En la prueba 24 existen documentos que datan de julio de 2020, como son las traducciones de algunos documentos en idioma extranjero, sin que se haya clarificado en qué momento se alteró la evidencia, quién o quiénes y en qué épocas se incluyeron esos archivos.
Por tanto, la evidencia introducida al juicio no se corresponde con la obtenida en la inspección judicial del 4 de abril de 2016, se itera, sin control judicial alguno. Tercero. No se demostró que lo anterior se haya hecho conforme a lo dispuesto en el canon 426 procesal, que indica las formas de autenticación e identificación documental.
La fiscalía no aportó pruebas de las que se puedan inferir el reconocimiento de la persona que lo elaboró, mecanografío, imprimió, produjo o firmó; ni el reconocimiento de la parte contra la cual se adujo; teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de la entidad inspeccionada, tampoco se allegó alguna constancia de la entidad certificadora de firmas digitales; menos se presentó algún experto en la respectiva disciplina, salvo las pruebas de la defensa y del mismo acusador que demostraron todo lo contrario, por ejemplo, con los testimonios de Mauricio Javier Vargas Sánchez, perito en informática forense, de Zoraida Viviana Bernal Aranguren y de Lony Nataly Gutiérrez Gutiérrez, contadoras, de Nini Johana Colona Vergara, contadora pública y abogada, de Winnyver Ayala Rodríguez y de Ana Beatriz Castellanos Rico, contadora pública.
Cuarto. La fiscalía no demostró que se trató de un mero error -como lo catalogó- en cuanto a la fecha de la inspección donde obtuvo la información, máxime cuando el mismo testigo de cargo y líder de la investigación, Jorge 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 18 Enrique Cifuentes González, indicó que no desplegó ningún acto de investigación por el cual se pudiera considerar que se cometió algún error en la fecha de la inspección, abril de 2016.
Quinto. No resulta creíble la presunta confusión en las fechas de las diligencias, pues se trata de información vertida en diferentes oportunidades por distintos funcionarios de la DIAN, de la fiscalía y en 2 pronunciamientos de diferentes jueces de control de garantías, aunado a las pruebas documentales exhibidas en el juicio oral, para significar que se trató de 2 inspecciones diferentes -en abril y mayo de 2016-, habiendo recibido control previo, solamente, la última.
Sexto. Cifuentes González señaló que no tenía credenciales para el manejo de evidencia digital, que no participó en la inspección y que desconocía quién había efectuado la copia del medio magnético, ni siquiera aportó el registro de cadena de custodia. Séptimo. Cuando se le preguntó al investigador líder si había efectuado alguna actividad orientada a comprobar la originalidad de los correos electrónicos depositados en el contenedor de la prueba 24, la respuesta fue: NO. Sumado a que varios documentos -contratos, facturas y autorizaciones, supuestamente emitidas por los acusados-, no tenían firma ni aparecía quién los elaboró; algunos aparecen en idioma extranjero y sin registro de cadena de custodia, que diera cuenta su mismidad, trazabilidad u originalidad.
Octavo. Por más loable o altruista que pareciera el actuar de la fiscalía y del equipo de policía judicial, en un Estado Social Democrático de Derecho no se pueden permitir prácticas abiertamente ilegales. No era acertado ni válido acudir a otra actuación, judicial o administrativa, para tornar lícito algo que no lo era, máxime, tratándose de correos electrónicos con información documental de carácter empresarial, como el caso del bufete de abogados Mossack Fonseca de Panamá, que los ampara la confidencialidad de las conversaciones entre abogados y clientes.
Por lo expuesto, el juez resolvió: 1. Excluir, por ilícita, la prueba 24 de la fiscalía y, por tanto, abstenerse de valorar los documentos ahí contenidos y 2. 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 19 Compulsar copias penales y disciplinarias contra los servidores públicos de la fiscalía y de la DIAN que participaron en la recolección de la prueba. 4.2.
Responsabilidad penal: 4.2.1. El a quo explicó que: i. La fiscalía no probó la existencia de un contubernio criminal con vocación de permanencia dedicado a la comisión plural de conductas indeterminadas, ni la existencia de recursos procedentes de actividades ilícitas, como tampoco el consecuente incremento patrimonial injustificado, ni la inducción en error a los funcionarios de la DIAN para la emisión de algún acto administrativo contrario a la ley. ii.
Con Johan Felipe Riaño, investigador de apoyo de la fiscalía y testigo de acreditación, Jairo Enrique León Soler, profesional especializado de la fiscalía, Jorge Enrique Cifuentes González, investigador, y Winnyver Ayala Rodríguez, contadora, solamente se introdujeron documentos que nada aportaron frente a los hechos jurídicamente relevantes materia del proceso; es decir, no realizaron señalamientos en torno a la posible comisión de conductas punibles ni a la responsabilidad de los acusados. iii.
Con el testimonio de Lony Nataly Gutiérrez Gutiérrez, contadora, se introdujo la prueba No. 31, el informe pericial contable de Efectivo No. 12112074 del 14 de septiembre de 2017; sin embargo, del documento se desprende que el no haberse efectuado un debido control a los contratos o no haberse efectuado -en algunos casos- el pago total de aquellos, no conduce a una falsedad documental ni al supuesto actuar ilícito de los procesados.
Se trató de posibles incumplimientos contractuales, sin trascendencia jurídico penal. iv. Lo mismo ocurrió con el testimonio de la perito Nini Johana Colona Vergara, con quien se introdujo el informe de laboratorio No. 12150641 del 10 de abril de 2018, en el que realizó el análisis contable de la firma Fast Internacional Holding. La testigo indicó que la información documental se recepcionó el 20 de febrero de 2018 y rindió el informe el 10 de abril siguiente, pero en el registro de cadena de custodia no apareció su nombre ni se conoció la verdadera fuente de la información. De su declaración tampoco se puede deducir responsabilidad, dado que la situación concerniente al desconocimiento 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 20 del motivo por el cual se efectuaron las consignaciones en la cuenta de Fast International Holding no genera, automáticamente, compromiso penal, máxime cuando indicó no saber cuál era el origen de los dineros -lícito o no-. v. Los otros informes periciales contables de Circulante, -12112077 y 12331258, del 14 de septiembre de 2017 y 25 de febrero de 2020, respectivamente-, fueron incorporados por la contadora Zoraida Viviana Bernal Aranguren, quien también incurrió en múltiples inconsistencias, ambigüedades, e imprecisiones.
El desconocimiento de toda la información, no haber tenido acceso a todos los documentos, la falta de diligencia en el recaudo probatorio, o que alguno de los asistentes a las juntas no se encontrara registrado en la Superintendencia de Sociedades, no genera, automáticamente, responsabilidad penal de los acusados. Además, el informe se presentó sin anexos, se respaldó en manifestaciones subjetivas o juicios de valor de la testigo, sin respaldo de principios contables. vi.
Con relación a las diferencias entre la información exógena por el pago de algunas facturas y los reportes realizados ante la DIAN, de acuerdo a la prueba 38 de la defensa -introducida con el testimonio de la contadora Didian Lizeth Corredor Becerra-, las compañías se encontraban al día con el pago de las obligaciones de impuestos, sanciones e intereses moratorios, sin que dicho proceder pueda ser constitutivo, per se, en prueba de cargo. vii.
El último análisis, también sin anexos, fue el rendido por la contadora Ana Beatriz Castellanos Rico, -N.º 12150646 del 10 de abril de 2018-, el cual presentó las mismas fallas y errores que los anteriores, incluso, contiene apartes con trascripción literal del documento rendido por Nini Johana Colona Vergara, pues a ambas contadoras se les pidió lo mismo, por lo que las pruebas resultan repetitivas y dilatorias del trámite.
Difieren en que en el informe de la contadora Castellanos Rico, en el caso de las consignaciones de Green Comercial en Fast International, sumaron 3.083.860 dólares, pero en el informe de Colona Vergara, con la misma documentación, los abonos ascendieron a USD $4.267.587. Además, las consignaciones de Trade Direct a Fast International, también arrojaron resultados distintos. 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 21 viii.
Ana Beatriz Castellanos consultó la página web de la I.C.I.J. que contenía información producto de la filtración ilícita o hackeo a las comunicaciones de Mossack Fonseca, sin haber corroborado su verosimilitud. ix. En torno a la supuesta defraudación de la que, presuntamente, resultó víctima Carlos Julio Guerrero Hernández, socio minoritario de las compañías Efectivo y Circulante, lo cierto es que la defensa demostró la asistencia de aquel a las reuniones en las que se exhibieron los contratos objeto de acusación. Es más, Ludivia Posada, representante legal de Efectivo Ltda. informó que Guerrero Hernández y Rosa Helena Guerrero, presuntas víctimas, ejercieron el derecho de inspección y que los libros de la compañía y las actividades comerciales estuvieron a su disposición, a la vista y bajo el conocimiento de los socios, lo que se corroboró con los testimonios de Lucas Alberto Morales Rodríguez, contador y asesor empresarial, Didian Liseth Corredor Becerra, del perito Germán Álvarez Márquez y de Gildardo Pérez Silva -economista- y de Hernán Ignacio Sambucetti, con quien se descartó el perjuicio económico. x. La defensa también presentó pruebas con las que restó credibilidad a las de cargo.
Mauricio Javier Vargas Sánchez, experto en informática forense, estableció que, en la documentación entregada por la fiscalía a la defensa técnica, relacionada con la imagen forense del disco duro de Cooperación Internacional de Panamá, no era la misma que la contenida en el disco que la DIAN entregó a la fiscalía y a la defensa; es decir, hubo información implantada a posteriori. 4.2.2.
Estructuración de los hechos jurídicamente relevantes: El juez consideró que: i. La fiscalía incurrió en errores relevantes en la estructuración de los hechos jurídicamente relevantes y, en consecuencia, en las hipótesis delictivas postuladas para cada encausado. No enfatizó la descripción precisa del tiempo, modo y lugar en que se configuró cada delito. ii.
El acusador confundió y refundió hechos jurídicamente relevantes con hechos indicadores y el contenido de los elementos materiales de prueba; se ocupó más de transcribir lo que desvelaban los medios de convicción en su 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 22 poder. Se limitó a mencionar que se trataba de una organización criminal que se encargó de crear algunas empresas en el exterior para la confección fraudulenta de contratos y facturas apócrifas, sin precisar cuál fue la participación, en concreto, de cada acusado en cada uno de los eventos, salvo afirmaciones en abstracto. iii.
Respecto del delito de administración desleal, era indispensable que señalara, en concreto, qué deberes profesionales había faltado cada uno de los acusados en cada uno de los eventos, además, cuáles funciones había o no cumplido en relación no solo con la regulación comercial, sino con los estatutos de las compañías y la legislación vigente, cuáles bienes fueron dispuestos fraudulentamente por cada procesado o en cuáles obligaciones contraídas intervino cada uno. iv.
En el caso del fraude procesal, no mencionó ¿cuáles fueron esos eventos puntuales por los cuales se indujo en error?, ¿a cuál o cuáles servidores públicos?, ¿qué se pretendía probar contrario a la ley?, ¿quiénes intervinieron en dichas ocasiones?, ¿dónde?, ¿en qué épocas?, o ¿en qué consistió en concreto cada una de esas supuestas maniobras?; circunstancias que no fueron superadas con el escrito de adición a la acusación del 27 de febrero de 2020. v. Con relación a la falsedad documental, la fiscal no informó, en concreto, en qué consistió cada una de las adulteraciones ni la posible responsabilidad de cada procesado, salvo la indicación de generar relaciones comerciales aparentes.
Tampoco mencionó, en forma específica, cuál fue la forma de intervención de cada acusado en la confección de los documentos apócrifos o en la constitución de las compañías. vi. El acusador adujo, en forma genérica, que los contratos suscritos por Trade Direct International, Serena Service, Servicios de Información y Tecnología de Costa Rica, y Fast International Holding Corp., por parte de Ever Jaime Torres Pineda, como representante de Efectivo y Circulante, se habían efectuado “… previo conocimiento y directriz de Luz Mary Guerrero Hernández…”, sin efectuar la más mínima precisión acerca de cuáles fueron esos contratos, ni referencia alguna a la fecha, lugar y modo como se obtuvo ese “conocimiento previo”, menos información sobre el número de ocasiones, lugares, y épocas en que la acusada dispuso la citada directriz o los términos en que eso 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 23 acaeció, tampoco el nexo de relación entre cada contrato, las facturas, los servicios contratados y los pagos. vii.
Respecto al delito de administración desleal, la fiscal indicó que, a partir de la falsedad ideológica, los procesados permitieron la disposición fraudulenta de los bienes de las empresas causando perjuicio económico a las sociedades y a sus socios, pero no explicó cuáles fueron esos bienes o el perjuicio ni en qué cuantía. Tampoco explicó para el punible de enriquecimiento ilícito de particulares -imputado a Luz Mary Guerrero Hernández y a Juan Esteban Arellano Rumazo -, cómo calculó la cifra del incremento patrimonial. 4.2.3.
Frente a los cargos de la acusación, el a quo expuso: i. En cuanto al concierto para delinquir agravado, la fiscalía no demostró la existencia de una estructura criminal; lo único que acreditó fue la existencia de relaciones comerciales, pero sin demostrar conductas punibles y, menos, la vocación de la permanencia en la comisión plural e indeterminada de delitos.
Tampoco cuál fue el aporte necesario de cada acusado. ii. Respecto al fraude procesal, los testigos de la fiscalía, como Yumer Yoel Aguilar Vargas, Fernando Ismael Beltrán Acosta, de la DIAN, y la contadora Zoraida Viviana Bernal Aranguren, entre otros, mencionaron que no les constaba si en realidad los servicios cuestionados fueron o no prestados, máxime cuando la DIAN ya tenía en su poder la información relacionada con los supuestos actos delictivos que originaron el caso “los papeles de Panamá”, por lo que de ninguna manera los funcionarios de esa entidad podían ser timados, más aún, cuando no se demostró que, en efecto, los servicios contratados eran derivados de algún acuerdo criminal.
El nombre de Sánchez Amado apareció reportado en el informe base de opinión pericial por algunos pagos efectuados por Circulante, pero, en el desarrollo del juicio oral, al consultar la cuenta 23 del auxiliar contable, el nombre, apellido y número de cédula de ciudadanía del procesado no registró ninguna coincidencia o resultado positivo, “concluyendo a la postre la perito que no había ningún débito, ni crédito a nombre del mencionado revisor fiscal”. 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 24 La fiscal tampoco logró demostrar la configuración del delito con el expediente administrativo No. IN-2014-2017-000299, en el que se comisionó a funcionarios de la DIAN para la visita ante la sociedad Efecty S.A. ni con el expediente No. 2015-2017-000297 del 3 de marzo de 2017, pues no bastaba con presentar documentos con un testigo de acreditación y, luego, un informe de policía judicial con alguna contadora, sin precisar, en concreto y especifico, cuáles documentos de los exhibidos se presentaron.
Presentó, también, el contrato con la firma Servicios de Información y Tecnología de Costa Rica, suscrito con Circulante el 2 de mayo de 2014; 7 facturas por 60.000 dólares, cada una, de Circulante S.A., que fueron pagadas por instrucciones de Ever Jaime Torres Pineda y Martha Inés Moreno Ariza, de las que se afirmó su falsedad por servicios no prestados, pero, en contra de la tesis de la fiscalía, se evidenció la entrega del análisis de marca y de los mecanismos de posicionamiento; es decir, de los servicios contratados.
Ocurrió lo mismo con el depósito de 363.617 dólares; aunque la fiscalía manifestó la inexistencia de productos entregados a favor de Efectivo Ltda., lo cierto es que se allegó el plan estratégico de gestión de marca elaborado por Serena Services Llp., en el que se evidenció un entregable, echado de menos por la fiscalía. Por ende, la prueba de cargo careció de certeza razonable para afirmar engaño alguno a la DIAN, así se confirmó con los testimonios de Zoraida Viviana Bernal Aranguren y de Lony Nataly Gutiérrez Gutiérrez.
El acusador tampoco demostró cuáles documentos, en concreto, presentó cada acusado, ni en qué fechas, ni cuál fue el acto administrativo que buscaban obtener. Fernando Ismael Beltrán Acosta, inspector al servicio de la DIAN, frente a la pregunta de la defensa de si entre 2011 y 2013 las empresas Efectivo y Circulante tenían la obligación de entregar información a la entidad, contestó que no y que tampoco se podían imponer sanciones por ese hecho. iii.
Frente al lavado de activos, la fiscalía no probó el origen directo o indirecto del dinero presuntamente ilícito, y menos en alguna de las actividades referidas en el artículo 323 del Código Penal; por el contrario, la defensa, presentó hipótesis alternativas verdaderamente plausibles. 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 25 Según la acusación, las supuestas actividades ilícitas por las cuales se inició la presente investigación, aluden a presuntas falsedades documentales para la posterior adquisición de dineros lícitos de las compañías Efectivo y Circulante, en desmedro y perjuicio de algunos de sus socios; no obstante, ese comportamiento al margen de la ley no se encuentra dentro de las alternativas jurídicas contenidas en el artículo 323 del Código Penal.
Refuerza lo anterior las propias pruebas de la fiscalía, como el testimonio del investigador Johan Felipe Riaño, quien recolectó los expedientes administrativos de la DIAN correspondientes a las empresas Efectivo Ltda. y Circulante S.A., donde, únicamente, se señalaron posibles indicios de una refacturación, sin haberse acreditado alguna ilicitud.
La fiscalía pretendió acreditar la irregularidad de los dineros en virtud de las negociaciones efectuadas entre Fast International Holding Corp., Efectivo y Circulante; sin embargo, desconoció las pruebas de los servicios prestados, sumado a que no precisó la irregularidad de dichas compañías en Panamá, pues en el caso específico de Fast International Holding Corp., se advirtió su finalidad como compañía Holding para la realización de inversiones en la compañía operativa de Servientrega en Panamá. El acusador no puntualizó los eventos en los cuales se dio apariencia de legalidad a los dineros empleados dentro de las diferentes negociaciones.
Por tanto, la situación planteada por la defensa es posible, pues no es un sinsentido que existieran transacciones entre empresas colombianas y panameñas, máxime cuando desde Servientrega se había dispuesto, por unanimidad de los socios, desplegar actividades comerciales en ese país. Conforme a lo referido por Zoraida Viviana Bernal Aranguren, no es procedente afirmar que los elementos dispuestos por la fiscalía lleven a la conclusión única de que el dinero de las transacciones hechas por corporaciones de las que hacían parte Luz Mary Guerrero Hernández, Sara Guavita Moreno y Juan Esteban Arellano Rumazo, sean provenientes, directa o indirectamente, de un delito en las condiciones establecidas en al artículo 323 del CP. iv.
En cuanto al enriquecimiento ilícito de particulares, la fiscalía presentó diferentes sumas de dinero que fueron depositadas entre personas naturales y 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 26 jurídicas, y alegó su origen ilícito por no evidenciarse entrega o prueba de los servicios contratados entre ellas; sin embargo, no existió claridad de cuáles fueron los montos en los que se incrementó el patrimonio de cada procesado, máxime, cuando no se presentó el comparativo entre el patrimonio previo a la presunta comisión del delito y el patrimonio posterior, a efectos de poder establecer cuál fue el acaecimiento dinerario ilícito.
La fiscal aludió giros realizados por Circulante S.A. y Efectivo Ltda. a las offshore, entre ellas, Fast International Holding Corp., así como la compra de algunos inmuebles o fincas; hecho del que no se puede derivar un comportamiento criminal, solamente, por la mera casualidad, más aún si se tiene en cuenta que no se probó la correcta trazabilidad de los recursos ni el origen apócrifo.
Aunque la DIAN se constituyó como víctima, ese hecho no se probó, sino todo lo contrario, mediante la prueba No. 23 de la defensa, se demostró el pago que se realizó ante esa entidad por concepto de la normalización tributaria. Si bien la fiscalía acusó por desvíos de dineros hacia paraísos fiscales o países de baja o nula tributación, no presentó ninguna prueba que acreditara la información, menos cuando se advirtió, por parte de Zoraida Bernal Aranguren, la falta de indagación sobre la tributación extranjera. 4.2.4.
Producto de las falencias probatorias de la fiscalía, que no pudo demostrar más allá de toda duda su teoría del caso, y, por el contrario, persistieron múltiples yerros y falencias en el manejo de la evidencia, no existe posibilidad distinta que absolver a los procesados por los delitos acusados. V. RECURSOS DE APELACIÓN 5.1. En un memorial de 42 hojas -las primeras 20 de “hechos”-, la fiscalía expuso1: 5.1.1.
De la exclusión probatoria: i. En torno a la filtración que existió en la Firma Mossack Fonseca, tal como lo señaló el juzgado, es un hecho notorio y de público conocimiento a nivel 1 110SustentacionRecursoApelacionFiscalia.pdf 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 27 mundial, “que mal hubiera hecho la fiscalía en tratar de desvirtuar o hacer preguntas a los testigos de la defensa en torno a las denuncias que en su momento la sociedad Mossack Fonseca presentó”.
No obstante, esa noticia generó alerta en diversas instituciones, como la DIAN y la Fiscalía General de la Nación, para que iniciaran indagaciones. ii. Por ello, cuando la DIAN conoció las posibles irregularidades tributarias en Mossack Fonseca Co. Colombia S.A.S., el 4 de abril de 2016 registró las oficinas de esa sociedad y obtuvo documentación e imágenes forenses de los computadores, como detalló Yumer Yoel Aguilar, funcionario de la DIAN, quien participó en la diligencia; información que posteriormente, adujo el testigo, fue objeto de análisis en la entidad y observaron varias tipologías, dentro de esas, la refacturación que hallaron en los correos electrónicos.
La actividad de registro fue corroborada por Gloria Edelmira Avendaño, funcionaria de la DIAN -testigo de la defensa-, quien también participó en la diligencia del 4 de abril de 2016 y recolectó imágenes de los equipos de cómputo. iii. Por lo anterior, la DIAN inició diversos procesos de fiscalización y presentó denuncias, dentro de esas, la del 5 de mayo de 2017, por la que la Fiscalía General de la Nación emitió informes o iniciativas investigativas, lo que incluyó la verificaron de fuentes abiertas, como diarios y revistas de amplia circulación nacional que referenciaron la noticia de los papeles de Panamá y de ahí sugirió que abriera una noticia criminal. iv.
Los testigos de la defensa, Camilo Blanco -exfuncionario de la Fiscalía General de la Nación- y Mónica Pardo -funcionaria de la misma entidad-, informaron sobre la consulta de fuentes abiertas, específicamente, del periódico El Espectador, el cual se refirió a I.C.I.J.; es decir, que la información provenía de informes periodísticos. Con ello, se abrió el proceso matriz N.º 110016099087201600008 y con ocasión al informe de análisis estratégico, surgió la noticia No. 110016099087201680005.
Por tanto, el único escenario que se observa es el inicio legítimo de investigaciones tributarias y penales con ocasión a un hecho público. v. En el proceso matriz -Rad. 110016099087201600008- el fiscal ordenó la búsqueda selectiva en bases de datos a la DIAN, con el fin de que esta entidad 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 28 remitiera la totalidad de la información recaudada en la diligencia de inspección realizada en las instalaciones de Mossack Fonseca, “el 14 de mayo de 2016”; orden que fue sometida a control previo de legalidad ante el Juzgado 2º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, el 26 de septiembre de 2016.
En desarrollo de la actividad, se recolectó una documentación y un DD SN NA7HF67Z. Culminada el 20 de octubre de 2016, se sometió a control de legalidad posterior ante el Juzgado 55 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, el cual le impartió legalidad a los resultados obtenidos, respecto de la diligencia de inspección del “14 de mayo de 2016”. vi.
Frente a la fecha, 14 de mayo de 2016, en la diligencia, el juez le preguntó al fiscal si la inspección de la DIAN a la sociedad Mossack Fonseca se había surtido en mayo o en abril; el funcionario respondió que en mayo, por lo que, “el juzgado adujo no extender el control a información recaudada en el mes de abril”. Si bien existió el error por parte del fiscal en la fecha, la información recolectada -777 folios y el DD SN NA7HF67Z- no es ilegal, ya que la fiscalía solicitó un control previo a la búsqueda selectiva en bases de datos, con el fin de que se entregara, por parte de la DIAN, la información que recolectó en la inspección a Mossack Fonseca.
Ese procedimiento y sus resultados fue sometido a control posterior de legalidad. Lo que significa que tanto lo que se pidió, como lo que se recolectó y se presentó ante el juez, era la documentación y el DD SN NA7HF67Z, que, previamente, se había autorizado y que fue entregado por la DIAN. vii. Que el juez de garantías manifestara que el control no incluía alguna actividad realizada “en abril de 2016 que la DIAN hubiere hecho a la firma Mossack Fonseca”, no implica que no se hubiera legalizado la información, pues lo único que se presentó ante la judicatura fue la documentación referida, que sí se legalizó en su totalidad, no una diferente, más aún cuando la única actividad de registro que se surtió por la DIAN a Mossack Fonseca fue el 4 de abril de 2016, como lo señalaron Yumer Yoel Aguilar Vargas y Gloria Edelmira Avendaño, quienes participaron en el registro. 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 29 viii.
La prueba no fue obtenida con violación de requisitos formales ni de derechos fundamentales. La búsqueda selectiva en bases de datos que adelantó la fiscalía ante la DIAN -para el recaudo de la información extraída en la inspección que esta entidad realizó a Mossack Fonseca-, fue legalizada por un juez de control de garantías, ya que se probó que el 4 de abril de 2016 fue la única actividad de registro que la DIAN realizó en Mossack Fonseca. ix.
Al interior del proceso matriz -Rad. 110016099087201600008-, “el DD SN NA7HF67Z”, obtenido de la DIAN, de manera legal y lícita por parte de la fiscalía, fue entregado a miembros del gobierno de los Estados Unidos, en el marco de la cooperación internacional, quienes, posteriormente, remitieron a las autoridades colombianas el DD WD Black S/N WMC6N0D7TCKJ, con el análisis que realizaron especialistas en informática forense adscritos al IRS; elemento que fue sometido a cadena de custodia, pese a que el juzgador la echara de menos;
“medio de prueba del que surgen las comunicaciones obtenidas al interior del presente proceso como prueba 24 y que fueron excluidas por la judicatura”. x. En el proceso con radicado No. 110016099099087201680005 que, en principio, se siguió contra Servientrega teniendo en cuenta el informe de análisis estratégico, con posterioridad se presentó denuncia por parte de la DIAN el 5 de mayo de 2017, en la que se pusieron en conocimiento los mismos hechos, pero de las empresas Efectivo y Circulante; sin embargo, se produjo la conexidad, dejando como único radicado el mencionado.
En razón de ello, se aclaró la acusación. xi. Dentro de los actos de investigación que se realizaron con posterioridad a la presentación de la denuncia, está la prueba No. 24, esto es, “un medio magnético (CD) manuscrito en rojo “NUC110016099087201680005, Anexos OT 2652 – 25 de septiembre de 2017”, prueba que fue autenticada e incorporada por quien lo recolectó y elaboró -el investigador Jorge Enrique Cifuentes González-, quien relató cómo obtuvo la información -en la inspección al proceso matriz-, y el procedimiento que realizó para allegarla y copiarla al medio magnético, mediante “minería de datos”.
Por ende, se cumplió con los parámetros de legalidad de la evidencia y con la autenticación del documento. 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 30 xii. En punto a la fecha obrante en la prueba No. 24, no existe otra diferente a la del 25 de septiembre de 2017, teniendo en cuenta que la actividad investigativa se llevó a cabo en esa data y con posterioridad a la obtención de la información por parte de la DIAN; no como erradamente lo entendió el juzgador, al aducir que la prueba provenía de la inspección realizada en 2016 por la DIAN a Mossack Fonseca. xiii.
Si bien como el a quo mencionó, el CD correspondiente a la prueba No. 24 no tenía cadena de custodia y, por lo mismo, no fue ingresada por la fiscalía, eso no significa que fue alterado, más aún cuando al interior del medio magnético no existe ninguna traducción, como se evidenció en el interrogatorio del investigador. Las traducciones se produjeron en torno al descubrimiento probatorio y por solicitud de la defensa. xiv.
Mauricio Javier Vargas Sánchez, perito informático de la defensa, confirmó la actividad de la fiscalía frente al recibimiento, por parte de la DIAN y del gobierno americano, de los discos duros con sus cadenas de custodia, pero no logró desacreditar la mismidad con la información que recaudó ante la DIAN, “al aducir que las imágenes forenses en materia cuantitativa, es decir, por su cantidad, no correspondían entre sí en algunos casos”; no significa que las imágenes no sean las mismas, pues no señaló qué tipo de archivos se encontraban ni su contenido, ni estableció que tuvieran información extraída de fuentes abiertas y en especial de I.C.I.J. xv.
Las peritos contables no analizaron los correos electrónicos que fueron incorporados como prueba No. 24 de la fiscalía, y pese a que en sus informes base de opinión pericial hicieron alusión a la consulta de la página de I.C.I.J., su análisis y el resultado se generó de las inspecciones a las sociedades Efectivo y Circulante y a los expedientes administrativos de la DIAN. xvi.
Se concluyó, entonces, que la inspección que la DIAN llevó a cabo el 4 de abril de 2016 a Mossack Fonseca & Co. Colombia, no se deriva de una fuente ilícita, pues dentro del marco de sus competencias y de las facultades de fiscalización realizó esa actividad que terminó con la recolección de una documentación y del DD SN NA7HF67Z para iniciar los procesos administrativos contra Efectivo, Circulante y Mossack Fonseca & Co.
Colombia S.A.S. 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 31 xvii. Los correos electrónicos incluidos en la prueba 24 no surgieron de I.C.I.J., ya que esta información se obtuvo de la inspección que se hizo al radicado matriz en el 2017, y, especialmente, a la evidencia digital obtenida en cooperación internacional del gobierno de los Estados Unidos, que, previamente, llevó a cabo un análisis de la evidencia digital obtenida por la fiscalía en la búsqueda selectiva en bases de datos que tuvo los respectivos controles constitucionales ante los jueces de control de garantías.
En razón de lo anterior, solicitó que se revoque la decisión y se valore la prueba 24 de la fiscalía. 5.1.2. De los delitos en particular: i. La Fiscalía General de la Nación probó la materialidad y la responsabilidad de los acusados en los delitos de falsedad en documento privado –prescrito-, administración desleal –prescrito-, enriquecimiento ilícito de particulares, lavado de activos y fraude procesal. ii.
Además de demostrar la existencia de las compañías, la composición accionaria y los vínculos de cada acusado en ellas; probó que entre 2010 y 2015, previo conocimiento y directriz de Luz Mary Guerrero Hernández; Ever Jaime Torres Pineda, como represente legal de Efectivo y Circulante, suscribió contratos de prestación de servicios con las sociedades extranjeras Trade Direct International Inc.;
Serena Services Llp.; Servicios de Información y Tecnología de Costa Rica y Fast International Holding Corp., (prueba 2; prueba 10 y 21 FGN incorporadas por Johan Felipe Riaño, Jairo Enrique León Soler y Jorge Enrique Cifuentes), las cuales generaron facturas. Que esas contrataciones permitieron la salida de recursos de las sociedades Efectivo -para los años 2011, 2012, 2014 por valor de USD $1.385.000, lo que equivale a $1.492.815.372- y para Circulante -en los años 2010 a 2014, por USD $3.618.357 o $6.811.698.422-, para el supuesto pago de servicios (prueba 2; 12 a 16; 22;
FGN incorporados por Johan Felipe Riaño, Jairo Enrique León Soler y Jorge Enrique Cifuentes y los informes base de opinión pericial pruebas 31, 33, 34 incorporadas por Lony Nataly Gutiérrez y Zoraida Bibiana Bernal). iii. Esas facturas, a la postre, resultaron inexistentes, pues tanto los contratos como aquellas resultaron espurios al contener datos y circunstancias 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 32 falsos, ya que se consignaron servicios que nunca se proporcionaron y que fueron facturados, supuestamente, desde las empresas extranjeras, pero que fueron objeto de pago por parte de Efectivo y Circulante por medio de giros de dineros que contaban con firmas de autorización de Martha Inés Moreno Ariza y Ever Jaime Torres Pineda -1) cuenta de ahorros No. 401012539 de BBVA titular Circulante S.A.; 2) cuenta de ahorros No. 054126514 del Banco CORP.
Banca titular Circulante S.A., 3) cuenta de ahorros No. 401002191 del banco BBVA titular Efectivo Ltda., y 4) cuenta de ahorros No. 054126492, banco CORP. Banca, titular Efectivo Ltda. (prueba 2, 12 a 15 y 26 FGN, incorporados por Johan Felipe Riaño, Jairo Enrique León Soler; Jorge Enrique Cifuentes y Winniver Ayala)-. iv. Probó la inexistencia de los servicios prestados por parte de las empresas extranjeras a las sociedades Efectivo y Circulante, porque las peritos llegaron a esa conclusión una vez observaron que algunos contratos se entregaron con posterioridad a las facturas, que los pagos no se efectuaron en su totalidad y que no existían entregables, excepto en 2 oportunidades por las sociedades Serena Services Llp. y Trade Direct International Inc. v. El hecho de que las peritos echaran de menos documentos no puede tildarse de falencias de la fiscalía, lo que demuestra es que los soportes de la prestación de servicios o los entregables no existían -así quedó probado en los expedientes administrativos de la DIAN; incorporados por Johan Felipe Riaño; prueba 18 FGN oficio del 23 de agosto de 2017 suscrito por Ever Jaime Torres Pineda incorporado por Jorge Enrique Cifuentes y en los dictámenes periciales luego de haberse analizado la información suministrada por la DIAN en los expedientes administrativos ya referidos pruebas 31 y 33 incorporadas por Lony Nataly Gutiérrez y Zoraida Bibiana Bernal)-. vi.
La corrección y la normalización que Efectivo y Circulante hicieron ante la DIAN, obedeció a la aceptación, de cada una, de que incluyeron en su contabilidad y se pagaron servicios inexistentes con empresas extranjeras para los años gravables 2014 y 2015, comoquiera que las declaraciones tributarias de los años 2011 a 2013 cobraron firmeza. vii.
Con las pericias presentadas por los defensores, frente a la normalización tributaria de las sociedades Efectivo y Circulante, (pruebas No. 38 - testigo Didian Liseth Corredor Becerra y No. 39 - testigo Germán Álvarez Márquez), también se demostró que se pagaron facturas por servicios inexistentes con ocasión a la contratación con empresas extranjeras; es más, el 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 33 propio revisor fiscal, en documento denominado programa revisión de requerimientos del 23-02-2017 (prueba 2 de la defensa) indicó que no se evidenció un contrato. viii.
Con la prueba No. 24 se demostró que Guerrero Hernández; Torres Pineda; Moreno Ariza; Guavita Moreno y Sánchez Amado, por parte de las empresas colombianas, y Arellano Rumazo, representante legal de Mossack Fonseca, tenían conocimiento de que los contratos y las facturas eran contrarios a la realidad, así: Primero. Se probó que no eran las sociedades Trade Direct International Inc.;
Serena Services Llp.; Servicios de Información y Tecnología de Costa Rica y Fast International Holding Corp., quienes elaboraban los contratos y las facturas de los supuestos servicios, sino que era la compañía “MF” al ofrecer manejar transacciones por USD $8.000.000, la utilización de compañías en diferentes jurisdicciones con un costo de 2.5% a 3.5% dependiendo de la jurisdicción – “comunicación enviada por Juan Esteban Arellano a Martha Inés Moreno Ariza del 23 de junio de 2011 y 10 de octubre de 2011 (correo: propuesta Mossack Fonseca_21).
Además, en torno a las facturas, se llegó a indicar desde cuando eran requeridas las facturas, con qué fechas, etc., entre el señor Arellano Rumazo y la señora Moreno Ariza (comunicación: Facturación hasta final de año)”-. Segundo. Se demostró que la elaboración de los contratos se llevó a cabo con instrucciones sobre el objeto, monto, forma de pago;
“(correos: i. Refacturación_0, entre Martha Inés Moreno Ariza y Juan Esteban Arellano Rumazo; ii. Contratos urgentes; iii. Borrador contrato Costa Rica – comunicación entre Martha Inés Moreno Ariza, Juan Esteban Arellano Rumazo y Sara Guavita Moreno)”, como se enviaban en documentos adjuntos los borradores de los contratos, supuestamente, de las empresas extranjeras diferentes a Mossack Fonseca por parte de Juan Esteban Arellano Rumazo para respaldar las transacciones mediante comunicaciones a Moreno Ariza (correos: i. contrato de servicios; ii.
Contrato facturación doña Pury y doña Luz; iii. contrato_0); las coordenadas para el pago a las sociedades contratistas (correo: datos, transferencias, facturas emitidas); la elaboración de las facturas por parte de Mossack Fonseca de los servicios supuestamente prestados por las empresas extranjeras en fecha posterior a la consignada en los documentos, (i. correo: FW ayuda urgente refacturación; ii factura circulante; iii. facturas circulante-efectivo) que debían ser enviadas a las sociedades Efectivo y Circulante; a su vez, Mossack Fonseca corrigió y remitió dichos 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 34 documentos, incluso con los cambios requeridos por los contratistas (correo: i. factura circulante; ii factura efectivo, iii. factura Efectivo_0; iv.
Factura mal emitida). Tercero. Se probó que Mossack Fonseca enviaba los pactos sociales de las compañías extranjeras con las que se habían hecho las facturas a petición del revisor fiscal, (Pactos sociales, compañías, refacturación _0); también se informaron los datos de las cuentas a las que se debían hacer las transferencias con ocasión a la devolución de fondos, como se había pactado, que en este caso, correspondía a la cuenta de la sociedad Fast International Holding Corp. de propiedad de Guerrero Hernández (i. Re #de RUT Fast International, comunicaciones entre Juan Esteban Arellano y Sara Guavita; ii.
Datos cuenta) y, de otra parte, los dineros no llegaban a las cuentas de las sociedades extranjeras con las que supuestamente se habían realizado las contrataciones, sino a Mossack Fonseca, (i. Transferencias MF. Comunicaciones entre Juan Esteban Arellano y Martha Inés Moreno Ariza y Juan Esteba Arellano y Ever Jaime Torres Pineda; ii Transferencias efectivo circulante; iii.
Confirmación, transferencia costa rica). Cuarto. Mossack Fonseca, a través de Arellano Rumazo, enviaba a Martha Inés Moreno Ariza y Sara Guavita Moreno las confirmaciones de las consignaciones que se realizaban a Guerrero Hernández, desde, supuestamente, las compañías extranjeras a la sociedad Fast International Holding Corp. (i. Confirmación primer depósito; ii.
Pagos doña Luz; iii. Swift de transferencias cuenta doña Luz; iv. Reembolso fondos; v. Swift de reembolso). Quinto. Se determinó que Arellano Rumazo recibió comisiones por realizar los procesos de refacturación, pese a que en su contrato de trabajo y otro sí, no estuvieran estipuladas (i. FW comisiones JE Arellano y ii. RE comisiones JE Arellano). ix.
Los hechos económicos derivados de los contratos y del pago de las facturas por servicios inexistentes fueron registrados en los asientos contables y estados financieros de las compañías Efectivo y Circulante de los años 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, lo que generó su alteración; así mismo, fueron presentados en las juntas de socios, las asambleas de accionistas y entidades del Estado, como la DIAN. x. Frente al dolo, los contratos fueron suscritos por Ever Jaime Torres Pineda, como representante de Efectivo y Circulante.
Los pagos de las facturas que generaron esas contrataciones, los efectuaron Martha Inés Moreno Ariza, 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 35 como contadora y Ever Jaime Torres Pineda. El registro de los asientos contables de los estados financieros se efectuó por Luz Mary Guerrero Hernández y Torres Pineda, Moreno Ariza y Jorge Humberto Sánchez Amado, como revisor fiscal.
Todos tenían conocimiento de que los servicios no se prestaron, pues fueron suministrados por Mossack Fonseca Panamá a través de la sede en Colombia por medio de quien fungió como su representante legal, Juan Esteban Arellano Rumazo, así quedó detallado en las comunicaciones al interior de los procesos administrativos de la DIAN, que se obtuvieron de la inspección que aquella realizó a Mossack Fonseca el 4 de abril de 2016 y que no culminaron con sanción, porque las declaraciones de renta de 2011 a 2013 estaban en firme. xi.
Se probó, contrario a lo que el juez refirió, que las empresas extranjeras con las que se efectuó la contratación por parte de Efectivo y Circulante, eran manejadas por Mossack Fonseca. Se acreditó el entramado societario y financiero que permitió la suscripción de los contratos, la elaboración de las facturas y su pago, la salida de recursos por servicios inexistentes y el arribo de esos a Fast International Holding Corp., de la cual tenía el manejo y disposición Luz Mary Guerrero Hernández.
Actuar que llevó a cabo cada acusado por los cargos o vínculos en las diversas compañías -pruebas 2, 12 a 15 y 26 de la FGN, incorporadas por Johan Felipe Riaño, Jairo Enrique León Soler; Jorge Enrique Cifuentes y Winnyver Ayala-. xii. Aunque el juzgador le restó credibilidad a los testimonios de las peritos y a los dictámenes periciales, con las pruebas que aquellas analizaron se corroboran sus conclusiones, pues no solo están los expedientes administrativos de la DIAN, sino la información entregada por Efectivo y Circulante, pues brilló por su ausencia algún documento que permitirá aseverar el cumplimiento de los contratos suscritos con las empresas extranjeras, que le dieran legitimidad para la salida de los recursos a través de Martha Inés Moreno Ariza y Torres Pineda. xiii.
La trazabilidad de los dineros se acreditó con la inspección a las sociedades Efectivo y Circulante, de la información suministrada por el Banco de la República y la documentación allegada por la Procuraduría de Panamá, con los que se evidenció que los dineros, finalmente, arribaron al patrimonio de Luz Mary Guerrero Hernández. 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 36 xiv.
Aunque el a quo echó de menos, en el informe pericial No. 12-150641, sí se realizó el análisis de los recursos que arribaron a la cuenta de la sociedad Fast International Holding Corp. por parte de las sociedades extranjeras Serna Services Llp.; Trade Direct International Inc., Servicios de Información y Tecnología de Costa Rica, “pretender abordar un análisis y trazabilidad de recursos de otras compañías extranjeras, no es coherente con la investigación”, la cual se centró en verificar las transacciones, si las había, de los dineros recibidos por parte de las sociedades con las que Efectivo y Circulante habían realizado contrataciones espurias. xv.
No es cierto que el dictamen pericial No. 12-150646 del 10 de abril de 2018, suscrito por Ana Beatriz Castellanos, fuera igual al que desarrolló Nini Colón Vergara -12-150641-, ya que no corresponden a la misma orden; si bien el objeto era igual, la información para uno y otro cambió. En el primero, se analizó a la sociedad Circulante y, en el segundo, a Efectivo, por eso las diferencias en las cifras en torno a las contrataciones que se efectuaron con empresas extranjeras. xvi.
Se probó el delito de administración desleal –prescrito-, ya que la actividad irregular realizada al interior de las sociedades Efectivo y Circulante, se llevó a cabo con abuso de las funciones propias de los cargos, por parte de: - Luz Mary Guerrero Hernández, como socia y representante legal de las sociedades -suscribió estados financieros; fue beneficiaria de los recursos y participó en algunas juntas de socios y asambleas-; - Ever Jaime Torres Pineda como representante legal -suscribió los contratos con las empresas extranjeras; dispuso el pago de las facturas; suscribió estados financieros y participó en juntas de socios y asambleas- - Martha Inés Moreno Ariza como contadora -dispuso el pago de facturas, realizó registros contables y suscribió estados financieros, participó en juntas de socios y asambleas- - En complicidad con Jorge Humberto Sánchez Amado como revisor fiscal -suscribió estados financieros y participó en juntas de socios y asambleas- y - Sara Guavita Moreno como asesora de Guerrero Hernández y subgerente de Servientrega -conocía las transacciones-. 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 37 xvii.
Todos permitieron la disposición fraudulenta de bienes de las sociedades Efectivo y Circulante y, con esos comportamientos, causaron un perjuicio económico a las compañías y a los socios, especialmente, a los minoritarios, entre ellos, Carlos Julio Guerrero Hernández, quienes desconocían las acciones desplegadas por las contrataciones y la consecuente disposición de los dineros para el pago de facturas falsas frente a servicios inexistentes (lo que se probó con los testimonios de Eugenio Guerrero Hernández y José Gustavo Jiménez y las pruebas No. 17 y 23, incorporadas por Jairo Enrique León Soler y Jorge Enrique Cifuentes González, y la pruebas de la defensa Nos. 6 y 10 - incorporadas por Juan Carlos Angarita Cruz-). xviv.
En ninguna de las actas de asambleas se encuentran las relaciones contractuales que supuestamente se estaban llevando a cabo con las sociedades extranjeras y, por lo tanto, el tema no fue tratado en junta. En las actas solo se hizo alusión al aval que la junta de socios y los accionistas le daban al representante legal, en virtud del principio de confianza, sobre los contratos que excedían los límites establecidos en los estatutos, sin que se detallaran. xix.
Que la víctima tuviera a disposición los libros de las compañías y pudieran ejercer su derecho de inspección, no deja entrever que conocía de los contratos celebrados con las sociedades extranjeras y de los pagos que se derivaron, lo que corroboró Carlos Julio Guerrero Hernández y la “prueba 2 DEF. Incorporada por Fabio Díaz”. xx. Si bien, Lucas Alberto Morales Rodríguez manifestó que conocía la empresa Red Verde Panamá, el Centro de Soluciones Paitilla y la bodega Troqueles; ni en las actas ni los testigos refirieron alguna expansión de las compañías Efectivo y Circulante a Panamá y que esos inmuebles correspondieran a esa expansión. Es más, si en gracia de discusión se acogiera esa tesis, no se explica cómo, so pretexto del pago de obligaciones contractuales a las empresas extranjeras, los pagos de esas obligaciones terminaron en las arcas de Guerrero Hernández a través de Fast International Holding Corp. xxi.
El perito de la defensa, Hernán Sambucetti adujó que se aumentó el valor de las sociedades durante los años 2010 a 2017, pero los valores indicados en su estudio “correspondían a la información que le habían suministrado desde las sociedades, estados financieros, sin que encontrara inconsistencias que le 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 38 llamaran la atención, solo observó el manejo de transacciones propias del negocio y las obligaciones de personal, sin encontrar un costo desproporcionado”.
Lo anterior fue corroborado por Germán Álvarez, quien adujo que con el pago que tuvieron que hacer las compañías, con ocasión a la normalización tributaria, los dineros que salieron del patrimonio de la sociedad para el pago de facturas a las sociedades Serena Services Llp., Trade Direct International Inc., Servicios de Información y Tecnología de Costa Rica, solo hasta 2018 retornaron a las arcas de Efectivo y Circulante, por lo que esos dineros ingresaron a las utilidades de los socios.
Es decir, se probó la afectación en el patrimonio de las compañías Efectivo y Circulante. xxii. Las cifras de la defraudación se mencionaron en la adición del escrito de acusación y se indicó de dónde surgieron, pues la fuente no es otra que los pagos a las facturas que realizaron Efectivo y Circulante a las empresas extranjeras por la prestación de servicios inexistentes, lo que ascendió, para los años 2011 a 2015, para Circulante en USD $2.377.142,60 o $4.477.667.282 y para Efectivo en USD $602.343 o $1.193.770.455 -explicó las cifras-.
Por ende, se lesionó el patrimonio social y de los socios. xxiii. También se demostró la configuración del delito de enriquecimiento ilícito por cuanto los actos al interior de Efectivo y Circulante, que realizaron los acusados, conllevaron al incremento patrimonial de Luz Mary Guerrero Hernández, Moreno Ariza, Sara Guavita Moreno, Ever Jaime Torres Pineda, Jorge Humberto Sánchez Amado y Juan Esteban Arellano Rumazo, dado que se utilizó la estructura societaria y financiera facilitada por Mossack Fonseca, que conllevó el cobro irregular de dineros y la disposición de recursos de las compañías indicadas, para el pago de servicios inexistentes que, finalmente, terminaron en la cuenta de Fast International Holding Corp. por $5.880.224.404; siendo su única socia y accionista, Luz Mary Guerrero Hernández (pruebas 2 incorporadas por Johan Felipe Riaño;
No. 24 y 25 incorporadas por Jorge Enrique Cifuentes; No. 31 y No. 33 incorporadas por Lony Nataly Gutiérrez y Zoraida Bibiana Bernal; pruebas periciales 32 y 35 incorporadas por Nini Colona y Ana Beatriz Castellanos). xxiv. Se logró probar el manejo que de las empresas extranjeras tenía Mossack Fonseca a través de Juan Esteban Arellano Rumazo; los montos, fecha y número de las facturas de las sociedades extranjeras, los pagos por 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 39 refacturación que concuerdan con las contabilidades y pagos realizados por las sociedades Efectivo y Circulante, los porcentajes de comisión que cobraba la sociedad Mossack Fonseca por los servicios de refacturación y el reembolso que de los pagos recibidos en las cuentas que pertenecía a dicha sociedad se llevaron a cabo, en especial a la cuenta de Fast International Holding Corp. xxv.
Probó la trazabilidad de los dineros “distraídos” de Efectivo y Circulante, sin que existiera una contraprestación o un servicio que esas sociedades hubieran recibido a cambio. Martha Inés Moreno Ariza y Ever Jaime Torres Pineda permitieron la salida de los dineros con la suscripción de cartas de instrucciones y consecuentes giros, además de la gestión que Juan Esteban Arellano Rumazo, al interior de Mossack Fonseca, estaba realizando para la materialización de los reembolsos a la cuenta de Fast International Holding Corp. de propiedad de Guerrero Hernández.
A través de los extractos bancarios del Credicorp Bank, se determinaron los ingresos que remitieron las sociedades Efectivo y Circulante y las compañías extranjeras, los cuales correspondían a los presuntos contratos que las empresas colombianas pagaban por los servicios adquiridos. xxvi. La Fiscalía probó la salida de los dineros de las sociedades Efectivo y Circulante, con ocasión al pago de los servicios que se reputaron falsos, pues se contó con las cartas de instrucciones a las respectivas entidades bancarias suscritas por Martha Inés Moreno Ariza y Ever Jaime Torres Pineda.
Todos los pagos de las facturas espurias, como se probó, se hicieron a cuentas del Winterbotham Trust Company y las beneficiarias finales eran las sociedades extranjeras. Entonces se tuvieron las cuentas de origen y de destino. xxvii. Se incorporaron los extractos de la cuenta No. 4010133966 de la que era titular la sociedad Fast International Holding Corp. que pertenecía, en un 100%, a Luz Mary Guerrero Hernández y cuya finalidad era, exclusivamente, el manejo del patrimonio de ella; compañía en la que Sara Guavita Moreno fungió como tesorera hasta 2015; documentación remitida por la Procuraduría de Panamá mediante asistencia judicial, que se reputa auténtica, “pese al señalamiento del Juzgador en el análisis que de estos hicieron las peritos, extractos en los que se observa el arribo de los dineros que las sociedades Efectivo y Circulante pago a las empresas extranjeras Serena Services LLP, Trade Direct International INC, Servicios 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 40 de Información y Tecnología de Costa Rica e incluso los que se hicieron directamente por parte de las sociedades Colombianas a Fast International Holding Corp.”. xxviii.
Fast International Holding Corp. recibió recursos producto de las falsedades en documentos privados y de la administración desleal que se presentó en Efectivo y Circulante, con la única finalidad de favorecer los intereses económicos de Guerrero Hernández, por lo que los dineros, que en principio son de origen lícito, debido al giro ordinario de las funciones de las sociedades, dejaron de serlo al salir del patrimonio de las compañías con ocasión a las conductas punibles, para incrementar el patrimonio de Guerrero Hernández, “sin que pueda requerirse un informe patrimonial para probar un incremento, cuando se determinó el valor de los pagos y el arribo de los recursos”. xxix.
La prueba determinó la existencia de transferencias de dineros por parte de cada sociedad extranjera, en las que se giraron los recursos de Efectivo y Circulante. Lo que se pretendió con la prueba pericial, y así se cumplió, fue establecer cuáles eran los ingresos que provenían de las sociedades extranjeras, previo pago de las sociedades colombianas por servicios que nunca se prestaron y su relación con los acusados, para que arribaran a las arcas de Luz Mary Guerrero Hernández.
De allí, se demostró el ingreso que generó un incremento patrimonial, la ausencia de justificación y su origen ilícito. xxx. El incremento patrimonial también lo obtuvo Juan Esteban Arellano Rumazo, pues Mossack Fonseca cobraba comisiones por los procesos de refacturación, como se señala en las comunicaciones sostenidas entre personal de dicha compañías, sumado a los documentos contables de cada sociedad, los pagos efectuados y mensajes Swift, que fueron analizados por las peritos contables, con lo que se logró evidenciar los montos que llevaron a favorecer el patrimonio, tratándose de los rubros que entre el 3 y 4.5% se cobraban a través de Mossack Fonseca, y que Arellano Rumazo propició como representante legal de la sociedad, lo que conllevó un incremento patrimonial por USD $78.395,67 o $152.403.269. xxxi.
Igual ocurrió con Cárdenas Marketing, ya que con la documentación y los procesos administrativos de la DIAN se determinó que Efectivo y Circulante utilizaron recursos para el pago de servicios inexistentes y que, de ellos, 2 se giraron a esa sociedad mediante el uso de un documento suscrito por Juan Esteban Arellano Rumazo como representante legal de Servicios de Información 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 41 y Tecnología de Costa Rica cuando no lo era, para luego ser objeto de pago por parte de Moreno Ariza y Torres Pineda como firmas autorizadas en los bancos respecto de las cuentas de titularidad de Efectivo y Circulante. xxxii.
El monto girado se determinó en USD $525.000 o $892.784.903 y de ahí se determinó el incremento patrimonial en su favor. Además, frente al mencionado evento, brilló por su ausencia el aval de la junta directiva de Efectivo y Circulante en el pago de los dineros y también el soporte en la contabilidad de esas sociedades frente al evento, pues lo que se demostró es que, con ocasión al pago de facturas inexistentes a la sociedad Servicios de Información y Tecnología de Costa Rica, se enviaron recursos a Cárdenas Marketing, tras la supuesta autorización suscrita por Juan Esteban Arellano Rumazo, quien, se reitera, no era su representante legal. xxxiii.
También se probó el delito de lavado de activos, teniendo en cuenta la conservación y la transformación de los dineros que arribaron de las sociedades extranjeras y de las compañías Circulante y Efectivo a Fast International Holding Corp., como consecuencia del enriquecimiento ilícito; ya que de los extractos bancarios de la cuenta del Credicorp Bank No. 4010133966, cuyo titular era la última de las compañías, se reflejaron movimientos de triangulación de dineros, cuyo destino era el pago de cheques, transferencias y consignaciones para la compra de inmuebles así: i. Finca No. 12552 del 25 de septiembre de 2013; ii.
Finca No. 22091 del 9 de julio de 2015; iii. Finca No. 15573 del 10 de diciembre de 2015 y iv: Finca No. 22035 del 15 de septiembre de 2015 por valor de USD $1.291.750. xxxiv. Es decir, se probó que los dineros que fueron obtenidos de manera ilícita, que conllevaron incremento patrimonial para Luz Mary Guerrero Hernández, fueron conservados y transformados, dado que luego de depositarlos en la cuenta de Fast International Holding Corp., se adquirieron los inmuebles para hacerlos parecer como pagos legales por parte de Luz Mary Guerrero Hernández y Sara Guavita Moreno (pruebas 25 incorporadas por Jorge Enrique Cifuentes;
No. 31 y No. 33 incorporadas por Lony Nataly Gutiérrez y Zoraida Bibiana Bernal; pruebas periciales 32 y 35 incorporadas por Nini Colona y Ana Beatriz Castellanos). xxxv. El juzgador avaló la tesis de la defensa, al aducir que a Fast International Holding Corp. no solo arribaron las consignaciones desde las 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 42 sociedades extranjeras y que se compraron los inmuebles referenciados, sino que también se recibieron dineros de otras personas jurídicas de propiedad de Guerrero Hernández que obedecieron al pago de utilidades o dividendos de las diferentes empresas de ella;
“sin embargo, esa tesis plausible, no implica que los últimos dineros mencionados no se hayan integrado al dinero de procedencia ilícita, y que a la postre se hayan usado para la compra de los inmuebles con el fin de usarlos en una actividad legal”. xxxvi. También se probó el delito de fraude procesal por cuanto al interior de los procesos administrativos de fiscalización de la DIAN contra Efectivo y Circulante; con ocasión a los casos de refacturación con Mossack Fonseca;
Martha Inés Moreno Ariza, con conocimiento de Luz Mary Guerrero Hernández, ante los requerimientos de la DIAN, aportaron, de manera voluntaria, los contratos, las facturas, los asientos contables y los estados financieros que contenían hechos económicos derivados de las contrataciones con las sociedades extranjeras. En las visitas practicadas a Circulante, en especial, la del 6 de junio de 2017, Martha Inés Moreno Ariza adujo que los negocios se habían celebrado, que el detalle de los productos era de conocimiento de la alta gerencia, entregó pruebas con la información de la prestación de los servicios y la certificación remitida por el revisor fiscal, Jorge Humberto Sánchez Amado, en la que afirmó la real existencia y celebración de los negocios jurídicos y la contraprestación por los pagos, pero nunca se aportaron esas pruebas; incluso, entregaron discos compactos en blanco pese al requerimiento del funcionario de la DIAN.
Luz Mary Guerrero Hernández, quien fue requerida en varias oportunidades, suscribió poder a un tercero para que atendiera las visitas de la DIAN, ese fue, Ever Jaime Torres Pineda, quien conocía los requerimientos de la entidad y suscribió poder para que terceras personas atendieran las visitas; Martha Inés Moreno Ariza, como contadora y Jorge Humberto Sánchez Amado; quienes afirmaron que los negocios sí se realizaron y que los asientos contables, contabilidades y estados financieros lo reflejaban.
Es decir, aportaron a los expedientes administrativos de carácter tributario, documentos falaces con la potencialidad de generar error en los servidores de la DIAN, con la finalidad de obtener decisiones favorables y evitar sanciones, que, finalmente, se exteriorizaban en actos administrativos y que, finalmente, terminó 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 43 con la normalización tributaria por impuesto al patrimonio o riqueza, solo hasta el segundo semestre de 2017, “que como se ventiló en el juicio, constituyó el pago que se realizó a la autoridad tributaria al hallar servicios inexistentes contraídos por Efectivo y Circulante con empresas extranjeras.
Ello se desprende de la prueba No. 2 FGN incorporada por Johan Felipe Riaño y el testimonio de Fernando Ismael Beltrán Acosta”. 5.1.3. Solicitó que se revoque la absolución y que, en su lugar, se condene: i) A Luz Mary Guerrero como determinadora del delito de fraude procesal, en concurso heterogéneo con enriquecimiento ilícito de particulares, en calidad de autora, bajo la modalidad de para sí y, a título de coautora, en la modalidad para otro; en concurso heterogéneo con el delito de lavado de activos, por los verbos rectores de transformar y conservar, a título de coautora. ii) A Ever Jaime Torres Pineda, por el delito de fraude procesal, en calidad de determinador, en concurso homogéneo y sucesivo, y en concurso heterogéneo con enriquecimiento ilícito de particulares, en calidad de coautor, bajo la modalidad de para otro. iii) A Martha Inés Moreno Ariza, como autora del delito de fraude procesal, en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con enriquecimiento ilícito de particulares, en calidad de coautora, bajo la modalidad de para otro. iv) A Sara Guavita Moreno por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, en calidad de coautora, bajo la modalidad de para otro; en concurso heterogéneo con lavado de activos, bajo los verbos rectores: transformar y conservar, a título de coautora. v) Jorge Humberto Sánchez Amado como determinador del delito de fraude procesal, en concurso homogéneo y sucesivo y en concurso heterogéneo con enriquecimiento ilícito de particulares, en calidad de coautor, bajo la modalidad para otro. vi) Juan Esteban Arellano Rumazo, por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, en calidad de coautor, en la modalidad para otro. 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 44 5.2.
El apoderado de Carlos Julio Guerrero Hernández2 -víctima- sustentó: 5.2.1. De la prescripción de la acción penal. i. Para el delito de falsedad ideológica de documento privado se debió aplicar el aumento punitivo del artículo 83 del CP, en la mitad, “cuando la conducta punible se hubiera iniciado o consumado en el exterior”. Como la declaratoria de prescripción es objetiva, le es vedado al juez hacer consideraciones subjetivas, como que dentro del proceso no existía prueba que acreditara la existencia del aumento punitivo, debido a la iniciación o consumación de la conducta punible en el exterior. ii.
En el escrito de acusación, como hecho jurídicamente relevante, la fiscalía consignó que los documentos espurios fueron utilizados en Panamá, por lo que se hace aplicable el inciso citado del artículo 83 del CP. En ese país se perfeccionó el delito de falsedad ideológica en documento privado, el cual se generó por las relaciones aparentes o simuladas con empresas offshore.
Por tanto, al hacer la operación aritmética el delito prescribiría en abril de 2024. iii. O se absuelve por prescripción de la acción penal o por duda, no pueden coexistir las 2 posturas, pues nunca podrá declararse la prescripción cuando subsista la duda acerca de la existencia de los hechos jurídicamente relevantes. 5.2.2. Necesidad de que la fiscalía investigue todos los hechos que lleguen a su conocimiento y tengan características de delitos. i. Si bien el a quo estableció argumentaciones en torno a las razones para desechar la prueba No. 24, también lo es que reconoció como válido, correcto y veraz “el argumento genérico de varios defensores en torno a que toda información proveniente de la investigación periodística en mención debía tenerse por obtenida de manera ilícita y, por tanto, imponer la necesaria consecuencia de declarar su exclusión probatoria”. ii.
Para el despacho, era necesario que los funcionarios de DIAN se hicieran los de los oídos sordos respecto de hechos notorios y que dejaran de cumplir con 2 111SustentacionRecursoApoderadoVictimas.pdf 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 45 sus labores de fiscalización, o que, si la noticia sobre la comisión de un delito provenía de la filtración de información, esa misma no podía corroborarse por parte de la fiscalía con las funciones del artículo 250 constitucional y obligaciones que le asigna el ordenamiento jurídico, o que aunque esta información esté en medios abiertos, como la prensa, y se obtenga de manera lícita, deba pasarse por alto. iii.
Si se pretendía excluir una prueba porque su acopio fue ilegal, no era necesario hacer elucubraciones para desconocer el cumplimiento de las funciones que el ordenamiento otorga a la fiscalía, máxime cuando, en este caso, la aclaración al escrito de acusación depuró y concretó los hechos jurídicamente relevantes para que se pudiera ejercer el derecho a la defensa. iv.
Con la prueba de cargo se demostró cómo y cuándo se actuó por iniciativa de los investigadores -como Afranio Cuéllar-; basándose, de manera exclusiva, en noticias del ámbito nacional, sumado a que la aclaración del escrito de acusación fue, precisamente, evitar un escrito farragoso e ininteligible. v. Aunque se confirmara por el tribunal la exclusión de la prueba, debe corregirse el mensaje a la sociedad y a los servidores públicos que persiguen las conductas que atentan contra la convivencia. 5.2.3.
Valoración del testimonio de Carlos Julio Guerrero Hernández. i. Echa de menos una explicación de por qué el juez concluyó que las actividades comerciales de Servientrega estaban, económica y comercialmente, vinculadas “como partes de un todo” respecto de lo realizado con los dineros de las sociedades cuya administración fue puesta en tela de juicio en la actuación. No existe una manifestación que permita entender que las 3 empresas, a pesar de tener coincidencia entre socios y miembros de juntas, actuaran como un todo. ii.
El a quo no trajo a colación un solo documento que diera cuenta de una autorización previa, expresa o tácita por parte de Carlos Julio Guerrero Hernández para expansiones o negocios en el extranjero, en países de Centro América o el Caribe. Aquel admitió que conocía de una autorización para adelantar licitaciones con otras grandes empresas y un posible estudio para la 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 46 expansión del negocio en países pertenecientes a la zona andina -Ecuador y Perú-; jamás en Panamá, Costa Rica o Las Bahamas. iii.
Mucho menos se le informó, de manera previa, que el dinero de Efectivo y Circulante debiera ser sacado de Colombia, llevado a terceras empresas y de ahí a una empresa de propiedad, única y exclusiva, de Luz Mary Guerrero Hernández, con la finalidad de que ella reinvirtiera una parte en Servientrega Panamá y no se retornara a las sociedades en cuestión. iv.
El despacho dejó de lado, aunque se le solicitó, la prueba No. 2 de la defensa, que dio cuenta de que era obligación presentar a la junta de socios los dineros u otros bienes que se poseyeran en el extranjero y las obligaciones en moneda extranjera. La propia defensa incluyó “documento que para 2015 se seguía incumpliendo con este deber de información, lo que da cuenta que el dinero, los bienes y los haberes, tanto de Efectivo como de Circulante, que estaba fuera del país, no estaba siendo informado a los socios en debida forma, ello, claro, con el fin de aumentar el patrimonio de Luz Mary Guerrero Hernández…”. v. Que se hicieran algunas actividades en favor de Servientrega no justifica los movimientos financieros ni la necesidad de haber acudido a tantas sociedades intermedias; eso muestra un intento de borrar u ocultar su origen ilícito, logrado a partir de facturas causadas y que no corresponden a un solo servicio, efectivamente, recibido por Efectivo o por Circulante, como una clara demostración de la materialización del lavado de activos proveniente del enriquecimiento ilícito de Guerrero Hernández y Arellano Rumazo. vi.
Se concretó la creación de empresas de papel que se prestaban, únicamente, para tener cuentas bancarias donde reposarán, temporalmente, el dinero para, finalmente, retornarlo -previa comisión- a la socia mayoritaria de las sociedades en cuestión; sin embargo, el juez no valoró ninguno de los documentos allegados por la fiscalía que hacían referencia a cómo se hicieron las transacciones, su cuantía, fechas y cómo, todas, terminaron por llegar a la cuenta No. 4010133966 en el Credicorp Bank en Panamá, de Fast International Holding Corp. que pertenecía a Luz Mary Guerrero Hernández. 5.2.4.
Por lo anterior, solicitó que se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia y que, en su lugar, se condene: i) a Luz Mary Guerrero Hernández y Juan Esteban Arellano Rumazo, como autores, por el punible de 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 47 enriquecimiento ilícito de particulares en su propio favor; ii) a Martha Inés Moreno Ariza, Sara Guavita Moreno y Ever Jaime Torres Pineda, como autores, por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares para otro (Luz Mary Guerrero Hernández) y iii) a Juan Estaban Arellano Rumazo y Luz Mary Guerrero Hernández por lavado de activos. 5.3.
El apoderado de la DIAN3 -víctima- sustentó: 5.3.1. Indebida interpretación probatoria: i. El juez incurrió en un “error de derecho de apreciación” frente a la actuación administrativa de la DIAN, pues pretendió menoscabar el actuar legal y administrativo de la entidad y desacreditó el correcto actuar de los servidores en la recolección de la evidencia No. 24, en la que se encontraba la inspección realizada a la sociedad Mossack Fonseca. ii.
El despacho pasó por alto el aporte brindado por la DIAN en la investigación adelantada por la fiscalía, pese a que aquella actuó en ejercicio de sus funciones legales -citó: artículos 4° del Decreto 1071 de 1991 -objetivos- y 684 - “facultades de fiscalización e investigación- y 632 del Estatuto Tributario -deber de conservar informaciones y pruebas-.
Fue así como la entidad realizó la recopilación de información con el fin de adelantar las acciones administrativas correspondientes; por ende, no se realizó ninguna acción que derivara en una actuación ilícita. iii. Si bien las declaraciones tributarias presentadas por las personas investigadas, a nombre de las empresas que representaban, habían cobrado firmeza, ese hecho no limita la investigación por parte de la DIAN en su deber de verificar la información aportada por los declarantes. iv.
Para el juez, como la información se obtuvo de la filtración de información por parte de I.C.I.J., es ilícita, pese a que no existe una decisión judicial de fondo al respecto y a que no se puede reprochar un hecho mundialmente conocido. La DIAN no realizó acción contraria a derecho, por el contrario, realizó acciones de fiscalización a fin de verificar la información 3 112SustentacionRecursoApelacionDIAN.pdf 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 48 aportada por los declarantes y, así, tener claridad de lo que había acontecido en el mundo. v. Con las labores de fiscalización se evidenció que las empresas representadas por los acusados habían incluido pasivos inexistentes dentro de las declaraciones realizadas entre 2011 y 2015.
Esto se derivó de la relación, en principio, denominada comercial, falsedades en documentos privados -contratos y facturas entre las sociedades que hicieron parte de este-, bajo la custodia y ayuda de Mossack Fonseca con la promesa de una remuneración económica, llamada comisión. Esas operaciones tuvieron impacto directo en las arcas del Estado, ya que se presentó, ante la DIAN, la declaración de renta con costos o gastos inexistentes con la finalidad de disminuir la base gravable y pagar un menor tributo. vi.
El actuar de la DIAN en las inspecciones realizadas a las instalaciones de Mossack Fonseca & CO Colombia S.A.S. cumplieron los estándares legales y los resultados dieron cuenta de la responsabilidad penal de los acusados. 5.3.2. Menosprecio a la antijuricidad y culpabilidad de las conductas: i. El juez desdibujó la antijuricidad y culpabilidad de las conductas punibles, dado que las inspecciones realizadas por la DIAN evidenciaron la posible comisión de unos delitos mediante la inclusión de pasivos inexistentes, así como la omisión de activos.
Mossack Fonseca, en contubernio con Efectivo y Circulante, realizó las siguientes actuaciones contrarias a la ley: Primer momento: se efectuó, por parte de la DIAN, inspección legalmente fundamentada a las instalaciones de Mossack Fonseca. Segundo: En las inspecciones se observaron irregularidades que daban cuenta de la presunta comisión de conductas ilícitas, otras de orden tributario.
Por tanto, se invitó a los contribuyentes a regular su situación y, si era del caso, efectuar los pagos correspondientes. La DIAN abrió expedientes administrativos. Tercero: Mossack Fonseca, una vez recibió los requerimientos de la DIAN, respecto a la verificación tributaria con las sociedades Efectivo y Circulante, se rehusó a ponerse al día. 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 49 Cuarto: La DIAN presentó denuncia ante la fiscalía, junto con los elementos materiales probatorios legalmente obtenidos.
Quinto: Con fundamento en la información aportada por la DIAN, la fiscalía inició la acción penal. Para ello, recaudó la información necesaria. Sexto: Desde el inicio, se reconoció la calidad de víctima de la DIAN, en razón a que las sociedades Efectivo y Circulante presentaron las declaraciones de renta bajo el fundamento de relaciones comerciales sin sustento económico y con la presentación de contratos y facturas mendaces.
Séptimo: El impuesto de normalización tributaria es un mecanismo que permite subsanar la situación fiscal de aquellos contribuyentes que hayan omitido activos o incluidos pasivos inexistentes en sus declaraciones de renta. Las mencionadas empresas realizaron la normalización después de la formulación de imputación; lo cual, por sí solo, “este hecho no refiere algún indicio de responsabilidad de los encartados.
Con todo, advierte que nos encontramos ante situaciones irregulares de naturaleza tributaria, las cuales, al ser verificadas por la fiscalía, se encontró que existió la comisión de conductas tipificadas…”. 5.3.3. Normalización tributaria: i. El juzgado resaltó que los procesados, en representación de las sociedades relacionadas en la investigación penal, presentaron los pagos por medio de normalización tributaria, lo que, a la postre, significa que se encontraban a paz y salvo con el Estado respecto al pago de tributos.
El criterio de normalización no permite sanear actuaciones ilícitas de orden penal, sino que ofrece a los ciudadanos sanear una situación irregular con una tarifa más baja. ii. Los acusados realizaron la normalización, en razón a que la fiscalía inició la acción penal, “haciendo parecer que su actuación no iba más allá que un simple error en la presentación de pagos dentro de la relación comercial”; sin embargo, la discusión va más allá, pues detrás de la cancelación de los dineros de tributos se encontraba una estructura criminal orientada por Mossack Fonseca en alianza con Efectivo y Circulante para defraudar al Estado. iii.
Si bien ingresó el dinero a las arcas de la DIAN bajo la figura de normalización tributaria, el capital fue dejado de percibir por el hecho de que se 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 50 presentaron declaraciones con datos falsos para disminuir la base gravable. Por tanto, los encartados se valieron de la normalización para “sanear la comisión delictiva…”; con ello, pagaron un menor tributo, de la siguiente forma: - Para la época de los hechos, Efectivo y Circulante debían pagar tributos a la DIAN en 33% o 34% de las ganancias relacionadas en el año gravable correspondiente.
Para evitar el pago de los porcentajes aludidos, acudieron a maniobras como la creación de contratos, facturas, entre otros, falaces, con la finalidad de disminuir la base gravable y pagar un menor impuesto. Por tanto, presentaron declaraciones de renta con información falsa. - Al ser descubiertos, normalizaron sus cuentas ante la DIAN, ya no conforme al impuesto ordinario que debían pagar, sino bajo una tarifa menor del 11.5%.
Con ello, burlaron al estado, “pues sacaron provecho de una norma (normalización) sin tener derecho a ello, bajo el pretexto de ponerse a paz y salvo, siendo conocedores de la comisión delictiva y ahora haciéndola pasar como una pequeña irregularidad administrativa”. iv. Las declaraciones quedaron en firme porque solo hasta que se hizo la verificación correspondiente se observó el engaño, hasta después de iniciado el ejercicio judicial, lo que configuró el ilícito de fraude procesal. 5.3.4.
Enriquecimiento ilícito de particulares: i. La fiscalía demostró que los acusados se enriquecieron, de manera fraudulenta, bajo la estructura societaria facilitada por Mossack Fonseca, de la siguiente forma: - Efectivo y Circulante realizaron contrataciones falsas con empresas en Panamá con el fin de engañar a la DIAN con la presentación de gastos o costos inexistentes en la declaración de renta.
De esa manera defraudaron al Estado en la disminución de la base gravable para pagar un menor impuesto y lograr el enriquecimiento de los procesados. - Mossack Fonseca ofrecía la prestación de servicios para la creación de contratos y facturas falsas, bajo el cobro de una comisión (3.5% del pago). Para eso, se requería de varias personas en los cargos de representantes legales, contadores o revisores fiscales. 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 51 - La fiscalía determinó la trazabilidad de los recursos económicos.
La salida de los dineros de Efectivo y Circulante, con ocasión al pago de los contratos mendaces, bajo las facturas que se emitieron para darle apariencia de legalidad. - También demostró cómo se manejaron las cuentas bancarias para pagar, por parte de Efectivo y Circulante, los servicios mendaces a las sociedades Serena Service Llp.;
Servicios de Información y Tecnología de Costa Rica y Trade Direct International Inc. - El acusador exhibió los asientos contables e información exógena de Efectivo y Circulante y los procesos de fiscalización que adelantó la DIAN. Eso acreditó el pago de dinero por la prestación de servicios inexistentes, a través de Martha Inés Moreno Ariza y Ever Jaime Torres Pineda, quienes consintieron la salida de los capitales con la suscripción de cartas de instrucciones y giros. - Juan Esteban Arellano Rumazo al interior de Mossack Fonseca, “hizo efectivos” el regreso de dineros pagados por Efectivo y Circulante a la cuenta de Fast International Holding Corp., de propiedad de Guerrero Hernández, por ello, aquel cobraba comisiones. - También demostró los roles de las personas involucradas en la actuación ilícita: 1.
Luz Mary Guerrero Hernández: socia mayoritaria y representante legal y suplente de Efectivo y Circulante, 2. Ever Jaime Torres Pineda: representante legal de Efectivo y suplente de Circulante, 3. Martha Inés Moreno Ariza: contadora de las 2 empresas, 4. Jorge Humberto Sánchez Amado: revisor fiscal de las 2 sociedades, 5. Sara Guavita Moreno: subgerente de Servientrega y asesora personal de Luz Mary Guerrero Hernández y 6.
Juan Esteban Arellano Rumazo: representante Legal de Mossack Fonseca. - Asimismo, probó la existencia de las sociedades offshore, ubicadas en el exterior, cuyo dominio lo ejerció Mossack Fonseca, las cuales fueron: Trade Direct International, Serena Service y Servicios de Información y Tecnología de Costa Rica. ii. Los contratos, las declaraciones de renta y las facturas elaboradas entre Efectivo y Circulante, en asocio con Mossack Fonseca, eran mendaces; de ahí 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 52 deriva el delito de falsedad en documento privado, que dio origen al enriquecimiento ilícito.
Ello generó que los investigados lograran evadir el pago de tributos y enriquecerse de manera ilícita, pues al dejar de cancelar impuestos, su recaudo privado se incrementó. iii. Se demostró por la fiscalía, que los servicios consignados en las facturas nunca se prestaron por las sociedades contratadas; probó que: 1. La prestación de los servicios era intangible, como asesorías técnicas, estudios y análisis de mercadeo en el exterior; eso hacía que fuera difícil de detectar. 2.
Los estudios relacionados en los contratos por las offshore no fueron entregados y tampoco los productos tangibles, como manuales u otros. 3. Los pagos simulados se pudieron avizorar en cuentas de bancos en Colombia de Efectivo y Circulante; giros autorizados por Martha Inés Moreno Ariza y Ever Jaime Torres. iv. Con las comunicaciones entre los procesados se estableció que: 1.
Las cuentas y las empresas offshore estaban bajo el control de Mossack Fonseca, bajo las instrucciones de Juan Esteban Arellano Rumazo, quien constaba los ingresos de los dineros pagados por las empresas colombianas y ordenaba el traslado de esos dineros a personas diferentes. 2. Los procesados eran conocedores que los contratos suscritos entre Efectivo y Circulante con las offshore eran falsos y, en virtud de ello, las facturas con las cuales se cobraban los servicios nunca prestados también. Asimismo, de la alteración en los documentos como contabilidad, estados financieros y declaración de renta para engañar a la DIAN. 5.3.4.
Del fraude procesal: i. La DIAN abrió los procesos administrativos contra Efectivo y Circulante, con el fin de determinar las actuaciones tributarias. Por ello, hizo visitas a las sociedades, las cuales fueron atendidas por Martha Inés Moreno Ariza y solicitó información, por lo que se hizo entrega, entre otros, de contratos, facturas, estados financieros -documentación relacionada con la relación comercial de las 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 53 sociedades offshore- y se informó a la DIAN que la relación comercial entre ellas era real.
Por tanto, se efectuaron los contratos y se generaron las facturas correspondientes e incluso se registró en los asientos contables la información. ii. A pesar de la información aportada, no se presentaron los documentos que soportaran el cumplimiento de los contratos. La documentación entregada por Efectivo y Circulante -contratos, facturas y asientos contables- era mendaz, se aportó para engañar a la DIAN. iii.
Una vez se evidenciaron las irregularidades, la DIAN “ordenó en el marco de sus funciones realizar las respectivas visitas para recolectar la información”. 5.3.5. Por lo anterior, el apoderado solicitó que se revoque parcialmente la sentencia y que se emitiera fallo condenatorio en contra de los procesados, así: 1. Luz Mary Guerrero Hernández por lavado de activos, enriquecimiento ilícito de particulares y fraude procesal. 2.
Ever Jaime Torres Pineda por enriquecimiento ilícito de particulares y fraude procesal. 3. Martha Inés Moreno Ariza por enriquecimiento ilícito de particulares y fraude procesal. 4. Sara Guavita Moreno por lavado de activos y enriquecimiento ilícito de particulares. 5. Jorge Humberto Sánchez Amado por enriquecimiento ilícito de particulares y fraude procesal. 6.
Juan Esteban Arellano Rumazo por enriquecimiento ilícito de particulares. IV. NO RECURRENTES En este acápite, la sala, en aras de no hacer más extensa la decisión, consignará los postulados más relevantes expuestos por los no recurrentes. No obstante, a pie de página, citará el enlace para acceder a los memoriales. 4.1. El apoderado de Ever Jaime Torres Pineda, argumentó4: 4.1.1.
Fijación del ámbito de competencia funcional del tribunal: Es necesario fijar frente a cuáles de los delitos objeto de absolución se presentó recursos de alzada y frente a cuáles, por el contrario, cobro firmeza la 4 116TrasladoNoRecurrentes (4).pdf 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 54 decisión. El a quo profirió absolución frente a los 5 delitos imputados, pero no todos fueron objeto de solicitud de revocatoria en los recursos, pues: - La fiscalía aceptó la prescripción frente a la falsedad ideológica en documento privado y la administración desleal, pero no solicitó la revocatoria de la absolución por el delito de concierto para delinquir agravado.
La solicitud solo la elevó –en lo atinente a Ever Jaime Torres Pineda– frente a los delitos de fraude procesal y enriquecimiento ilícito de particulares. - La DIAN no apeló la prescripción frente a los delitos de concierto para delinquir –ninguna solicitud hizo sobre el agravante del inc. 3.º del artículo 340 del CP–, administración desleal y falsedad ideológica en documento privado.
El alcance del recurso se fijó en las conductas punibles de fraude procesal y enriquecimiento ilícito de particulares. - El apoderado de Carlos Julio Guerrero Hernández no solicitó la revocatoria de la absolución frente a los delitos de concierto para delinquir, administración desleal y fraude procesal. De la falsedad ideológica en documento privado argumentó que no prescribió, pero no pidió que se revocara la absolución. Para Ever Jaime Torres Pineda solo pidió que se profiriera condena por enriquecimiento ilícito de particulares.
Por tanto, la decisión absolutoria cobró firmeza frente a los demás tipos penales. 4.1.2. Prescripción de la falsedad ideológica en documento privado: i. No existe una sola premisa fáctica, en el escrito de acusación, de la que se derive que el delito se empezó a cometer o se consumó en el extranjero, por eso, la fiscalía no solicitó la ampliación del plazo prescriptivo, pues los documentos no fueron utilizados en el exterior, sino en Colombia. ii.
Más allá de la imposibilidad de proferir condena por ese delito, en virtud del principio non reformatio in peius –comoquiera que ninguno de los apelantes lo solicitó-, debe confirmarse la decisión de prescripción proferida por el juez. 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 55 4.1.2.
Exclusión de la prueba No. 24 i. Son estériles los esfuerzos por negar que la investigación tuvo su origen en la filtración ilícita de comunicaciones privadas cometida contra Mossack Fonseca Panamá; por tanto, la teoría de los frutos del árbol ponzoñoso es aplicable en este caso. Si la fiscalía pretendía la aplicación, por vía excepcional, de alguna de las causales de inaplicabilidad del efecto reflejo de la prueba ilícita -vínculo atenuado, fuente independiente o descubrimiento inevitable-, debió plantearlo y probarlo, pero se limitó a decir, finalizando el proceso, que la fuente no era la filtración ilícita, sino, curiosamente, las noticias sobre aquella. ii.
Otra razón por la que la información debía ser excluida, es que los funcionarios de la DIAN aceptaron que sus facultades de fiscalización habían fenecido para los años en los que las declaraciones de renta se encontraban en firme. Si la DIAN perdió facultades para exigir la entrega de información sobre periodos en firme, ¿cómo es que puede considerarse que permanecen sus facultades para ingresar forzosamente a las instalaciones del contribuyente y extraer tal información?, y si lo hacen, está claro, se presenta una ilicitud. iii.
La fiscalía aceptó que la prueba no tenía cadena de custodia. Fueron múltiples los discos duros en los que tal información fue almacenada y, una y otra vez, copiada y pegada, pero de ninguno dio cuenta el investigador Cifuentes, como él lo aceptó, tampoco supo si la DIAN recolectó adecuadamente la información y si correspondía o no con la de la filtración ilícita y, por ende, no pudo autenticar las evidencias. 4.1.3.
Delitos cuya absolución fue objeto de apelación: i. Fraude procesal, a título de determinador: 1. La acusación por tal delito fue ambigua; no se fijó un solo acto de inducción en error, ni las premisas fácticas que supuestamente estructuraban los demás elementos del tipo, como los actos a través de los cuales se reforzó sustancialmente la idea criminal. 2.
Los servidores de la DIAN aceptaron que fueron ellos quienes solicitaron la entrega de la información relativa a la relación contractual entre Efectivo y Circulante y varias empresas en el extranjero. 2. Enriquecimiento ilícito de particulares, en favor de terceros: 1. No se probó la conducta ilícita antecedente que, supuestamente, daba lugar al 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 56 carácter ilícito del aumento patrimonial alegado -no probado–. 2.
La fiscalía no narró, de forma circunstanciada, los hechos que daban lugar a la estructuración del delito; se limitó a señalar que se estructuraba en favor de Luz Mary Guerrero por la “utilización de toda la estructura societaria” de Mossack Fonseca. 3. El acusador no investigó el destino final de los recursos -esto es, si habían enriquecido, en realidad, a Guerrero o no-. 4.
Se probó que las transferencias a Cárdenas Marketing, que según la fiscalía correspondían a servicios no prestados, fueron, en realidad, el pago parcial por un concierto. 5. La Fiscalía se limitó a decir que Arellano y Mossack Fonseca “cobraban una comisión”, más no señaló cuándo ni otro elemento indispensable del tipo, cual es la cuantía. Además, nunca individualizó qué pago correspondía a cuál supuesta comisión, ni desplegó un solo acto para refutar que tales trámites administrativos y demandas existieran. 4.2.
El apoderado de Juan Esteban Arellano Rumazo argumentó5: 4.2.1. Frente al recurso del apoderado de Carlos Julio Guerrero: i. Según la fiscalía, en una hipótesis derruida, los contratos eran de contenido falso y se utilizaron para dar apariencia de legalidad ante la DIAN y modificar las bases tributarias de las empresas que representaban las personas involucradas, de tal suerte que el supuesto delito se iniciaría con quien lo suscribe y se consumaría con su uso, lo que ocurrió en territorio nacional. ii.
La argumentación no guarda relación con la base de la exclusión de la prueba N.º 24, cuyo fundamento se edificó en la irregular aducción al proceso, su origen ilícito y su contaminación, al utilizarse e incorporarse información obtenida en fuente abierta, en un portal que advierte que su procedencia es producto de un hackeo criminal a bases de datos privadas. iii.
El recurrente solicitó que se revocara la absolución por los delitos de enriquecimiento ilícito y lavado de activos, conforme la declaración de la víctima, sin hacer ningún esfuerzo argumentativo frente a las circunstancias que fueron objeto de debate probatorio; por lo que el recurso es desierto. 5 117TrasladoNoRecurrentes (5).pdf 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 57 4.2.2.
Respecto al recurso de la DIAN: i. Son absurdas las argumentaciones de la DIAN frente a la filtración realizada por la I.C.I.J., no se puede tratar de confundir al tribunal como si se alegara ilicitud de la diligencia de la DIAN, pues lo que se discutió es que el traslado de esa información al proceso penal no contó con el aval de los jueces de control de garantías y se soportó en graves defectos en la cadena de custodia; además, la evidencia trasladada fue objeto de alteración. ii.
La fiscalía no aportó un dictamen pericial demostrativo del incremento patrimonial no justificado para “JEAR” o para la empresa para la que actuaba como representante legal; ni siquiera presentó o incorporó las declaraciones de renta, los extractos bancarios o la contabilidad de la empresa o la personal. 4.2.3. Frente al recurso de la fiscalía: i. El acusador, en el caso de Juan Esteban Arellano, solo pidió condena por el delito de enriquecimiento ilícito.
Los argumentos que al respecto presentó el acusador carecen de sustento probatorio, no solo por la exclusión de la prueba N.º 24 -presenta argumentos-, sino, además, porque la fiscalía pretendió que se tuviera como cierta una cuantía sacada de deducciones, sin un mínimo comprobante o soporte de su existencia, “basada solamente en lo que se expresa en un correo excluido por ilícito” y que contradice la verdad probada con respecto a las comisiones de Mossack Fonseca. ii.
La fiscalía trasladó a Juan Esteban Arellano Rumazo, como persona natural, una comisión que se tenía acordada entre Mossack Fonseca Colombia, como agencia comercial de su matriz, y, con ella, Mossack Fonseca Panamá, como se demostró con en el informe del perito José Valencia Plaza. Por lo tanto, no se probaron los porcentajes por comisión endilgados erradamente.
Lo que se probó, es que la única comisión a la que se podía hacer referencia existía y que los correos electrónicos presentados por el ente acusador, estaban manipulados, pues fueron producto de una implantación irregular. iii. El acusador insistió en que Juan Esteban Arellano “ordenó el pago de facturas”, basado en un correo electrónico excluido por su ilicitud, que contenía un anexo sin la rúbrica del procesado.
Además, insistió en la condena por 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 58 enriquecimiento ilícito y fijó el monto del incremento patrimonial sin un “estudio patrimonial” que probara su existencia. 4.3. El apoderado de Sara Guavita Moreno argumentó6: 4.3.1. Delimitación del objeto de competencia del tribunal a partir de los recursos interpuestos: i. La fiscalía aceptó las prescripciones de los delitos de falsedad en documento privado, administración desleal y concierto para delinquir simple. ii.
El abogado de Carlos Julio Guerrero solicitó, únicamente, condena por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares. iii. El apoderado de la DIAN aceptó las prescripciones y pretendió condena por los ilícitos de lavado de activos y enriquecimiento ilícito de particulares. Es decir, la competencia del tribunal se circunscribe, únicamente, a eso. 4.3.2.
Ausencia de delimitación específica de los cargos e indeterminación fáctica de la acusación. Son múltiples las falencias, imprecisiones, incoherencias, pero, además, vacíos en el ejercicio de adecuación típica que la fiscalía debió realizar en la formulación de acusación como criterio habilitante de la condena. El ente acusador no precisó actos concretos de participación en los delitos -citó ejemplos-. 4.3.3.
Atribución de “roles” - derecho penal de acto. En el caso de la procesada, se estructuraron reproches en su contra a partir de roles inexistentes, desvirtuados en juicio -anexó cuadro explicativo-. La fiscalía asumió que el rol de los acusados, como, por ejemplo, de representantes legales, accionistas, contadores o revisores fiscales, permitía suponer o dar por probado los hechos que debió investigar, precisar, acusar y probar.
Nada de eso ocurrió. 4.3.4. Indebida sustentación de los recursos interpuestos. No se presentaron reproches jurídicos respecto de las consideraciones planteadas por la primera instancia, por ello deben ser desestimados. 4.3.5. Exclusión probatoria - prueba No. 24. La defensa evidenció múltiples problemas que respaldan la decisión del a quo, sobre lo que nada se dijo en los recursos, por ejemplo: 6 118TrasladoNoRecurrentes (6).pdf 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 59 1.
Del origen del proceso penal basado en una actividad ilícita de acceso abusivo a sistema informático; es decir, en un delito que permeó de ilicitud toda la actuación y llegó a ese medio probatorio. Los funcionarios de la DIAN y de la fiscalía pretendieron minimizar, esconder o disimular el origen de la actuación que es la causa eficiente de la prueba 24; todos, en definitiva, se vieron obligados a partir de los contrainterrogatorios a reconocer la vinculación con el hackeo. 2.
La ausencia del control de legalidad previo y posterior sobre la información presentada en la evidencia 24. En juicio se incorporó información que fue obtenida por la DIAN en una inspección realizada a Mossack Fonseca en abril de 2016; sin embargo, la fiscalía acudió a legalizar información obtenida en mayo de esa anualidad; lo que significa que lo incorporado no tuvo controles. 3.
Incorporación errada de la evidencia por medio de un testigo de acreditación no apto. En juicio declaró el investigador Jorge Cifuentes como testigo de acreditación, pero, se demostró que él no podía autenticarla, comoquiera que el elemento incorporado provino de actividades de cooperación judicial internacional por procedimientos realizados por funcionarios norteamericanos, que eran, entonces, las personas que debieron acreditarlo. 4.
Alteración dolosa del medio probatorio. Se incorporó información en el contenedor aportado distinta al disco duro entregado a la defensa, como lo demostró la prueba pericial del ingeniero informático Mauricio Vargas. 4.3.6. Supuesta acreditación de los delitos atribuidos: i. De la falsedad en documento privado: se demostró que sí existieron los servicios tildados de falsos y su respectiva contraprestación, con lo que terminó de derruirse el cargo, en todo caso, prescrito. ii.
De la administración desleal: la fiscalía omitió corroborar el hecho, comoquiera que jamás propuso, por ejemplo, la declaración de otros socios minoritarios, como los representantes de la empresa Newtree Corp., o de Rosa Guerrero, cuyo testimonio desistió. iii. Del concierto para delinquir: no se precisó cuál fue el verbo rector atribuido ni se probó el acto de la concertación que lo diferencia de la coautoría, 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 60 los presupuestos fácticos de los delitos indeterminados, los “roles” pretendidos como supuesto de responsabilidad objetiva, los actos materiales encaminados a la demostración del delito ni lo dicho sobre la “utilización de la estructura de Mossack Fonseca”. iv.
Del lavado de activos: la presunta demostración de ese delito se basó en las pruebas periciales de Lony Gutiérrez, Nini Colona, Zoraida Bernal y Ana Beatriz Castellanos, quienes, en su rol como peritos, incurrieron en errores de procedimiento, fueron negligentes en sus actividades y participaron de la comisión de múltiples comportamientos falsos, mentirosos e ilícitos. v. Sobre el enriquecimiento ilícito de particulares: el supuesto incremento patrimonial a favor de Luz Mary Guerrero Hernández, Mossack Fonseca Panamá y Cárdenas Marketing fue desvirtuado.
Además, no es posible que ese delito concurse con el de administración desleal, ya que, ambos son de tipo patrimonial y, lo contrario, vulneraría el principio de non bis in ídem. 4.4. La defensa de Martha Inés Moreno Ariza7, le pidió al tribunal que confirmara la sentencia, expuso: i. Resulta ilícito que un hecho delictivo, como el acceso a sistemas informáticos de una firma de abogados, sea el fundamento para iniciar investigaciones por parte de organismos del Estado, como la fiscalía y la DIAN, y que la información proveniente de él se utilice para abrir un proceso y ejercer actividades de investigación. Eso ocurrió en este caso, pues se tomó como base la información proveniente del hackeo a Mossack Fonseca. ii.
No existió fuente independiente en el origen de la investigación penal, pues no se probó que antes de la filtración de la información por parte de I.C.I.J., alguna entidad adelantara averiguaciones sobre los casos de “refacturación”. iii. El juez está sujeto a la prueba practicada en el proceso y no puede, a efectos de extender la prescripción de un delito, limitarse a lo que la fiscalía pretende en la acusación. El apoderado de Guerrero Hernández solicitó la revocatoria de la declaratoria de prescripción de la acción penal por el delito de 7 113TrasladoNoRecurrentes (1).pdf 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 61 falsedad, pero no explicó la razón por la que cada acusado debía ser condenado por ese ilícito, por lo que el recurso de apelación se quedó corto. iv.
El medio magnético incorporado como prueba No. 24 no tuvo un control posterior, asimismo, quedó huérfano de un testigo de acreditación idóneo que explicara cómo se extrajo la información, quién lo hizo, si tenía los conocimientos especializados, dónde se encontró, si era auténtica y si se encontraba en el mismo estado en que fue hallada. v. Se probó que la información que la DIAN recogió en la empresa domiciliada en Colombia no era idéntica a la del disco duro NA7HF67Z, y tampoco existía mismidad entre el contenido de la información que la DIAN recolectó en Mossack Fonseca Colombia y la que el gobierno de los Estados Unidos entregó a la fiscalía en el disco duro WD BLACK S/N:WMC6N0D7TCKJ, como lo declaró el perito de la defensa Mauricio Vargas. vi.
Ni que decir del grave hallazgo en el disco NA7HF67Z en el que en 3 de las imágenes forenses se encontró una carpeta creada el 7 de octubre de 2016, con el título “correos”, con lo que se demuestra la manipulación del medio magnético que la DIAN suministró a la fiscalía y del que, se dice, provenía la información incorporada en juicio.
Lo que se demostró fue la conexión directa entre la fuente ilícita primaria (origen del proceso) y la derivada (recaudo de la información en la firma Mossack Fonseca Colombia). vii. No se probó que el incremento patrimonial atribuido a Luz Mary Guerrero tuviera un origen ilegal, distinto de la conducta fuente -administración desleal-; lo que hizo la fiscalía fue mezclar el elemento normativo concerniente al beneficio y al detrimento patrimonial de la administración desleal, con el incremento patrimonial injustificado exigido para el enriquecimiento ilícito. viii.
No se puede hablar de la estructuración del delito de enriquecimiento ilícito; primero, porque en la hipótesis de la fiscalía aquel deviene de un acto de administración desleal, el cual, a su vez, se genera por un acto previo de falsificación de documento; ilícitos prescritos. Además, no existió concurso, pues los hechos, si acaso, encuentran adecuación en la administración desleal. 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 62 ix.
No se probó el ilícito de administración desleal, principalmente, por la ausencia de la lesión al patrimonio de las sociedades Efectivo Ltda. y Circulante S.A., menos resulta procedente siquiera pensar en un comportamiento de enriquecimiento ilícito en favor de Luz Mary Guerrero, pues fue su gestión, como representante legal de Efectivo Ltda., la de Ever Jaime Torres Pineda, como representante legal principal de Circulante S.A. y suplente de Efectivo Ltda., y de Moreno Ariza, como contadora, lo que permitió que Carlos Julio Guerrero incrementara el valor de sus acciones y sus utilidades, por lo que no existe perjuicio para él o para las sociedades. x. Lo único que buscaba la DIAN con las investigaciones administrativas era recopilar información que permitiera revalidar sus sospechas y aportarla a la fiscalía para la investigación penal, como quedó acreditado.
Tampoco se demostró, ni se puede inferir, un actuar fraudulento por parte de Moreno Ariza con los archivos suministrados a la DIAN, pues fue esa entidad la que le reclamó a las empresas la documentación –suministrada por diferentes personas-. Finalmente, en las decisiones que profirió la DIAN no se advirtió de actuaciones fraudulentas por parte de Moreno Ariza ni de otra persona, por lo que tampoco es posible hablar de fraude procesal. xi.
En este caso se presentó una elusión fiscal, no típica penalmente para la época de los hechos, pues las disposiciones que castigan esos comportamientos fueron sancionadas a partir de 2016 con la Ley 1819 y sus modificaciones; por lo tanto, las conductas son atípicas, sumado a que las disposiciones que regularon la elusión fiscal les resultan favorables a los procesados, sin que se pueda pasar por alto el principio de favorabilidad. xii.
Está probado el proceso de normalización y las correcciones realizadas por parte de Efectivo y Circulante; que no hubieran sido posibles si los dineros provinieran de actividades ilícitas; además, se acreditó el archivo de las investigaciones tributarias. 4.5. La defensa de Luis Felipe Camacho Martínez8, le pidió al tribunal confirmar la sentencia, así: 8 114TrasladoNoRecurrentes (2).pdf 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 63 i. Se observó con claridad la ilicitud de la prueba 24 por una flagrante violación al derecho a la intimidad, ilicitud derivada no solo de la falta de control de legalidad posterior de los resultados del acto de investigación, sino por provenir la fuente de información de un hackeo ilegal, sin que haya existido vínculo atenuado, descubrimiento inevitable, ni una fuente independiente; sumado a que la prueba traslada no opera en el sistema procesal actual. ii.
Camacho Martínez fue vinculado por su condición de revisor fiscal de Efectivo y Circulante, sin atribuírsele ni probársele un acto penalmente relevante en concreto. Se le atribuyó la comisión de ilícitos, única y exclusivamente, por el hecho de que en uno de los correos objeto de exclusión se le menciona, sin probar la fiscalía de qué sociedad; por ende, la fiscalía solicitó condena con base en conjeturas, suposiciones y apreciaciones subjetivas, que incluso, la llevaron a sembrar evidencia en el informe pericial de la contadora Zoraida Viviana Bernal, que conllevó la compulsa de copias. iii.
De las certificaciones emitidas por Camacho Martínez, se puede colegir, sin asomo de duda, que él no certificó la real existencia, celebración o validez de los negocios jurídicos, pues, en primer lugar, escapaba de sus competencias como revisor fiscal, pues cumple una función ex post y porque legalmente la firma de un contador público no tiene esos alcances, ni intervino en ninguna negociación o la celebración de algún contrato. iv.
Resultó absurda la imputación jurídica en calidad de determinador frente a ese delito, sin probarse ninguna actuación determinadora del inductor mediante mandato, convenio, orden, coacción, promesa remuneratoria, un vínculo entre un hecho principal y una inducción y, mucho menos, el dolo. v. La afirmación de que se presentaron estados financieros falsos es contraria a la realidad, pues se acusa al revisor fiscal de un delito de falsedad en estados financieros, sin traer ni siquiera algún dictamen.
Además, el revisor fiscal no es el encargado de realizar y confeccionar los estados financieros. vi. Frente a la acusación relativa a los procesos administrativos de los años 2011, 2012 y 2013, hay un problema de congruencia, pues eso no fue incluido en el escrito de acusación, sumado a que las declaraciones de renta ya se encontraban en firme, por lo que la DIAN carecía de competencia para exigir 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 64 información o documentación. En consecuencia, era imposible inducir en error a un funcionario público. vii.
La fiscalía atribuyó actos de enriquecimiento ilícito sin definir su alcance, la forma de realización, el tiempo, el modo o el lugar; por el contrario, se demostró que Camacho Martínez no tuvo intervención en las operaciones económicas de las compañías, ya que: i) no intervino, ni celebró contrato alguno, ii) su función legal le permitía tener incidencia sobre el registro contable de las operaciones económicas, pues no era el contador y, iii) en las transacciones bancarias nacionales o internacionales tampoco tuvo injerencia. viii.
La fiscalía no probó ninguna ilicitud o relación con actividades delictivas que derivaran en un aumento patrimonial y, mucho menos, la realización de un acto penalmente relevante realizado por Camacho Martínez; tampoco la modalidad de coparticipación respecto al acuerdo común, la división del trabajo y la importancia del aporte. El acusador quiso saldar el déficit probatorio con informes periciales cargados de inconsistencias, afirmaciones carentes de sustento, plagio e, incluso, implantación de evidencia. ix.
Frente a los delitos que fueron declarados prescritos, se puede afirmar que el espectro fáctico ocurrió en Colombia; aunado a que la teoría de la fiscalía siempre estribo en la confección de contratos que se insertaron en la contabilidad y estados financieros de 2 compañías con domicilio en el país. Además, a Camacho Martínez se le imputó el delito a título de cómplice, por lo que, incluso aplicando la extensión del término, el delito está prescrito. x. En la audiencia de formulación de imputación, a Camacho Martínez solo se le comunicó el delito de falsedad en documento privado de los contratos y facturas, a título de cómplice, y, posteriormente, en el escrito de acusación se incluyó otro cargo, por falsedad de documento privado de los estados financieros a título de coautor.
Por tanto, es imposible condenarlo por los estados financieros, porque era deber de la fiscalía adicionar la imputación si era su pretensión llamar a juicio a Camacho Martínez por otros hechos jurídicamente relevantes. 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 65 4.6. La defensa de Luz Mary Guerrero Hernández9 pidió al tribunal confirmar la sentencia, argumentó: 4.6.1.
Sobre el carácter de “mendaces” que se adujo de los contratos, las facturas y los asientos contables y la prescripción de 3 delitos. i. No por ser con una empresa del exterior, dejan de ser contratos celebrados en Colombia con efectos y registros contables en el país; además, no obstante que la prescripción fue declarada, el cargo por falsedad documental contra Guerrero Hernández no prospera, ya que los contratos suscritos por Circulante y Efectivo se ajustaron a la definición de servicio o a la prestación de ellos, lo cual se materializó en una prestación de hacer; es decir, de realizar una labor o actividad. ii.
La existencia de productos entregables, reportes, informes, estudios y demás soportes no constituyen un elemento esencial o natural de los contratos de servicios, por lo cual, la ausencia de dichos documentos o pruebas no afecta la validez de los negocios jurídicos celebrados por Circulante y Efectivo. Los dictámenes periciales aportados por la fiscalía no prueban la falta de validez de los contratos o la inexistencia de los servicios, debido a que no contaban con la solidez, claridad, exhaustividad, precisión, calidad y adecuada fundamentación técnica-científica. 4.6.2.
Sobre la exclusión de la prueba 24 y las derivadas: i. En este caso no se aplica ninguna de las excepciones doctrinales de la teoría del árbol envenenado, pues los frutos de la mácula no tienen fuente independiente o autónoma, dado que se originaron en una intrusión ilícita o hackeo y su obtención con abuso de las facultades de fiscalización; su descubrimiento no era inevitable, pues no se habría llegado a la información y los correos sin que se hubiera realizado los registros ilegales y menos se obró de buena fe.
El tránsito sufrido por el elemento inicialmente recaudado, sobre el que ni siquiera la fiscalía conocía su trazabilidad, generaron cuestionamientos sobre la mismidad y autenticidad de la prueba 24. 9 115TrasladoNoRecurrentes (3).pdf 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 66 ii.
La presentación de la declaración del impuesto al patrimonio y su complementario de normalización tributaria durante el año 2017, así como la corrección de las declaraciones del impuesto sobre la renta de los años 2014 y 2015 por parte de Efectivo y Circulante, configuraban un mecanismo adecuado y aceptado por la normatividad tributaria, en el cual se incluyó información legítima que subsanaba infracciones de orden fiscal, cuyos contenidos no podían llevar a error a los funcionarios públicos. iii.
En esta medida, aunque podría haberse configurado un error en los registros contables y tributarios de Efectivo y Circulante, eso no daba el carácter ilícito a los recursos objeto de normalización tributaria, ni configura su origen, pues dichos rubros se originaron en el desarrollo de las actividades económicas legales de las compañías en Colombia. 4.6.3.
Delitos prescritos: 1. La falsedad en documento privado exige su uso, el cual, según la fiscalía, devino de su mera exhibición, bajo coacción, a la DIAN. Sin embargo, de tal exhibición no es posible desprender el uso, pues este no era posible por la intangibilidad jurídica de los documentos ante la firmeza de las declaraciones de renta de los años 2010 a 2013.
El acusador tampoco probó cuál fue el acto de determinación, insinuación, consejo, orden o instrucción impartida por Guerrero Hernández para considerarla como determinadora de los hechos. ii. Frente al delito de administración desleal, la norma exigía a la fiscalía acreditar un acto de disposición fraudulenta o haber contraído obligaciones con perjuicio evaluable a los socios, pero no lo hizo.
En cambio, la defensa probó que todos los accionistas aprobaron los actos y contratos mediante actas de junta y asambleas, con participación, incluso, de la víctima. 4.6.4. Fraude procesal: i. La entrega de documentación a la DIAN, bajo coacción y amenaza, no cumplió con los requisitos mínimos para la configuración del tipo penal de fraude procesal.
Se probó que los funcionarios de las empresas entregaron la información solicitada por la DIAN, desconociendo el uso que se le daría; por lo que no existe ningún indicio de dolo. 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 67 ii. No se hubiera podido emitir un acto contrario a la ley, pues las facultades de la entidad para proferirlo estaban prescritas, sumado a que la fiscalía no delimitó quién fue el funcionario inducido en error, cómo, cuáles fueron los medios idóneos utilizados para inducirlo y de qué manera se emplearon.
El acusador solicitó la condena de Guerrero Hernández como determinadora, pero no acreditó qué directrices, instrucciones, órdenes o actos administrativos de determinación realizó. 4.6.5. Enriquecimiento ilícito: i. No pueden concursar los delitos de administración desleal y de enriquecimiento ilícito para hacer más gravosa la situación de los absueltos, si el hecho generador del incremento patrimonial y el enriquecimiento ilícito es el mismo, lo que se evidencia es un concurso aparente de tipo penales. ii.
La defensa probó que los cobros realizados a las empresas provenían de la prestación de servicios de registros de marcas en países extranjeros, así como de otros litigios asociados a los planes de expansión. La fiscalía acreditó que Guerrero Hernández era accionista en un 75% de las sociedades Efectivo y Circulante, por lo que, aun si se adoptara la infundada tesis de que existió una conducta de administración desleal, no puede predicarse un incremento patrimonial injustificado, puesto que no es posible enriquecerse de lo propio. 4.6.6.
Lavado de activos: i. La fiscalía reconoció que los recursos con los que se realizaron las operaciones que tildaron de espurias con las denominadas empresas offshore, provenían de actividades de las empresas y, por ende, eran de origen lícito, máxime cuando se probó que las operaciones con las sociedades extranjeras fueron aprobadas por los otros accionistas. ii.
No es cierto que la sociedad panameña solo fue creada para recibir recursos económicos por parte de las Offshore, como consecuencia de contratos irreales o mendaces que permitían a Guerrero Hernández enriquecer su patrimonio de forma ilícita, ya que la compañía desarrollaba una actividad económica, recibía dinero de múltiples fuentes y operaciones y ejecutaba gastos en diferentes gestiones.
La fiscalía tampoco probó cuáles fueron los actos de disposición del dinero efectuados por Guerrero Hernández, mediante qué 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 68 acciones dio apariencia de legalidad a los recursos ilícitos, de dónde los obtuvo y a qué los destinó. iii.
Los artículos 338 de la Ley 1819 de 2016 y 47 de la Ley 1943 de 2018, señalan que se extinguirá la acción penal cuando el contribuyente corrija la declaración y realice los pagos, normas de aplicación favorable que deben reconocerse y aplicarse, en caso de prosperar los cargos de la fiscalía. 4.7. La Procuraduría General de la Nación, representada por 2 delegados, argumentó10: i. Resulta incuestionable la prescripción de la acción penal por los delitos de falsedad ideológica en documento privado; administración desleal y concierto para delinquir simple, de acuerdo a los hechos jurídicamente relevantes de la acusación, ya que no se aportó prueba legal que permitiera establecer que los actos ilícitos se iniciaron o se consumaron en el exterior. ii.
Es evidente y no admite reparo alguno, que se debe aplicar la regla de exclusión a la evidencia No. 24 de la fiscalía, tal como lo impone el artículo 455 del C de PP y la Sentencia C-591 de 2005, sin que sea posible aceptar la tesis del vínculo atenuado, la fuente independiente o el descubrimiento inevitable. iii. El a quo hizo una ponderación imparcial y objetiva de la prueba, y estimó que la obtenida por la DIAN en la inspección judicial del 4 de abril de 2016 a Mossack Fonseca, no correspondía a la misma incorporada en juicio y entregada a la defensa, lo que se acreditó con el testimonio de Mauricio Javier Vargas Sánchez, perito en informática forense de la defensa. iv.
El investigador Jorge Eliécer Cifuentes no es perito informático o forense. Con su testimonio se apreció que cuando copió el disco duro no aplicó protocolos ni normas para garantizar la autenticidad, originalidad y mismidad de la información. La extracción de la información por parte de funcionarios de la embajada norteamericana, técnicos y expertos, exigía que la misma persona compareciera, de manera personal o virtual, a declarar al juicio, porque requería la intervención de un experto o perito. 10 119TraladosNoRecurrentes (7).pdf 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 69 v. En el juicio salió a relucir “copia de información a terceros”, inconsistencias, ambigüedades e imprecisiones que restan credibilidad a los dichos de los profesionales que declararon, quienes, en varias ocasiones, manifestaron que no podían afirmar que los dineros tuvieran una fuente ilícita; además, desconocieron el suministro de los entregables; ignoraron principios contables, incluso, aceptaron no haber revisado la totalidad de los documentos. vi.
Las actividades desplegadas por Efectivo Ltda. y Circulante S.A.S., consistentes en mensajería de remesas y giros de dinero, son lícitas en Colombia y en el exterior, de ello no hay prueba en contrario. vii. Le asistió razón al a quo cuando concluyó que no se estructuró el delito de concierto para delinquir y, menos, la consecuente participación de los acusados en la consumación de esa conducta.
No se demostró la existencia de una estructura criminal y tampoco la distribución de tareas o de funciones o la durabilidad de la empresa delincuencial. La fiscalía pretendió demostrar la ocurrencia de ese delito con correos electrónicos introducidos al juicio oral como prueba 24, que fueron excluidos. VI. CONSIDERACIONES 5.1. La sala es competente para asumir el conocimiento del asunto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 33 numeral 1° de la Ley 906 de 2004, con estricto respeto del principio de limitación, que habilita al tribunal a pronunciarse sobre los puntos objeto de inconformidad de los recurrentes y lo inescindiblemente relacionado con ellos. 5.2.
En primera medida, el tribunal considera debidamente sustentados los recursos de apelación propuestos, razón por la cual, distinto a lo planteado por algunos de los no recurrentes, hay lugar a resolver de fondo los cargos de la alzada. En ese sentido, de conformidad con los planteamientos expuestos por los apelantes, con identidad de objeto, los problemas jurídicos a resolver se contraen en determinar si: 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 70 Primero. Hay lugar a confirmar la exclusión de la prueba No. 24 de la fiscalía. Segundo. Opera el aumento del término prescriptivo para el delito de falsedad ideológica en documento privado, por haberse iniciado o consumado la conducta punible en el exterior -artículo 83 del CP-.
Tercero. Con las pruebas practicadas en juicio era posible condenar a los procesados por los delitos por los que fueron acusados. 5.3. Exclusión de la prueba No. 24 de la fiscalía: El tema de la exclusión del elemento probatorio conocido, posteriormente, como prueba No. 24 -CD contentivo de la minería de datos obtenida en el proceso matriz “Panamá Papers”-, fue objeto de debate a lo largo del proceso. 5.3.1.
En la audiencia preparatoria, los defensores pusieron de presente ante el juez, la ilicitud de la evidencia, debido a la ausencia de control judicial previo y posterior, frente a la búsqueda y obtención de información privilegiada o reservada por parte de la DIAN en la firma Mossack Fonseca Colombia; misma que pasó a manos de la Fiscalía General de la Nación. Al respecto, de manera acertada, en ese entonces, el a quo explicó: “Estima esta instancia judicial que, sin haber conocido la evidencia, sin tener información, más allá de los relatos efectuados por la bancada de la defensa cuando deprecó la exclusión de la evidencia, cómo podría el juzgado entrar a valorar esos medios de convicción y colegir en la veracidad o no de la tesis expuesta por los apoderados.
Por ende, llegamos a la conclusión que, en este especial caso, por las particularidades del mismo, por ahora no se podría adoptar ninguna decisión al respecto, quedando supeditado el tema de la ilegalidad en el acopio de la evidencia, a lo que se pueda probar en el juicio oral”. Es decir, el juez no excluyó el elemento probatorio en esa etapa procesal.
Esa decisión fue apelada y, como no recurrente, la fiscalía se comprometió a demostrar en juicio oral, que mediaron los controles judiciales que los defensores echaban de menos. 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 71 La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá al resolver la segunda instancia, consideró que, en efecto, la argumentación que la defensa señaló respecto de la exclusión del elemento material probatorio se basó en suposiciones frente a lo que podría determinarse, únicamente, cuando la prueba se practicara, teniendo en cuenta que la fiscalía fue clara en indicar que sí contó con la debida autorización por parte del juez de control de garantías, en audiencia de control previo y posterior de búsqueda selectiva en base datos.
Además, se resaltó que si lo que la defensa pretendía dilucidar es que la información contenida en los medios magnéticos fue fruto de alteraciones por parte de la fiscalía, era un hecho que debía ventilar en la audiencia de juicio oral. En síntesis, la sala confirmó la decisión de primera instancia. 5.3.2. El segundo escenario en el que se debatió la legalidad de la prueba fue en la sesión de juicio oral celebrada el 9 de junio de 2022, en ella, el juez negó la incorporación de un medio magnético -CD- que contenía correos electrónicos usados por los acusados y algunas empresas “entre 2010 a 2017”, dado que no tenían control judicial por parte del juez penal municipal con función de control de garantías.
Explicó que “el acta de audiencia presentada por la delegada fiscal alude, exclusivamente, a una búsqueda selectiva en base de datos respecto de la inspección, sin ninguna referencia al control de los correos electrónicos”. En consecuencia, la fiscalía apeló la decisión. Hasta ese momento, no se había exhibido el contenido del CD, por cuanto, la solicitud de exclusión operó al inicio de la declaración del testigo de acreditación, el investigador Jorge Enrique Cifuentes González, quien informó que hizo una minería de datos -contenida en el medio magnético- desde el proceso matriz a este.
Entre tanto, la sala, en segunda instancia, aclaró: “… desde la audiencia preparatoria -en las decisiones de primera y segunda instancia-, al momento de decidirse frente a la admisión de la prueba, se resaltó que la fiscalía informó que para la obtención del medio magnético contó con la debida autorización por parte del juez de control de garantías en audiencia de control previo y posterior de búsqueda selectiva en bases de datos, y que si los defensores pretendían dilucidar que la información contenida en el cd fue fruto de alteraciones por parte del 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 72 acusador, debía ventilarlo en la audiencia de juicio oral -escenario en el que se encuentra el proceso-, lo que debía ser valorado por el a quo, quien, en últimas, debía determinar sí le daba o no credibilidad a la prueba”.
Por otro lado, el tribunal consideró que: i) la fiscalía sometió a control judicial, previo y posterior, la actividad investigativa que realizó la DIAN –con funciones de policía judicial-, concretamente, la inspección que practicó desde el 14 de mayo de 2016 en la mencionada empresa, en la que obtuvo la información y, ii) que el juez de garantías no solo legalizó dicha actividad, sino también la totalidad de la información obtenida en la diligencia… es cierto que en la misma acta el juez de garantías consignó una observación en la que aclaró que el control judicial “no se extendía a información que la DIAN haya recopilado antes de la inspección; es decir, antes del 14 de mayo de 2016”.
También indicó que si bien era cierto que la fiscal en la audiencia preparatoria indicó que el CD contenía correos electrónicos que fechaban de 2017, cuando la audiencia de control judicial se realizó en octubre de 2016; en juicio, la funcionaria aclaró que se trató de un error, pues la información obrante en el documento se refería a los años 2010 a 2016 –periodo de tiempo en el que se enmarcaron los hechos jurídicamente relevantes-.
Además, aclaró el tribunal que los presuntos problemas de cadena de custodia y de las supuestas alteraciones podrían ser argumentados por los interesados y debía ser motivo de valoración por parte del a quo al momento de emitir la decisión que correspondiera; sin embargo, por sí, ninguno de esos 2 eventos invalidaba la prueba. En conclusión, el tribunal revocó la decisión apelada y, en consecuencia, ordenó que se continuara con el testimonio de Jorge Enrique Cifuentes González y se le permitiera la incorporación de la prueba -medio magnético (CD) manuscrito en rojo, que contiene los correos electrónicos usados por los acusados y algunas empresas entre los años 2010 a 2016, con la acotación que se hizo frente al periodo de tiempo sobre el que versa la información ahí contenida. 5.3.3.
Ahora, el escenario cambió cuando Cifuentes González -retomada la audiencia de juicio oral, luego de la decisión de segunda instancia- exhibió el 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 73 contenido del CD y respondió las preguntas que frente a su legalidad le hicieron los defensores, situación que no era posible conocer antes de eso.
Es decir, el tribunal, cuando resolvió la apelación antes mencionada, decidió conforme a la información que tenía en ese momento e, incluso, con lo que el mismo juez resolvió en la audiencia preparatoria y con lo que la fiscalía comunicó en esa misma diligencia; pues, aseguró, que sí contaba con los controles previos y que la fecha de la diligencia de inspección judicial que se legalizó -junto a los resultados- fue la del 14 de mayo de 2016 -no antes-.
Así, incluso, el juez lo resaltó en la sentencia de primera instancia: “… Aun cuando la Sala Penal del H. Tribunal Superior de Bogotá, el 7 de julio de 2022, revocó la orden del Despacho adoptada durante el debate probatorio, cuando dispusimos la exclusión de la evidencia (que es la prueba 24 del Ente acusador), menester indicar que ello obedeció al hecho según el cual, en torno a las presuntas alteraciones de la evidencia alegadas por la defensa, era una circunstancia que debía ventilarse en la audiencia de juicio oral; y además, porque el control de legalidad, partiendo de la información suministrada por la señora fiscal, sí se había efectuado”.
Ahora, frente al momento para excluir una prueba, la Corte Suprema de Justicia explicó: “Conviene aclarar que la discusión en torno de la exclusión de la prueba por considerarse ilegal se realiza, no en las audiencias preliminares de control de legalidad que presiden los jueces de control de garantías, sino en la preparatoria, como se viene señalando en este proveído; o, excepcionalmente en el trámite del juicio, según el momento en que se conozca la información con fundamento en la cual se predique su contrariedad con el ordenamiento jurídico11”.
En este caso, la información que fundamenta la contrariedad de la prueba con el ordenamiento jurídico, precisamente, por la omisión de los controles judiciales previos y posteriores, se conoció en la sesión de audiencia de juicio oral en la que el investigador exhibió el contenido del CD, no antes. Ello ocurrió después de que el tribunal profirió la decisión de segunda instancia -ya mencionada- y gracias a lo que la defensa puso de manifiesto en la diligencia. Pero, realmente, fue a partir de la declaración de Cifuentes González, que se hicieron evidentes los protuberantes e injustificables errores que la fiscalía 11 CSJ.
Rad. 36562 del 13/06/2012 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 74 cometió a lo largo de la investigación y del proceso, situación que deslegitima la función del ente acusador. En este caso, el contenido de la prueba No. 24 de la fiscalía -correos electrónicos- exigía el control judicial previo y posterior, ello lo dejó sentado la sala en decisión anterior, cuando adujo: “… es importante resaltar que los correos electrónicos sustraídos en la diligencia de inspección que la DIAN realizó a Mossack Fonseca no hacían parte de la base de datos de esa compañía, no correspondían a información almacenada para fines de procesamiento o control; sin embargo, dada su relación con derechos fundamentales, como la intimidad, sí requería ser sometida a control judicial”.
Entre tanto, la falta de control judicial de la actividad de registro en la que se obtuvieron las pruebas -contentivas de varios correos electrónicos, comunicaciones que, en principio, son inviolables- la convierte en ilegal, pues se omitió un procedimiento que, para el asunto, era obligatorio. La ilegalidad se predica “cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, esto es el debido proceso probatorio, también ha de ser excluida siempre que la formalidad pretermitida sea esencial, pues no cualquier irregularidad acarrea su retiro del acervo probatorio” (CSJ.
Rad. 30711 del 27 de mayo de 2009). Aquí, se probó que la DIAN inició una investigación administrativa contra las empresas Efectivo Ltda. y Circulante S.A., producto del escándalo mundial conocido como “Panamá Papers”, el cual salió a la luz pública -en varios medios de comunicación nacionales e internacionales- debido a la interceptación ilegal que el consorcio I.C.I.J. realizó en la firma de abogados Mossack Fonseca Panamá, dado que obtuvieron la información mediante hackeo o acceso ilícito a los correos electrónicos de esa compañía. La prueba No. 24 de la fiscalía contenía esa información. Frente al hackeo o a la filtración ilegal de la información, declaró Viviana Díaz Franco -investigadora de la defensa-, con quien, entre otros, se introdujo la denuncia que por ese hecho formuló el representante legal de Mossack Fonseca Panamá, Jurgen Mossack.
La situación la corroboró Luis Adonay Martínez Hurtado, director y gerente de tecnología de esa sociedad, quien explicó que el correo electrónico y otros documentos digitales fueron hackeados en 2016 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 75 y publicados en la página web de I.C.I.J., circunstancia que fue expuesta en el escrito de acusación. Y fue de la DIAN de donde partió toda la investigación, porque esa dirección, con ocasión al escándalo, el 4 de abril de 2016, inspeccionó a Mossack Fonseca -empresa que, presuntamente, había tenido relaciones comerciales con Efectivo y Circulante-, a efecto de averiguar supuestas inconsistencias en las declaraciones de impuestos reportadas ante la entidad.
De esa actividad investigativa no se hizo ningún control judicial, pese a que se obtuvo -y para eso se hizo- información privilegiada o reservada, incluidos, los correos electrónicos. La DIAN compulsó copias de la actuación administrativa-tributaria ante la fiscalía, porque, a su parecer, podría haber conductas ilícitas de por medio. Por ello, la fiscalía, en mayo de 2016, realizó un registro a la DIAN en el que obtuvo la información que la dirección de impuestos extrajo de Mossack Fonseca el 4 de abril de 2016.
El control judicial posterior -ante jueces de control de garantías- se hizo frente a esa diligencia e información obtenida; es decir, la de mayo de 2016 de la fiscalía ante la DIAN; por eso, esa es la fecha que aparece consignada en el acta del Juzgado 55 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá del 20 de octubre de 2016, en la que, además, el juez dejó claro que no legalizaba la diligencia ni información obtenida el 4 de abril –por la DIAN ante Mossack Fonseca-, en la que se obtuvo la información que compone la prueba No. 24.
La misma diligencia, la del 14 de mayo de 2016, curiosamente fue sometida a control judicial previo ante el Juzgado 2° Penal Municipal con Función de control de Garantías el 26 de septiembre de 2016, así se escuchó en audiencia de juicio oral donde se reprodujo lo sucedido en la diligencia de garantías, en la que la fiscalía con claridad solicitó la legalidad del registro efectuado en mayo.
Sumemos que ante el juez de control de garantías, la fiscalía dejó claro cuál era la génesis de la investigación penal, precisamente, la información filtrada del Consorcio Internacional de Periodistas de Investigación –en inglés: I.C.I.J.-; es decir, indiscutiblemente el origen fue ilícito, esa, no otra, fue la fuente, incluso, y de manera lamentable -como se explicará más adelante- varios testigos de la 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 76 fiscalía reconocieron que, en la investigación, extrajeron información de la página web del I.C.I.J., sin ningún tipo de corroboración. Jorge Enrique Cifuentes González, especialista en investigaciones financieras de la Dirección Especializada en Investigaciones Financieras de la fiscalía, con quien se pretendía incorporar la prueba No. 24 -finalmente excluida-, indicó que inspeccionó medios magnéticos que obraban dentro del caso de la DIAN e hizo minerías de datos.
El testigo refirió que se le entregó -no dijo por quién- al IRS de EE. UU. -por cooperación internacional- copia del disco duro obtenido en una inspección que la DIAN adelantó en las oficinas de Mossack Fonseca en Bogotá, que “la fiscalía solicitó inspeccionar ese disco, se hizo un clon y se entregó a la embajada, donde un agente especial iba a hacer un estudio forense”.
Agregó que la mayoría de la información correspondía a correos electrónicos, los cuales proyectó y leyó -prueba N.º 24- y, desde ese momento, la defensa -en referencia a todos los defensores- resaltó y dejó constancia sobre la ilicitud de la prueba, ante lo cual el juez contestó: “Aún no conozco la evidencia. En el auto de primera instancia se dejó consignado que la fiscalía debería acreditar ese control judicial”.
Esa es la razón por la que el a quo y el tribunal, en primera y segunda instancia, respectivamente, avalaron, en principio, la incorporación de la prueba y por la que la sala revocó la decisión de primer grado en la que -sin conocerse aún la evidencia- se negó su introducción. A renglón seguido, en ese estadio procesal, el juez le solicitó a la fiscalía que demostrara el control judicial, ante lo cual, aquella indicó que la información que se recolectó tenía aval de los jueces de control de garantías y exhibió el siguiente documento: Acta de audiencia de búsqueda selectiva de base de datos de control posterior No. 423 del 20 de octubre de 2016, ante el Juzgado 55 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, en la que se leyó: 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 77 Teniendo claro, entonces, que ambas inspecciones conllevaron búsqueda selectiva de bases de datos, de la que se extrajo información, se deben diferenciar: i) la que hizo la DIAN ante Mossack donde obtuvo toda la información que compone la prueba -en abril de 2016- y ii) la que hizo la fiscalía ante la DIAN que sí se sometió a control judicial.
Es más, del acta se entiende que el juez de garantías solo impartió legalidad a los resultados obtenidos en la búsqueda selectiva de datos que hizo la fiscalía ante la DIAN, pues dejó claramente consignado que no se extendía a la información que recolectó la dirección de impuesto ante Mossack Fonseca en abril de 2016 -contenido de la prueba No. 24-.
Posteriormente, en la audiencia de juicio oral, cuando el testigo declaró, se evidenció que en la prueba No. 24 estaban incluidos correos electrónicos correspondientes a 2017, pese a que la fiscalía ante el tribunal refirió que, si bien cuando solicitó la prueba, hizo mención de correos de ese año, “se trató de un error, porque el proceso data de 2010 a 2016 y esos son los hechos que se estaban juzgando”, con base en ello esta corporación decidió. Ahora, finalizado el interrogatorio del testigo, con quien simplemente se incorporaron los documentos -sin ningún tipo de análisis-, durante los contrainterrogatorios, el defensor de Ever Jaime Torres, de manera acuciosa, hizo preguntas concretas frente a la legalidad de la prueba y solicitó, desde ese momento, su exclusión -ello se reiteró en los alegatos finales-; pero no solo eso, sino que, además, quedaron evidenciados protuberantes errores en el procedimiento de obtención de la prueba y en la minería de datos. 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 78 El testigo reconoció que no participó en la inspección, que desconocía cuáles protocolos forenses usó la DIAN en el recaudo y el procedimiento empleado, dado que esa entidad le entregó a la fiscalía un disco con información, pero fueron funcionarios de la DIAN quienes la grabaron, por lo que no podía explicar cómo lo hicieron, si preservaron la información digital, si la grabó una persona idónea que manejaba evidencia digital “ni si se cercenaría, alteraría o modificaría información”.
También refirió que el disco duro clonado se envió ante autoridades americanas, pero no sabía quién lo hizo ni cuál era el contenido de la evidencia, si se respetó la mismidad de la información, qué agente especial conoció y analizó la información, qué protocolo usó ni si se respetaron principios técnicos, científicos o los procedimientos para evidencia digital.
Pero, más grave aún, reconoció que EE. UU. entregó un disco duro distinto al clonado, con los resultados, del que dijo: “no sé cuál era el contenido, no recuerdo si lo revisé, no compare lo que se envió con lo que se recibió, no recuerdo… No sé si son los mismos exhibidos en juicio”. El defensor le puso de presente al testigo el informe de investigador de policía judicial FPJ 11 del 19 de octubre de 2016, suscrito por él -reconoció su firma-, el cual exhibió en audiencia, así: 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 79 Pese a la información exhibida, el testigo insistió en que no recordaba la fecha en que la DIAN inspeccionó Mossack, por lo que se le puso de presente la Resolución N.º 02443 del 4 de abril de 2016 de la DIAN en la que se dispuso12: Hasta ese momento y porque no le quedó de otra, el policía judicial recordó que la inspección fue el 4 de abril de 2016; valga recordar que el testigo indicó haber sido el líder de la investigación; esa situación la corroboraron Gloria Edelmira Avendaño Lara (como testigo de la defensa) -funcionaria de la DIAN quien atendió la inspección a Mossack- y Yumer Yoel Aguilar Vargas -líder de la DIAN en la investigación a esa sociedad-.
Es más, para que no hubiera dudas, el defensor exhibió el acta de la diligencia de registro, en la que se leyó: Y el acta final de recolección de evidencias electrónicas, así: 12 El documento se copia como se exhibió en juicio oral. 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 80 FUNCIONARIOS DE LA DIAN.
Frente a los cuales, el defensor le preguntó al testigo: “¿Esa fue la inspección en la que se recolectó la información?” Rpta: “sí”, ¿El acceso a esa información tuvo control previo por parte del juez de control de garantías? Rpta. Sí. En virtud de la respuesta, el defensor puso de presente al testigo el acta de control previo de búsqueda selectiva de base de datos N.º 172, suscrita por el Juzgado 2° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, el 26 de septiembre de 2016, en la que leyó: 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 81 Y contrainterrogó: Defensa.
¿En el acta dice que la inspección se realizó el 15 de mayo de 2016, es así?: Rpta.: Sí. Defensa. ¿En el acta se hizo control previo a la información obtenida en abril de 2016? Rpta. No. A continuación, se le puso de presente el acta de control posterior -a la que ya se hizo mención- con la que el abogado le preguntó al testigo: Defensa: ¿a la diligencia y a los resultados a los que se les impartió legalidad fue los del 14 de mayo de 2016 hasta su culminación, es así? Rpta.: Sí Defensa: ¿La observación dice que no se legalizaba la información obtenida en abril de 2016, es así? Rpta: Sí. Defensa: ¿no se interpusieron recursos, correcto? Rpta: Sí. Como si fuera poco, para mayor claridad, el defensor reprodujo en la audiencia de juicio oral, el audio de la audiencia de control posterior, en la que se escuchó que la fiscalía indicó que la diligencia de inspección se realizó el 14 de mayo, situación que corroboró el testigo.
Los demás defensores ahondaron en el tema y pusieron de presente aún más errores en el recaudo de la prueba, misma con la que -dígase desde ya- se soportaron la mayoría de cargos imputados -con la información, presuntamente, contenida en los correos electrónicos-. 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 82 Valga resaltar algunas otras inconsistencias: - El testigo reconoció que la prueba No. 24 correspondía a los correos electrónicos obtenidos en colaboración con la IRS de Estados Unidos, pero que no sabía cuál era la identificación del disco duro, si se entregó en el proceso matriz o en este, cómo fue entregada o cómo se introdujo al proceso, de dónde se extrajeron los correos o a quién correspondía el ordenador de donde se extrajeron. - El testigo no supo cuál fue el medio de autenticación de esos correos, pese a que fue el líder de la investigación -así lo dijo-; es más, señaló: “tengo experiencia en búsquedas, más no formación en evidencia digital”. - El declarante no supo cuál era el contenido de la prueba, es más, manifestó que las copias de los CDS no fueron forenses, que no recordaba la orden judicial para acceder a esa información. - El investigador agregó que inspeccionó Efectivo Ltda., pero que no recordaba qué recolectó, ni quién fue el destinatario o los remitentes de los correos; solo que “en la inspección se obtuvieron sopores de pago e información contable”, pero que eso fue evaluado por los peritos contables, refirió: “la asistente del fiscal me entregó los EMP, pero no sé cuál fue su origen”. - El testigo afirmó que la DIAN realizó una sola inspección a Mossack -la de abril- y que la DIAN fue la que inició una investigación administrativa de la cual compulsó copias a la fiscalía para que se iniciara la penal. - Por preguntas complementarias que el juez realizó al testigo, aquel señaló que, en efecto, la información que la DIAN obtuvo se condensó en 5 medios magnéticos que componían la prueba No. 24.
Ahondando en razones sobre la ilegalidad de la evidencia de la fiscalía identificada como prueba No. 24, según los argumentos de la acusadora, se trata de información obtenida mediante una búsqueda selectiva en base de datos por parte de su policía judicial en las oficinas de la DIAN el 14 de mayo de 2016. 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 83 Al respecto, se tiene que, conforme a lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-336 de 2007, este acto de investigación requiere control judicial previo.
Para el caso que ocupa la atención de la sala, la fiscalía no presentó un acta de audiencia preliminar ante juez de control de garantía anterior al 14 de mayo de 2016; es decir, no se sabe si esa orden tuvo un control previo, ya que, la única acta que se presentó al respecto –control previo- data del 26 de septiembre de 2016 ante el Juzgado 2° Penal Municipal con Función de control de Garantías, más de 4 meses después de realizada la actuación en las oficinas de la DIAN.
Por su parte, el inciso 3º del artículo 244 del C de PP, dispone que el control posterior deberá hacerse dentro de las 36 horas siguientes a la entrega de los resultados de la búsqueda. Al respecto, como control posterior, la fiscalía presentó un acta de fecha 20 de octubre de 2016 del Juzgado 55 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, en la cual textualmente se consigna: “información obtenida en el marco de la diligencia de inspección que inició el 14 de mayo del presente año”, sin que se conozca cuándo terminó el acto de investigación. Así las cosas y conforme a la evidencia presentada por la fiscalía en el juicio oral, a una orden de policía judicial practicada el 14 de mayo de 2016, se le hizo control previo el 26 de septiembre de 2016 -4 meses después- y control posterior 20 de octubre del mismo año -5 meses después-, lo cual torna en ilegal el acto de investigación y, por ende, todo lo recaudado.
En conclusión, la fiscalía allegó al juicio copias de documentos -que requerían control judicial previo y posterior- y copió CDS como si se tratara de un trámite informal de oficina y no de una investigación penal sometida a un debido proceso, algo lamentable que vició el medio de prueba. En consecuencia, la prueba No.24 de la fiscalía es abiertamente ilegal -no tuvo control judicial- y, por qué no, ilícita, tratándose de correos electrónicos contentivos de información reservada; es más, valga recordar que Mossack Fonseca Panamá -de donde se extrajo, por hackeo, la información- es una firma de abogados, por ende, las comunicaciones con sus clientes gozaban de reserva legal.
Valorar una prueba de ese tipo vulneraría flagrantemente el debido proceso probatorio y sería, como el a quo lo resaltó, enviar un mensaje errado a la 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 84 sociedad, pues es claro que un proceso penal no se puede adelantar de cualquier forma y, más aún, una condena no se puede sustentar a como dé lugar, cómo sea, con base en lo que sea, eso deslegitimaría el sistema judicial.
Por otro lado, como si fuera poco, la prueba No. 24 se rotuló con fecha de 25 de septiembre de 2017; es decir, posterior al control judicial efectuado en 2016; situación que, presuntamente, se debió a que se sacaron varias copias de los CDS sin el procedimiento adecuado, pues el investigador líder -como se vio- no supo explicar quién lo hizo.
Por eso, tampoco se conoció la trazabilidad de la prueba -si fue la misma que se recolectó, ¿la misma que se le entregó a los Estados Unidos?, la misma que ellos devolvieron?, ¿la misma a la que se le sacó copias? -, pues, ni siquiera se introdujo la cadena de custodia, lo que tiene incidencia directa en el principio de mismidad. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia resaltó: “el medio probatorio que se exhibe en desarrollo del juicio oral debe ser el mismo que fue recogido en la escena del delito o en otros lugares en el curso de las pesquisas adelantadas por los investigadores.
En ese claro carácter teleológico de preservar las características que lo identifican está la cadena de custodia encaminada a asegurar que la evidencia física no sea alterada, modificada o falseada13”. La sala no desconoce que los problemas con la cadena de custodia no afectan la legalidad de los elementos, sino, en dado caso, su poder suasorio.
Sin embargo, la misma corte ha explicado que esa distinción es importante, ya que, si no se cumple con las condiciones de legalidad de la prueba, ello redundará en la regla de exclusión, esto es, su separación del caudal probatorio, pero si lo que se deja de observar son los pasos o procedimientos de la cadena de custodia, ello podría afectar la aptitud probatoria del medio.
Pero es que el tema no va hasta ahí, en este caso, además de que hay evidentes errores en la legalidad de la prueba, también en su autenticidad, pues fue alterada. En la prueba No. 24 se introdujeron documentos de julio de 2020, contentivos de traducciones en idioma extranjero que no fueron mencionadas en la audiencia preparatoria; es más, el testigo de acreditación ni siquiera explicó cuándo se hicieron las traducciones o cuándo se introdujeron -PDF número 18.1, 20.4, 23.3.1, 25.1, y 26.1- a los CDS. 13 CSJ.
SP2201-2019. Radicación 48288 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 85 Y si bien la fiscalía en el recurso refirió que fue por solicitud de la defensa, eso contradice lo expuesto por los no recurrentes y lo evidenciado por el a quo. Es importante, en este punto, recordar el contenido del artículo 428 del C de PP -traducción de documentos-, que refiere: “El documento manuscrito, mecanografiado, impreso o producido en idioma distinto del castellano, será traducido por orden del juez y por traductores oficiales.
El texto original y el de la traducción constituirán el medio de prueba”; aspecto que se desconoció por parte de la fiscalía. Entonces, como si fuera poco, la prueba contiene documentos introducidos después de su obtención y de la audiencia preparatoria; es decir, fue manipulada; sumado a la ya clara falta de controles judiciales y de los protocolos forenses, lo que reconoció el testigo líder de la investigación. En síntesis, la fiscalía desconoció los protocolos y los procedimientos para la obtención, incorporación y autenticación de la evidencia digital.
Y es que Mauricio Javier Vargas Sánchez, perito en informática -como testigo de descargo- fue enfático en explicar que en la evidencia que la fiscalía le entregó a la defensa encontró archivos que no estaban en la enviada por la DIAN a la fiscalía -imágenes forenses Nos. 6, 7 y 9 “correos”-; misma que fue creada el 7 de octubre de 2017; es decir, después del registro de la Dirección de Impuestos a Mossack Fonseca, por ende, no se puede hablar de mismidad de la prueba.
Ahora, no se puede esperar saber qué información se obtuvo de la filtración ilegal o del hackeo; esto ya, por sí, genera importantes dudas sobre lo que se introdujo al proceso, máxime cuando -como se verá- los peritos de la fiscalía, en concreto, Zoraida Viviana Bernal, Lony Nataly Gutiérrez Gutiérrez y Ana Beatriz Castellanos Rico -contadoras que analizaron los estados financieros de Efectivo Ltda., Circulante S.A., y Fast.
Internacional- reconocieron que tomaron información de la página web de I.C.I.J. para sustentar sus dictámenes; como si el sistema judicial colombiano no tuviera la suficiente capacidad para que la fiscalía pudiera haber adelantado una investigación adecuada, ciñéndose al debido proceso probatorio y a los protocolos y procedimientos legales. 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 86 Lo mismo ocurrió con los funcionarios de la DIAN, Yumer Yoel Aguilar Vargas y Fernando Ismael Beltrán Acosta; quienes reconocieron que consultaron la página web de I.C.I.J.; es decir, información ilegal.
En resumen, la información obtenida en Mossack Fonseca se alteró; de ella existen CDS distintos, incluso con información de 2020, entre esos, el obtenido por la DIAN en la inspección del 4 de abril de 2016, el CD clonado, el enviado a la embajada de EE. UU., el que fue devuelto a la fiscalía y el incorporado en juicio oral, que tiene fecha del 25 de septiembre de 2017.
El investigador líder solo conoció el CD que fue incorporado en juicio -así lo dijo-, del cual ni siquiera aportó el registro de cadena de custodia ni supo cómo se obtuvo ni quiénes lo manipularon. Es más, reconoció que no sabía si los correos electrónicos -prueba N.º 24- eran originales, sin dejar de lado que otros documentos -de la misma evidencia- como contratos, autorizaciones y facturas no tenían firma, no se supo quién los elaboró y algunos estaban en otro idioma; no se sabe si fueron obtenidos en la misma inspección de abril de 2016.
Aquello contradice lo dispuesto en el artículo 430 del C de PP, en el sentido que “Los documentos cuya autenticación o identificación no sea posible establecer por alguno de los procedimientos previstos en este capítulo, se considerarán anónimos y no podrán admitirse como medio probatorio”. Finalmente, lo único que la fiscalía pretendió incorporar -sin cadena de custodia, sin actas de incautación ni de inspección- fue un CD del 27 de septiembre de 2017.
Por tanto, la sala advierte que los problemas de la investigación surgieron desde su génesis, ya que la base de todo fue una información eminentemente ilícita, con ocasión al hackeo ilegal del sistema informático de Mossack Fonseca Panamá y la deficiente corroboración que al respecto realizó la fiscalía con base en la denuncia que presentó la DIAN -con información irregular, como se verá más adelante- e incluso datos extraídos de la página web de I.C.I.J. -autores del hackeo-, sumado a la falta de control judicial -previo y posterior- para la obtención de la prueba No. 24 -correos electrónicos, facturas, contratos, etc.-, lo que la convierte en ilegal y, por ende, la consecuencia es la exclusión de ella y de todas las que de ahí deriven, como acertadamente lo hizo el a quo. 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 87 El evidente mal manejo que se le dio a la evidencia digital, ligada al derecho a la intimidad, debido a que para la obtención de la prueba No. 24 se registraron -por parte de la DIAN- sin control judicial alguno, dispositivos electrónicos, lo que implicó injerencias en la mencionada garantía y, por tanto, debían respetarse los principios de la investigación forense digital: integralidad, autenticidad y confiabilidad; eso no se hizo.
Catalina Riveros Manrique, en su libro “Evidencia electrónica y proceso penal” explicó cuál era el procedimiento a seguir para preservar los mencionados principios y por qué la evidencia digital requería control judicial. Expuso: “Para asegurar estos principios, el procedimiento forense debe iniciar con la copia espejo de la información original almacenada en el dispositivo, y el análisis debe llevarse a cabo sobre la copia, no sobre el original.
Para corroborar que la copia es perfecta, que no ha sido modificada, las buenas prácticas forenses sugieren la utilización de valores hash -un identificador alfanumérico único que se asigna a un archivo, un grupo de archivos o una parte de un archivo, basado en un algoritmo matemático estándar-, los cuales permiten saber que dos archivos son idénticos y que la probabilidad de que los dos conjuntos de datos tengan el mismo valor de hash es inferior a uno en mil millones.
Y el registro ocurre cuando la información de formato digital es expuesta al ojo humano, cuando los datos incautados pasan de ser inobservantes a ser observables, cuando pasan de la oscuridad a la luz14”. En este caso, como se vio, el investigador no recordó nada sobre el procedimiento efectuado; es más, reconoció que no era experto en evidencia digital, desconoció qué protocolos se siguieron, quién manipuló la prueba y no supo explicar por qué fue modificada, pues, como se advirtió, se incluyeron traducciones no autorizadas y correos electrónicos de fechas que están por fuera de los hechos jurídicamente relevantes cuya incorporación había sido, explícitamente, negada por este tribunal.
La tratadista también explicó, como se dijo, la importancia del control judicial previo para acceder a la evidencia digital, pues, refirió, para la obtención de aquella se requiere acudir a la recuperación de información producto de la transmisión de datos a través de las redes de comunicación del artículo 236 del C de PP, la que, como se vio, contiene la incautación -captura o copia de la información y devolución del dispositivo- y el registro electrónico por peritos 14 RIVEROS MANRIQUE Catalina.
El déficit de protección del derecho a la intimidad en el sistema acusatorio colombiano. Evidencia electrónica y proceso penal. Editorial Universidad Externado de Colombia, junio de 2022. Pág. 189. 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 88 especializados15. Es decir, la recolección de esa evidencia no debió haberse efectuado a través de una búsqueda selectiva en base de datos.
Se deja claro, como se hizo en la decisión de junio de 2022 del tribunal, que acorde con lo enseñado por la Corte Suprema de Justicia16, según lo dispuesto en el artículo 244 de la Ley 906 de 20004, las bases de datos no pueden confundirse con los sistemas informáticos creados por el usuario que como particular no ejerce la actividad de recolección y organización de información de manera técnica, habitual o institucional, y que “la búsqueda selectiva en base de datos tampoco se puede confundir con los hallazgos que se obtienen con ocasión a «… Una diligencia de allanamiento y registro sobre ciertos objetos como archivos, documentos digitales, videos, grabaciones, que constituyen típicas diligencias de registro y que, como tales, se rigen por el numeral 2 del artículo 250 de la Constitución y los artículos 219 a 238 de la Ley 906 de 2004…”, ya que no corresponden a datos o información recolectada, almacenada y administrada institucionalmente bajo criterios de recopilación, procesamiento, acceso, control y forma de divulgación previamente establecidos.
La corte aclaró17: “… un e-mail o correo electrónico personal no constituye una base de datos y la obtención de información de esta clase de correspondencia, tampoco comporta un hallazgo susceptible de ser calificado como resultado de la búsqueda selectiva en base de datos regulada por el artículo 244 de la Ley 906 de 2004… “De todas maneras, la Sala no desconoce desde la vigencia de la misma Ley 600 de 200018, y ahora lo reitera en aplicación del Código de Procedimiento Penal de 2004, que la información privada que fluye en el correo electrónico de una persona, tiene un contenido íntimo que está protegido por el artículo 15 de la Constitución Política y las disposiciones de orden legal que lo desarrollan, y que en los eventos en que se necesite acceder a ella para aportarla como elemento material de prueba, para su validez, se requiere de la orden previa de un delegado de la Fiscalía General de la Nación y el posterior control de legalidad de la diligencia y sus hallazgos ante un juez de garantías, conforme lo disponen los artículos 233 y 236 de la Ley 906 de 2004”.
Como se ha insistido, el mencionado control a la evidencia obtenida por la DIAN en el registro a las oficinas de Mossack no se hizo, con lo que se omitió que un juez de garantías ejerciera el análisis de legalidad sobre 3 aspectos: i) el estándar de la prueba (causa probable en el proceso), ii) el elemento subjetivo 15 Ídem. Pág. 190. 16 CSJ.
SP. 9792-2015. Rad. 42.307, criterio reiterado en el auto AP 4281-2019. Rad. 55.798. 17 Ibidem. 18 CSJ. SP. 5065-2015, rad. 36784; SP. 14623- 2014, rad. 34282; y SP del 10 de mayo de 2011, rad. 34282. 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 89 (posible comisión de un delito) y, iii) el elemento objetivo (determinación explícita de los lugares o cosas a incautar y registrar).
Ahora, después del acto de investigación se requería el control posterior, para que un juez de control de garantías -dentro de las 36 horas siguientes- analizara si los parámetros y los límites del protocolo forense se respetaron, conforme a la orden investigativa previa, especialmente, si se obtuvo información reservada -correos electrónicos, en este caso-.
Eso tampoco se hizo. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia STP 17580 de 2017, enseñó: “Así pues, el objeto de debate en la mencionada audiencia preliminar es verificar la legalidad del elemento material probatorio que fue acopiado. Para que el juez de control de garantías establezca si es legal o no, constatará que «se haya observado lo prescrito en la Constitución Política, en los Tratados Internacionales sobre derechos humanos vigentes en Colombia y en las leyes» (art. 276 Ley 906 de 2004).
“Entonces, en principio, la verificación sobre la legalidad de lo actuado será el único aspecto a debatir en esa audiencia preliminar”. Por tanto, resulta más que probada, ya redundante, la ilegalidad de la prueba, porque i) se omitió el procedimiento legal que debía efectuarse previa y posteriormente, a pesar de que eso no era un hecho novedoso para la fiscalía o, por lo menos, no debió serlo y, ii) su recaudo tenía que haberse efectuado conforme a los parámetros del artículo 236 y no al 244 como ya se explicó. Las omisiones cometidas y que tornan ilegal la prueba por su estrecha relación con la reserva de la intimidad, resultan trascendentes y sustanciales para el debido proceso; eso permite su exclusión o, más bien, no permite su valoración -consultar: CSJ.
SP1862-2019. Radicación No. 48.498-. Esta anomalía se evidenció cuando la prueba -con el aval del tribunal, por la información que para ese entonces se tenía- fue practicada y se reveló su contenido y las falencias en su producción, práctica y aducción -legalidad-, lo que trae como consecuencia la exclusión de aquel medio probatorio y de los que de él se deriven.
La Corte Suprema de Justicia fue clara, de tiempo atrás, en enseñar que19: 19 CSJ. Rad. 31127 de 2009. 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 90 «La cláusula de exclusión, -tópico planteado por el libelista-, desde su consagración constitucional en el último inciso del artículo 29 del texto superior ha marcado la discusión doctrinal y jurisprudencial acerca del régimen de la prueba ilícita, ampliado hoy no sólo a la infracción del debido proceso probatorio de cada elemento de convicción sobre su obtención, práctica y aducción, sino a cuando ello ocurre con la violación las garantías procesales o derechos fundamentales, de ahí que se hable de pruebas ilegales e ilícitas.
“Tal postulado encuentra su desarrollo legal en los artículos 23, 445, 232, 237 y 360 de la Ley 906 de 2004 elevado como principio rector y garantía procesal que impone considerar nula de pleno derecho toda prueba que haya sido obtenida con violación de las garantías fundamentales, aparejando su extracción del caudal probatorio, así como de los elementos de convicción que sean consecuencia o su existencia dependa de ella”.
Frente a esto, la fiscalía ni siquiera se tomó el trabajo de alegar, menos acreditar, que operara alguna de las excepciones a la regla de exclusión, por ejemplo, que los hechos que se querían demostrar con la evidencia se probaron con otra fuente autónoma, que su descubrimiento era inevitable o que el vínculo de los correos y otros documentos, con la prueba principal -obtenida del registro de la DIAN- fuera atenuado.
La corte en la sentencia 1862-2019, radicación No. 48.498, explicó que siempre que exista una relación inescindible entre el acto violatorio de una garantía o derecho fundamental y el elemento de convicción obtenido, la prueba derivada debía ser excluida, lo cual implica la imposibilidad de repetirla a fin de depurarla… “Así, la ineficacia de la prueba ilícita se extenderá también a todos aquellos elementos probatorios obtenidos de forma lícita, pero que han sido descubiertos gracias a los resultados obtenidos con una prueba ilícita”.
En la actuación, como se verá, la prueba No. 24 -los correos electrónicos- fue la base para que los peritos contables -con otros documentos, como las publicaciones en la página web del I.C.I.J.- emitieran los informes periciales, que, además, por otras razones, fueron desacreditados por los defensores; tema que será objeto de análisis probatorio más adelante.
Por tanto, el vínculo entre la fuente ilícita -se repite, por su contenido- y la prueba derivada de ella no es ajeno a la vulneración del mismo derecho, sino que se presenta como su fruto, de manera que la protección debida al derecho fundamental no solo será simbólica, sino que se debe excluir el material obtenido y el derivado de la prueba espuria -SP. 1862-2019, radicación No. 48.498-. 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 91 Por lo anterior, la sala comparte la decisión del a quo de excluir la prueba No. 24 de la fiscalía y, con ella, las derivadas. 5.4.
Prescripción del delito de falsedad en documento privado: En este caso, el a quo declaró la prescripción de la acción penal para todos los procesados por los delitos de falsedad ideológica en documento privado, administración desleal -excepto para Arellano Rumazo, a quien no le fue imputado- y concierto para delinquir simple frente a Guavita Moreno y Sánchez Amado.
No obstante, el apoderado de Carlos Julio Guerrero Hernández -víctima- cuestionó esa determinación respecto al delito de falsedad ideológica en documento privado, ya que, a su parecer, se debió aplicar el aumento punitivo de que trata el artículo 83, inciso 7°, del CP. Pues bien, la acción penal para el mencionado ilícito prescribió, teniendo en cuenta que se acusó conforme a lo dispuesto en el artículo 289 del CP, que consagra una pena de prisión de 16 a 108 meses.
Según lo establecido en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena privativa de la libertad fijada en el correspondiente tipo penal, sin que sea inferior a 5 años ni superior a 20, salvo lo dispuesto en el inciso segundo de ese precepto20. Por su parte, el artículo 292 del C de PP señala que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de imputación y comienza a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el 83 del CP, sin que pueda ser inferior a 3 años.
En este caso, a los procesados se les imputó este delito, así: FECHA Delito Imputados Título 20 Inciso modificado por el artículo 16 de la Ley 1719 de 2014. El término de prescripción para las conductas punibles de desaparición forzada, tortura, homicidio de miembro de una organización sindical, homicidio de defensor de Derechos Humanos, homicidio de periodista y desplazamiento forzado será de treinta (30) años.
En las conductas punibles de ejecución permanente el término de prescripción comenzará a correr desde la perpetración del último acto. La acción penal para los delitos de genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra será imprescriptible. 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 92 Los días 5 al 9 de octubre de 2017 Falsedad ideológica en documento privado (homogéneo y sucesivo) Luz Mary Guerrero Hernández Determinadora Los días 5 al 9 de octubre de 2017 Falsedad ideológica en documento privado (homogéneo y sucesivo) Juan Esteban Arellano Rumazo Determinador Los días 5 al 9 de octubre de 2017 Falsedad ideológica en documento privado (homogéneo y sucesivo) Martha Inés Moreno Ariza Determinadora Los días 5 al 9 de octubre de 2017 Falsedad ideológica en documento privado (homogéneo y sucesivo) Sara Guavita Moreno Determinadora Los días 5 al 9 de octubre de 2017 Falsedad ideológica en documento privado (homogéneo y sucesivo) Jorge Humberto Sánchez Amado Cómplice Los días 7 al 14 de noviembre de 2017 Falsedad ideológica en documento privado (homogéneo y sucesivo) Ever Jaime Torres Pineda Determinador frente a facturas.
Coautor frente a contratos. En ese orden, como la pena máxima fijada en la ley para la mencionada conducta es de 108 meses, o lo que es lo mismo, 9 años -no se imputaron circunstancias de agravación-, cuya mitad es 4.5 (4 años y 6 meses), la acción penal prescribió el 9 de abril de 2022 para Guerrero Hernández, Arellano Rumazo, Moreno Ariza y Guavita Moreno, el 9 de octubre de 2020 – según el artículo 30 del CP- para Sánchez Amado y el 14 de mayo de 2022 para Torres Pineda, sin que, para esas fechas, se hubiera dictado la sentencia de primera instancia; es más, ni siquiera había concluido el juicio oral.
Ahora bien, según el recurrente, se debía aplicar el aumento del inciso 7° del artículo 83 del CP, según el cual: “También se aumentará el término de prescripción, en la mitad, cuando la conducta punible se hubiere iniciado o consumado en el exterior”. 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 93 Al respecto, debe recordarse que la conducta punible se considera realizada “en el lugar donde se desarrolló total o parcialmente la acción” -ámbito espacial: artículo 14, numeral 1°, del CP-.
En este caso, en la relación de hechos jurídicamente relevantes de la acusación, si bien se mencionó que la investigación se derivó de la presunta creación en el exterior de empresas offshore por parte de Mossack Fonseca para ejecutar procesos de refacturación a favor de personas naturales y jurídicas, entre ellas, Efectivo Ltda. y Circulante S.A., y que los contratos eran de contenido falso y se utilizaron para dar apariencia de legalidad ante la DIAN y modificar las bases tributarias de las empresas -en Colombia- que representaban las personas involucradas; la fiscalía no precisó ninguna referencia o premisa fáctica de la que se derive que el delito se empezó a cometer o se consumó en el exterior.
Por otro lado, los contratos se celebraron en Colombia, como expresamente ellos lo indican –prueba No. 10 de la fiscalía21-. En ese contexto, no por celebrarse con una empresa del exterior dejan de ser contratos suscritos en Colombia, con efectos y registros contables en el país –como lo advirtió uno de los no recurrentes- Por ende, la ampliación del término prescripción resulta injustificada y, según las razones antes expuestas, indebida.
Una interpretación contraria desconocería las garantías intangibles al debido proceso y de la legalidad de los delitos -artículo 29 de la Constitución Política-. Finalmente, la Corte Suprema de Justicia ha sido clara en que, en aquellos eventos en los cuales, en razón de los recursos interpuestos, se generan debates sobre la posible responsabilidad del acusado, y la acción penal haya prescrito, predomina este fenómeno sobre la valoración probatoria22.
En ese orden, sin necesidad de más reflexiones, la sala no encuentra otra opción que confirmar la prescripción de la acción penal frente a esta conducta. Por lo tanto, el análisis del cargo respecto a la valoración probatoria de este delito pierde razón de ser por sustracción de materia. 21 010PruebaNo10Fiscalia 22 Consultar: SP. CSJ.
Autos radicados con N°s. 53.727 de 2021, 48018 de 2016, 41.793 de 2014 y 40587 de 2013. 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 94 En cuanto a los otros 2 delitos prescritos –concierto para delinquir y administración desleal-, la decisión de instancia quedó en firme debido a que al respecto nadie apeló. 5.5.
Valoración probatoria: Para delimitar el tema, la sala partirá por resaltar que comparte la consideración del juez frente a la evidente falta de claridad y concreción de los hechos jurídicamente relevantes. La fiscalía basó la acusación y posterior adición -presentada 2 años después del escrito inicial- en sucesos generalizados que aplicó para todos los procesados, sin concretar cargos, desde el punto de vista fáctico, para cada uno. Es más, se echó de menos, desde la acusación, la claridad con que la fiscalía expuso los hechos jurídicamente relevantes en el escrito de apelación, en el que ocupó 20 hojas para el sustento fáctico; situación que también quiso remediar el apoderado de la DIAN -víctima- en el recurso de alzada; sin embargo, ya era tarde, pues lo relevante fue lo que se probó en el proceso, no lo que se dijo o lo que se pretendió demostrar en la apelación. Basta escuchar la acusación, para advertir que la fiscalía resaltó las funciones que cada procesado desempeñaba en Efectivo y Circulante, como si de ese solo hecho se desprendiera responsabilidad penal; después enfatizó los incrementos patrimoniales, sin más; sin especificar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que cada uno de los acusados -de manera individual- desarrolló las conductas punibles; es decir, endilgó responsabilidad de manera generalizada.
En conclusión, la fiscalía no especificó, no determinó, cuál fue la participación de los procesados en cada uno de los delitos. Por ejemplo, respecto al fraude procesal, ni siquiera mencionó a que funcionario –sujeto pasivo calificado- se indujo en error, a través de cuál (es) maniobra (s) o quién las ejecutó; lo mismo ocurrió con la administración desleal y la falsedad en documento privado, temas en los que no se ahondará por la prescripción que medió. En síntesis, la acusación fue gaseosa y abstracta. 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 95 Eso, sin dejar de lado que el acusador mencionó, como soporte de los hechos, los correos electrónicos excluidos en la prueba No. 24, los cuales, además, no tenían fecha.
Con el enriquecimiento ilícito de particulares pasó igual, la fiscalía señaló cuáles fueron los supuestos incrementos patrimoniales, pero sin explicar el porqué de las cifras. Es más, para Ever Jaime Torres Pineda, Martha Inés Moreno Ariza, Sara Guavita Moreno y Jorge Humberto Sánchez Amado no mencionó cuál era el valor de los incrementos.
Eso sin mencionar que mezcló el contenido de medios probatorios con los hechos jurídicamente relevantes objeto de la acusación, con base en elementos que, además, como se verá, no tenían ninguna credibilidad. La Corte Suprema de Justicia ha sido reiterativa en la importancia de que la fiscalía realice una correcta delimitación de los hechos jurídicamente relevantes.
En sentencia SP741-2021, rad. 54.658, el alto tribunal, sobre la delimitación de los hechos jurídicamente relevantes ante la pluralidad de sujetos activos, estableció que, en esos eventos, se debía precisar: “(i) cuál fue el delito o delitos cometidos, con especificación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar; (ii) la participación de cada imputado o acusado en el acuerdo orientado a realizar esos punibles;
(iii) la forma cómo fueron divididas las funciones; (iv) la conducta realizada por cada persona en particular; (iv) la trascendencia del aporte realizado por cada imputado o acusado, lo que, más que enunciados genéricos, implica establecer la incidencia concreta de ese aporte en la materialización del delito; etcétera23”. Aquí, nada de eso se hizo al respecto.
Por tanto, en este caso, ni el juez ni la Sala de Decisión Penal deben suplir los errores argumentativos y probatorios de la fiscalía, razón por la cual el análisis de la valoración probatoria se hará frente a todos los procesados -como se acusó-, máxime cuando ninguno de los testigos delimitó tampoco hechos frente a cada enjuiciado. Además, no es el recurso de apelación el escenario para suplir falencias e, incluso, exponer nuevos sustentos fácticos.
Actuar que resulta desleal. 23 Citó: CSJ SP5660-2018, Rad. 52311. 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 96 Entonces, dígase desde ya, la fiscalía no probó su teoría del caso y, en consecuencia, la decisión absolutoria es la correcta. Los investigadores, Jorge Enrique León Soler y Johan Felipe Riaño, incorporaron un gran número de documentos relacionados con la investigación administrativa que la DIAN siguió contra Efectivo, Circulante y Mossack Fonseca Colombia, las inspecciones realizadas en las 2 primeras sociedades, los contratos celebrados con las offshore Trade Direct Internacional, Serena Service Llp., Servicios de Información y Tecnología de Costa Rica y Fast International Holding Corp.; sin embargo, no les constó ni dieron explicación alguna frente a los hechos acusados y, mucho menos, de la participación de los procesados en ellos.
Jorge Enrique León Soler realizó la diligencia de inspección en la empresa Circulante. Con él se incorporaron los estados financieros de la sociedad entre 2010 a 2016, las declaraciones de renta de esos mismos años, la hoja de vida de Martha Inés Moreno Ariza, el contrato individual de trabajo a término fijo inferior a un año del 19 de octubre de 1999, el otro sí N°. 001 al contrato individual de trabajo a término indefinido celebrado entre Martha Inés Moreno Ariza y Efectivo Ltda. del 1° de octubre de 2010, los contratos -prueba No. 1024 de la fiscalía-, la consultoría para la implementación de una solución integral de tecnología -prueba No. 1125 de la fiscalía-, las facturas de: Trade Direct International INC., Fast International Holding Corp., Servicios de Información Y Tecnología de Costa Rica S.A., Serena Services Llp. y Mossack Fonseca y el libro de actas de Circulante S.A. -prueba No. 1726 de la fiscalía-.
El investigador indicó que solo participó en la inspección judicial de Circulante S.A. –del 16 de agosto de 2017 - y que su labor fue la recolección de información, por lo que no realizó ningún análisis contable. Asistió a la inspección con un equipo de trabajo, el cual contenía peritos informáticos y contables. Entonces, directamente, no recaudó la información. 24 010PruebaNo10Fiscalia 25 011PruebaNo11Fiscalia 26
6. ACTAS DE ASAMBLEA.pdf 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 97 Como líder de la inspección, esa información era entregada a él para recopilarla en el acta de inspección y en el correspondiente informe. Por su parte, Johan Felipe Riaño, investigador de apoyo en el caso, realizó una búsqueda selectiva en base de datos en la DIAN, la SuperSociedades y la Cámara de Comercio.
Con ese testigo se incorporaron, entre otros, los expedientes administrativos de la DIAN: IN 2014-2017-000299 (año gravable 2014, Efectivo Ltda.), IN 2015- 2017-00297 (año gravable 2015, Efectivo Ltda.), caso preliminar por impuesto de renta años 2011 al 2013 (Efectivo Ltda.), IN 2014-2017-000300 (año gravable 2014, Circulante S.A.), IN 2015-2017-000298 (año gravable 2015, Circulante S.A.) y el caso preliminar por impuesto de renta de los años 2011 al 2013 (Circulante S.A.).
Sin embargo, el investigador se limitó a la recolección de la información, no le constó si los múltiples correos electrónicos –prueba excluida- que aparecían en los anexos de los expedientes, la DIAN los recolectó legalmente y cumpliendo con los protocolos forenses exigidos, si las personas que aparecían en los correos autorizaron su uso para efectos judiciales y si entregaron, voluntariamente, esas conversaciones entre particulares.
El testigo recibió, por parte de la DIAN, 3.352 folios y 27 CD´S; sin embargo, no realizó el protocolo de cadena de custodia de esa información. Por otro lado, los expedientes administrativos no fueron recolectados en original, sino en fotocopias y no estuvo presente en la actividad de fotocopiado. Además, quedó en evidencia que había información incompleta en los mencionados expedientes.
En consecuencia, con los referidos testimonios, lo único que quedó claro es la inexistencia de la cadena de custodia de los expedientes, la existencia de información incompleta en ellos y que los documentos, en últimas, no fueron recaudados por ellos, sino por terceras personas, como peritos informáticos. Nada más, ningún aporte a la teoría del caso de la fiscalía. Similar situación ocurrió con el investigador líder de la fiscalía, Jorge Enrique Cifuentes González -del que ya se hizo el mayor análisis-, con quien también se incorporó voluminosos medios de prueba relativos a la empresa 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 98 Efectivo -libros auxiliares, comprobantes de pago y de egresos, declaraciones de renta, estados financieros, contratos celebrados con las empresas Serena Service, Servicio de Información y Tecnología de Costa Rica y Mossack Fonseca, facturas, cartas de instrucciones, actas de junta de socios y correos electrónicos, etc., incluido el material excluido-.
El testigo refirió que participó en la inspección realizada a la sede de Efectivo; en la que se recaudaron contratos, facturas, información de correos electrónicos, entrevistas, soportes contractuales; documentos que la sociedad entregó en respuesta a un oficio que le envió -los exhibió y leyó en audiencia-; sin embargo, no supo explicar cuál era la fecha de los elementos, sobre qué servicios versaban, si los procesados aparecían en ellos, qué sociedades estuvieron involucradas, pues enfatizó que no lo recordaba.
En decir, además de la evidente ilegalidad de la prueba No. 24 -que ya se analizó-, con este testigo no hubo aporte probatorio a la teoría del caso de la fiscalía. Lo mismo pasó con las peritos contables de la fiscalía, con quienes, presuntamente, entre otros, se demostraría el incremento patrimonial injustificado por parte de los procesados y los presupuestos del lavado de activos.
Eso no ocurrió. Nini Johana Colona Vergara, perito contable del C.T.I., adscrita a la Dirección de Investigaciones Financieras, suscribió el informe de laboratorio No. 12150641 del 10 de abril de 2018 –análisis contable de Fast International Holding, de propiedad de Luz Mary Guerrero Hernández-, con base, dijo, en “unos documentos” que le entregó la Fiscalía General de la Nación -de los años 2011 a 2017-, tales como: mensajes Swift, giros, extractos bancarios, información de la DIAN, “una cuenta de Luz Mary”; sin embargo, no especificó de qué se trataban ni los anexo al informe.
La perito exhibió la orden judicial que se le dio, enfatizada a establecer: i) los socios de Fast. International Holding Corp., ii) a quién pertenecía la cuenta N.º 4010133966 de Credicorp Bank Panamá, iii) las firmas autorizadas, la fecha de apertura y el estado actual de la cuenta, iv) los extractos bancarios de la cuenta, los montos de dineros consignados por las empresas Serena Service Llp., 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 99 Servicio de Información y Tecnología de Costa Rica, Circulante S.A. hasta 2017, v) el origen, el monto y las fechas de los giros, vi) el monto total pagado por transacciones, vii) el monto girado desde las empresas colombianas Efectivo Ltda. y Circulante S.A. a las offshore y el descontado por pagos a intermediarios, viii) el monto del dinero que quedó en las cuentas de las offshore trade direct, ix) si producto de esos dineros se obtuvo movimiento en la cuenta de Fast International Holding Corp. hasta 2017 y, x) realizar el análisis contable y consignar las irregularidades.
La testigo informó que estableció que la mencionada cuenta se abrió para el manejo de los fondos personales de Guerrero Hernández, es decir para el manejo del patrimonio de ella; también explicó quiénes tenían acceso a la cuenta, los montos de los dineros que entraron -con fechas- por parte de empresas extranjeras, otras nacionales y por Circulante, aunque no explicó por cuáles conceptos.
Por otra parte, refirió que la compra de inmuebles por parte de Guerrero Hernández, tenía respaldo legal y que, en últimas, los documentos los analizó la asistente judicial, no ella. Por demás, quedó claro que entre las empresas sí existían vínculos comerciales de carácter legal; es decir, soporte para las negociaciones. Pero, como si fuera poco, la perito reconoció durante el contrainterrogatorio, que basó el dictamen pericial contable en información que extrajo de la página web de la I.C.I.J. -hackeo-.
A renglón seguido advirtió que ella no se encargó de extraer la información, sino que lo hizo su otra compañera -Lony Nataly-, dijo: “ella realizó la parte del informe”. Por demás, reconoció que no consultó si la información era ilícita, no lo verificó, pero, peor aún, los defensores lograron demostrar que la perito plagió - en el informe contable- información financiera que publicó la I.C.I.J.; es decir, el análisis ni siquiera fue de ella.
Así se planteó en el contrainterrogatorio: Defensa: ¿Usted en los informes copió diagramas de la página I.C.I.J. List? Testigo. Sí. Defensa: ¿usted verificó la información de la autenticidad de la información que copió? 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 100 Testigo. No. La orden no decía consultar la página, pero nosotros al querer sustentar la información entramos, con mi compañera… no verifiqué la veracidad o autenticidad de la información. Hicimos la consulta pública.
Por otro lado, ante la grave confesión, la perito reconoció que en el informe no explicó qué elementos analizó, de quién los recibió, cómo se los entregaron, cuántos revisó, ni cómo estaban compuestos. Tampoco analizó salidas de dineros de las cuentas de Fast, solo ingresos, al igual que con las demás empresas, pues, al final, enfatizó: “desconozco el motivo por el cual las empresas realizaron consignaciones a Fast”.
En efecto, tal afirmación quedó consignada en el informe -que se exhibió en juicio-, lo que imposibilita dar por probado el origen ilícito de los recursos, pues la perito no analizó la trazabilidad, el flujo de los dineros ni su destinación. En el documento, consignó: Es más, la contable refirió que, en efecto, Guerrero Hernández adquirió 2 fincas con dineros de Fast -hechos que para la fiscalía constituía el lavado de activos-, pero que no verificó salidas de dineros de esa empresa antes de las compras.
Por otro lado, refirió que Sara Guavita era contadora en Fast y en Green Comercial y que conforme a ello actuó. Indicó que tampoco analizó retiros de dinero ni los conceptos por los que se hicieron, pero que las transferencias fueron a través del Banco de la República. Reconoció que tenía dudas frente a cómo calculó los ingresos, que no los comparó con los cambios de dinero en el exterior, que no sabía a título de qué fueron las consignaciones, que no revisó los registros contables de Efectivo ni de Circulante, que desconocía si los egresos estaban registrados; es decir, los dineros enviados a Fast, empresa de Guerrero Hernández, y que revisó fuentes ilegales de información. Y, en cuanto al protocolo para la elaboración del informe, manifestó que la información con la que se basó no tenía cadena de custodia, porque no se 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 101 acordaba si la recibió, su nombre ni siquiera aparecía ahí. Sumado a que, se repite, en el acápite de anexos se limitó a escribir “no aplica”, ni siquiera se sabe, a ciencia cierta, qué analizó, cuál fue la fuente de información -aparte de la página web que contenía la del hackeo-.
Sin contar que de la información que analizó frente a la empresa Efectivo, indicó que se la entregó la fiscalía; es decir, ni siquiera se supo cómo la adquirió. En conclusión, refirió que no sabía si los dineros -objeto de análisis- tenían procedencia ilícita y que “no lo ha dicho”. A la fiscalía no le quedó más que guardar silencio y renunció a seguirla interrogando.
El informe se quedó corto frente a lo que el acusador quería demostrar, pues fueron evidentes los vacíos probatorios que generó. De la prueba, lejos puede desprenderse algún tipo de responsabilidad penal para Guerrero Hernández o para Guavita Moreno -tesorera de Fast y de Green-, pues, se resalta, no se demostró el concepto de las consignaciones que entraron a las empresas, ni siquiera se pudo explicar, por parte de la perito, cuál era la razón social de Green -sociedad que más consignaciones realizó a Fast- y mucho menos la destinación. La testigo solo analizó ingresos, no egresos, y no estableció la trazabilidad de los recursos entre Fast y las demás empresas (Trade Direct Internacional, Serena Service, Circulante, Servicio de Información y tecnología de Costa Rica y Green Comercial) y esa información no se puede presumir.
En síntesis, no se probó la actividad ilícita subyacente ni la actividad mediante la cual se materializó, para el caso del lavado de activos, el blanqueo de capitales; elemento que se exige en el tipo penal. Así lo explicó la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SP1003-2022, radicación No. 50320: “(i) uno de los elementos del delito de lavado de activos es el origen directo o indirecto de los bienes sobre los que recaen los verbos rectores incluidos en la norma, en alguna de las actividades referidas en el artículo 323 del Código Penal (de secuestro, narcotráfico, etc.);
“(ii) por tanto, ese aspecto inexorablemente debe hacer parte del tema de la prueba; 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 102 “(iii) ese elemento del tipo penal, como los demás, debe demostrarse en el nivel de certeza –racional- (Ley 600 de 2000) o convencimiento más allá de duda razonable (Ley 906 de 2004);
“(iv) su acreditación puede hacerse a través de “prueba directa” o “prueba indirecta”; (“v) no es necesario que exista una condena previa por los delitos que generaron los bienes o las ganancias sobre los que recaen las acciones descritas en el artículo 323; “(vi) tampoco es imperioso que se establezca que los delitos que dieron lugar a dichas ganancias o bienes ocurrieron en determinadas condiciones de tiempo, modo o lugar, pues lo determinante es establecer el origen directo o indirecto de ese patrimonio, en la actividad ilícita;
“(vii) no existe un régimen de tarifa legal para la valoración de los hechos indicadores, por lo que el juzgador debe evaluar en cada caso si los datos le imprimen suficiente fuerza a la conclusión; “(viii) cuando la fiscalía logra demostrar la hipótesis de la acusación, en el nivel de conocimiento indicado, la demostración de la plausibilidad de las hipótesis alternativas corre a cargo de la defensa cuando es quien tiene más fácil o exclusivo acceso a las pruebas;
“(ix) mientras la hipótesis de la acusación debe demostrarse en el nivel de certeza (racional) o convencimiento más allá de duda razonable, las hipótesis alternativas que alega la defensa, si bien no están sometidas a ese estándar, deben ser verdaderamente plausibles”. En este caso, es imposible afirmar que se llegó al convencimiento que se exige para emitir condena.
Lo mismo ocurrió con el enriquecimiento ilícito, lo cierto es que no se demostró la trazabilidad de los recursos que ingresaron a las cuentas de Fast, así como tampoco su destinación final, lo que dificulta establecer la existencia de un incremento ilícito injustificado. Sumado a las dudas que generó el informe contable, como se explicó en precedencia. Lo anterior adquiere aún más convicción con el testimonio rendido por Zoraida Viviana Bernal Aranguren, contadora pública adscrita al grupo de contabilidad de la fiscalía, quien dijo haber realizado el análisis financiero de las empresas Efectivo y Circulando, “con grado de certeza”.
La testigo explicó que identificó los pagos y los contratos de esas empresas con unas sociedades del exterior, entre 2010 y 2015, entre esas, Serena Service, Fast, Mossack Fonseca y Servicios de Costa Rica, con el objeto de expandirse a nivel internacional; lo cual efectuó con base en “documentos que se obtuvieron en un registro e información otorgada por los investigadores del caso”. 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 103 Con ella, se exhibió en juicio y se incorporó el informe de policía judicial No.12-112077, en el que desarrolló la orden emitida para “realizar un análisis de tipo contable, identificando los pagos realizados, las fechas de los mismos, las cuentas de origen y de destino de dichos pagos, así como la jurisdicción a la que se realizó, entre otros aspectos; lo anterior en relación con los siguientes contratos Entre las empresas Circulante S.A., y suscritos con las empresas Serena Service LLP, Servicios de Información y Tecnología de Costa Rica, Trade Direct International INC., Fast International Holding Corp., Mossack Fonseca Colombia y CO Ltda. Y/O S.A.S., Mossack Fonseca Panamá, GMV Auditores y Consultores S.A. NIT. 804.012.520 -7, Holl & Holl Auditores International Ltda. NIT. 800.183.941 -2, el ciudadano Giovanni Mauricio Vargas Uribe y Jorge Humberto Sánchez Amado”.
La contadora explicó qué elementos utilizó, los procedimientos empleados para realizar el informe, el grado de aceptación, los instrumentos utilizados e identificó -con objeto y valor- los contratos suscritos por las empresas analizadas con diferentes sociedades; además, narró problemas de tipo comercial u operacionales, como la ausencia de soportes y pagos parciales, nada de lo cual, por sí, constituye un delito.
Por otro lado, señaló que revisó la información suministrada por la DIAN producto de sus inspecciones e identificó los contratos suscritos entre las sociedades, respecto de los cuales evidenció las siguientes inconsistencias: • Se encuentran pagos realizados por Circulante S.A. a las empresas en el exterior antes de suscribir los contratos y, en otros casos, contratos por los que no se evidenció la totalidad de los pagos. • Una de las facturas, soporte de los comprobantes de egreso, fue pagada a un tercero en el exterior, diferente al emisor, sin que hubiera sido endosada. • Los giros realizados de los diferentes contratos analizados se efectuaron hacia Bahamas y Panamá, considerados por la OCDE como paraísos fiscales. • El objeto de los diferentes contratos analizados era similar; es decir, en repetidas ocasiones Circulante contrató la prestación de los mismos servicios, sin haber recibido producto alguno en contraprestación. 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 104 • Las actas de junta no aprueban, específicamente, la realización de los contratos con las empresas del exterior, esas actas otorgan libertades al representante legal para la realización de negocios hasta por un monto indefinido y ratificando contratos realizados y cancelados con anterioridad.
Y concluyó que el estado de cesación de operaciones, por parte de Circulante S.A., a partir de 2014, era contradictorio con sus expectativas de expansión en Latinoamérica y Centroamérica, expresadas en el objeto de los contratos firmados con las empresas en el exterior, Serena Services, Servicios de Información y Tecnología de Costa Rica, Fast.
Internacional y Trade Direct. A renglón seguido, la testigo reconoció que tuvo que hacer un segundo informe “en el que se hicieron precisiones aritméticas y se amplió la información del primero”, este es, el N.º 1-873030 y 12-331258, el cual suscribió junta a Ana Beatriz Castellanos Rico. Manifestó que en el primer informe no se tuvo en cuenta una declaración de renta efectuada en el exterior, por lo que el valor total de giros de dinero desde Circulante S.A. hacia las empresas extranjeras varió, además, refirió que se incluyeron los números de las facturas y el valor en pesos.
Sin embargo, durante el contrainterrogatorio, resultó fácil para los defensores desvirtuar la credibilidad de la testigo y, con ello, de la información obrante en los 2 informes contables. Zoraida Viviana reconoció que no podía dar fe de que las empresas Serena Services, Servicios de Información y Tecnología de Costa Rica, Fast. Internacional y Trade Direct y Mossack Fonseca no hayan prestado servicios a Circulante y Efectivo, pues “en los documentos que analicé no había soportes ni entregables de los contratos, pero no puedo decir que no existen.
No estaban dentro de los soportes… Analicé lo que me entregaron. No pedí documentos adicionales”. Por otro lado, quedó claro que la suscripción de los contratos entre las mencionadas sociedades tenía razón de ser, pues, en efecto, la intención de las empresas cuyos estados financieros analizó la perito, era expandirse en Latinoamérica. 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 105 Por eso, al final, la testigo reconoció que la conclusión de que “Considerando que la actividad comercial de Circulante S.A. se desarrolla a nivel nacional, no es coherente celebrar un contrato cuyo objeto se refiere al manejo de la "competencia y competencia desleal a nivel Latinoamérica”, era subjetiva, pues determinar eso se escapaba de su competencia como contadora.
Lo mismo ocurrió con las demás conclusiones registradas en el informe; reconoció que eran subjetivas; es más, frente a la afirmación: “Por otra parte, Circulante S.A. realizó un pago por valor de $98.523.000 a Servicios de Información y Tecnología de Costa Rica, pago que no corresponde a ninguno de los contratos suministrados por Circulante S.A.”, no solo indicó que no debió hacerla, porque correspondía a un juicio de valor, sino que la empresa sí pagó por ese servicio.
Así pasó con una a una de todas las conclusiones. Es más, al final, la contadora reconoció que nada impedía, legalmente hablando, que Circulante S.A. realizara primero los pagos y, luego, formalizara los contratos, máxime cuando desconocía cuál era la normatividad contable que regía en los países de cada empresa. Agregó que tampoco le constaba qué tipo de contratación suscribieron las sociedades, si verbal o escrita, si las decisiones -frente a los contratos- habían sido adoptadas en junta directiva; si, realmente, Bahamas y Panamá eran reconocidos como paraísos fiscales, ni si Circulante quería expandirse, tampoco por qué cesó operaciones.
En conclusión, la propia testigo desestimó completamente los informes periciales rendidos. Como si fuera poco, explicó que no solicitó retefuente, reteiva, no indagó por la totalidad de los proveedores, la contabilidad, las áreas ni cómo se declaraba renta; es decir, el análisis contable fue parcial. Finalmente, señaló que “la empresa tenía respaldo para celebrar contratos.
Las empresas no tienen vedado tener relaciones con Panamá”; esto es, el giro de dineros no se basó en el hecho de que, presuntamente -porque tampoco se probó-, Panamá fuera un paraíso fiscal. En cuanto a los soportes contables que estudió, manifestó que “las únicas irregularidades en las facturas eran por los correos electrónicos”, y que no le constaba -distinto a lo consignado en el informe- que Circulante no tuviera más clientes en el exterior. 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 106 Pero ahí no para el asunto, la defensa impugnó la credibilidad de la testigo frente a la capacidad para elaborar los informes contables, gracias a lo cual se reveló que Bernal Aranguren no acreditó tener los estudios que dijo, estos son, especialización en auditoría forense y maestría en gestión ambiental.
Aunado a que se reveló un evidente plagio por parte de la contadora en la realización del dictamen, pues copió íntegramente, sin cita, sin respetar derechos de autor, apartes de una página web; al final, reconoció el hecho. Ahora, la defensa de Jorge H. Sánchez Amado demostró cómo, a pesar de que el nombre del procesado no aparecía en ninguno de los soportes que la contadora analizó, ella lo consigno en las conclusiones.
Así se lee en el dictamen: “Adicionalmente, se encontró información en los auxiliares contables suministrados por CIRCULANTE S.A. de la cuenta 23, que evidencian pagos realizados a GMV AUDITORES Y CONSULTORES, HOLL & HOLL AUDITORES INTERNATIONAL LTDA., GIOVANNI MAURICIO VARGAS URIBE y JORGE HUMBERTO SÁNCHEZ AMADO, según la cual la empresa GMV AUDITORES Y CONSULTORES facturó a CIRCULANTE entre los años 2010 -2014 un total de $127.929.935; a su vez, HOLL & HOLL AUDITORES INTERNATIONAL LTDA. facturó entre los años 2010 -2015 un total de $446.848.767; por su parte GIOVANNI MAURICIO VARGAS URIBE facturo a CIRCULANTE en el año 2010 un total de $25.957.417 y el señor Jorge Humberto Sánchez Amado facturo un total de $25.957.417 para el año 2010, tal como se detalla en la siguiente tabla… “ La perito explicó que el nombre del acusado se registró en el informe porque “estaba en los soportes (cuenta N.º 23 – Auxiliar-2010)”; no obstante, al exhibir el documento en juicio y buscar al procesado con nombre y número de cédula de ciudadanía no hubo coincidencias; es decir, no apareció relacionado en el elemento.
Es decir, lo que la testigo consignó en el informe, simplemente, no correspondía a la realidad. Así mismo, Zoraida Viviana reiteró que: i) no relacionó, en el informe, comprobantes de egreso ni extractos bancarios ni cuentas de cobro ni facturas; es decir, no tenía la información contable completa, ii) no plasmó todos los documentos que revisó, ni los folios, ni de qué estaban compuestos, ni quién le entregó los documentos, ni cuántas entregas le hicieron, ni dónde, ni si tenían 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 107 cadena de custodia, iii) no verificó qué tipo de empresa era Efectivo ni Circulante, pese a que en el informe aseguró que las regía la “Ley 1231” que regula micro, pequeñas y medianas empresas y no grandes contribuyentes.
Además, pese al volumen -más de 500 folios- de los elementos que analizó para, presuntamente, sustentar el informe, explicó que los recibió, leyó y analizó en 10 días calendario -descontando los fines de semana y horario no laboral-; con eso, entiende la sala el porqué de las irregularidades plasmadas, pues el afán la condujo al error.
La testigo explicó que el segundo informe -aclaratorio- lo realizó por una orden de trabajo, porque debía analizar documentos que no tuvo en cuenta en el primero, pero no explicó cómo los obtuvo ni cuándo; finalmente, reconoció: “yo no hice ese segundo informe sobre Fast Internacional”. Ahora, la contadora también explicó que Circulante corrigió la declaración de renta en 2014 ante la DIAN -aclaración del segundo informe-; figura conocida como normalización y que sirve para “adicionar los oficios omitidos por el contribuyente” y que la dirección de impuestos permitió, pues la única razón para rechazarla era que el activo tuviera procedencia ilícita.
Se conoció, entonces, que los problemas comerciales entre Circulante y las empresas del exterior, por la falta de soportes contables, hicieron que cuando la DIAN requirió a la empresa para normalizar tributos, aquella requiriera, a su vez, a las sociedades internacionales para que allegaran los documentos faltantes; luego de eso, corrigió las declaraciones de renta.
En este entendido, aunque no es materia de derecho penal, la DIAN recibió lo que se le debía y archivó la investigación, así lo reafirmó la contadora Didian Liseth Corredor Becerra, testigo de descargo; pero eso se analizará más adelante con los testimonios de los empleados de la dirección de impuestos. Zoraida indicó que no comparó el análisis patrimonial de Circulante, por lo que no podía afirmar si hubo detrimento económico o si recibió recursos por actividades inexistentes.
Tampoco revisó los estatutos de la sociedad y no sabía cuáles contratos fueron aprobados o ratificados por la junta o si debían ser aprobados, pues no revisó todas las actas de asamblea ni qué créditos pudo 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 108 haber suscrito la entidad que sustentaran giros hacia el exterior; además, refirió que no toda erogación necesitaba contrato, por lo que se podían prestar servicios sin respaldo contractual.
Tampoco analizó pagos hechos en el exterior, ni la deducibilidad de los gastos, como tampoco los endosos u otra figura. Una vez más, la fiscalía no pudo hacer más que guardar silencio. Resulta obvio, entonces, la poca credibilidad del testimonio, pues resultaron evidentes las contradicciones en que incurrió; además, del plagio y de las mentiras consignadas en el informe.
Ello no permite endilgar contra Ever Jaime Torres Pineda ni Martha Inés Moreno Ariza, representante legal y contadora de Circulante, respectivamente, ningún tipo de responsabilidad penal, no hay cómo ni de dónde. Lo anterior ameritó que el a quo compulsará copias penales y disciplinarias contra Zoraida Viviana Bernal Aranguren. Lamentablemente, una situación muy parecida ocurrió con Lony Nataly Gutiérrez, contadora pública de la fiscalía, con la que se incorporó el informe de investigador de laboratorio del 14 de septiembre de 2017 -prueba No. 31 de la fiscalía27-, en el que desarrolló la siguiente orden: i) realizar un análisis de tipo contable, identificando los pagos realizados, las fechas de los mismos, las cuentas de origen y de destino de dichos pagos, así como la jurisdicción a la que se realizó, entre otros aspectos, relacionados con los siguientes contratos: 1.
Serena Service Llp. Y Efectivo del 15 de junio de 2011, 2. Servicios de Información y Tecnología de Costa Rica y Efecty del 5 de junio de 2014. ii) Realizar análisis contable a los demás contratos realizados y no relacionados en el numeral primero (…) iii) Identificar las irregularidades de tipo contable que se presentan en todos y cada uno de los contratos analizados (…) iv) Identificar las cuentas bancarias de origen, firmas autorizadas y titulares de las mismas, destino de los pagos que tengan relación con el desarrollo de los contratos (…) v) Realizar un análisis cruzado de la información contable y tributaria (…) vi) A fin de determinar la viabilidad financiera de la ejecución de los contratos, realizar un análisis a los estados financieros en el periodo comprendido entre el 1° de enero de 2010 y el año 2017”.
La experta aseguró que utilizó “técnicas de certeza” y que la información para el análisis la obtuvo del investigador del caso. Precisó que participaron 3 contadoras -ella, Linda Viviana y Niny Johana-, quienes realizaron una revisión 27 Informe 12-112074 del 14092017 (2).pdf 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 109 de los contratos, los libros auxiliares, los mensajes swift y los estados financieros de Efectivo Ltda. Sin embargo, todas sus conclusiones fueron desvirtuadas fácilmente por la defensa, ya que la contadora realizó conclusiones subjetivas y sin comprobación; además, adoptó una actitud irreverente e insolente con los defensores, por lo que el juez le llamó la atención en varias oportunidades.
Por otro lado, quedó en entre dicho la idoneidad de la testigo para poder realizar el informe, pues no tenía experiencia en casos como el analizado, es más, reconoció que no había hecho un análisis a otra empresa que prestara servicios similares a Efectivo y que antes del mencionado informe, solo había rendido 2 o 3 de esta naturaleza. i. La supuesta experta, en su informe, indicó que “teniendo en cuenta la inspección realizada a la DIAN no se encontró algún documento, estudio, entregable o el equivalente al producto obtenido del proveedor Servicios de Información y Tecnología de Costa Rica que soporte los pagos realizados por parte de Efectivo”.
Sin embargo, en el contrainterrogatorio, aclaró que no es lo mismo que no se encontrara un entregable en la inspección realizada por la DIAN a que el entregable no existiera. Además, no le pidió a Efectivo ni a Servicios de Información y Tecnología de Costa Rica los entregables para, con esa comprobación, poder asegurar “con certeza” que no existían y que el servicio no se prestó. Asimismo, manifestó que: i) no le constaba que Efectivo tuviera planes de expansión de sus operaciones a Costa Rica, ii) no existía un principio o norma contable que señalara que todas las consultorías generaban un producto escrito, iii) no existía un principio o norma contable que impusiera la obligación de que primero se entregara el producto y luego se realizara el pago y, iv) no era contrario a la costumbre de las sociedades o a las normas comerciales que primero se realizara un pago parcial y luego se recibiera el entregable. ii.
La contadora indicó que “Efectivo Ltda. efectuó pagos a Mossack Fonseca por litigios inexistentes, toda vez que no están registrados en su contabilidad”. 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 110 Pero, a renglón seguido, explicó que no le constaba que no existiera ningún trámite administrativo de oposición a registro de marca internacional por el cual Efectivo haya contratado a Mossack Fonseca.
Además, que en la factura estaba claro que el concepto era la representación en el trámite de oposición a registro de la marca Efecty Móvil y Efecty Giros, y que no realizó un análisis para determinar que el hecho de que registraran las mencionadas marcas en el extranjero generaba una contingencia de pérdidas para Efectivo Ltda. Y que, si bien, con Mossack Fonseca no había un contrato escrito, los contratos verbales no son “una irregularidad”. iii.
La perito concluyó que “se identificaron facturas emitidas el mismo día y por el mismo concepto, “situación anormal” toda vez que Mossack Fonseca pudo haber emitido una sola factura por el valor total de ese concepto”; así: No obstante, sin saber la diferencia entre las marcas internacionales 35, 36, 38 y 42, aseguró que se trataba del mismo concepto; sin embargo, es evidente que se trató de facturas con conceptos distintos, por lo que su conclusión fue, una vez más, apresurada y sin verificación. iv.
La testigo identificó “la emisión de varias facturas en un mismo día, con consecutivos diferentes como las emitidas el 8 de febrero de 2016, las cuales no guardan ninguna relación en su numeración”. Sin embargo, no realizó ningún tipo de análisis que le permitiera verificar que se trataba de la misma sociedad. No verificó que los Registros Únicos de Contribuyente –RUC- eran distintos, por lo que no se trataba de la misma sociedad. 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 111 No se necesita ser un experto en contabilidad para verificar que las facturas referidas las emitieron 3 sociedades distintas, por lo que no era “una irregularidad” que aquellas emitan facturas con numeración distinta. v. La perito, en su informe, registró: La defensa realizó un ejercicio práctico y le pidió a la experta que ingresara a la página web que citó y, una vez lo hizo, se abrió una pestaña de advertencia, respecto a que la información no había sido obtenida legalmente.
Para este tribunal, es inaceptable que una experta de la fiscalía citara en un informe pericial oficial una consulta realizada a una página web que contenía información producto de un hackeo. Un informe pericial no es una tarea para el colegio, no, es un asunto serio, es un medio probatorio que se controvertirá en un proceso penal en el que está en juego derechos fundamentales –como la libertad- de una persona o de varias, como en este caso. vi.
La contadora “evidenció inconsistencias en las facturas con Serena Service Llp., observó que para el 30 de junio de 2011 se emitió la factura con consecutivo 2001 y para el 26 de julio de 2011 se emitió factura con consecutivo 2002, vislumbrando que en este periodo el único cliente a quien le factura la mencionada compañía es Efectivo Ltda.”.
Sin embargo, no existe un principio o una norma contable que diga que si una sociedad expide una factura cada 26 días se presenta una irregularidad; además, no realizó un análisis comparativo con otra sociedad -con la misma razón social-, respecto a las facturas que se pueden emitir en ese determinado 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 112 lapso.
Tampoco verificó en la legislación de Panamá cuál era el régimen de autorización de las facturas y de sus rangos de numeración. En consecuencia, se trató de otra conclusión sobre una presunta irregularidad, sin ninguna verificación. vii. La contadora indicó que “la costumbre de las sociedades es que cada costo o gasto tiene asociado un ingreso (…)” refiriéndose a los contratos realizados por Efectivo en el exterior, concluyó que “no se encuentra una explicación lógica a estos pagos que no tuvieron ninguna contraprestación (…)” Frente a esto, la experta reconoció no saber cuáles eran los requisitos para hablarse de costumbre comercial en Colombia y no realizó una consulta en la Cámara de Comercio para verificar la costumbre que plasmó en el informe.
Por lo que, finalmente, indicó que era una apreciación subjetiva. viii. Respecto a la carta de autorización de Arellano Rumazo del pago de la factura 5016 del 8 de noviembre de 2012, la perito no tuvo la certeza de la autenticidad de ese documento y no pudo asegurar que se trataba de la cédula de ciudadanía y de la firma de aquel. ix.
Respecto a Martha Inés Moreno, no le constó si la facultad de autorizar los pagos se la atribuyó ella misma o si estaba en el ejercicio de sus funciones. Si bien, la procesada debía conocer todos los contratos celebrados por la empresa, no de su ejecución, por lo que, si se incumplía un contrato, no necesariamente debía estar al tanto de la situación. x. Frente a Jorge Humberto Sánchez Amado, no le constó cuál fue su dictamen como revisor fiscal y en los documentos que analizó no obró el mencionado dictamen.
Pese a que afirmó, en el informe, que hubo violación de normas personales por parte del revisor fiscal, no consultó su hoja de vida, no se reunió con él y no revisó sus papeles de trabajo. Y, finamente, aceptó que el revisor fiscal no estaba obligado “a revisar” todas y cada una de las transacciones de una compañía. xi. Por último, confirmó que Efectivo Ltda. tenía la capacidad económica para realizar los giros al exterior.
Y que, en los años que analizó, el patrimonio 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 113 de la compañía no disminuyó, al contrario, fue creciendo exponencialmente, pese a la celebración de los contratos que se controvirtieron. Por otro lado, Winnyver Ayala Rodríguez, también contadora de la fiscalía, realizó una búsqueda selectiva en base de datos e inspección al proceso matriz.
Con ella se incorporó los resultados de la consulta de información comercial en la CIFIN y Datacrédito -prueba No. 2628 de la fiscalía-, la información exógena de la DIAN -prueba No. 2729 de la fiscalía-, el expediente No. 2014-2017-319 de la DIAN -prueba No. 2830 de la fiscalía -, el expediente No. 2015 -2016- 2173 de la DIAN -prueba No. 2931 de la fiscalía; todos relaciones con Mossack Fonseca y las declaraciones de renta firmadas virtualmente de Efectivo Ltda. y Circulante S.A. de los años 2010 al 2016 -prueba No. 3032 de la fiscalía-.
En el directo como testigo común para la defensa de Arellano Rumazo, refirió que la consulta la realizó en la DIAN, la CIFIN y Datacrédito. Por otro lado, el abogado le puso de presente el siguiente apartado del informe: Es decir, la testigo, al igual que los demás, consultó la página web de la I.C.I.J. -hackeo- y no solo reconoció ese vergonzoso hecho, lo grave de la situación, es que pese a la advertencia que la misma página contiene para quienes la consultan, los investigadores y las peritos de la fiscalía la citaron en sus informes.
A renglón seguido, Ana Beatriz Castellanos Rico, también contadora de la fiscalía, con la que se incorporó el informe de investigador de laboratorio del 10 de abril de 2018 -prueba No. 3533 de la fiscalía-, mediante el cual desarrolló la orden en relación con la empresa Circulante S.A.; concluyó que la cuenta No. 4010133966 de Credicorp Bank fue abierta en 2007 por la empresa Fast 28 1.
CIFIN Y DATACREDITO.pdf 29 5. Salida_TIC_379171.xlsx 30 2. EXPEDIENTE 2014 2017 319. MF.pdf 31 3. EXPEDIENTE 2015 2016 2173. MF.pdf 32 029PruebaNo30Fiscalia 33 Informe 12-150646 del 10042018.pdf 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 114 Internatinonal, para el manejo de recursos que correspondían 100% del patrimonio de Luz Mary Guerrero.
Además, la testigo, en el informe, indicó: El 25 de febrero de 2020 realizó una aclaración al informe frente a valores consignados en el documento inicial. No obstante, los defensores lograron desvirtuar sus dichos, ya que la contadora también consultó la página de la I.C.I.J. y no solo ello, introdujo imágenes de la información -ilegal – como sustento del informe.
Por otro lado, no indicó un listado taxativo de los documentos que revisó, no refirió cuáles eran los servicios prestados por Fast, aunque era parte de la orden de la fiscalía; ni relacionó en el informe 3 contratos celebrados por esa empresa; es más, frente a las operaciones de esa compañía, según el estado de cuenta, relacionó mal las fechas y los valores -aunque mencionó que lo había realizado con “técnicas de certeza”–.
Además, aunque no conocía el régimen societario de Panamá, realizó un análisis societario de una empresa de ese país, sumado a que tampoco conoció la naturaleza jurídica de las sociedades analizadas y desconoció la relación comercial entre Fast y Green. Por último, confirmó que los mensajes Swift no permitían evidenciar el hecho económico que daba lugar a las transferencias.
Para la sala, es preocupante, por decir lo menos, la situación que se presentó con las contadoras en esta investigación, pues además de probarse que no eran idóneas, ya que no tenían la experiencia suficiente para realizar un análisis como el requerido, se aventuraron a plasmar conclusiones subjetivas y sin ningún tipo de comprobación, por lo que, en nada, las referidas testigos 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 115 acreditaron la teoría del caso de la fiscalía, solo las deficiencias investigativas en las que incurrió la fiscalía. Por otro lado, es claro que la investigación fiscal que la DIAN adelantó no incide en la penal; pues se trata de 2 procedimientos distintos, cuyos objetivos son diferentes.
Es más, el artículo 47 de la Ley 1943 de 2018 establece que “La normalización tributaria de los activos a la que se refiere la presente ley no implica la legalización de los activos cuyo origen fuere ilícito o estuvieren relacionados, directa o indirectamente, con el lavado de activos o la financiación del terrorismo. La normalización de activos realizada en cualquier tiempo no dará lugar, en ningún caso, a la persecución fiscal o penal, a menos que se acredite el origen ilícito de los recursos por cualquiera de los delitos contemplados en el Código Penal”.
Entre tanto, la normalización de activos ante la DIAN no traduce, por si, la legalización de los recursos; no obstante, es que el origen ilícito de aquellos, en este caso, no se probó. Si bien lo ocurrido en la investigación fiscal sirvió de base, según la fiscalía, para la estructuración del delito de fraude procesal, eso tampoco se demostró. Por otro lado, contrario a lo que el apoderado de la DIAN pretende del proceso de normalización que las sociedades efectuaron ante esa entidad, no se puede deducir ni presumir el dolo en los delitos acusados por la fiscalía; ese elemento subjetivo debió probarse.
Sin embargo, en este caso, el acusador ni siquiera concretó cuáles fueron los documentos presentados por cada acusado ante la DIAN ni cuál fue el acto administrativo con que buscaban favorecerse, máxime cuando esa entidad adelantó la investigación fiscal, precisamente, para que Efectivo y Circulante aclararan las declaraciones de renta: normalizaran tributos.
Así se hizo. Al respecto, declaró Yumer Yoel Aguilar Vargas, funcionario de la DIAN, quien relató que el 3 de abril de 2016 se publicó una noticia a nivel mundial del escándalo de “Panamá Papers”, respecto a la filtración de información “de paraísos fiscales”. Al día siguiente, -4 de abril de 2016-, el subdirector de fiscalización aduanera de la DIAN ordenó un registro a las instalaciones de Mossack Fonseca.
En la inspección participaron los funcionarios comisionados en la resolución de registro y él estaba encargado de liderar el grupo. 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 116 La diligencia la atendió un funcionario de la mencionada empresa y, en ese momento, le notificaron el acto administrativo para el registro.
Indicó que el objetivo era la recolección de evidencia de los equipos de la empresa y unos cuadernos de los datos de los clientes que contrataban servicios, por lo que recolectaron las imágenes físicas de 8 o 9 computadores. Que al analizar la información contenida en los correos electrónicos -prueba excluida- advirtieron unos que hacían referencia a una “refacturación”, pues utilizaban esa figura para que empresas nacionales contrataran a extranjeras y, a través de intermediarios cambiarios, salían los recursos del país. Aseguró que esos servicios no se prestaron y que estaban ante una simulación para pagar menos impuestos.
Indicó que, luego de hacer la revisión y clasificar la información por empresa o persona natural, la envió a las direcciones seccionales competentes, en este caso, la de grandes contribuyentes y a la unidad penal, a efecto de que se verificara si las empresas del exterior prestaron los servicios. Sin embargo, en los contrainterrogatorios, el testigo no pudo negar que consultó la página de la I.C.I.J., aunque estaba la advertencia de la filtración ilícita; es más, reconoció que revisó la información para sustentar la inspección. Además, precisó que como no era su función, no determinó si los servicios -de los supuestos contratos simulados- se habían prestado o no; sin embargo, “Fernando Ismael -director de grandes contribuyentes de la DIAN- le dijo que “no habían podido determinar que los servicios se prestaron”.
También reconoció que el registro a Mossack Fonseca obedeció a una reacción producto de las noticias y que entre el acto administrativo y “las noticias” no medió una verificación de la información. Y que en la inspección -sin control previo ni posterior-: i) no se identificó a los propietarios de los equipos -computadores-, ii) no hubo protocolo de la entrega de la información, iii) solamente se encontró información en uno de los computadores, iv) recogieron información de “asesores tributarios” y de sus 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 117 clientes, a pesar del secreto profesional y, v) la extracción de los correos electrónicos la realizó directamente la DIAN.
Que, luego, se llevaron a cabo 2 reuniones con la fiscalía “para contar” de la información obtenida en la inspección, por lo que toda la información fue remitida a esa entidad. Aceptó que había dudas sobre la vigencia de las facultades de fiscalización de la DIAN sobre los periodos de las declaraciones de renta -porque estaban en firme-, pero, no obstante las dudas, se llevaron a cabo las investigaciones.
Por último, manifestó que la refacturación no permitía bajar la base gravable –el supuesto fundamento del actuar ilícito-. Para la sala, con ese testimonio, quedó claro: i) que la DIAN fundamentó “el registro” a la firma de abogados Mossack Fonseca por la información producto del hackeo expuesta por la I.C.I.J. –la cual consultaron- y ii) la forma cómo se realizó la inspección -en la que se recolectó la información que se excluyó con la prueba No. 24 de la fiscalía-, además de la indebida recolección de información y correos electrónicos -sin un control previo ni posterior por parte de un juez de garantías- en contravía del derecho fundamental a la intimidad y del secreto profesional que regía las relaciones contractuales de la mencionada sociedad, y sin la intervención de un experto en informática.
Por otro lado, si bien, se repite, el testigo aseguró que los servicios contratados con las empresas offshore del exterior no se prestaron y que se trató de una simulación para pagar menos impuestos -refacturación-; luego, en el contrainterrogatorio, reconoció que la DIAN no pudo determinar si dichos servicios se prestaron y, lo más relevante para el tribunal, es que reconoció que la refacturación no permitía bajar la base gravable de las sociedades investigadas en este asunto, por lo que quedó sin fundamento el supuesto móvil por el que los implicados “simularon los contratos y las facturas”.
En el mismo sentido declaró Fernando Ismael Beltrán Acosta, inspector II de la DIAN de la Dirección de Fiscalización e Investigaciones Tributarias; testigo que tuvo una actitud hostil y grosera durante su declaración, entre otras cosas, porque la defensa logró desestimar y restarle credibilidad a sus dichos. 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 118 Beltrán Acosta explicó que una vez la DIAN conoció “el caso de Panamá”, profirió varios autos comisorios para verificar la información que las empresas Efectivo y Circulante allegaron ante esa dirección en las declaraciones de renta de 2011 y 2012, por lo que se les solicitó que comunicaran si tuvieron operaciones con terceros, entre esos, Mossack Fonseca, etc.
Aclaró que las declaraciones de esos años se encontraban en firme. Refirió que frente al 2014, la DIAN encontró que existieron operaciones con terceros, por lo que se hicieron unas inspecciones tributaras en las empresas y se encontraron diferencias; razón por la cual se emplazó a los contribuyentes para que corrigieran, dijo: “el contribuyente, en este caso, corrigió y se hizo el acto de archivo”.
Por otro lado, informó que se encontraron diferencias que no pudieron soportar, dado que no existían entregables, otra información o pruebas que soportaran los servicios prestados en el exterior, pese a que se requirió esa información en las visitas pero no fue entregada; es decir, no demostraron las actividades realizadas a terceros.
Finalmente, indicó: “ellos corrigieron, aceptaron las glosas, faltaban aportes, operaciones a terceros. Fueron corregidos por ambas empresas y por eso se archivó la investigación… normalizaron activos en el impuesto a la riqueza, en 2016 o 2017”. No obstante, durante los contrainterrogatorios, el testigo refirió que no le constaba si las empresas extranjeras prestaron o no servicios a Efectivo y Circulante; que se guio por lo que decían los correos electrónicos hallados en Mossack Fonseca por parte de la DIAN -prueba ilegal, porque fue obtenida en la inspección que no contó con control judicial-.
Por otro lado, quedó claro que las sociedades no tenían la obligación de entregarle a la DIAN la información que se les requirió, dado que las declaraciones de renta se encontraban en firme; no obstante, decidieron normalizar los activos, pues fue evidente la presión de la entidad, pese a que no podía hacerlo, bajo amenaza de sancionarlas. 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 119 Finalmente, la DIAN por sospecha, porque las sociedades no atendieron en un principio los requerimientos -a lo que, se repite, no estaban obligadas-, decidió remitir la información a la fiscalía, pues, según explicó el testigo, esa fue la finalidad con la que le pidió los documentos a las empresas.
Es decir, la DIAN investigó y corrió traslado a la fiscalía de la investigación fiscal; de lo que se valió esta última para hacer mínimos esfuerzos investigativos, pues le bastó con lo que la dirección de impuestos le dijo y le envió. Por demás, fue poco lo que le constó al testigo de manera directa respecto a lo que según él faltaba que las empresas entregaran a la entidad, pues es claro que no tenía la capacidad de analizar los correos electrónicos extraídos del registro efectuado a Mossack Fonseca, esa no fue su labor.
Por eso, actuó, así lo reconoció, en simples sospechas. Ahora, el testigo fue de referencia respecto de lo que, supuestamente, quienes atendieron la diligencia de inspección, señalaron a funcionarios de la DIAN, ni siquiera se supo a quién. Por otro lado, frente a la presunta defraudación a la DIAN, declaró la contadora Didian Liseth Corredor Becerra, con quien se demostró que Efectivo y Circulante estaban al día en el pago de impuestos, sanciones e intereses moratorios; situación que corroboró el perito Germán Álvarez Márquez, con quién la defensa introdujo la prueba No. 39 en relación con el proceso de normalización de activos, las compañías en mención pagaron a la dirección de impuestos $1.912.554.000.
Ahora bien, la sala comparte la afirmación del a quo respecto a que el perjuicio hacia la otra víctima, Carlos Julio Guerrero Hernández -socio de Efectivo Ltda. y Circulante S.A.- tampoco se probó. En últimas, quedó claro que aquel no tenía certeza qué tipo de contratos aprobó la asamblea de socios, dado que afirmó que los socios minoritarios -como él- participaban en las juntas, pero que era la socia mayoritaria quien decidía. La víctima indicó que después de que salió a la luz el escándalo en los medios de comunicación por los “papeles de Panamá”, solicitó explicaciones al 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 120 respecto, pero le informaron que Luz Mary, su hermana, estaba a cargo del asunto.
Que, por eso, se creó un comité de auditoría del que hizo parte, pero que no ejerció esa labor, sino el grupo Global -del que también era socio (prueba No. 5 de la defensa)-. Si bien manifestó que Efectivo y Circulante ejercían a nivel nacional -lo que descartaría cualquier sustento para contrataciones con empresas extrajeras-, refirió que no recordaba si querían expandirse a otros países, es más, manifestó que desconocía cómo estaban constituidas las empresas.
Además, reconoció que tenía controversias, previo al escándalo de “Panamá Papers”, con su hermana Luz Mary “por cuestiones accionarias… es un asunto de conocimiento público”; en realidad, fue notoria la animadversión del testigo frente a la procesada, lo que merma su objetividad y, por ende, su credibilidad. La defensa impugnó la credibilidad del declarante y le puso de presente la entrevista que rindió antes de juicio oral -el 25 de agosto de 2017-, ante la Fiscalía General de la Nación, en la que consignó que Circulante S.A. y Efectivo Ltda., estaban adelantando gestiones para expandirse.
El ofendido reconoció que sí participaba en algunas asambleas como socio, pero que no sabía si aprobó estatutos, contratos o gastos, tampoco si todas las contrataciones debían aprobarse. No quedó claro, entonces, si Carlos Julio Guerrero Hernández desconocía los contratos suscritos por Efectivo y Circulante con las empresas offshore, tampoco se probó el detrimento patrimonial de la víctima; es más, el testigo refirió que recibía utilidades de ambas empresas como socio minoritario.
Para tal efecto, la defensa aportó -pruebas Nos. 6 y 10- varias actas de junta directiva de Circulante -entre 2011 y 2014- y de Efectivo -de 2011 a 2015-, en las que intervino Carlos Julio como socio, con lo que quedó claro que conocía las decisiones adoptadas en las compañías y que le fueron exhibidos los negocios y contratos suscritos, incluso por montos mayores a los relacionados con las empresas extranjeras; eso lo confirmó José Gustavo Jiménez Arango, empleado de Servientrega. 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 121 Por otro lado, Gildardo Pérez Silva, administrador de empresas y especialista en auditoría y sistemas, como testigo de descargo, acreditó que Circulante y Efectivo, para la época de los hechos, presentaron crecimiento y desarrollo empresarial, no detrimento; mismo que la fiscalía ni siquiera cuantificó. A la fiscalía, una vez más, solo le quedó guardar silencio.
Similar situación se concretó con el perito Hernán Ignacio Sambucetti, especialista en finanzas corporativas, con quien se probó -prueba No. 37- que en Efectivo y Circulante no existió perjuicio económico, lo cual determinó con la verificación de todos los costos de las compañías y de las utilidades entre los socios; pruebas que hacen menos probable la teoría del caso de la fiscalía. Esto lleva a concluir que en la investigación que se adelantó, nada se probó. No se ofreció un solo testigo idóneo en el juicio, todos presentaron tachas que restaron su credibilidad, sumado a las irregularidades e ilegalidades plasmadas en sus informes.
Y es que, como si todo lo anterior fuera poco, Mauricio Javier Vargas Sánchez, testigo de la defensa, experto en informática forense, introdujo las pruebas periciales Nos. 41, 42 y 43, con las que estableció que no hubo mismidad entre el disco que la DIAN le entregó a la fiscalía y los discos duros entregados a la defensa, pues se implantó información y se encontró una carpeta adicional con varios archivos denominados “correos”, que no estaban inicialmente. 5.6.
Por tanto, las razones expuestas son más que suficientes para confirmar la absolución de primera instancia, pero, para reafirmar aún más las consideraciones, la sala se referirá, en síntesis, a los cargos, en concreto, por los que se acusaron a los procesados. Lo primero a decantar es que, en efecto, la fiscalía no pidió revocar la absolución por todos los delitos, veamos: La decisión del a quo, fue la siguiente: - Por el enriquecimiento ilícito de particulares - absolución para: Luz Mary Guerrero Hernández, Ever Jaime Torres Pineda, Martha Inés Moreno 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 122 Ariza, Sara Guavita Moreno, Juan Esteban Arellano Rumazo y Jorge Humberto Sánchez Amado. - Por el fraude procesal – absolución para: Luz Mary Guerrero Hernández, Ever Jaime Torres Pineda, Martha Inés Moreno Ariza y Jorge Humberto Sánchez Amado. - Por el concierto para delinquir agravado – absolución para: Luz Mary Guerrero Hernández, Ever Jaime Torres Pineda, Martha Inés Moreno Ariza y Juan Esteban Arellano Rumazo. - Por el lavado de activos – absolución para: Luz Mary Guerrero Hernández, Sara Guavita Moreno y Juan Esteban Arellano Rumazo.
Por su parte, la fiscalía y el apoderado de la DIAN -víctima- pidieron al tribunal revocar la decisión y, en su lugar, proferir fallo condenatorio, así: - Por enriquecimiento ilícito de particulares contra: Luz Mary Guerrero Hernández, Ever Jaime Torres Pineda, Martha Inés Moreno Ariza, Sara Guavita Moreno, Juan Esteban Arellano Rumazo y Jorge Humberto Sánchez Amado. - Por fraude procesal contra: Luz Mary Guerrero Hernández, Ever Jaime Torres Pineda, Martha Inés Moreno Ariza y Jorge Humberto Sánchez Amado. - Por lavado de activos contra: Luz Mary Guerrero Hernández y Sara Guavita Moreno. Así mismo, el apoderado de Carlos Julio Guerrero Hernández -víctima-, pidió fallo condenatorio, en el siguiente orden: - Por enriquecimiento ilícito de particulares contra: Luz Mary Guerrero Hernández, Juan Esteban Arellano Rumazo, Martha Inés Moreno Ariza, Sara Guavita Moreno y Ever Jaime Torres Pineda. - Por lavado de activos contra: Juan Estaban Arellano Rumazo y Luz Mary Guerrero Hernández.
Por tanto, las partes e intervinientes aceptaron la decisión de absolución por la conducta punible de concierto para delinquir respecto de Luz Mary Guerrero Hernández, Ever Jaime Torres Pineda, Martha Inés Moreno Ariza y Juan Esteban Arellano Rumazo. 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 123 Ahora, si bien los defensores alegaron que el delito de administración desleal -prescrito- no puede concursar con el punible del enriquecimiento ilícito, esa es una interpretación dogmática equivocada, por el contrario, la sala no advierte ninguna prohibición jurídica que impida que la administración desleal -como delito base- y el enriquecimiento ilícito de particulares, concursen; pues se trata de 2 conductas distintas, con estructura típica diferente, autónomas, amparan diferentes bienes jurídicos, y las situaciones de hecho que concretan uno y otro difieren -Consultar: CSJ.
SP243-2023. Rad. 63.406-. No obstante, el primero prescribió y en el segundo no se probó el indebido incremento patrimonial, ni siquiera a partir de una supuesta evasión de impuestos, la cual quedó descartada con el testimonio de los propios funcionarios de la DIAN, como ya se analizó. La fiscalía ni siquiera explicó en qué consistió el enriquecimiento, pues la compra de bienes por parte de Guerrero Hernández tampoco se puede tildar de enriquecimiento ilícito, ya que la trazabilidad de los recursos no se probó, sumado a la calidad de accionista de aquella en varias sociedades que le permitía sustentar ese tipo de gastos.
Tampoco era viable que la fiscalía acusara por esa conducta a los representantes legales de las sociedades, porque consideró que en sus cuentas sociales -no personales- existió un incremento injustificado; el acusador debió investigar, y no lo hizo, a quién era atribuible aquel, de existir; pero tampoco lo hizo. Por lo tanto, el tribunal confirmará también la absolución de Luz Mary Guerrero Hernández, Sara Guavita Moreno, Martha Inés Moreno Ariza, Juan Esteban Arellano Rumazo, Jorge Humberto Sánchez Amado y Ever Jaime Torres Pineda por esa conducta.
En cuanto al fraude procesal, además de lo que ya se dijo inicialmente, respecto a la falta de concreción de los hechos jurídicamente relevantes, lo cierto es que la fiscalía no probó cuál fue el error al que se indujo, a cuál servidor público, en qué actuación, para que se expidiera cuál acto o resolución, elementos estructurales del tipo penal objetivo.
Los procesados no indujeron en error a la DIAN por los presuntos contratos o servicios no suscritos o no prestados y no declarados; es más, Yumer Yoel 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 124 Aguilar Vargas y Fernando Ismael Beltrán Acosta -empleados de la dirección de impuestos- reconocieron que no les constaba si, efectivamente, aquellos no se materializaron, situación confirmada por las peritos contables de la fiscalía. Por tanto, también se confirmará la absolución a favor de Luz Mary Guerrero Hernández, Ever Jaime Torres Pineda, Martha Inés Moreno Ariza y Jorge Humberto Sánchez Amado por ese delito.
Frente al lavado de activos imputado a Luz Mary Guerrero Hernández, Sara Guavita Moreno y Juan Esteban Arellano Rumazo, como ya se explicó, la fiscalía no demostró el origen directo o indirecto del dinero que tildó de ilícito y, menos, alguna de las conductas descritas en el artículo 323 del CP. Para la fiscalía, la irregularidad de los dineros se produjo con ocasión a las negociaciones entre Fast International Holding Corp., de propiedad de Guerrero Hernández, y Efectivo y Circulante; sin embargo, como se mencionó, entre esas compañías sí existían relaciones comerciales que daban pie a contrataciones, máxime cuando el objeto social de Fast era actuar como Holding para la realización de inversiones en la compañía operativa de Servientrega en Panamá, sumado a que ni siquiera se concretó a qué se le quería dar apariencia de legalidad o cómo, máxime cuando la acusada era socia de todas las compañías.
Por otro lado, el derecho penal no criminaliza la ejecución de actividades comerciales o tener vínculos comerciales con empresas extranjeras; tampoco se puede presumir que una empresa que tenga relaciones con una offshore en Panamá esté lavando activos, pues, recuérdese, Efectivo y Circulante querían expandirse internacionalmente; eso, finalmente, lo reconoció Zoraida Viviana Bernal Aranguren, quién, además, señaló -conforme al análisis financiero que efectuó- que la DIAN conocía los ingresos de Circulante por negociación con empresas extranjeras y que la única irregularidad visible estuvo relacionada con una dirección electrónica.
En síntesis, no resulta posible afirmar que el dinero de las transacciones hechas por las sociedades a las que pertenecían Luz Mary Guerrero Hernández, Sara Guavita Moreno y Juan Esteban Arellano Rumazo, tuvieran origen, directa o indirectamente, en un delito, por lo que se confirmará la absolución. 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 125 5.7.
En conclusión, a la sala no le queda más que confirmar la sentencia en su integridad, dejando sentada la preocupación que le asalta por las irregularidades cometidas en la investigación, pues la labor de la fiscalía no es la de acusar de cualquier forma. Por lo anterior, e independiente de las copias penales y disciplinarias acertadamente compulsadas por el a quo, el tribunal considera necesario remitir copia de esta decisión al director nacional del CTI, así como al despacho del fiscal general de la Nación, para que tomen los correctivos de rigor y este tipo de anomalías no se vuelva a presentar.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. Confirmar la sentencia proferida el 30 de junio de 2023 por el Juzgado 5º Penal del Circuito Especializado de Bogotá. Segundo. Remitir copia de esta decisión al director nacional del CTI, así como al despacho del fiscal general de la Nación, para que tomen los correctivos de rigor y este tipo de anomalías no se vuelva a presentar.
Tercero. Esta sentencia se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación. Cópiese, notifíquese y cúmplase. 110016099087201680005-05 Jorge Humberto Sánchez Amado y otros Apelación sentencia ordinaria 126 JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA Magistrado JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Magistrado Radicación 110016099087201680005-05 Acusados Jorge Humberto Sánchez Amado Luz Mary Guerrero Hernández Juan Esteban Arellano Rumazo Martha Inés Moreno Ariza Sara Guavita Moreno Ever Jaime Torres Pineda Acta Nº 511/23