17877-60-00-075-2022-00242-01 · Tribunal de Manizales

Proceso Radicado N° 17877-60-00-075-2022-00242-01 Procesado: Juan Sebastián Giraldo Gallego Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: Sentencia 2da Instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 1 TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ NOÉ BARRERA SÁENZ Aprobado Acta No. 1134 de la fecha.

Manizales, Caldas, veintiséis (26) de julio de dos mil veintitrés (2023) 1. ASUNTO Pronunciarse respecto al recurso de alzada promovido por la unidad de defensa contra la sentencia anticipada proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Anserma, Caldas, que condenó al señor Juan Sebastián Giraldo Gallego a la pena de 64 meses de prisión y multa de 617 smlmv para el año 2022, por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 2.

HECHOS E INFORMACIÓN RELEVANTE 2.1. Los supuestos fácticos que apuntalan la causa reposan en el escrito de acusación en los siguientes términos1: 1 Cfr. Archivo “001EscritodeAcusacion” que reposa en la carpeta “03CuadernoDeConocimiento” del expediente digital. Proceso Radicado N° 17877-60-00-075-2022-00242-01 Procesado: Juan Sebastián Giraldo Gallego Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: Sentencia 2da Instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2 “El pasado 4 de junio de 2022 a las 2:55 horas en la vía YE DE CERRITOS- CAUYA, kilometro 24+000, Sector Peaje de Acapulco del Municipio de Belalcazar, Caldas, más exactamente en el peaje de Acapulco, los uniformados IT.

WILSON ZAPATA y el PT. JHONATAN LOPEZ PEREZ, integrantes del CV3 de la policía de carreteras de la seccional de Risaralda, en momentos en que realizaban un área de prevención y control a los actores viales, razón por la cual le realizan señal de pare al vehículo tipo automóvil marca MAZDA, de placas ITL-727, modelo 1991, de color verde y de servicio particular, el cual era conducido por el ciudadano JUAN SEBASTIAN GIRALDO GALLEGO C.C. No. 1.000.532.734 de Medellín, a quien se le solicito (sic) un registro personal y al vehículo.

Al abrir el baúl del rodante fueron hallados en su interior 183 paquetes rectangulares envueltos en cinta de color transparente y negro y en su interior contienen una sustancia vegetal de color verde con características similares a la marihuana, motivo por el cual siendo las 03:00 horas procedieron a leerle a este ciudadano los derechos del capturado contenidos en el art. 303 del CPP, por el delito enlistado en el art. 376 del C. Penal de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES siendo luego trasladado el aprehendido, el automotor y la sustancia a las instalaciones de la Estación de Policía de Viterbo para adelantar el proceso de judicialización. Dentro de los actos urgentes se acreditó, entre otros, la plena identidad del encartado, se practicó la prueba preliminar de PIPH la cual arrojó como resultado positivo para cannabis y sus derivados y un peso neto de NOVENTA Y DOS (92) KILOGRAMOS.” 2.2.

Las audiencias preliminares se llevaron a cabo el 4 de junio de 2022 ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Anserma, Caldas, ocasión en la que se legalizó la captura en situación de flagrancia del señor Giraldo Gallego, se dispuso la suspensión del poder dispositivo del vehículo incautado, se formuló imputación y se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario.

Los cargos achacados fueron rehusados por el señor Giraldo Gallego2. 2.3. La fiscalía delegada radicó escrito de acusación el 4 de agosto de 2022, siendo asignadas las diligencias al Juzgado Penal del Circuito de Anserma, Caldas, célula judicial que se disponía a adelantar la audiencia de formulación el 25 de agosto siguiente, oportunidad en la cual las partes informaron la celebración de un preacuerdo, consistente en la aceptación del señor Giraldo Gallego de los cargos enrostrados por la agencia fiscal, a cambio de que, únicamente para efectos punitivos se reconociera la complicidad, pactando la pena a imponer en 64 meses de prisión y multa correspondiente a 667 smlmv para el año 2022.

Luego de verificar el consentimiento del acusado con los términos de lo negociación conforme lo previsto en el artículo 131 del C. de P.P., se impartió aprobación al pacto3 2.4. El 22 de septiembre de 2022 se llevó a cabo audiencia de individualización de pena, diligencia en la cual el fiscal indicó que los términos de la pena habían sido objeto de acuerdo, 2 Cfr. Archivo “001ActaAudienciaGarantias” que reposa en la carpeta “01CuadernoGarantias” del expediente digital. 3 Cfr. Archivo “008PreacuerdoJuanSebastianGiraldoGallegoEstupef” que reposa en la carpeta “03CuadernoDeConocimiento” del expediente digital.

Frente a los presupuestos exigidos en el canon aludido afirmó que el monto de la pena a considerar debía ser el pactado con la agencia fiscal que resultaba inferior a los 8 años de prisión – procediendo a citar jurisprudencia que respaldaba esa tesis-; que pese a la prohibición del inciso 2° del artículo 68A ídem, el parágrafo del mismo precepto permitía remitirse al numeral 5° del canon 314 de la Ley 906 de 2004 que desarrollaba la figura del padre cabeza de familia aplicable al procesado por cuanto tenía a su cargo a su progenitora -quien padecía VIH y tuberculosis-, un sobrino y su esposa; que el señor Giraldo Gallego tenía un arraigo y estaba dispuesto a suscribir la respectiva acta compromisoria.

Para sustentar la solicitud aportó historia clínica de la señora Sandra Milena Gallego Sánchez y declaración juramentada suscrita por la misma4. Adicionalmente, reclamó la entrega definitiva del vehículo que había sido incautado al momento de la captura del procesado, allegando los soportes documentales correspondientes5. 4 Cfr. Archivo “014DocumentosSolicitudPrisionDomiciliaria” que reposa en la carpeta “03CuadernoDeConocimiento” del expediente digital. 5 Cfr. Archivo “015DocumentosEntregaVehiculo” que reposa en la carpeta “03CuadernoDeConocimiento” del expediente digital.

3. LA SENTENCIA Y SU IMPUGNACIÓN 3.1. Mediante providencia del 26 de septiembre de 20226, la Juez Penal del Circuito de Anserma, Caldas, condenó de manera anticipada al señor Juan Sebastián Giraldo Gallego a la pena de “sesenta y cuatro (64) meses de prisión, y multa por valor de seicientos (sic) diez y siete (617) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año dos mil veintidós (2022)”, por la comisión de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de transportar, conforme lo dispuesto en el artículo 376 inciso 1° del Código de las Penas.

A partir de los insumos acopiados por la agencia fiscal en las etapas preliminares, tales como informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia, acta de incautación de elementos, informe de investigador de campo de P.I.P.H., informe pericial confirmatorio de estupefacientes No. DROC-ESTFO-0000747- 2022 del 12 de septiembre de 2022; sumados a la aceptación de cargos del procesado, estimó acreditado el mínimo probatorio frente a la tipicidad de la conducta y la autoría del señor Juan Sebastián Giraldo Gallego, respecto a los hechos acaecidos en la madrugada del 4 de junio de 2022 cuando fue capturado mientras transportaba en un vehículo particular 92 kilogramos de cannabis. 6 Cfr. Archivo “018SentenciaNº69JuanSebastianGiraldoGallegoEstupefacientes” que reposa en la carpeta “03CuadernoDeConocimiento” del expediente digital.

Proceso Radicado N° 17877-60-00-075-2022-00242-01 Procesado: Juan Sebastián Giraldo Gallego Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: Sentencia 2da Instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6 Frente a la concesión de los mecanismos sustitutivos de la pena consagrados en los artículos 38B y 63 de la Ley 599 de 2000, recalcó su improcedencia por cuanto la conducta punible objeto de condena se encontraba enlistada en el artículo 68A del Código Penal, sumado a que el procesado contaba en su historial con dos sentencias condenatorias, una de ellas dentro de los 5 años anteriores a la fecha de ocurrencia de los hechos que fincaban la actuación de marras, conforme a la información que reposaba en los elementos materiales probatorios remitidos por el delegado fiscal7.

Respecto a la prisión domiciliaria por la condición de padre cabeza de familia, luego de rememorar los requisitos enlistados en la Ley 750 de 2002 y referirse a algunos pronunciamientos del órgano de cierre en materia constitucional, afirmó que en el particular no se acreditaron los presupuestos exigidos, en tanto la documentación allegada como respaldo de la condición alegada - historia clínica y declaración extra proceso- resultó insuficiente.

Expuso que existían discrepancias con el nombre de la progenitora del acusado, puesto que, en el acta de derechos del capturado indicó el detenido que sus padres se llamaban “Jorge y Viviana”, mientras que, los documentos médicos aportados correspondían a Sandra Milena Gallego Sánchez. Adicionalmente, resaltó que en la 7 Cfr. Folios 26 y 27 del archivo “010EMP” que reposa en la carpeta “03CuadernoDeConocimiento” del expediente digital.

Por otro lado, remarcó la incongruencia que existía entre las direcciones de residencia aportadas en el transcurso de la actuación, dado que los soportes médicos acercados ofrecían como dirección la carrera 111 No. 34B-75 barrio Belencito, en el acta de derechos del capturado aparecía la calle 78 sur No. 40-48 y en la audiencia de que trata el artículo 447 se señaló que la residencia estaba ubicada en la carrera 112 No. 34C-46.

A partir de esos detalles, concluyó que la solicitud no guardaba correspondencia con la realidad y buscaba solamente favorecer los intereses del señor Giraldo Gallego quien no ostentaba la condición de padre cabeza de familia, por lo que procedió a negar la petición de prisión domiciliaria. 3.2. La unidad de defensa recurrió la decisión de primer grado en lo concerniente a la negativa de cobijar al encartado con la prisión domiciliaria.

En el memorial de sustentación del recurso vertical comenzó realizando un recuento de los hechos que fincaron la actuación y lo acontecido durante las diligencias. A continuación, afirmó que para el análisis sobre la procedencia de la prisión domiciliaria regulada en el artículo 38B de la Ley 599 de 2000 debía tenerse en cuenta el monto de pena fijado por las partes en el preacuerdo, lo que permitía entender satisfecha la condición Proceso Radicado N° 17877-60-00-075-2022-00242-01 Procesado: Juan Sebastián Giraldo Gallego Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: Sentencia 2da Instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 8 del numeral 1° del artículo en cita.

Expuso que la juez a quo no tuvo en cuenta los precedentes jurisprudenciales citados desde la audiencia de individualización de pena, que permiten tener como base el monto de la pena acordada para el análisis del beneficio. Sobre los reparos de la juez a quo de cara a la controversia sobre el nombre de la progenitora del acusado, explicó que era la señora Sandra Milena Gallego Sánchez, permitiéndose aportar el respectivo registro civil de nacimiento del señor Juan Sebastián y la cédula de ciudadanía de su madre.

Ofreció una aclaración respecto a los datos contenidos en el acta de derechos del capturado como nombres de los progenitores del aherrojado, exponiendo que la referencia a “Viviana” obedeció a que para el año 2006 aquel fue llevado a un hogar sustituto del ICBF que era administrado por la señora Estela Viviana Zapata Vásquez, a quien el señor Juan Sebastián Giraldo Gallego se refiere como mamá. Reiteró la entidad de las enfermedades de la señora Sandra Milena Gallego Sánchez, quien padece “VIH, tuberculosis, problemas psicológicos y psiquiátricos” y debido a esos diagnósticos no puede laborar, siendo el encartado la persona que se encarga de proveer los recursos para su manutención y la de un nieto menor de edad de aquella que se encuentra bajo su cuidado, lo que permite acreditar la condición de padre cabeza de familia de Proceso Radicado N° 17877-60-00-075-2022-00242-01 Procesado: Juan Sebastián Giraldo Gallego Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: Sentencia 2da Instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 9 Giraldo Gallego.

Fue enfático en predicar el cumplimiento de cada uno de los requisitos consagrados en el artículo 38B del Código Penal. En consecuencia, solicitó revocar la sentencia de primera instancia en lo concerniente a la negativa de la prisión domiciliaria por la condición de padre cabeza de familia a favor del señor Juan Sebastián Giraldo Gallego, para en su lugar, acceder al beneficio reclamado. 4.

CONSIDERACIONES 4.1. Competencia Conforme lo dispone el numeral 1° del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación promovido. 4.2. Esbozo del asunto a tratar y caso en concreto De entrada, advierte la Sala que el defensor del encartado en el pronunciamiento de la audiencia de individualización de pena y en la sustentación del recurso de apelación, se refirió de manera indiscriminada a la prisión domiciliaria regulada en el artículo 38B del Código Penal y a la prisión domiciliaria por la condición de padre cabeza de familia que tiene fundamento legal en lo plasmado en la Proceso Radicado N° 17877-60-00-075-2022-00242-01 Procesado: Juan Sebastián Giraldo Gallego Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: Sentencia 2da Instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 10 Ley 750 de 2002, entreverando las exigencias de cada una de las figuras que, pese a ostentar la misma denominación, resultan sustancialmente diferentes y tienen requisitos disimiles.

Y es que el beneficio consagrado en el canon 38B de la Ley 599 de 2000 se concede en favor del acusado, no de las personas que se encuentren bajo su atención y cuidado, como en efecto ocurre en los eventos cobijados por la Ley 750 de 2002, en los que se busca la salvaguarda de sujetos de especial protección, bien sea por su condición de menores o por alguna circunstancia de debilidad que los ubique en una condición de dependencia frente a la persona que ha sido condenada a una pena privativa de la libertad y debe descontarla entre rejas.

De manera que, ante la naturaleza de cada una de las figuras la solicitud y análisis debe adelantarse de forma singular, constituyendo un error entremezclar criterios o requisitos de ambas, como en efecto sucedió por parte del recurrente en el caso objeto de análisis. En punto al beneficio consagrado en el artículo 38B del elenco sustantivo penal cabe resaltar que el requisito objetivo consagrado en el numeral 1° es presupuesto para el análisis de las demás exigencias contenidas en el precepto, es decir, su acreditación condiciona el estudio de las circunstancias restantes.

Proceso Radicado N° 17877-60-00-075-2022-00242-01 Procesado: Juan Sebastián Giraldo Gallego Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: Sentencia 2da Instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 11 Así pues, en el asunto de la especie debe determinarse cuál es la pena mínima prevista que debe considerarse, si la establecida para la conducta punible cometida por el acusado o la pactada producto de la negociación. Al respecto, esta Sala ya ha tenido la oportunidad de sentar su postura en asuntos de similar jaez, cuya posición se aparta de lo sostenido por el recurrente, en tanto para la concesión de subrogados, se considera que debe tenerse en cuenta la punibilidad consagrada para la conducta cometida y frente a la cual se acepta la responsabilidad penal, no la pena acordada por cuenta de la negociación efectuada.

Ese criterio en el caso bajo análisis lleva a concluir que el escrutinio para cobijar al señor Juan Sebastián Giraldo Gallego con la prisión domiciliaria consagrada en el canon 38B de la Ley 599 de 2000, debe adelantarse bajo la luz de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes –artículo 376 inciso 1°- en calidad de autor, ilicitud que establece una pena de prisión de 128 a 360 meses, penalidad que supera el límite de 8 años consagrado como factor objetivo en su mínimo.

Y es que sin dejar de reconocer la existencia de los apartes jurisprudenciales que al respecto invocó el recurrente y que podrían respaldar su pretensión, debe indicarse que la posición sostenida por esta Corporación es la de evaluar la concesión de los Proceso Radicado N° 17877-60-00-075-2022-00242-01 Procesado: Juan Sebastián Giraldo Gallego Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: Sentencia 2da Instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 12 mecanismos sustitutivos de la pena a la luz de la conducta realmente ejecutada, no de la ficción acordada con la intención de otorgar un beneficio que permita concluir el proceso prematuramente8.

Al respecto, los pronunciamientos de la Corporación de cierre en materia penal han oscilado entre una y otra postura, destacando que, de antaño sostenía de manera mayoritaria -aunque con la reticencia de algunos de sus integrantes- que el estudio debía adelantarse a la vista de los términos acordados, es decir, teniendo en cuenta la pena finalmente impuesta, mientras que, recientemente ha morigerado ese criterio y ha establecido de manera pacífica que el examen para conceder la prisión domiciliaria debe versar sobre la penalidad para la conducta por la que se profiere la condena “Por eso, carecen de fundamento los cargos propuestos en la medida en que, en contra de lo aducido por el censor, no medió violación directa de norma alguna por errónea interpretación, toda vez que el aspecto cuantitativo de los subrogados fue examinado en relación con el cargo preacordado, que lo fue, se reitera, el de autor de porte ilegal de armas, cuya sanción mínima es de 9 años de prisión, límite que ciertamente excluye el análisis y el reconocimiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria, como así se 8 Cfr. Proceso radicado 2021-01071 aprobado mediante acta No. 826 del 05 de junio de 2023.

M.P. José Noé Barrera Saénz. Proceso Radicado N° 17877-60-00-075-2022-00242-01 Procesado: Juan Sebastián Giraldo Gallego Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: Sentencia 2da Instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 13 decidió en la sentencia recurrida, la cual, por ende, no será casada. 9.” En virtud de lo anterior, al no acreditarse el factor objetivo en la causa de marras, no procede continuar con el escrutinio de las demás exigencias consagradas en el canon 38B del Código de las Penas, resultando suficiente lo analizado para ratificar la imposibilidad de arropar al señor Juan Sebastián Giraldo Gallego con el beneficio en comento.

Ahora bien, la otra modalidad de prisión domiciliaria aludida por el defensor del acusado desde la diligencia de que trata el artículo 447 del C. de P.P. y frente a la cual se pronunció en el recurso que impulsa el presente pronunciamiento, es la que se refiere a la condición de padre cabeza de familia, a la luz de lo consagrado en la Ley 750 de 2002.

Huelga acotar que el solicitante hizo referencia al numeral 5° del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, precepto que alude a la calidad de padre o madre cabeza de familia y que por virtud del canon 461 ídem es aplicable para las personas condenadas, demandando la acreditación de tal condición y los demás requisitos enlistados en la Ley 750 de 2002 para la prosperidad de la petición. 9 CSJ SP359, radicado 54535, 16 de febrero de 2022.

En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre;

(iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.

Así pues, la mera circunstancia del desempleo y la vacancia temporal de la pareja, o su ausencia transitoria, por prolongada y desafortunada que resulte, no constituyen elementos a partir de los cuales pueda predicarse que una madre tiene la responsabilidad exclusiva del hogar en su condición de madre cabeza de familia.” Los presupuestos reseñados deben demostrarse con elementos claros y contundentes por parte de quien reclama la concesión de la prisión domiciliaria, insumos que deben ser analizados con rigor por parte del juez para de esa manera garantizar que se cumpla con la teleología de la figura en comento, que no es otra que resguardar los intereses de los menores o personas vulnerables que se encuentran a cargo de quien resulta privado de la libertad.

Proceso Radicado N° 17877-60-00-075-2022-00242-01 Procesado: Juan Sebastián Giraldo Gallego Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: Sentencia 2da Instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 15 Antes de referirse al mérito que se otorga a los insumos remitidos por el recurrente para acreditar la calidad de padre cabeza de familia del señor Giraldo Gallego, debe aclararse que la documentación verificada por este Juez plural se limita únicamente a la que fue aportada en el traslado de la diligencia de individualización de pena, en tanto se evidenció que con la apelación se adjuntaron otros documentos frente a los cuales los demás sujetos procesales no tuvieron la oportunidad de ejercer el contradictorio y no se adelantó su análisis en la providencia recurrida, por lo que, no serán objeto de pronunciamiento ni valoración alguna en esta sede, precisamente, porque no los conoció la primera instancia para tomar la decisión confutada.

Con fines simplemente enunciativos se enlistarán los elementos allegados que no serán susceptibles de valoración, a saber10: i) acta suscrita el 24 de enero de 2006 por la cual se concede la calidad de hogar sustituto a la residencia ubicada en la carrera 44 No. 66-167 de la ciudad de Medellín en la que habita la señora Estela Viviana Zapata Vásquez, ii) fotocopia de la cédula de ciudadanía de Sandra Milena Gallego Sánchez, iii) fotocopia del registro civil de nacimiento de Juan Sebastián Giraldo Gallego y; iv) fotocopia de la cédula de ciudadanía de Estela Viviana Zapata Vásquez.

En ese orden, se tiene que el apoderado del acusado aportó para acreditar su condición de padre cabeza de familia frente a su progenitora –Sandra Milena Gallego Sánchez-, su pareja –Marcela 10 Cfr. Folios 21 a 26 del archivo “023ApelacionAbogadoYAnexos” que que reposa en la carpeta “03CuadernoDeConocimiento” del expediente digital. Proceso Radicado N° 17877-60-00-075-2022-00242-01 Procesado: Juan Sebastián Giraldo Gallego Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: Sentencia 2da Instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 16 Valencia Jiménez- y un sobrino menor de edad –E.G.G.-, una declaración extra proceso suscrita por la señora Gallego Sánchez, en la cual afirmó: “Manifiesto que JUAN SEBASTIAN se hacía cargo económicamente de mi y mi nieto EMMANUEL GIRALDO GALLEGO, de cuatro (04) años de edad, él era quien se hacía cargo de las obligaciones del hogar y velaba por nuestro cuidado y bienestar personal.

Además manififesto que yo me encuentro padeciendo VIH y estoy al cuidado de mi nieto EMMANUEL, debido a toda esta situación yo dependía en gran parte de mi hijo JUAN SEBASTIAN. También manifestó que si se le llega a conceder la Domiciliaria él estará cumpliendo su condena en mi casa en la Carrera 112 número 34C-46 interior 103, en el barrio belencito las independencias, y además de esto me va a estar colaborando con el cuidado de EMMANUEL mientras que yo laboro para cubrir nuestros gastos de subsistencia e igualmente me comprometo a hacerme cargo de JUAN SEBASTIAN en todo lo que él necesite.” Igualmente, se remitió historia clínica en 18 folios del Hospital La María de Medellín a nombre de la señora Sandra Milena Gallego Sánchez con fecha 19 de septiembre de 2022, en la que se evidencian como diagnósticos principales VIH y Tuberculosis Pulmonar.

En el acápite correspondiente a los antecedentes de la paciente obra11: “tiene pareja actual negativa para VIH, ULTIMO TAMIZAJE HACE UN AÑO, escolaridad 3ro bachillerato, tiene taller de confecciones, vive con padre, hija, nieto y esposo (conocen el dx), población clave negativo, dirección: Barrio Belencito”. Asimismo, en la parte superior del documento se registra como dirección la carrera 111 No. 34C-75. 11 Cfr. Folio 2 archivo “014DocumentosSolicitudPrisionDomiciliaria” que reposa en la carpeta “01CuadernoGarantias” del expediente digital.

En el recurso vertical propuesto el apoderado intentó aclarar la confusión sobre el nombre de la progenitora del acusado, explicando que la persona referida en el acta de derechos del capturado se trata de alguien que fungió como madre sustituta de Giraldo Gallego para el año 2006 cuando pasó por un hogar sustituto del ICBF. Además de eso, enfatizó en la gravedad de los padecimientos de Sandra Milena Gallego Sánchez y sostuvo que los mismos marcaban la procedencia de conceder la prisión domiciliaria a favor del encartado.

Los argumentos expuestos por el apelante no resultan suficientes para revocar la decisión de primera instancia, habida cuenta que, un análisis de los mismos de cara a los requisitos consagrados por la jurisprudencia para estudiar la condición de padre cabeza de familia no permiten predicar la existencia de esa calidad en Juan Sebastián Giraldo Gallego.

Asimismo, nada se dijo sobre alguna incapacidad de la señora Marcela Valencia Jiménez que le impidiera valerse por sí misma y proveerse lo necesario para su subsistencia, aspecto que descarta cualquier análisis adicional de su situación. En punto al menor E.G.G. ni siquiera se allegó un documento de identidad que certificara su relación con el encartado, su existencia y vulnerabilidad por ausencia de familia extensa, siendo carga del solicitante adjuntar elementos que permitieran al juez recrear la existencia del vínculo familiar y la dependencia no solo económica, sino familiar y/o sentimental.

Ahora bien, en lo concerniente a la señora Sandra Milena Gallego Sánchez, otorgando mérito a la explicación ofrecida en el recurso frente a la referencia a otra persona como madre del acusado y partiendo del hecho que es la progenitora del procesado, no desconoce la Sala la entidad de los padecimientos que la aquejan y que demandan toda la atención de parte de las instituciones médicas, como en efecto se ha presentado de acuerdo con la información que reposa en la historia clínica.

Sin embargo, lo que aparece consignado en el documento lleva a la Sala a concluir, en el mismo sentido que la juez a quo, la Proceso Radicado N° 17877-60-00-075-2022-00242-01 Procesado: Juan Sebastián Giraldo Gallego Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: Sentencia 2da Instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 19 falta de acreditación de todos los elementos necesarios para predicar la condición de padre cabeza de familia del señor Juan Sebastián Giraldo Gallego frente a su progenitora, dado que no logró acreditarse que la privación de la libertad del encartado ubique a su madre en una situación de desamparo o abandono por inexistencia de otros familiares.

En la historia clínica reposa información frente a la existencia de otras personas en el núcleo familiar de la señora Sandra Milena, de quienes nada se dijo en la petición inicial ni en el recurso. Pues téngase en cuenta en cuenta que aparece relacionado que convive con “padre, hija, nieto y esposo”, de lo cual se desprende la presencia de otras personas en el grupo familiar que, eventualmente y de ser necesario, puedan prestar apoyo y/o asumir el cuidado y manutención de ella mientras el acusado se encuentra privado de la libertad, descontando la pena de prisión impuesta por el delito cometido.

Igualmente, se plasmó en el insumo aludido que la madre de Juan Sebastián “tiene taller de confecciones”, de lo que se desprende la existencia de una actividad económica que le permite obtener los recursos necesarios para su existencia y velar por el cuidado de las enfermedades que la aquejan. Esa última información guarda relación con lo dicho en la declaración extra juicio, en la cual la señora Sandra Milena sostuvo que la presencia de Giraldo Gallego en su residencia le sería de Proceso Radicado N° 17877-60-00-075-2022-00242-01 Procesado: Juan Sebastián Giraldo Gallego Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: Sentencia 2da Instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 20 gran ayuda para el cuidado de su nieto mientras ella se dedicaba a laborar para cubrir los gastos, aseveración que conduce a la Sala a concluir que es una persona que, pese a los diagnósticos que la aquejan, labora y cuenta con los medios para subsistir, panorama diferente a la incapacidad sustancial que predicó la unidad de defensa en la petición y en la alzada.

Por si fuera poco lo anterior, nada se dijo en la alzada sobre la discrepancia entre las direcciones aportadas durante las diligencias, en el entendido que se reclamó la prisión domiciliaria a favor de la señora Sandra Milena Gallego Sánchez, pero la dirección en la que se informó estaría el procesado en caso de concederle el beneficio, es diferente a la aportada por su progenitora.

En ese orden de ideas, son múltiples los reparos que existen de cara a la condición de padre cabeza de familia de Juan Sebastián Giraldo Gallego, los cuales no permiten encontrar acreditada esa condición de cara a las exigencias legales y jurisprudenciales en torno a esa figura, imperando confirmar la determinación adoptada en la sentencia confutada, en el sentido de no conceder el beneficio al procesado.

Corolario de lo analizado, los argumentos esbozados por el recurrente contra la sentencia de primera instancia no son de recibo en esta, debiendo confirmarse en su integridad la providencia Proceso Radicado N° 17877-60-00-075-2022-00242-01 Procesado: Juan Sebastián Giraldo Gallego Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: Sentencia 2da Instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 21 proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Anserma, Caldas, el 26 de septiembre de 2022, que condenó de manera anticipada al señor Juan Sebastián Giraldo Gallego a la pena de 64 meses de prisión y multa de 617 smlmv para el año 2022, por la comisión de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes verbo rector transportar, descrito en el artículo 376 inciso 1° del Código Penal, conforme a lo expuesto en precedencia. Acotación final Advirtió la Sala que en la sentencia de primera instancia se impuso la pena de 64 meses de prisión y multa de 617 smlmv para el año 2022, luego de aplicar lo dispuesto en el artículo 30 del Código Penal referente a la complicidad, precepto que permite disminuir la pena establecida para la conducta punible de una sexta parte a la mitad.

Revisada la penalidad que consagra el inciso 1° del canon 376 de la Ley 599 de 2000, esto es, 128 a 360 meses de prisión y multa de 1.334 a 50.000 smlmv, se vislumbra un yerro cometida por la juez a quo al momento de dosificar la sanción. Y es que en virtud de la negociación se dispuso rebajar la pena de prisión a 64 meses, lo que se traducía en la mitad de la sanción, porcentaje máximo que permite la ley.

No obstante, al momento de dosificar la pena de multa, la misma se estableció en 617 smlmv para el año 2022, Proceso Radicado N° 17877-60-00-075-2022-00242-01 Procesado: Juan Sebastián Giraldo Gallego Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: Sentencia 2da Instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 22 guarismo inferior al 50% de la pena, que en el particular sería de 667 smlmv.

Pese al error advertido, la Sala no puede modificar la sanción impuesta por cuanto la defensa ostenta la condición de único apelante, destacando que un pronunciamiento en ese sentido desconocería el principio de la no reforma en peor. Lo anterior, no obsta para hacer un llamado de atención respetuoso a la señora Juez Penal del Circuito de Anserma, Caldas, para que en lo sucesivo se abstenga de incurrir en errores como el ventilado. **** En razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, Sala de Decisión Penal, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la providencia que por vía de apelación se ha revisado.

SEGUNDO: INFORMAR que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación, el cual deberá interponerse ante este Tribunal dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación y, en un término posterior común de treinta (30) días Proceso Radicado N° 17877-60-00-075-2022-00242-01 Procesado: Juan Sebastián Giraldo Gallego Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: Sentencia 2da Instancia República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 23 deberá ser presentada la demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos.

TERCERO: Ejecutoriado el presente fallo, por Secretaría de la Sala, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, José Noé Barrera Sáenz Gloria Ligia Castaño Duque Dennys Marina Garzón Orduña Mónica María Builes Naranjo Secretaria