TEMA: PRISIÓN DOMICILIARIA / ACREDITACIÓN DE CONDICIÓN PADRE CABEZA DE FAMILIA - se entiende por hombre “Cabeza de Familia quien, siendo soltero o casado, ejerce la jefatura masculina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar. / HECHOS: En hechos que tuvieron ocurrencia para la data de 08 de septiembre del 2022, donde fue capturado el sr. OLIMPO BEDOYA por la comisión del delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, En audiencia de formulación de acusación las partes anunciaron la presentación de un preacuerdo, donde el imputado acepta los cargos por los delitos endilgados.
A cambio de ello, se le degradaba la pena a la de cómplice y se solicitó conceder subrogado por ser padre cabeza de familia. El a quo condenó al procesado a la pena pactada de 64 meses de prisión y respectiva multa y negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. El apoderado defensor interpuso recurso de apelación y sustenta su inconformidad en los términos dados.
TESIS: Partiendo del concepto o definición de madre o padre cabeza de familia conforme lo dispuesto en el artículo 2 de la ley 82 de 1993 (modificado por el artículo 1 de la ley 1232 de 2008), tenemos que se entiende por hombre “Cabeza de Familia quien, siendo soltero o casado, ejerce la jefatura masculina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar (negrillas de la Sala).
Esta connotación de padre cabeza de familia, también se hizo extensiva por parte de la Corte Constitucional a la madre que ostente tales condiciones, conforme a la sentencia C-184 de 2003. De la literalidad de la ley se extrae que el carácter de cabeza de familia no sólo se adquiere cuando se tiene a cargo a hijos menores de edad. En efecto, el legislador previó expresamente la posibilidad de adquirir dicha calidad cuando esa relación de dependencia se presenta frente a “otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar”.
(…). (…) Ahora bien, en punto a la regulación de la prisión domiciliaria para madres o padres cabeza de familia, el artículo 1º de la Ley 750 de 2002,3 establece como requisitos para su concesión los siguientes: La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando el infractor sea padre cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los requisitos.
De la armonización de estas dos leyes se extrae que la prisión domiciliaria, bajo la modalidad de madre o padre cabeza de familia, opera cuando el condenado tiene a cargo hijos menores, como también cuando constituye el único soporte de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, bien por su edad o por problemas graves de salud.
(…). (…) Sobre el análisis de la gravedad de la conducta y el peligro para la comunidad como aspectos que impiden la concesión de la prisión domiciliaria, la Sala de Casación Penal señaló que, si bien es imperioso hacer una valoración de este factor subjetivo, lo cierto es que esa actividad debe ser sumamente cuidadosa a fin de evitar que, bajo el pretexto de la gravedad abstracta de la conducta, se repita el juicio de antijuridicidad que, en sede legislativa, se ve expresado en la tipificación de la conducta y, en el plano judicial, se manifiesta en la imposición de la pena.
(…). (…) la mera invocación, genérica o abstracta, a la gravedad de la conducta tipificada en la ley penal, sin un análisis particular y concreto sobre el peligro para la comunidad, no es suficiente para negar el beneficio. En el ámbito de la sustitución de la prisión, la gravedad del comportamiento no comporta una condición retributiva que automáticamente obligue al juez a ordenar la reclusión en prisión; sino que tal factor ha de integrarse al desempeño del condenado, en sus esferas personal, familiar, social o laboral, dependiendo la específica modalidad de conducta por aquél desplegada.
MP. ÓSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ FECHA: 22/10/2023 PROVIDENCIA: SENTENCIA SALA DE DECISIÓN PENAL Medellín, veintiséis (26) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) RADICADO 05212-6000-201-2022-00703-00 DELITOS TRAFICO FABRICIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES PROCESADO HAROLD OLIMPO BEDOYA RAMÍREZ ASUNTO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MAGISTRADO PONENTE: DR. OSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ Proyecto aprobado en Sala del veintidós (22) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), mediante Acta Nro. 055 y leído en la fecha 1.
ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por el Dr. RICARDO CARLOS MORENO HERRERA defensor contractual del señor HAROLD OLIMPO BEDOYA RAMIREZ en contra de la sentencia emitida el catorce (14) de marzo de dos mil veintitrés (2023) por la Dra. BEATRIZ ELENA IDÁRRAGA GÓMEZ, Juez Tercera (3°) Penal del Circuito con Función de Conocimiento De Bello, mediante la cual condenó a dicho ciudadano a la pena de sesenta y cuatro (64) meses de prisión y multa equivalente a 750 SMLMV, por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. 2.
HECHOS Tuvieron ocurrencia el día 8 de septiembre del 2022, a eso de las 11:50 horas cuando miembros de Policía Nacional se encontraban patrullando en el municipio de Bello por la calle 25 con Avenida 68, barrio la Maruchenga, capturando al señor Harold Olimpo Bedoya Ramírez quien tenía un bolso que en su interior contenía 4 bolsas plásticas transparentes ASUNTO: Sentencia 2da.
Instancia RADICADO: 05212-6000-201-2022-00703-00 PROCESADO: HAROLD OLIMPO BEDOYA RAMÍREZ DELITO: TRAFICO FABRICIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES 2 que a su vez contenían una sustancia pulverulenta color beige, y al ser sometida a la prueba de identificación preliminar homologada, arrojó positivo para cocaína y sus derivados con un peso neto de 2.011,5 gramos.
3. RECUENTO PROCESAL El 09 de septiembre de 2022 se legalizó la captura del procesado ante el Juzgado 2° Penal Municipal de Control de Garantías de Bello, le fue formulada imputación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, verbo rector llevar consigo con fines de distribución. La Fiscalía declinó de la solicitud de imposición de medida de aseguramiento, por lo que el Juez dispuso la libertad del capturado.
Presentado el escrito de acusación, el mismo correspondió al Juzgado 3° Penal del Circuito de Bello. El 2 de noviembre de 2022, instalada la audiencia de formulación de acusación las partes anunciaron que presentarían acuerdo, el cual consistía en que HAROLD OLIMPO BEDOYA RAMÍREZ aceptaba los cargos por los delitos de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, descrita en el inciso 1° del artículo 376 del C.P. a cambio de ello, se le degradaba la pena a la de cómplice, quedando en sesenta y cuatro (64) meses de prisión y multa de setecientos cincuenta (750) SMLMV.
El defensor solicitó se concediera a su prohijado la prisión domiciliaria toda vez que estaban dadas las condiciones para ello por ser padre cabeza de familia y así poder estar a cargo de su madre y hermana menor de edad. La Dra. BEATRIZ ELENA IDÁRRAGA GÓMEZ, Juez 3° Penal del Circuito Con Función De Conocimiento de Bello, tras hacer referencia a los términos de la negociación efectuada entre el procesado y la Fiscalía, anotó que se ajustaban a la legalidad, razón por la cual impartió aprobación al acuerdo presentado.
4. DE LA SENTENCIA RECURRIDA Señaló la A quo que la Fiscalía aportó medios de conocimiento determinantes para concluir la ocurrencia del delito y la responsabilidad del procesado en la comisión de la conducta punible, pues no hubo prueba de alguna condición médica o dependencia a los ASUNTO: Sentencia 2da. Instancia RADICADO: 05212-6000-201-2022-00703-00 PROCESADO: HAROLD OLIMPO BEDOYA RAMÍREZ DELITO: TRAFICO FABRICIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES 3 estupefacientes, por consiguiente, actuó con dolo toda vez que tenía la capacidad de comprender su ilicitud contraria a derecho y aun así la realizó, situación que permita deprecar la legalidad del acuerdo celebrado.
Añadió que se demostró la tipicidad de la conducta, así como la antijuridicidad de la misma, lo que permitía emitir sentencia condenatoria por la violación al bien jurídico tutelado como lo es la salud pública, y ello se acreditó con la prueba sumaria aportada. Condenó al procesado a la pena pactada, esto es, 64 meses de prisión y multa de 750 SMLMV.
Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por no reunirse los requisitos para ello. Para fundamentar la negativa de prisión domiciliaria por ser padre cabeza de familia, señaló que no bastaba la condición biológica para considerarse en tal condición, sino que debían concurrir unos elementos que debían ser verificados en busca de la protección efectiva de los hijos menores, que era el espíritu que inspiraba la figura de la condición de padre cabeza de familia.
Anotó que el problema auditivo de la madre del procesado no le impedía laborar, tanto que el trabajo desempeñado por el señor Harold Olimpo era el de pulir prendas de vestir, no encontrando obstáculo para que la madre también se dedicara a esa labor y velara por el sustento de su hija menor, pues la obligación era suya. Así mismo, adujo que los fines de semana laboraban preparando comidas rápidas entre Harold, su madre y su hermana, labor que la madre podría seguir realizando para solventar los gastos del hogar. 5.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, el Dr. Dr. RICARDO CARLOS MORENO HERRERA, defensor de HAROLD OLIMPO BEDOYA RAMIREZ interpuso recurso de apelación y argumentó que hubo una interpretación errónea de la sentencia que trajo a colación la juez de primera instancia para negar la concesión de la prisión domiciliaria, toda vez que se debía cumplir con al menos uno de los presupuestos allí establecidos y por ello, era procedente el beneficio deprecado en el caso de su defendido.
ASUNTO: Sentencia 2da. Instancia RADICADO: 05212-6000-201-2022-00703-00 PROCESADO: HAROLD OLIMPO BEDOYA RAMÍREZ DELITO: TRAFICO FABRICIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES 4 Expuso que no se hizo un estudio de la historia clínica de la señora Olga Luz Ramírez, madre de Harold Olimpo y que determina que padece de una enfermedad, la cual le produce sordera y por ende tiene discapacidad auditiva y no le permite tener un trabajo en condiciones normales y, por esta razón, depende directamente de su hijo, además la señora no podía laborar en condiciones normales en confecciones ya que por su discapacidad no puede escuchar el teléfono para saber sobre trabajo, porque la función que tenía el señor Harold era ser mediador entre el empleador y su madre.
Agregó que la A quo erró en ese aspecto, toda vez que no apreció que se cumplía con el presupuesto número 1 de la sentencia T- 388 de 2020, el cual es tener a cargo personas con incapacidad para trabajar, como se probó con la historia clínica de la señora Olga Luz Bedoya Ramírez y quien actualmente también se hace cargo de la menor Alisson Ximena Hurtado Bedoya.
Como segundo motivo de inconformidad, señala que la A quo le dio una interpretación errada al contenido del Art. 68A del Código Penal y que fue determinante para que a su defendido le fuera negado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Anota que la parte inicial de dicho canon, es clara expresamente y habla en pasado, no en presente, pues exegéticamente dice “quienes hayan sido condenados” y no “quienes sean condenados”, por ello solicita se tenga en cuenta que su defendido carece de antecedentes penales y no ha sido condenado en el pasado por ningún otro delito de los enlistados en el Art. 68A del Código Penal y por ende, no se le podía aplicar esta norma en su contra, teniendo derecho a la prisión domiciliaria ya que la pena que se impuso fue de 64 meses, inferior a 8 años.
Solicitó que se revoque el fallo y, en consecuencia, se conceda la prisión domiciliaria a su defendido.
6. SUJETOS NO RECURRENTES No obstante haberse corrido traslado en tiempo oportuno a los sujetos no recurrentes, ninguno de ellos se pronunció frente al recurso de la defensa, no siendo óbice esta situación para proferir el fallo correspondiente en de segunda instancia. ASUNTO: Sentencia 2da. Instancia RADICADO: 05212-6000-201-2022-00703-00 PROCESADO: HAROLD OLIMPO BEDOYA RAMÍREZ DELITO: TRAFICO FABRICIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES 5
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA Acogiendo la limitación temática que impone la apelación, la Sala se ocupará exclusivamente de resolver los puntos objeto de inconformidad, esto es, lo concerniente a la negativa del sustituto de la prisión intramural por domiciliaria, atendiendo si realmente ostenta la calidad de padre cabeza de hogar el señor HAROLD BEDOYA RAMIREZ, así como determinar si efectivamente se hizo una interpretación errónea del Art. 68A por la falladora para negar el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Lo primero que hay que aclarar es que -si bien es cierto- de conformidad con el artículo 461 del CPP, el Juez de Ejecución de Penas es el competente para ordenar la sustitución de la pena, la Corte Suprema de Justicia en abundante y reiterada jurisprudencia1 ha sostenido la viabilidad de que el juez de conocimiento se pronuncie al respecto antes de la ejecutoria de la sentencia, dada “la inmediatez en la efectiva protección de la restricción de la libertad”2.
Por lo anterior, este Tribunal se pronunciará al respecto. 7.1 De la condición de padre cabeza de familia Ahora bien, para efectos del análisis que nos convoca frente al primer motivo de inconformidad, el despacho adoptará como base los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia (radicado 55614 del 10 de junio de 2020 y 51615 del 10 de junio de 2020 con ponencia de los Magistrados Patricia Salazar Cuellar y Luis Antonio Hernández Barbosa, respectivamente), en los que la Sala de Casación Penal fija las reglas aplicables para decidir sobre el sustituto de la prisión domiciliaria especial para un padre o madre cabeza de familia, cuya transcripción se hará a continuación en orden a resolver el caso concreto.
Partiendo del concepto o definición de madre o padre cabeza de familia conforme lo dispuesto en el artículo 2 de la ley 82 de 1993 (modificado por el artículo 1 de la ley 1232 de 2008), tenemos que se entiende por hombre “Cabeza de Familia quien, siendo soltero o casado, ejerce la jefatura masculina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de 1 CSJ. sentencia del 1 de febrero de 2017 radicado 47377 y auto del 24 de mayo de 2018 radicado 46936 2 Sentencia de única instancia de 26 de junio de 2008, radicación 22453.
ASUNTO: Sentencia 2da. Instancia RADICADO: 05212-6000-201-2022-00703-00 PROCESADO: HAROLD OLIMPO BEDOYA RAMÍREZ DELITO: TRAFICO FABRICIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES 6 ayuda de los demás miembros del núcleo familiar (negrillas de la Sala). Esta connotación de padre cabeza de familia, también se hizo extensiva por parte de la Corte Constitucional a la madre que ostente tales condiciones, conforme a la sentencia C-184 de 2003.
De la literalidad de la ley se extrae que el carácter de cabeza de familia no sólo se adquiere cuando se tiene a cargo a hijos menores de edad. En efecto, el legislador previó expresamente la posibilidad de adquirir dicha calidad cuando esa relación de dependencia se presenta frente a “otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar”.
Esta postura fue reiterada, en términos generales, en la sentencia SU-388 de 2005. Más puntualmente, en la sentencia T-200 de 2006, la Corte Constitucional concluyó que el demandante era padre cabeza de familia por el hecho de tener a cargo (según las reglas allí establecidas) a su madre, dada a la discapacidad de éste. En el mismo sentido, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido esa condición en situaciones en que mujeres están a cargo del cónyuge que padece una grave afectación mental (CSJ SP 12 feb. 2014, rad. 43.118)”.
Ahora bien, en punto a la regulación de la prisión domiciliaria para madres o padres cabeza de familia, el artículo 1º de la Ley 750 de 2002,3 establece como requisitos para su concesión los siguientes: La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando el infractor sea padre cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del infractor permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.
La presente ley no se aplicará al autor o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional 3 Norma declarada exequible por la sent. C-184 de 2003, en el entendido que el derecho puede ser concedido por el juez a los hombres que, de hecho, se encuentren en la misma situación que una mujer cabeza de familia.
ASUNTO: Sentencia 2da. Instancia RADICADO: 05212-6000-201-2022-00703-00 PROCESADO: HAROLD OLIMPO BEDOYA RAMÍREZ DELITO: TRAFICO FABRICIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES 7 Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos. De la armonización de estas dos leyes se extrae que la prisión domiciliaria, bajo la modalidad de madre o padre cabeza de familia, opera cuando el condenado tiene a cargo hijos menores, como también cuando constituye el único soporte de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, bien por su edad o por problemas graves de salud.
Lo anterior, siempre y cuando se verifiquen los requisitos consagrados expresamente en la norma que se acaba de trascribir. “Ante este panorama, se tiene claro que: i) la Ley 750 de 2002 permite el cambio de sitio de reclusión (domiciliaria en lugar de intramuros) cuando la mujer o el hombre es la única persona a cargo del cuidado y la manutención de sus hijos menores de edad, siempre y cuando se reúnan los puntuales requisitos previstos en la ley y desarrollados por la jurisprudencia y ii) el mismo beneficio puede otorgarse al hombre o la mujer que tengan la calidad de padre o madre cabeza de familia respecto de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, que integren su núcleo familiar, bajo las limitaciones establecidas en la ley (valga la necesaria repetición).”4 En cuanto al especial cuidado con el que el juez debe analizar el cumplimiento de los requisitos para la concesión de la prisión domiciliaria, señala la providencia que el legislador supeditó el otorgamiento del beneficio de prisión domiciliaria para madres -o padres- cabeza de familia, a los requisitos trascritos en el numeral 4.2.2.2.
Ese aspecto ha sido objeto de preocupación al interior de la Corte Constitucional y de esta Corporación, pues si bien es cierto debe abogarse por la protección de los niños y demás personas vulnerables que dependan del condenado, también lo es que debe evitarse que el cambio de sitio de reclusión ponga en riesgo a esas personas y/o a la comunidad.
Al respecto, en la sentencia C-184 de 2003 se hizo énfasis en lo siguiente: “Son los jueces quienes deben impedir, en cada caso que, mediante posiciones meramente estratégicas, un hombre invoque su condición de ser cabeza de familia tan sólo 4 CSJ SP1251-2020, Radicado 55.614, 10 de junio de 2020. MP. Patricia Salazar Cuéllar, ASUNTO: Sentencia 2da.
Instancia RADICADO: 05212-6000-201-2022-00703-00 PROCESADO: HAROLD OLIMPO BEDOYA RAMÍREZ DELITO: TRAFICO FABRICIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES 8 para acceder en beneficio personal a la prisión domiciliaria. Por ello, el juez debe valorar (i) que la medida sea manifiestamente necesaria, en razón al estado de abandono y desprotección a que quedarían expuestos los hijos del condenado, (ii) que ésta sea adecuada para proteger el interés del menor y (iii) que no comprometa otros intereses y derechos constitucionalmente relevantes.” Sobre el análisis de la gravedad de la conducta y el peligro para la comunidad como aspectos que impiden la concesión de la prisión domiciliaria, la Sala de Casación Penal señaló que, si bien es imperioso hacer una valoración de este factor subjetivo, lo cierto es que esa actividad debe ser sumamente cuidadosa a fin de evitar que, bajo el pretexto de la gravedad abstracta de la conducta, se repita el juicio de antijuridicidad que, en sede legislativa, se ve expresado en la tipificación de la conducta y, en el plano judicial, se manifiesta en la imposición de la pena.
La simple alusión a la gravedad del comportamiento no es suficiente para justificar la negativa de la sustitución de la pena. Lo que -en clave de factor subjetivo- se exige al sentenciador es que aplique, en el mejor sentido del vocablo, un juicio sobre el riesgo a la comunidad, expresado en la posibilidad de reiteración delictiva ante la falta de reclusión carcelaria del condenado.
Si ese riesgo es plausible, la prisión intramuros se hace necesaria, en desmedro del cumplimiento de la pena en el domicilio. En otras palabras, la mera invocación, genérica o abstracta, a la gravedad de la conducta tipificada en la ley penal, sin un análisis particular y concreto sobre el peligro para la comunidad, no es suficiente para negar el beneficio.
En el ámbito de la sustitución de la prisión, la gravedad del comportamiento no comporta una condición retributiva que automáticamente obligue al juez a ordenar la reclusión en prisión; sino que tal factor ha de integrarse al desempeño del condenado, en sus esferas personal, familiar, social o laboral, dependiendo la específica modalidad de conducta por aquél desplegada.
En nuestro caso, como se dijo en su momento, existe una enunciación de una posible posibilidad del otorgamiento de la prisión domiciliaria, pero sin los fundamentos probatorios correspondientes, de todas maneras, en fase de ejecución el condenado podrá solicitar nuevamente el subrogado con la sustentación evidencial correspondiente y así hacer valer su derecho.
8. CASO CONCRETO ASUNTO: Sentencia 2da. Instancia RADICADO: 05212-6000-201-2022-00703-00 PROCESADO: HAROLD OLIMPO BEDOYA RAMÍREZ DELITO: TRAFICO FABRICIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES 9 Aplicando los anteriores criterios al asunto que nos convoca, debemos determinar si el señor Harold Olimpo Bedoya Ramírez, debe o no purgar la pena en establecimiento de reclusión o en su residencia y para ello hay que analizar si ostentan o no la calidad de padre cabeza de familia.
Hay que señalar que la defensa del procesado argumentó básicamente que su defendido era padre cabeza de familia por tener a su cargo una hermana menor de edad que no podía valerse por sí misma y por la condición especial de discapacidad auditiva que padece su madre, también requiere de atención y cuidado permanente en razón a que no puede trabajar por dicha situación. Al respecto, tenemos que, para el momento actual, la señora Olga Luz Bedoya Ramírez cuenta con una historia clínica en la cual se indica como antecedentes hipoacusia y según el defensor, ello es una discapacidad auditiva que la imposibilita para trabajar.
De conformidad con lo manifestado por la A quo, no es de recibo el argumento de la defensa frente a que el problema auditivo que padece la progenitora de Harold Olimpo le impida laborar, toda vez que el mismo defensor indicó que la labor a la que aquél se dedicaba era la de pulir prendas de vestir, y la Sala tampoco encuentra obstáculo para que la señora Olga Luz pueda continuar desarrollando esa labor.
Si bien la defensa señala que no puede laborar porque requiere constante comunicación con el proveedor de las prendas que pulen y que Harold era el vocero o intermediario entre el proveedor y su madre, lo cierto es que esa presunta discapacidad no la inhabilita para ejercer esa labor, pues pueden existir otros medios que le permitan la comunicación con el proveedor, y así como se comunica hoy en su cotidianidad, también puede hacerlo en el entorno laboral.
De igual manera, la preparación de comidas rápidas que realizan en la residencia pueden seguirla ejerciendo, pues claro resulta que esa labor la desarrollan su hermana, su madre y Harold, pudiendo buscar otra persona que lo reemplace para continuar con el negocio. No obstante, conforme a las fotografías aportadas, no se evidencia que sea un negocio familiar del que se pueda deducir que derivan su manutención, las mismas muestran al procesado en la cocina de su casa, sin la vestimenta adecuada ni implementos de un negocio, sino simplemente alguien que está en la cocina de su casa sofriendo algún alimento.
ASUNTO: Sentencia 2da. Instancia RADICADO: 05212-6000-201-2022-00703-00 PROCESADO: HAROLD OLIMPO BEDOYA RAMÍREZ DELITO: TRAFICO FABRICIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES 10 Por otro lado, analizada la historia clínica aportada por el defensor correspondiente a la señora Olga Luz Bedoya Ramírez, se evidencia que la misma se abrió el 23/02/2023 en la cual se indican, entre otros, como antecedentes patológicos la hipoacusia, y en la misma se le ordena una serie de exámenes médicos, sin que se haya aportado los resultados de los mismos o algún otro elemento que permitan evidenciar el grado de discapacidad auditiva que padece la precitada.
Merece especial atención que, en la historia clínica aportada, en la casilla de riesgo psicosocial se le pregunta a la paciente: “con quien vive: hijos”; “El apoyo afectivo es dadulto (sic) por: Hijos” y “el apoyo económico es dadulto (sic) por: propio” lo que demuestra que la madre del procesado puede valerse por sus propios medios, ella misma lo está manifestando en esa apertura de historia clínica, que el apoyo emocional lo dan sus hijos y el económico ella misma.
De depender exclusivamente de su hijo, lo hubiese manifestado en ese momento al médico que la atendió, por manera que sin piso quedan las aseveraciones de la defensa. De igual manera, es la hermana del procesado quien presuntamente tiene 17 años de edad, pero no se aportó un registro civil, tarjeta de identidad o algún otro documento válido que acreditara esa minoría de edad; no obstante, no se encuentra en una desprotección total o de abandono que permita la concesión de una prisión domiciliaria, en tanto cuenta con su madre, y no se indica que no haya familia extensa que no pudiera eventualmente hacerse cargo de ella, aunado que se desconoce cuánto es el tiempo que le faltaría para cumplir la mayoría de edad y que quizá ya los haya cumplido por cuanto la sentencia data del 14 de marzo de 2023.
En virtud de lo anterior, no se encuentra acreditada esa condición de padre cabeza de familia que haga procedente la concesión del sustituto deprecado. Con relación al segundo motivo de inconformidad, esto es, que se dio una aplicación errónea del Art. 68A del Código Penal, pues según el defensor, se habla en tiempo pasado y no en presente frente a las sentencias condenatorias, hay que precisar que la norma señala: “Art. 68A.
Exclusión de los beneficios y subrogados penales. No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea ASUNTO: Sentencia 2da.
Instancia RADICADO: 05212-6000-201-2022-00703-00 PROCESADO: HAROLD OLIMPO BEDOYA RAMÍREZ DELITO: TRAFICO FABRICIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES 11 efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores. Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra…”. Y es precisamente el texto que hemos subrayado el que cuestiona la defensa, al estimar que tiene aplicación cuando el acusado ya ha sido condenado con anterioridad por otro proceso y no en la sentencia como tal por la que es procesado, en tanto lo que debería decir es “quienes sean condenados”, por manera que no se podía dar aplicación a dicha norma en este caso.
Frente a ello, errada resulta la apreciación del defensor con relación a la norma, pues si bien la misma se encuentra en tiempo pretérito perfecto, lo cierto es que ha sido decantado por la Corte Suprema de Justicia que el inciso 2° del Artículo 68A, tiene aplicación inmediata para la conducta actual por la cual está siendo juzgado el procesado, pues el inciso 1° prohíbe la concesión de subrogados si presenta condenas dentro de los cinco años anteriores y de interpretarse como lo pretende la defensa, resultarían redundantes tanto el inciso 1° como el inciso 2° del C.P. En efecto, en providencia del 17 de junio de 2015, el Alto Tribunal en lo ordinario señaló: “Además, desde el punto de vista estrictamente gramatical es incorrecto afirmar, como lo hace el demandante, que la expresión “hayan sido” contenida en el párrafo 2º del artículo 68A sea una forma verbal en pretérito perfecto simple, es decir, que unívocamente indique un tiempo pasado.
Por el contrario, es un pretérito perfecto compuesto de subjuntivo que admite la interpretación retrospectiva pero también la prospectiva. Obsérvese que en el mismo artículo, cuando se utiliza “hayan sido” en dimensión retrospectiva (inciso 1º), se le ata a la locución preposicional “dentro de” y al adjetivo “anteriores”, que inexorablemente remiten al pasado, lo que no ocurre en el segundo inciso. 3.
La prohibición contenida en el inciso normativo analizado se refiere a los delitos objeto de la sentencia condenatoria en el proceso actual y no a los que constituyan antecedentes penales, pues en relación a éstos últimos la exclusión ya se encuentra contemplada en el inciso 1º del artículo 68A sustantivo cuando se refiere a condenas por delitos dolosos dentro de los 5 años anteriores.
Una interpretación diferente tornaría en repetitivo y, por ende, inútil el segundo párrafo de la norma en cita, por lo que sería el entendimiento menos racional (…) ASUNTO: Sentencia 2da. Instancia RADICADO: 05212-6000-201-2022-00703-00 PROCESADO: HAROLD OLIMPO BEDOYA RAMÍREZ DELITO: TRAFICO FABRICIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES 12 Por último, la interpretación sistemática de los artículos 63 y 68A (parágrafo 2º) del C.P. permite colegir, sin dificultad alguna, que las hipótesis en que procede la suspensión condicional de la ejecución de la pena son las siguientes: a) Que la persona sea condenada a pena inferior a 4 años de prisión, por un delito diferente a los excluidos y no tenga antecedentes; y b) Que la persona sea condenada a igual pena, tiene antecedentes dentro de los 5 años anteriores por delitos dolosos diferentes a los excluidos, y no es necesaria la ejecución de la pena según la valoración que realice el juez”5.
(Subraya fuera de texto) La Corte Constitucional al analizar la exequibilidad del inciso 2° del Art. 68A expresó: “En efecto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha abordado la materia en discusión a través de sus sentencias, en las que de manera reiterada ha dado aplicación a la norma en mención, así:[2] “Tal intelección de la norma se apuntala exclusivamente en la muy particular exégesis del memorialista, y para advertir la manifiesta carencia de fundamento de la misma impera recordar que al Código Penal (Ley 599 de 2000) le fue adicionado el artículo 68 A por el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007, cuyo sentido original fue el de proscribir la concesión de beneficios y subrogados penales (entre ellos el de la prisión domiciliaria) a todo aquél que hubiese sido condenado por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco años anteriores a la conducta punible por la que estuviese siendo juzgado.
Es decir que la reincidencia fue el criterio objetivo que tuvo en cuenta el legislador para establecer esa prohibición, y desde tal perspectiva la norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-425 de 30 de abril de 2008. Sin embargo, el legislador con base en su facultad de libre configuración y con sujeción a políticas criminales para enfrentar de manera más severa comportamientos delictivos de alto impacto social, estimó con posterioridad que la anterior prohibición no era suficiente, e incluyó determinadas conductas punibles frente a las cuales a pesar de que el sujeto activo no tuviera antecedentes penales, respecto de éstas tampoco resultaría procedente alguno de los beneficios o subrogados en cuestión, y con esa finalidad fueron expedidas las sucedáneas modificaciones hechas al comentado precepto mediante los artículos 28 de la Ley 1453 de 2011, 13 de la Ley 1474 de 2011 y, finalmente, 32 de la Ley 1709 de 2014, comportamientos entre los que se incluyó con la última 5 Sala de Casación Penal, auto del 17 de junio de 2015, radicado AP 3358-2015, 45.927.
M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández. ASUNTO: Sentencia 2da. Instancia RADICADO: 05212-6000-201-2022-00703-00 PROCESADO: HAROLD OLIMPO BEDOYA RAMÍREZ DELITO: TRAFICO FABRICIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES 13 reforma “los relacionados con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otras infracciones” (es decir, los previstos en el Capítulo Segundo, del Título XII, Libro Segundo del Código Penal)””6.
Conforme con lo anterior, salta a la vista que en ningún error de interpretación incurrió la Juez Tercera Penal del Circuito de Bello al advertir que la prohibición del inciso 2º del artículo 68A del Código Penal era aplicable para la conducta que se juzgó en el presente trámite, no pudiendo equipararse ese análisis al de la existencia o no de antecedentes penales.
En efecto, tal como se ha indicado en varias oportunidades, la conducta por la cual fue acusado Harold Olimpo Bedoya Bedoya Ramírez se encuentra descrita en el Libro Segundo, Título XIII “Delitos contra la salud pública”, Capitulo Segundo “Del tráfico de estupefacientes y otras infracciones”, artículo 376 del Código Penal, circunstancia que evidentemente riñe con uno de los requisitos objetivos que establece el ordenamiento jurídico, pues dicha conducta delictiva se encuentran incluida en la lista del inciso 2º del artículo 68A del Código Penal, tal como se evidencia a continuación: “Artículo 68A.
Exclusión de los beneficios y subrogados penales. No se concederán la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.
Tampoco quienes hayan sido condenados por… delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones” De esta manera, insiste la Sala que el Juez de primera instancia acertó al negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria al procesado y, por consiguiente, la sentencia impugnada será confirmada en su integridad.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y la ley, RESUELVE 6 Corte Constitucional, Sentencia C-646 de 2016 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio ASUNTO: Sentencia 2da. Instancia RADICADO: 05212-6000-201-2022-00703-00 PROCESADO: HAROLD OLIMPO BEDOYA RAMÍREZ DELITO: TRAFICO FABRICIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES 14 PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bello, Antioquia y que fuera objeto de apelación, conforme lo expuesto en la parte motiva de la decisión.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y en su contra procede el recurso de casación de conformidad los artículos 180 y siguientes de la ley 906 de 2004.
TERCERO: Copia de esta providencia será enviada al Juez de instancia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ÓSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ Magistrado LEONARDO EFRAÍN CERÓN ERASO Magistrado RICARDO DE LA PAVA MARULANDA Magistrado