1700160003020190313301 · Tribunal de Manizales

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente: Paula Juliana Herrera Hoyos Aprobado por Acta No. 1253 de la fecha. Manizales, diecisiete (17) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Procede la Sala a pronunciarse frente al recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia anticipada emitida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Manizales, Caldas, en la cual se condenó a Juan David Marín Rojas por el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Agravado, adicional de negar los subrogados penales solicitados.

Antecedentes fácticos y procesales: 1- Los hechos según se desprende de lo consagrado en el escrito de acusación, permitieron entrever que el día 28 de septiembre de 2019, justamente al instante que el señor Juan David Marín Rojas pretendía ingresar a la “sala de detenidos” ubicada en el Comando de la Policía de esta municipalidad con el fin de hacer entrega de un elemento a una persona privada de la libertad, hubo de ser inquirido por el Jefe de Información y Seguridad de la instalación policial, de allí que, al inspeccionarse el contenido del elemento “tarro” de crema “Yodora”, se tornó dable evidencia que éste presentaba un doble fondo y a su vez Sentencia Anticipada 2ª Instancia. Ley 906/2004 Radicación: 1700160003020190313301 Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.

Acusado: Juan David Marín Rojas. Decisión: Nulidad. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2 contenía sustancia vegetal con características similares al estupefaciente conocido como marihuana. En este orden, se destaca que la sustancia fue sometida a prueba de PIPH, arrojando un peso neto de 26 gramos con 390 miligramos, preliminarmente positivo para cannabis y sus derivados. 2- El día 29 de septiembre de 2019 ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Manizales, Caldas, se realizaron las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento.

Respecto de lo preliminar, provino legalizada la captura en típica situación de flagrancia, endilgó la titular de la acción penal cargos por el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, verbo rector llevar consigo (Art. 376 Inc. 2 C.P) Agravado (Art. 384 Núm. 1 Lit. B del C.P.), imputación que no fue aceptada por el procesado.

Finalmente, se retiró la solicitud de medida de aseguramiento. 3- Correspondió la causa al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Manizales, Caldas, por ende, que el 11 de febrero de 2020 ejecutó la audiencia de formulación de acusación, atribuyéndose por el ente fiscal al encausado la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, sin especificar el verbo rector (Art. 376 Inc. 2 C.P) Agravado (Art. 384 Núm. 1 Lit. B del C.P).

No obstante, Juzgado señaló que declaraba legalmente formulada la acusación por el delito en mención, bajo el verbo rector llevar consigo. Sentencia Anticipada 2ª Instancia. Ley 906/2004 Radicación: 1700160003020190313301 Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. Acusado: Juan David Marín Rojas. Decisión: Nulidad. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3 La audiencia preparatoria pretendió consumarse en sendas oportunidades, finalmente el día 13 de abril del 2021 provino instalada la diligencia; sin embargo, la Fiscalía anunció la celebración de un preacuerdo con el señor Juan David Marín Rojas.

Y bien, los términos del preacuerdo se pasan a exponer; veamos: - El delito preacordado es tentativa de suministro agravado, respecto del delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. - La pena versaría a título de cómplice, pero en calidad de autor, de allí que en observancia del Art. 30 del C.P el quantum punitivo versaría en 54 meses de prisión y multa de 2 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes, “por ese punible de tentativa agravada de suministro de sustancias estupefacientes”. - En tal virtud, señaló la Fiscalía que con dicho mecanismo no estaba vulnerando prerrogativas fundamentales, mucho menos el principio de legalidad El preliminar marco de la negociación hubo de ser respaldado por el Ministerio Público y la Defensa; en consecuencia, el despacho verificó el allanamiento a los cargos posterior de indagarse en punto de la aceptación ser libre, consciente, voluntaria, irretractable y espontanea.

Sentencia Anticipada 2ª Instancia. Ley 906/2004 Radicación: 1700160003020190313301 Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. Acusado: Juan David Marín Rojas. Decisión: Nulidad. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 4 Luego, el despacho reclamó aclaración de la fiscal en punto de elucidar si la pena pactada eran 54 o 64 meses de prisión, a lo cual respondió la indagada que se avenía en 54 meses producto de la tentativa.

Estableció la Judicatura las previsiones que rigen el preacuerdo, esto seguido de mencionar el Art. 350 N° 2 del C.P.P, “pues si bien no se está tipificando la conducta de una manera distinta, si se está realizando esa adecuación para que la sanción resulte menor; es decir, de una forma específica con miras a disminuir la pena”, rememoró la acusación, reconociendo que en otrora al encausado se le endilgaron cargos por el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes a título de dolo y bajo el verbo rector de llevar consigo, agravado, en atención de una conductas consumada no tentada; sin embargo, en esta ocasión el ente acusador estimó que la calificación era tentada y la pena sería la del cómplice.

A raíz de lo precedente, explicó la falladora de primera instancia que de avalar el preacuerdo planteado se estarían permitiendo dos rebajas, una producto de la tentativa y otra al atenderse a la pena del cómplice. Ante este panorama, improbó el preacuerdo, cierre respecto del que se impetró recurso de reposición por la Fiscalía, aclarando que por la tentativa agravada la pena sería de 64 meses y multa de 2 S.M.L.M.V, la defensa igualmente repuso el proveído, expresando los motivos del disenso a partir de la claridad concerniente a lo expuesto por la Fiscalía, sentido al cual se sumó el Ministerio Público.

En este orden, iteró la A quo como el preacuerdo acude a la tipificación de la conducta de una manera diversa en aras de disminuir la pena (reconocimiento de la tentativa), de tal suerte que en dichos términos se avenga plausible aprobar el preacuerdo. Se advirtió que esta vez prescindió de realizarse lo que atañe al Art. 447 de la Ley 906 de 2004, por cuanto la defensa solicitó una nueva fecha y hora para arrimar la documentación que soportaría sus pedimentos. 5- El 5 de abril de 2022 fluyó efectivizada la audiencia demarcada en el Art. 447 de la Ley 906 de 2004, por manera que acotaron: Fiscalía: En tratándose de las condiciones civiles, personales, familiares y modo de vivir del acusado procedió con la plena identificación y demás datos personales.

A su turno, en punto a la pena a imponer rogó atenderse a lo preacordado, a saber, 64 meses de prisión y multa de dos S.M.L.M.V. Finalmente, en tratándose de los subrogados y sustitutos penales, estimó que éstos se exponen improcedentes por expresa prohibición legal del Art. 68 A Inc. 2 del C.P. Sentencia Anticipada 2ª Instancia. Ley 906/2004 Radicación: 1700160003020190313301 Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.

Acusado: Juan David Marín Rojas. Decisión: Nulidad. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6 Ministerio Público: No añadió nada distinto a lo conocido sobre las condiciones civiles y personales del procesado. Por su parte, la sanción a imponer devino negociada y por tanto deberá reflejarse en la sentencia, soslayando el sistema de cuartos.

Los subrogados y sustitutos no pueden concederse según el Art. 68 A de la Ley 599 de 2000. Defensa: Clamó por conceder a su prohijado la prisión domiciliaria con observancia de lo consagrado en la Ley 750 de 2002, en concreto, ante eventos en los que el agente es cabeza de hogar, tal como acontece en el particular, pues Juan David si bien no tiene hijos, si se halla al cuidado de su madre.

En vista de lo preliminar, anunció el anexo de sendos medios de prueba documentales, para seguidamente instar la concesión del sucedáneo con permiso para laborar. A propósito de lo pretendido, recabó en la valoración sociofamiliar, la actitud del procesado, la situación en salud de la progenitora y el enfoque de género menester de atenderse respecto de la madre del encausado, toda vez que, la reclusión intramural la expondría desprotegida. 6- Leyó la sentencia el juzgado de primera instancia el día 3 de mayo de 2022, misma que, fue objeto de alzada por la defensa.

Decisión Primera Instancia La Jueza de Conocimiento profirió la sentencia anticipada nro. 18 adiada 3 de mayo de 2022. Proveído que entre otros aspectos precisó: 1. Expuso a título de prolegómeno general un esbozo de las formas de terminación anticipada del proceso y sus vicisitudes, recabando en la salida negociada del preacuerdo. 2.

Acto seguido, abordó el caso concreto, esto con el fin de elucidar temas preponderantes sobre la edificación de la responsabilidad penal, a saber, pormenorizó las pruebas que obran en el dossier, posterior de una valoración de las mismas. 3. Circunscribió el estudio en las categorías dogmáticas del delito en paralelo de los medios de prueba, la captura en flagrancia y aceptación de los cargos. 4.

En lo tocante al marco de la decisión precisó: “De acuerdo a los elementos de prueba obrantes plenario y según la imputación realizada por la Fiscalía, el señor MARÍN ROJAS debe responder en calidad de autor pues fue él quien, por sí mismo, realizó la conducta reprochable por la que se le juzga. Sentencia Anticipada 2ª Instancia. Ley 906/2004 Radicación: 1700160003020190313301 Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.

Acusado: Juan David Marín Rojas. Decisión: Nulidad. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 8 No obstante haberse acusación por una conducta consumada, las partes han acordado que a cambio de aceptación de cargos que hace el señor JUAN DAVID, se le reconoce la tentativa únicamente para efectos punitivos, preacuerdo que es ley para las partes y que obliga al despacho al haberlo aprobado.

Respetando la realidad fáctica de lo pactado por las partes y los lineamientos establecidos para los preacuerdos por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SP-55227 del 20 de julio de 2020 con ponencia de la H. M. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, se emitirá sentencia contra el señor JUAN DAVID por la conducta consumada, pero se le impondrá la sanción establecida para la conducta tentada.” 5.

Por su parte, en cuanto a la dosificación de la pena, precisamente no era menester acudirse al sistema de cuartos, máxime cuando emanó preacordado el quantum punitivo, mismo que, se acompasó con los limites provenientes de lo enmarcado en el Art. 27 del C.P y dejó una pena a imponer de 54 meses de prisión y multa de 2 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes para el año 2019. 6.

Luego, respecto de los subrogados y sustitutos penales, discurrió en su negativa, explicó que la pena a imponer, adicional de la inclusión del delito en el Inc. 2 del Art. 68 A del C.P, irradiaban un impedimento para congraciarse con lo aludido. Agregó como el encausado presenta antecedentes penales dentro de los 5 años anteriores, lo que refulja en asidero adicional para negar lo que importa al tema.

Igual suerte corrió el sustituto de la prisión domiciliaria por cabeza de familia y en procura de las prerrogativas de su madre; sin embargo, el fundamento de lo anunciando atendió a lo siguiente: Sentencia Anticipada 2ª Instancia. Ley 906/2004 Radicación: 1700160003020190313301 Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.

Acusado: Juan David Marín Rojas. Decisión: Nulidad. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 9 - Al efecto, notó que el pedimento exhibió como sustento la enfermedad de su madre, adicional de dimanar alejadas otras personas que le aprovisionen ayuda. - También trajo en cita la Ley 82 de 1993 para establecer la definición de madre cabeza de familia. - En clave del precitado sentido, reseñó las exacciones dispuestas por el procedente de la Corte Constitucional (SU - 388 de 2005) para estimar que una persona sea padre o madre cabeza de familia, no dejado de lado igualmente como ha preconizado la Corte Suprema de Justicia sobre el particular (STP16760-2014). - Bajo este entendido, contrajo las elucubraciones el despacho en los medios de prueba adosados por la defensa y superado lo antedicho, estimó la A quo carecer de insumos suficientes para aseverar que el encausado ostenta la calidad de cabeza de familia, habida cuenta que, verificó ausente de acreditación la necesidad de la progenitora respecto de la presencia de su hijo para satisfacer sus prerrogativas claro está, posterior, repítase, a una mención minuciosa de los medios de prueba anejados. - Con base en lo discurrido, se negó la prisión domiciliaria.

La apelación. Argumentó el censor, sin desmerecer su asentimiento con la providencia en punto de la responsabilidad y la pena impuesta, que el Sentencia Anticipada 2ª Instancia. Ley 906/2004 Radicación: 1700160003020190313301 Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. Acusado: Juan David Marín Rojas. Decisión: Nulidad. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 10 reparo reposa particularmente en la negación de la prisión domiciliaria para su agenciado.

Y bien, notó como el destinatario de la condena si es beneficiado con el sustituto de prisión domiciliaria como padre cabeza de familia; empero, el proveído soslayó un debido análisis de los elementos materiales probatorios presentados en dirección de ello. Así, recabó en la plena facultad que se hallaba la Judicatura en aras verificar lo que refiere al estudio sociofamiliar a través de una prueba oficiosa, pese a esto, optó por no proceder en este sentido, desmereciendo la posibilidad de constatar que las condiciones de vida y los derechos de la madre del encausado entrañan imperiosa la presencia del condenado en el domicilio.

De otro lado, discurrió en razón del actualizado informe sociofamiliar, al paso que reafirma la necesidad para la madre del acusado en punto de lo que se reclama, además de ello: “(…) la Juez Cuarta Penal del Circuito condeno -sic- al señor JUAN DAVID MARÍN ROJAS por el punible de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES AGRAVADO y no por el punible sustentado por la fiscalía en la imputación y acusación TENTATIVA DE SUMINISTRO.” (Cfr. Escrito Apelación Pág. 5) En este orden de ideas, demandó de la segunda instancia revocar la sentencia únicamente en la materia planteada.

Sentencia Anticipada 2ª Instancia. Ley 906/2004 Radicación: 1700160003020190313301 Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. Acusado: Juan David Marín Rojas. Decisión: Nulidad. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 11 Consideraciones del Tribunal. 1. Competencia. Al tenor del numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, es competencia de esta Sala desatar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de Juan David Marín Rojas en contra de la sentencia anticipada proferida por el Juzgado Cuarto Penal de Circuito de Manizales, Caldas. 2.

Problema Jurídico. En el presente asunto, correspondería establecer si la decisión adoptada por la Jueza de primer nivel, esto es, negar el sustituto de la prisión domiciliaria por padre cabeza de familia se torna ajustada al ordenamiento jurídico y el precedente; o en contravía de ello, fluye plausible acoger lo propuesto por el recurrente.

Pese a lo referido, sobrevienen circunstancias inexorables de elucidar; diversos yerros protuberantes e insalvables que, en clave de las garantías constitucionales para salvaguardar en el proceso penal, incluso, ante escenarios de terminación anticipada, llevan de suyo la necesidad de corregirlos vía nulidad. Sentencia Anticipada 2ª Instancia. Ley 906/2004 Radicación: 1700160003020190313301 Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.

Acusado: Juan David Marín Rojas. Decisión: Nulidad. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 12 3. Delimitación del debate y aspectos generales. Este aspecto de la providencia es importante abordarla, ya que, a no dudarlo, la discordia en trámites donde figura una terminación anticipada del proceso ora por aceptación unilateral de los cargos o un preacuerdo, limita los temas del disenso.

Al efecto, impera de recibo aceptarse el siguiente tenor: “Ese interés jurídico deviene, no solo del comprobado ejercicio del derecho de defensa en sus componentes de contradicción y doble instancia, que implican haber interpuesto el recurso de apelación, acreditar sincronía temática entre los motivos allí expuestos y lo exteriorizado en esta sede, sino, tratándose de allanamientos o negociaciones, limitar su reproche a asuntos atinentes a la dosificación de la pena, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, defectos de congruencia y vulneración de garantías.”1 En sintonía de lo preliminar, es plausible advertir que a pesar de centrarse la alzada impetrada únicamente en la negativa de la A quo en conceder el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria por padre cabeza familia al acusado, precisamente ante la diáfana vulneración de garantías fundamentales, son otras las consideraciones que convergerán en el asunto bajo estudio. 3.1 Papel del Juez de Conocimiento ante escenarios de terminación anticipada del proceso. 1 CSJ AP464-2020 Rad. 56148.

Fecha: 12 febrero de 2020 Sentencia Anticipada 2ª Instancia. Ley 906/2004 Radicación: 1700160003020190313301 Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. Acusado: Juan David Marín Rojas. Decisión: Nulidad. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 13 En tal norte, irrefutable procede enfatizar que la labor del juez de conocimiento ante panoramas de allanamiento a los cargos se dirige a determinar la existencia de un mínimo probatorio relacionado con la existencia de la conducta punible y la responsabilidad del procesado, la factibilidad de los beneficios otorgados por la Fiscalía, así como la verificación de las garantías fundamentales de la persona a sentenciar.

Al respecto, el Máximo Órgano de Cierre de la Jurisdicción Penal expuso; “En primer lugar cabe advertir que, en los eventos en que se presenta la terminación anticipada del proceso bien sea por allanamiento o preacuerdo, las partes se enfrentan a una situación que lleva implícita la necesidad de hacer concesiones mutuas; así, el procesado se abstiene de ejercer los derechos a no auto incriminarse y a tener un juicio oral público con todas las garantías; mientras la Fiscalía pierde la oportunidad de agregar componentes fácticos y/o jurídicos a la imputación y acusación, así como de continuar la investigación con la posibilidad de hallar más evidencias del delito.

No obstante, en estos eventos, el juez de conocimiento no se convierte en un mero espectador a quien solo se le confiere la obligación de emitir el fallo de condena, por el contrario, también le corresponde verificar si están dados los presupuestos para avalar la terminación anticipada, consistentes en2: (i) La existencia de una hipótesis de hechos jurídicamente relevantes que corroboren la tipicidad de la conducta.

(ii) El aporte de evidencias físicas e información legalmente obtenida que permita cumplir con el estándar de conocimiento previsto en el inciso del artículo 327 de la Ley 906 de 2004, orientado a salvaguardar la presunción de inocencia del procesado. (iii) La claridad de los términos del acuerdo para precisar cuándo un eventual cambio de calificación jurídica corresponde a la materialización del principio de legalidad y cuándo es producto de los beneficios acordados por las partes.

(iv) La viabilidad legal de los beneficios otorgados por la Fiscalía, sea por la modalidad y cantidad de los mismos, o por las limitaciones previstas frente a determinados delitos. 2 CSJ SP2073-2020, CSJ SP5660-2018 Sentencia Anticipada 2ª Instancia. Ley 906/2004 Radicación: 1700160003020190313301 Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.

Acusado: Juan David Marín Rojas. Decisión: Nulidad. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 14 (v) Que la renuncia al juicio oral por parte del procesado haya sido libre, informada y asistida por su defensor.”3 Serán estos los lineamientos que gobernarán el criterio de la Sala para identificar y elucidar las irregularidades patentizadas en el trámite.

Así las cosas y justamente siendo coherentes con el preliminar acápite, brilla de recibo cuestionarse sobre la solución que habría de acogerse ante eventos del proceso que ofrezca evidenciar violación de las garantías fundamentales de las partes o intervinientes en causas con terminación anticipada. Identificados desaciertos en esos aspectos, no puede ocasionar el extremo de la absolución, pues de figurar escenarios que exhiban alguna falencia dogmática, probatoria o procesal que impidan la sentencia condenatoria, deberá optarse por el remedio extremo de la nulidad.

Conviene aseverarse que el tema prescinde de ser nuevo o sin solución conocida, al contrario, el mismo entraña una línea pacífica, la cual en dirección de claridad conlleva ineludible presentarse a continuación; veamos: “Cuando el proceso termina anticipadamente por allanamiento a cargos o producto de una negociación con la Fiscalía, el principio de irretractabilidad (artículo 293 C.P.P. de 2004), hace que el interés para impugnar la sentencia, por la vía ordinaria o extraordinaria, se limite a aspectos de punibilidad y sus consecuencias, sin que pueda controvertirse la responsabilidad.

En la verificación de la legalidad del allanamiento a cargos se debe corroborar que esa decisión fue libre, consciente, voluntaria y plenamente informada, y además se debe concluir que la situación fáctica se ajusta 3 CSJ AP2007 – 2023 Rad. 58956 - Fecha: 12 de julio de 2023 Sentencia Anticipada 2ª Instancia. Ley 906/2004 Radicación: 1700160003020190313301 Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.

Acusado: Juan David Marín Rojas. Decisión: Nulidad. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 15 perfectamente a los supuestos de hecho del tipo penal, esto en virtud al principio de legalidad o de tipicidad estricta imperante en el ordenamiento jurídico colombiano. Si el juez de garantías o de conocimiento advierte que la conducta imputada no reúne las características de un delito, debe rechazar la aceptación de responsabilidad.

Sin embargo, la corrección de esta irregularidad en sede de casación no fue en principio pacífica pues, tratándose de casos de allanamiento a cargos las soluciones oscilaron entre declarar la nulidad de la aceptación o proferir sentencia de reemplazo absolutoria. (…) Expuso la Corte en esa providencia (SP5400-2019) que la regla general en caso de presentarse aprobaciones de manifestaciones de culpabilidad (allanamientos o negociaciones) que resultaran irregulares, era declarar la nulidad del acto de aprobación para que el proceso continuara su cauce normal.

Esa corriente se reiteró, entre otras en las sentencias SP2411 del 15 de julio de 2020 (Radicado 54371) y SP-367 del 17 de febrero de 2021 (Radicado 48015), donde además se aclara que en casos de terminación anticipada del proceso, la Fiscalía espera una sentencia condenatoria, y en caso de no darse la misma, porque se variaron las condiciones, esa institución “tiene muchas cosas por aclarar antes de someter el caso al examen de los jueces”, recordando que al seguir el curso normal la actuación es deber constitucional de ese sujeto procesal completar la investigación de los hechos.”4 3.3 La Nulidad.

No debe olvidarse que, la nulidad es el instrumento jurídico-procesal más enérgico que contempla el marco normativo, pues busca invalidar o dejar sin efectos, el acto o los actos que hayan desconocido de manera sustancial las reglas que imponen la Constitución y la ley para su convalidación, como el debido proceso. De ahí que, se establece como un remedio extremo, de subsidiaria y excepcional aplicación, por cuanto su finalidad es proteger al proceso de irregularidades eminentes y sanearlo 4 CSJ SP2566 – 2021.

Rad. 52755 Sentencia Anticipada 2ª Instancia. Ley 906/2004 Radicación: 1700160003020190313301 Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. Acusado: Juan David Marín Rojas. Decisión: Nulidad. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 16 de actuaciones viciadas, pero sin ir a afectar excesivamente los derechos de quienes en él intervienen.

El Estatuto Adjetivo Penal, consagró como causales de nulidad, las nacidas de la prueba ilícita -artículo 455 del Código de Procedimiento Penal-, la incompetencia del Juez -artículo 456 de la misma obra- y la violación a garantías fundamentales, entre ellas el Derecho de Defensa y el Debido Proceso, en materias sustanciales -artículo 457 ídem-, advirtiéndose en el presente asunto, que existe violación a esta garantía en tales aspectos sustanciales.

En dicho sentido, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, pregonó: “La nulidad como sanción a la actuación procesal, es sin duda un remedio a la producción de actos irregulares que puedan afectar los procesos, para el caso particular, los penales, pero no cualquier defecto tiene la capacidad de retrotraer la actuación ante su ocurrencia. Es sabido que en el proceso penal puede cometerse, por los funcionarios que lo adelantan, inexactitudes que podrían llegar a afectar su estructura5 o vulnerar garantías constitucionales como el derecho de defensa; pero es claro también, que no todo acto irregular tiene el cariz suficiente para merecer la aplicación de la sanción más grave que se le puede infligir a un proceso, cuál es la declaración de nulidad de la actuación. Así pues, quien pretende se aplique la citada sanción, tiene la carga de expresar los argumentos suficientes que demuestren la irregularidad y la trascendencia de la misma en relación con la estructura o las garantías que deben informar las actuaciones.

De otra parte, y así lo ha sostenido esta Sala en reiteradas ocasiones, siendo una postura pacífica de la jurisprudencia, que a pesar de no estar establecidos dentro de la Ley 906 de 2004, debe consultarse los principios orientadores de las nulidades6, puesto que, se repite, no todos los actos irregulares tienen el poder de malograr la actuación procesal.

Así pues, quien depreca de la administración de justicia el reconocimiento de una nulidad, tiene la carga de expresar claramente los motivos fundados en una causal taxativamente establecida en la ley7, es decir, demostrar el acto irregular; no pudiendo conformarse en tal 5 Lógico-formal o conceptual, según sea el caso. 6 Ver entre otros, el radicado No. 44040 del 22 de octubre de 2014. 7 Art. 458 Ley 906 de 2004.

“No podrá decretarse ninguna nulidad por causal diferente a las señaladas en este título”. Sentencia Anticipada 2ª Instancia. Ley 906/2004 Radicación: 1700160003020190313301 Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. Acusado: Juan David Marín Rojas. Decisión: Nulidad. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 17 demostración, sino que debe dar un paso más, consistente en analizar los principios rectores del decreto de nulidades, ya que debe informar cuáles son los graves perjuicios que se causan a los sujetos procesales y que, por virtud de la valoración de los mismos, se carece de otro mecanismo orientado a subsanar la irregularidad cometida8…”9 4.

Caso Concreto La providencia se ha ocupado de distintos temas, ello, a pesar de hallarse la Sala en presencia de un trámite anticipado por cuenta del allanamiento a los cargos acaecido vía preacuerdo. No obstante, valga decir, a tono con el anuncio de diferentes irregularidades que edifican la nulidad, entraña ineludible exponerlas pormenorizadamente.

Y bien, en dirección de lo anotado, a más de lograr la cabal intelección véase lo suscitado en el proceso con relación a los cargos endilgados: 1. Juzgado: Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías Actuación: Formulación de imputación Observación: La imputación al procesado se contrajo en el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Agravado (Arts. 376 Inc. 2, 384 N° 1 Lit. B verbo rector llevar consigo.

El verbo se aclaró posterior a la intervención reclamada por la Jueza al respecto. 8 Así lo ha expresado la Sala, entre otras en la decisión 36.846 con ponencia del M. Javier Zapata Ortiz. 9 Auto del 1 de julio de 2015. Rad. AP3779-2015, 45.569. M.P. Eyder Patiño. Sentencia Anticipada 2ª Instancia. Ley 906/2004 Radicación: 1700160003020190313301 Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.

Acusado: Juan David Marín Rojas. Decisión: Nulidad. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 18 2. Juzgado: Cuarto Penal Circuito Manizales Actuación: Escrito de acusación Observación: El 28 de noviembre de 2019, la Fiscalía 14 seccional de Manizales, presentó escrito de acusación, del cual se destaca la calificación jurídica: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, verbo rector llevar consigo. 3.

Juzgado: Cuarto Penal Circuito Manizales Actuación: Audiencia de acusación Observación: Tuvo lugar el 11-02-2020. Indicó la Fiscalía General de la Nación al momento de verbalizar la acusación, en concreto sobre la calificación jurídica: “así pues señora Juez que esta delegada acusará al señor Marín Rojas por ese punible contemplado en el artículo 376 tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, artículo 376 a título de autor con circunstancias de agravación punitiva del Art. 384 numeral 1 Lit. b que dice (…) Así entonces señora Juez como no hubo la posibilidad de allanarse a cargos la Fiscalía descubre los siguientes elementos(…)” El Despacho declaró: “legalmente formulada la acusación que realiza la Fiscalía 14 Seccional de Manizales frente al señor Juan David Marín Rojas, como presunto autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado en la modalidad de llevar consigo (…)” 4.

Juzgado: Cuarto Penal Circuito Manizales Actuación: Audiencia Preparatoria - verificación de preacuerdo Observación: Tuvo lugar el 13-04-2021. Se tenía programada la ejecución de la audiencia preparatoria, sin embargo, la Fiscalía Sentencia Anticipada 2ª Instancia. Ley 906/2004 Radicación: 1700160003020190313301 Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.

Acusado: Juan David Marín Rojas. Decisión: Nulidad. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 19 presentó preacuerdo suscrito entre las partes: “Así entonces señora Juez que teniendo en cuenta este marco fáctico y habida cuenta por el delito que se le está preacordando es tentativa de suministro agravado de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, esto es, la pena le quedará a título de cómplice, pero en calidad de autor… quedando la pena así entonces 54 meses de prisión y multa de 2 S.M.L.M.V, por ese punible de tentativa de suministro agravada de estupefacientes (…)”.

Tanto el Ministerio Público como la Defensa respaldaron el preacuerdo. El mismo se improbó dado que consideró la juez de conocimiento violentaba el principio de legalidad al confluir dos rebajas; es decir, variación de la calificación jurídica con miras a disminuir la pena (tentativa) y la complicidad para efectos punitivos. Proveído que fue objeto de reposición por la defensa, el Ministerio Público y la Fiscalía, quien denotó: “…esta delegada no quería hacer doble rebaja frente al preacuerdo, sino que hubo una equivocación, realmente entonces, por esa tentativa la pena será de 64 meses y multa de 2 S.M-L.M.V, (…) Despacho: ósea se reconoce la tentativa.

Fiscal: sin la complicidad.” El Juzgado rememoró que sería entonces el reconocimiento de la tentativa y la pena está fijada en 64 meses y multa 2 S.M.L.M.V. Lo acotado para concluir que no soslayó el preacuerdo el art. 351 Inc. 2 del C.P.P, pues se eliminó lo que comportaba doble rebaja. 5. Juzgado: Cuarto Penal Circuito Manizales Actuación: Lectura de sentencia. Observación: El 3-5-2022.

Se dio lectura a la sentencia en los términos que obra en el expediente; sin embargo, al conceder el uso de la palabra para los recursos de ley, la Fiscalía manifestó: “…Sin recursos, pero si escuché que el verbo rector que se endilgó según su sentencia era llevar consigo y efectivamente el verbo rector es Art. 376 Inc.2 con circunstancias de agravación punitiva del Art. 384 Sentencia Anticipada 2ª Instancia. Ley 906/2004 Radicación: 1700160003020190313301 Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.

Acusado: Juan David Marín Rojas. Decisión: Nulidad. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 20 Núm. 1 Lit. b de acuerdo a los hechos que suscitaron la captura en flagrancia. Despacho: señora fiscal, no entiendo (…) Fiscal: usted hizo la lectura por el verbo llevar consigo y no es llevar consigo sino tentativa de suministro agravado.

Despacho: es que verificada el acta de la acusación, aparece en el acta que fue verbo rector modalidad específica llevar consigo, no sé si es que hay un error ahí (…), Fiscal: cuando se hizo el preacuerdo señora Juez, se hizo esa claridad, que era tentativa de suministro agravado, porque la captura se realizó en un centro de Comando de la Policía. Despacho: Pues efectivamente en el preacuerdo se acordó reconocer la tentativa, señor defensor, es correcto que el preacuerdo fue por suministrar.

Defensa: Tentativa de suministro. Despacho: Entonces se aclara el numeral primero de la sentencia, en el sentido que el verbo rector es suministrar y que para efectos punitivos se reconoce la tentativa.” Después del preliminar recuento, indispensable para entender la postura que se asume y los yerros que descubre la causa, concurre obligatorio adentrase en las implicaciones que estos connotan en las prerrogativas fundamentales del encausado.

En este orden de ideas, existe una aserción meridiana de la que habrá de iniciarse el análisis, a saber, el verbo rector de suministrar descrito en el Art. 376 de la Ley 599 de 2000, no fue imputado o acusado, incluso, se recaba que la acusación al momento de ser verbalizado por la Fiscalía General de la Nación, ningún verbo rector del tipo penal alternativo se anunció, lo que en realidad allí aconteció se ajusta al hecho que el Juzgado aludió que la acusación lo era por el verbo rector de llevar consigo y seguidamente declaró legalmente formulada la misma.

Luego, no se puede echar de menos lo acontecido en la audiencia preparatoria, en la cual se optó por variar el acto procesal reseñado a la Sentencia Anticipada 2ª Instancia. Ley 906/2004 Radicación: 1700160003020190313301 Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. Acusado: Juan David Marín Rojas. Decisión: Nulidad. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 21 verificación de un preacuerdo, mecanismo de terminación anticipada que se especificó finalmente en los términos que se pasan a citar: Reconocer la tentativa al encausado para efectos punitivos, de suerte que la pena a imponer en virtud de lo señalado ofrecería un quantum de 64 meses de prisión y multa de 2 Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes.

No obstante lo anterior, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Manizales, Caldas, al instante de proferir la sentencia, pese advertir que el acta de la formulación de acusación permitía colegir que la acusación versó en punto del verbo rector, llevar consigo, lo que es parcialmente cierto, pues como se explicó la Fiscalía al instante de verbalizar su escrito de acusación prescindió de especificar a cual o cuales verbos rectores del Art. 376 del C.P convergían, modificó el numeral primero de la providencia y en su lugar introdujo a éste que la conducta tuvo ocasión en observancia del verbo rector de suministrar, lo que era completamente inviable.

Ahora, la inviabilidad nace de la inexistencia del verbo rector suministrar en el caso de autos; pues tanto en la imputación como en la acusación no se atribuyó, mucho menos, posterior al replanteamiento del preacuerdo a raíz de improbarse en un primer momento. Si lo precedente fuera poco, impera recabarse que los términos del preacuerdo denotaron un pacto en materia de la pena imponer de 64 meses de prisión y multa de 2 S.M.L.M.V; pese a esto, el Juzgado de conocimiento, en contravía del preacuerdo impuso una penal de 54 meses de prisión y Sentencia Anticipada 2ª Instancia. Ley 906/2004 Radicación: 1700160003020190313301 Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.

Acusado: Juan David Marín Rojas. Decisión: Nulidad. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 22 multa de 2 S.M.L.M.V, situación que de ser la única hallada no conllevaría a la nulidad de la actuación, al ser el abogado defensor apelante único, pero que se resalta con el fin de evidenciar las múltiples falencias que el proceso presenta.

A su vez, la manera en que se abordó el trámite sin ambages enseñó un palmario desconocimiento del Art. 327 de la Ley 906 de 2004, en especial si en gracia se acepta lo que al tenor literal ora: “ARTÍCULO 327. CONTROL JUDICIAL EN LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD. <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1312 de 2009.

El nuevo texto es el siguiente:> (…) La aplicación del principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados o acusados y la Fiscalía, no podrá comprometer la presunción de inocencia y solo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad.” A lo sumo, la dirección del proceso debió atender a lo citado, toda vez que, acudirse al preacuerdo como se explicó supra, ocasiona imperativo para el Juez de conocimiento, el constatar la tipicidad de la conducta, a partir del verbo rector endilgado vía imputación “llevar consigo” al ser aparejado con la cantidad de sustancia estupefaciente (26 gramos 390 Miligramos): Al respecto, ha indicado la Corte Suprema de Justicia: “32.- Entrando en materia de los aspectos sustanciales de la demanda, debe recordarse que ha sido pacífica la jurisprudencia actual de la Corte, respecto del delito de Fabricación, tráfico o porte de estupefacientes del artículo 376 del Código Penal, en cuanto a que el verbo rector «llevar consigo» exige para la configuración del hecho punible de un elemento subjetivo especial o finalidad específica, diversa del dolo, relativa a que el porte tenga como Sentencia Anticipada 2ª Instancia. Ley 906/2004 Radicación: 1700160003020190313301 Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.

Acusado: Juan David Marín Rojas. Decisión: Nulidad. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 23 propósito la venta, distribución o suministro a cualquier título, de suerte que la sola conducta de llevar consigo es por sí misma atípica, mientras la Fiscalía no demuestre alguna de aquellas finalidades.

Además, en virtud de la misma estructura del proceso penal, la carga de probar ese propósito especial del porte del estupefaciente recae sobre la Fiscalía. (…) 39.- En suma, ha dicho la Sala, en relación con el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, que el recurso a los elementos subjetivos diferentes del dolo, tiene el propósito de efectuar una restricción teleológica del tipo penal, pues no obstante que el contenido objetivo del verbo rector llevar consigo remite a la realización de la conducta penalmente relevante con el solo acto de portar las sustancias estupefacientes, psicotrópicas o drogas sintéticas, se ha reducido el contenido del injusto a la demostración del ánimo por parte del portador de destinarlas a su distribución o comercio, como fin de la norma.”10 El asunto permitía avizorar la atipicidad subjetiva del delito denominado Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes en la modalidad de llevar consigo, repítase, teniendo en cuenta la imputación, que no comparte la Sala, sumado a la defectuosa acusación. De otro lado, hay una discrepancia adicional, si bien, la Corporación no desconoce que dentro del margen de maniobrabilidad del preacuerdo se erige la variación de la calificación jurídica en sus distintas vertientes; tal forma de proceder debe ir en consonancia del principio de legalidad básicamente en clave de evitar excesos de cualquier jaez.

Así mismo, sí refulge únicamente el acudirse a una figura dogmática para efectos punitivos, ha decantado la Corte11 como la sentencia debe ser 10 SP228-2023 Rad. 60332. Fecha 21 de junio de 2023 11 Rad. 52227 “Existe otra modalidad de acuerdo utilizada con frecuencia en la práctica judicial, consistente en tomar como referencia una calificación jurídica con el único fin de establecer el monto de la pena.

En esos casos: (i) las partes no pretenden que el juez le imprima a los hechos una calificación jurídica que no corresponde, tal y como sucede en la modalidad de acuerdo referida en el párrafo precedente; (ii) así, a la luz de los ejemplos anteriores, el autor es condenado como tal, y no como cómplice, y no se declara probado que el procesado actuó bajo la circunstancia de menor punibilidad –sin base fáctica-;

(iii) la alusión a una Sentencia Anticipada 2ª Instancia. Ley 906/2004 Radicación: 1700160003020190313301 Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. Acusado: Juan David Marín Rojas. Decisión: Nulidad. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 24 emitida por la conducta acusada, aspecto desmerecido en el proveído que se revisó, puesto que, hubo una variación sustancial e irregular del verbo rector, que como harto ha sido discurrido por el precedente, el de llevar consigo edifica la tipicidad del delito siempre cuando figuren acreditados los fines de venta o distribución del estupefaciente.

En tal norte y agotada la búsqueda de una gama de soluciones que permitiera solventar la falencia, con entibo de garantizar la doble instancia y el debido proceso, llevó a prescindirse de pensar posible acudir el Art. 10 de la Ley 906 de 2004, ya que, se itera, derechos como el de legalidad y estricta tipicidad han sido diezmados con lo contextualizado y puesto de presente por la Sala en este trámite.

Potísimas entonces son las razones para arribar a la conclusión de decretar la nulidad en este trámite, en específico, desde la audiencia de formulación de imputación, inclusive, buscando así conforme los lineamientos del proveído se rehaga lo propio en tratándose de la calificación jurídica, de lo contrario el asunto está enfrentado a una conducta atípica desde el ámbito subjetivo (elementos subjetivos distintos del dolo). calificación jurídica que no corresponde solo se orienta a establecer el monto de la pena, esto es, se le condena en calidad de autor, pero se le asigna la pena del cómplice –para continuar con el mismo ejemplo-;

(iv) el principal límite de esta modalidad de acuerdo está representado en la proporcionalidad de la rebaja, según las reglas analizadas a lo largo de este proveído y que serán resumidas en el siguiente párrafo; y (v) las partes deben expresar con total claridad los alcances del beneficio concedido en virtud del acuerdo, especialmente lo que atañe a los subrogados penales.” Sentencia Anticipada 2ª Instancia. Ley 906/2004 Radicación: 1700160003020190313301 Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.

Acusado: Juan David Marín Rojas. Decisión: Nulidad. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 25 En armonía con lo discurrido, El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales-Sala Penal de Decisión-, Resuelve: Primero: Decretar la Nulidad, en específico, desde la audiencia de formulación de imputación -inclusive-, buscando así, conforme los lineamientos del particular proveído, se rehaga lo propio respecto de la calificación jurídica.

De igual modo, es superlativo que el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Manizales, disponga la cancelación de la Orden de Captura emitida en contra del señor Juan David Marín Rojas. Segundo: Devuélvase el expediente al juzgado de origen, teniendo en cuenta las consideraciones contenidas en la parte motiva de la decisión. Notifíquese y cúmplase.

Los Magistrados, Paula Juliana Herrera Hoyos José Noé Barrera Sáenz Gloria Ligia Castaño Duque Mónica María Builes Naranjo Secretaria