05001310500520200042501 · Tribunal de Medellín

050013105005202000425-01 TEMA: SUMA DE SEMANAS DE LOS SECTORES PÚBLCOS Y PRIVADOS PARA OBTENER LA PENSIÓN POR VEJEZ – Aplica la sumatoria para los beneficiarios del régimen de transición, según lo expone la Corte Constitucional en providencia SU 769/2014 / MORA DE PAGO POR PARTE DEL EMPLEADOR - cuando se acredita la existencia de esta, dichos ciclos, para todos los efectos, se han de totalizar en la Historia Laboral / HECHOS: Pretende la demandante que se condene a COLPENSIONES para que reconozca y pague la pensión de vejez en aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el Decreto 758 de 1990, manifiesta que no se tuvo en cuenta el tiempo laborado en el sector público y que también existen periodos en mora que no fueron contabilizados.

Por lo que solicita a partir del cumplimiento de los requisitos, los intereses moratorios, la indexación y las costas del proceso. TESIS: (…) Estima la Sala que sí es procedente la sumatoria de semanas de cotización con tiempos públicos para reconocer la pensión de vejez de los beneficiarios del régimen de transición en aplicación del Decreto 758 de 1990.

En el entendido a lo que respecta a la aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 36 Ley 100, concordado con el Decreto mencionado, la Corte Constitucional a través de sentencia SU769 de 2014, concluyó que era posible acumular el tiempo laborado en entidades públicas respecto de las cuales el empleador no efectuó las cotizaciones a alguna caja o fondo de previsión social, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, toda vez que del tenor literal del Decreto 758 de 1990 no se desprende que el número de semanas de cotización requeridas lo sean las aportadas exclusivamente al ISS, por lo que conforme a la Constitución y los principios de favorabilidad y pro homine, ante la duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, el operador jurídico, judicial debe optar por la situación que resulte más favorable al trabajador, por lo que para garantizar el derecho fundamental a la seguridad social se debe permitir tal sumatoria con el fin de no hacer nugatorio el derecho a la pensión. (…) Por otra parte, cuando periodos en mora que no fueron contabilizados, ésta Magistratura comparte la tesis según la cual, como lo ha determinado la Corte Suprema de Justicia, quien es el llamado a responder por la prestación es el Fondo de Pensiones, pues la ley lo dotó con facultades legales y mecanismos coactivos para ejercer las acciones de cobro en caso de mora por parte de un empleador.

Por tanto, sí dicha entidad no hizo uso de los mismos o lo hizo tardíamente, NO puede alegar su propia negligencia para escudarse del reconocimiento de prestaciones alegando la omisión en el pago de aportes, y la consecuencia a dicha negligencia, no puede ser en ningún momento que la afiliada pierda el derecho a su pensión. (…) Respecto a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, es claro que, en el caso de la pensión de vejez, se causan cuatro meses después de la presentación de la solicitud, toda vez que es el tiempo establecido en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 para que la entidad o fondo de pensiones resuelva sobre el derecho.

Sin embargo conforme lo ha indicado la Corte Suprema de Justicia desde la sentencia con radicado 44454 del 2 de octubre de 2013, estos no son procedentes en aquellos eventos en que las actuaciones de las administradoras de pensiones al no reconocer o pagar las prestaciones periódicas a su cargo dentro de los plazos estipulados, se encuentren justificadas, bien sea porque tenga respaldo normativo o porque su postura provenga de la aplicación minuciosa de la ley, sin los alcances que en un momento dado le haya dado la jurisprudencia en su función de interpretar las normas.

(…) 050013105005202000425-01 M.P: ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA FECHA: 13/10/2023 PROVIDENCIA: SENTENCIA SALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO Medellín, trece de octubre de dos mil veintitrés 22-332 Proceso: APELA SENTENCIA Demandante: AUGUSTO DE JESÚS LALINDE ÁLVAREZ Demandado: COLPENSIONES Radicado No.: 05001-31-05-005-2020-00425-01.

Tema: pensión vejez Decisión: MODIFICA SENTENCIA La Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, conformada por los Magistrados MARÍA NANCY GARCÍA GARCÍA, MARTHA TERESA FLÓREZ SAMUDIO y como ponente ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones contra la sentencia de primera instancia emitida en el proceso de la referencia. El Magistrado de conocimiento, doctor ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA, en acatamiento de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, sometió a consideración de los restantes integrantes el proyecto aprobado en Sala virtual mediante ACTA 34 de discusión, que se adopta como sentencia, en los siguientes términos:

1. SÍNTESIS FÁCTICA Y ANTECEDENTES

1.1. LO PRETENDIDO Pretende la demandante que se condene a COLPENSIONES para que reconozca y pague la pensión de vejez en aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el Decreto 758 de 1990, a partir del cumplimiento de los requisitos, los intereses moratorios, la indexación y las costas del proceso.

1.2. PARA FUNDAMENTAR SUS PRETENSIONES, EXPUSO EN SÍNTESIS, LOS SIGUIENTES HECHOS: Radicado: 05001-31-05-005-2020-00425-01 Radicado interno: 21-332 2  Que nació el 15 de septiembre de 1944, por lo que al 1º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad, además cumplió 60 años de edad el mismo día y mes del año 2004.  Que prestó servicio militar a favor del EJERCITO NACIONAL entre el 1º de febrero de 1963 y el 30 de noviembre de 1964, lo que representa un total de 94.28 semanas y también laboró al servicio de MUNICIPIO DE MEDELLIN en calidad de trabajador oficial, sin hacer cotizaciones al ISS, entre el 20 de octubre de 1969 y el 31 de diciembre de 1974, lo que equivale a 164.42 semanas  Que cotizó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES entre el 11 de octubre de 1967 y el 31 de marzo de 2016 un total de 736.57 semanas; sin embargo, en la historia laboral se presentan las siguientes inconsistencias:  Que lo anterior significa que COLPENSIONES le está dejando de contabilizar 305.70 semanas, que sumadas a las que aparecen reflejadas en su historia laboral y a las laboradas en el sector público sin cotización, totalizan 1.302 semanas e incluso a la fecha en que cumplió los 60 años de edad, esto es, al 15 de septiembre de 2004, ya alcanzaba 1.021 semanas, por lo que al haber cumplido los requisitos antes de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 no le eran exigibles las 750 semanas antes de la entrada en vigencia del mismo, no obstante, también cumple con las mismas.  Que por considerar cumplidos los requisitos del Decreto 758 de 199 solicitó al ISS la pensión de vejez, la cual le fue negada a través de Resolución No. 025695 de 2011 con el argumento que no acumulaba el tiempo mínimo de cotización.  Que posteriormente el 28 de septiembre de 2016 solicitó ante COLPENSIONES el reconocimiento de la indemnización sustitutiva la cual le fue reconocida mediante Resolución GNR 300335 del 2016 en cuantía de $8.110.178 con base en 737 semanas, sin embargo como dicha suma no fue reclamada se reintegró y ante una nueva solicitud se reconoció nuevamente a través de Resolución SUB 232497 del 4 de septiembre de 2018.

Radicado: 05001-31-05-005-2020-00425-01 Radicado interno: 21-332 3  Que el 26 de julio de 2019 presentó ante COLPENSIONES un nuevo estudio de la pensión de vejez, la cual le fue despachada desfavorablemente mediante Resolución SUB 287125 de 2019 por no acreditar el mínimo de semanas.

1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Controvirtió el derecho pretendido e indicó frente a los hechos que acepta como cierto la fecha de nacimiento de la actora, el número de semanas que aparecen reflejadas en la historia laboral, el contenido de las diversas resoluciones expedidas por la entidad, tanto las que reconocieron la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez como las que negaron la pensión de vejez.

De otro lado indicó que no es cierto que al actor cumpla con las semanas necesarias para acceder a la pensión de vejez. Frente a los demás señaló que no le constan por lo que serán objeto de debate probatorio.

1.4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia proferida el 5 de noviembre de 2021, tras DECLARAR el demandante es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que le es aplicable el Decreto 758 de 1990, CONDENÓ a COLPENSIONES a reconocer y pagar al señor AUGUSTO DE JESÚS LALINDE ÁLVAREZ:  La pensión de vejez a partir del 15 de diciembre de 2017, en cuantía de un salario mínimo, a razón de 14 mesadas anuales, adeudándole por concepto de retroactivo la suma de $46.091.425, liquidado hasta el 30 de noviembre de 2021, suma de la cual autorizó realizar el descuento del aporte en salud.

Y de la cual autorizó a COLPENSIONES a COMPENSAR el valor pagado por concepto de indemnización sustitutiva.  Los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a partir del 15 de diciembre de 2017 y hasta la fecha de pago efectivo del retroactivo adeudado.  Y las costas del proceso, fijando las agencias en derecho en la suma de $3.226.399 Dentro del término oportuno la apoderada de COLPENSIONES presentó y sustentó el recurso de apelación. Radicado: 05001-31-05-005-2020-00425-01 Radicado interno: 21-332 4 2.

ARGUMENTOS

2.1. ARGUMENTOS DEL JUEZ En primer lugar, indicó que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite que a sus beneficiarios se apliquen los requisitos de edad, tiempo o semanas del régimen anterior, quedando todo lo demás sometido al imperio de la Ley 100. Por tanto, conforme a lo dispuesto en el literal f del artículo 13 y el parágrafo del artículo 33 de la Ley 33 de 1993, es posible sumar tiempos públicos que hayan sido o no objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.

Agregó que frente a la posibilidad de reconocer la pensión de vejez conforme al Decreto 758 de 1990 sumando las semanas cotizadas al ISS con el tiempo de servicios sin cotización dentro del cual se encuentra el tiempo de servicio militar, conforme la Ley 48 de 1993, ya se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia en sentencias SL 780 de 2022, SL 3110 de 2020 y SL 14009 de 2014.

Advirtió que en el caso de autos estaba acreditado que el señor AUGUSTO DE JESÚS LALINDE ÁLVAREZ, al 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia el sistema general de pensiones, contaba con más de 40 años de edad ya que nació el 15 de septiembre de 1944, lo que lo hace beneficiario del régimen de transición, el cual conservó hasta el 31 de diciembre de 2014, toda vez que tenía más de 750 semanas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005.

Así mismo señaló que conforme las pruebas allegadas, está probado que el actor laboró en el municipio de Medellín un total de 166.83 semanas, así mismo debían sumarse 95.43 semanas del ejército, tiempo en el cual presentó el servicio militar, más las semanas cotizadas al ISS hoy COLPENSIONES que según la historia laboral aparecen 736.57 semanas, sin embargo en la misma existen varios periodos en mora con el empleador MOVIMUEBLES LTDA entre el 1º de marzo de 1983 y el 31 de julio de 1987 que equivalen a 282 semanas, las cuales deben ser tenidos en cuenta en su totalidad, pues si COLPENSIONES no realizó las acciones de cobro tendientes a obtener el pago de los aportes en mora o cancelados extemporáneamente, esta omisión no tiene porque perjudicar el derecho pensional del afiliado, por lo que al tener en cuenta las semanas en mora, el afiliado totaliza 1.288 semanas las cuales son suficientes para acceder a la pensión de vejez.

Por tanto concluyó que el demandante cumple los requisitos para acceder a la pensión de vejez de conformidad con el régimen de transición y el Decreto 758 de 1990, prestación que causó desde el 15 de septiembre de 2004, fecha en que cumplió los 60 años de edad y para la cual ya contaba con 1.266 semanas cotizadas, sin embargo era claro que el actor había continuado cotizando hasta marzo de 2016, además de que se habían visto afectadas de prescripción las mesadas causadas con anterioridad al 15 de diciembre de 2017.

Autorizó la compensación de la suma pagada por indemnización sustitutiva. Radicado: 05001-31-05-005-2020-00425-01 Radicado interno: 21-332 5 Finalmente consideró que era procedente acceder al pago de intereses moratorios toda vez que la negativa de la entidad no estuvo justificada, por lo que condenó a la entidad a pagar los intereses moratorios a partir del 15 de diciembre de 2017, mismo día en que se reconoció el retroactivo y hasta la fecha del pago efectivo de la obligación.

2.2. RECURSO DE APELACIÓN DE COLPENSIONES Manifestó que debe revocarse la condena a intereses moratorios y costas procesales, conforme a la sentencia SL 46023 de 2012, toda vez que COLPNEISONES actuó conforme a los lineamientos jurídicos al negar la pensión de vejez al actor y aplicando expresamente el contenido de la norma al considerar que el demandante no reunía los requisitos para pensionarse por vejez conforme al régimen de transición. Agregó que debe tenerse en cuenta que el accionante confesó que reclamó la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, por lo que no es procedente el pago de intereses moratorios.

Finalmente, señaló que no procede la condena en costas por cuanto la entidad actuó de buena fe y con apego a las normas legales al momento de la solicitud que fue presentada por el demandante.

2.3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Dentro del término oportuno ninguna de las partes presentó alegatos de conclusión.

3. DETERMINACIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO EN ESTA INSTANCIA Conforme los argumentos planteados en el recurso de apelación, consiste en determinar si al demandante le asiste derecho a los intereses moratorios y las costas del proceso. Así mismo se revisarán en CONSULTA los temas que no fueron apelados y que le fueron adversos a COLPENSIONES, con el fin de salvaguardar los intereses del Estado como garante de esta entidad, conforme a lo señalado por nuestro órgano de cierre en sentencias 51237 de 4 de diciembre 2013 y 40.200 de 2015, por lo que en primer lugar se analizar si el demandante tiene derecho a la pensión de vejez de conformidad con el Decreto 758 de 1990 sumando las semanas cotizadas al ISS con el tiempo laborado en el sector público y el tiempo de servicio militar obligatorio, así mismo si se deben contabilizar los periodos en mora.

Radicado: 05001-31-05-005-2020-00425-01 Radicado interno: 21-332 6 CONSIDERACIONES DE LA SALA En primer lugar, respecto a la procedencia de la pensión de vejez, debe indicarse que no es objeto de discusión que el señor AUGUSTO DE JESÚS LAINDE ÁLVAREZ es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que tenía más de 40 años al 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del régimen pensional para el sector privado, lo cual le permite que para el reconocimiento de vejez se tengan en cuenta las condiciones de edad, tiempo y monto del Decreto 758 de 1990, que exige acreditar 60 años de edad, en el caso de las hombres y 1000 semanas en cualquier época o 500 cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida.

Así mismo es importante tener en cuenta la reforma que realizó el CONGRESO DE LA REPÚBLICA cuando expidió el Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Nacional y limitó el régimen de transición establecido por la Ley 100 de 1993, restringiendo su aplicación hasta el 31 de julio de 2010, salvo para quienes a su entrada en vigencia tuvieran más de 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios, con el fin de proteger su expectativa legítima, a los cuales se les mantendría hasta el año 2014.

Conforme las pruebas allegadas se tiene que el señor LALINDE ÁLVAREZ arribó a los 60 años de edad 15 de septiembre de 2004, lo que significa que si a tal data ya tenía acreditadas las semanas para acceder a la pensión de vejez, no se vería afectado por el referido Acto Legislativo. Ahora, conforme a la Resolución GNR 300335 del 11 de octubre de 2016 (fl 56 archivo 03 del expediente digital) se observa que COLPENSIONES le reconoció la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez al actor con el argumento que había cotizado 737 semanas en toda la vida laboral, por lo que no cumplía con los requisitos para acceder a la pensión de vejez.

Sin embargo, desde la demanda la parte actora plantea que no se tuvo en cuenta el tiempo laborado en el sector publico y que también existen periodos en mora que no fueron contabilizados. Ahora bien, en lo que respecta a la procedencia de computar o sumar semanas del sector público con cotizaciones del privado, en aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 36 Ley 100, concordado con el Decreto 758 de 1990, la Corte Constitucional a través de sentencia SU- 769 de 2014, concluyó que era posible acumular el tiempo laborado en entidades públicas respecto de las cuales el empleador no efectuó las cotizaciones a alguna caja o fondo de previsión social, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, toda vez que del tenor literal del Decreto 758 de 1990 no se desprende que el número de semanas de cotización requeridas lo sean las Radicado: 05001-31-05-005-2020-00425-01 Radicado interno: 21-332 7 aportadas exclusivamente al ISS, por lo que conforme a la Constitución y los principios de favorabilidad y pro homine, ante la duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, el operador jurídico, judicial debe optar por la situación que resulte más favorable al trabajador, por lo que para garantizar el derecho fundamental a la seguridad social se debe permitir tal sumatoria con el fin de no hacer nugatorio el derecho a la pensión. Posición que fue acogida por la Corte Suprema de a partir de la sentencia con radicado 84243 (SL 1981) del 1º de julio de 2020, donde admitió que es posible sumar las semanas cotizados al ISS con las del sector público, dicha sentencia se fundamentó, entre otros, en que después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se quiso unificar la cantidad de regímenes existencias y procurar un sistema universal, por lo que le concedió validez a todos los tiempos laborados, sin distinciones fundadas en la clase de empleador, lo cual se hace extensivo a los beneficiarios del régimen de transición, señalando en el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

En esta oportunidad señaló la Corte: “No obstante, ante un nuevo estudio del asunto, la Corte considera pertinente modificar el anterior precedente jurisprudencial, para establecer que las pensiones de vejez contempladas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, aplicable por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pueden consolidarse con semanas efectivamente cotizadas al ISS, hoy Colpensiones, y los tiempos laborados a entidades públicas.

Para modificar tal criterio jurisprudencial, debe destacarse que tal como lo ha indicado la jurisprudencia de esta Corporación, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 tuvo como finalidad esencial proteger las expectativas legítimas de quienes estaban próximos a pensionarse, a fin que estuvieran cobijados por la legislación precedente, en los aspectos definidos por el legislador.

Este tipo de regímenes se prevé en los sistemas de seguridad social a fin de que los cambios legislativos en materia pensional no sean abruptos para los ciudadanos, sino que su aplicación sea progresiva y gradual y no se afecten las expectativas legítimas de quienes se encontraban cerca de consolidar los derechos prestacionales. Es el establecimiento de condiciones de transición lo que garantiza la aplicación ultraactiva de la disposición anterior, se reitera, en algunos aspectos definidos por el propio legislador.

Específicamente, el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 implicó una protección especial para quienes se encuentran cobijados por éste, en el sentido de que la normativa anterior aplicable tendría los mencionados efectos ultraactivos solamente en los aspectos de edad, tiempo y monto, pues el resto de condiciones pensionales se encuentran regidas por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

De lo anterior se deriva que si la disposición precedente solo opera para las pensiones de transición en los puntos de edad, tiempo y monto, entonces la forma de computar las semanas para estas prestaciones se rige por el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1.º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que disponen expresamente la posibilidad de sumar tiempos privados y tiempos públicos, así éstos no hayan sido objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.

Radicado: 05001-31-05-005-2020-00425-01 Radicado interno: 21-332 8 En efecto, el literal f) del artículo 13 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecen que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio que se haya prestado en calidad de servidor público, cualquiera que sea el número de semanas o el tiempo de servicio.

En el mismo sentido, se reafirma, el parágrafo 1.º del artículo 33 de dicho precepto consagra la validez de los tiempos como servidor público para el cómputo de las semanas. Esta lectura es acorde justamente con las finalidades propias de la Ley 100 de 1993, como ley del Sistema Seguridad Social Integral, pues esta regulación permitió que las personas pudieran acumular semanas aportadas o tiempos servidos al Estado, indistintamente, para efectos de consolidar su pensión de vejez, bajo el presupuesto de que los aportes a seguridad social tengan soporte en el trabajo efectivamente realizado.

Lo anterior permite reconocer que, durante su trayectoria profesional, las personas pueden estar unos tiempos en el sector público o en el sector privado, dado que ello hace parte de las contingencias del mercado laboral y lo relevante es que el Estado permita tener en cuenta lo uno y lo otro para el acceso a prestaciones económicas, pues, en últimas, lo que debe contar es el trabajo humano. La posibilidad de la sumatoria de tiempos parte también de la propia Ley 100 de 1993, que contempló diversos instrumentos de financiación, tales como los bonos pensionales, los cálculos actuariales o las cuotas partes, que permiten contabilizar todos los tiempos servidos y cotizados para efectos del reconocimiento de las prestaciones económicas, sin distinción alguna.

En virtud de ello, las pensiones del régimen de transición previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no pueden ser ajenas al anterior entendimiento, puesto que éstas pertenecen evidentemente al sistema de seguridad social integral y, como tal, pese a tener aplicación ultraactiva de leyes anteriores en algunos aspectos como tiempo, edad y monto, en lo demás siguen gobernadas por dicha ley, que, finalmente, es la fuente que les permite su surgimiento a la vida jurídica y a la que se debe remitir el juez para su interpretación. En tal dirección, así debe entenderse el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que permite la sumatoria de tiempos públicos y privados, por cuanto es inusual que un parágrafo no haga relación a la temática abordada por una norma, como en este caso serían las pensiones derivadas del régimen de transición, de modo tal que el cómputo previsto en este parágrafo es predicable tanto para las prestaciones de Ley 100 de 1993 como las originadas por el beneficio de la transición de esta normatividad.

Es de resaltar que este cambio de criterio jurisprudencial de la Sala está acorde a mandatos superiores y a la defensa del derecho a la seguridad social en tanto garantía fundamental de los ciudadanos, así reconocida por diferentes instrumentos internacionales, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 y el Protocolo de San Salvador de 1988, que, además de estar ratificados por Colombia, hacen parte del denominado ius cogens (…).” Y sobre la viabilidad de la contabilización del tiempo de servicio militar para efectos de obtener prestaciones del sistema, la Ley 48 de 1993, estableció en el literal a) del artículo 40 como uno de los derechos para quien haya prestado el servicio militar obligatorio, el de que -en las entidades del Estado de cualquier orden- ese tiempo “…le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley”, según lo analizó la Corte Suprema de Justicia en sentencia con radicado 60310 de 2019 (SL 3669-2019), cuando dijo: Al respecto, debe precisarse que la Ley 48 de 1993 estableció una serie de beneficios en favor de las personas que prestaron el servicio militar obligatorio, con el fin de estimular e incentivar el Radicado: 05001-31-05-005-2020-00425-01 Radicado interno: 21-332 9 cumplimiento de ese deber ciudadano, entre ellos, el literal a) del artículo 40 de esa disposición legal dispuso que ese tiempo sería computado para efectos de la «pensión de jubilación de vejez».

Esta normatividad no generó ninguna duda respecto de su aplicación en el caso de pensiones de jubilación y de vejez, motivo por el cual esta Sala de Casación ha aceptado que el tiempo de servicio militar obligatorio se tenga en cuenta para el reconocimiento de las pensiones consagradas en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988. Así mismo, se ha admitido para la pensión de vejez prevista en la Ley 100 de 1993, bajo el entendido que el sistema integral de seguridad social posibilita que ese tiempo sea computado en cualquiera de los dos regímenes, siendo de cargo de la entidad pública respectiva o de la Nación, el traslado de los recursos necesarios para convalidar esos tiempos mediante la expedición de un bono o título pensional (CSJ SL, 21 mar. 2012, rad. 42849).

No obstante, la situación no ha sido tan clara cuando se trata de pensiones distintas a la de jubilación o de vejez, como por ejemplo, la de sobrevivientes, pues dada la confusa redacción de la citada norma, que se refiere a la «pensión de jubilación de vejez» no resulta evidente si en esos eventos es posible computar ese tiempo de servicio militar obligatorio.

Con el fin de dar respuesta a ese interrogante, la Sala de Casación se pronunció en sentencia CSJ SL11188 -2016, en la que, al estudiar el alcance de la Ley 48 de 1993, optó por acoger una interpretación extensiva de la norma, explicando que, como fue expedida con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social, sus disposiciones debían armonizarse con los principios y fines contenidos de la Ley 100 de 1993, particularmente, los de universalidad e integralidad, de acuerdo con los cuales, el sistema dispensa una protección, por igual, a todas las personas y cobija todas las contingencias que afectan la salud, condiciones de vida y capacidad económica de los habitantes.

Sobre el particular, la Sala de Casación Laboral estudió un caso similar al aquí propuesto, en el que los padres de un afiliado solicitaron la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su hijo ocurrido el 11 de abril de 2003, la cual les había sido negada porque el causante sólo había cotizado 20.57 semanas a Colfondos y, aunque contaba con 58.57 semanas en las que prestó el servicio militar obligatorio, la demandada se negaba a tenerlo en cuenta.

En esa oportunidad, la Corte fijó su postura, precisando que la limitación impuesta por el artículo 40 de la Ley 40 de 1993 carecía de una justificación objetiva y valorativa que la respaldara, de cara a los objetivos y fines de la Ley 100 de 1993.” Así las cosas, estima la Sala que sí es procedente la sumatoria de semanas de cotización con tiempos públicos para reconocer la pensión de vejez de los beneficiarios del régimen de transición en aplicación del Decreto 758 de 1990.

Ahora frente al número de semanas cotizadas por el señor AUGUSTO DE JESÚS LALINDE se tiene que conforme a certificado de tiempo de servicios expedido por el MUNICIPIO DE MEDELLIN visible a folio 28, este laboró en dicha entidad desde el 20/10/1969 hasta el 31/12/1972 tiempo equivalente a 164.43 y también prestó sus servicios en el EJERCITO NACIONAL entre el 01/03/1963 y el 30/11/1964 tiempo que equivale a 95.43 semanas, es decir, que en el sector público tiene un total de 259.86 semanas que deben totalizarse a las cotizadas al ISS.

De otro lado, frente a los periodos en mora aduce el demandante que se deben contabilizar 305.70 semanas, que se dejaron de contabilizar, consistentes en 282.85 semanas en el empleador MOVIMUEBLES LTDA entre el 1º de marzo de 1983 y el 31 de julio de 1987, 8.57 semanas con el empleador GABRIEL MEJÍA y 14.28 semanas con la empleadora BEATRÍZ GÓMEZ DE A. Radicado: 05001-31-05-005-2020-00425-01 Radicado interno: 21-332 10 Debe indicarse que cuando se acredita la existencia de una mora real, dichos ciclos, para todos los efectos, se han de totalizar en la Historia Laboral, toda vez que ésta Magistratura comparte la tesis según la cual, como lo ha determinado la Corte Suprema de Justicia, quien es el llamado a responder por la prestación es el Fondo de Pensiones, pues la ley lo dotó con facultades legales y mecanismos coactivos para ejercer las acciones de cobro en caso de mora por parte de un empleador.

Posición que aún hoy se refleja en la SL 2074-2020, SL 51513-2020, SL 5665-2021 y SL089-2023. En segundo lugar. Hay casos, donde lo que se evidencia es una deuda presunta por ejemplo ante un cese intempestivo de cotizaciones con determinado empleador, eventos en los que esta Sala ha exigido a la parte actora, NO a la entidad, acreditar siquiera de manera sumaria, que durante el tiempo que se predica mora, SÍ existió un vínculo laboral, como acertadamente lo indicó el juez, dado que es precisamente de tal hecho que se desprende la obligación del empleador de efectuar cotizaciones al sistema, toda vez que bien puede suceder, que el contrato fenezca y el empleador omita reportar la respectiva novedad de retiro, razón por la cual se exige además del reporte de la mora, allegar algún medio probatorio idóneo, como colillas de pago del salario o de las prestaciones sociales, llamados de atención, certificados laborales, elementos con los que podría probar lo pretendido, lo que permitiría verificar la existencia de semanas en mora, exigencia que pretende evitar que se presenten situaciones a todas luces desproporcionadas, si se tiene en cuenta que en algunos eventos realmente la mora es inexistente y por lo tanto no son períodos sujetos a contabilización en la Historia Laboral.

Sabido es que las deudas presuntas resultan mucho más claras a partir del año 1995 con el cambio del sistema de recaudo, pues en el sistema de autoliquidación de aportes ALA era directamente el empleador el encargado de reportar múltiples novedades: ingreso, cambios de salario, retiro, factores de donde deviene tal característica de deuda real, dado que ningún reporte mediaría si no existiera un vínculo laboral.

Y ello es importante recalcarlo, toda vez que multiplicidad de afiliados, valiéndose de tales anotaciones en el historial, han invocado la mora con un empleador para lograr la obtención de la pensión de vejez, de ahí que se deba evidenciar que se trata del incumplimiento del pago de un aporte y no del fenecimiento del vínculo donde se olvida reportar la respectiva novedad, tal y como Radicado: 05001-31-05-005-2020-00425-01 Radicado interno: 21-332 11 acertadamente lo recalca el fallador, o el cambio interno de alguna directriz, ya que se ha detectado que en la historia laboral que emitía el otrora ISS, se anotaban periodos en mora, bien hasta septiembre de 1999 o bien hasta mayo de 1989, pues en ambos casos, conforme los manuales de cobro vigente para cada época, se extendían hasta tales datas los aportes en mora con todos y cada uno de los empleadores que, por una u otra razón, no hubiesen reportado la novedad de retiro.

En consideración a lo expuesto, no es dable asimilar los ciclos en que presenta la anotación en la casilla de observaciones denominada el empleador presenta deuda por no pago o período en mora, como prueba válida de los extremos de la relación laboral, ni la falta de gestión de cobro por parte de la administradora acarrea como consecuencia su inexorable inclusión cuando se presenta un cese intempestivo de cotizaciones, caso diferente se predica cuando el empleador paga uno ciclos intercalados, pues el pagar un aporte un mes, omitir el siguiente y nuevamente efectuar cotizaciones por el mismo trabajador sin retíralo formalmente del sistema, evidencia la continuidad del nexo laboral.

Respecto a las semanas en mora con el empleador MOVIMUEBLES se observa que en la historia laboral a folio 33 del archivo 03 del expediente digital el referido empleador reporta novedad de ingreso el 28/07/1978 realizando aportes con diferentes cambios de salario hasta el 15 de enero de 1981 cuando se reporta una novedad de retiro, posteriormente se reporta nuevamente novedad de ingreso el 19/05/1981, reportando nuevamente varias novedades de cambio de salario durante los años 1982 a 1988 cuando en el 31 de julio se reporta la novedad de retiro; sin embargo, se observa que el empleador solo presenta pagos hasta el 28 de febrero de 1983 presentando una mora entre el 1/03/1983 y el 31 de julio de 1988 que equivale a 282 semanas que son las que pretende la parte actora se tengan en cuenta, según se observa: Esta mora también se ve reflejada en la historia laboral tipo CAN a folio 38, Radicado: 05001-31-05-005-2020-00425-01 Radicado interno: 21-332 12 En historia laboral expedida en 2011 en el resumen de Estado de cuenta de las empresas a través de las cuales cotizó sigue apareciendo la misma deuda: Incluso en la última de las historias laborales, es este el único empleador que registra en mora, así: Radicado: 05001-31-05-005-2020-00425-01 Radicado interno: 21-332 13 Nótese como se identifica el tipo de deuda como DEBIDO COBRAR sin que se haya declarado dicha deuda como incobrable o inexistente de conformidad con lo dispuesto en los numerales 3 y 4 del artículo 73 del Decreto 2665 de 1988, por el cual se expidió el Reglamento General de Sanciones, Cobranzas y Procedimientos del otrora Instituto de Seguros Sociales, que reza:

ARTICULO

73. CLASIFICACION DEL DEBIDO COBRAR. Para efectos de la recuperación de cartera, el Debido Cobrar se clasifica así: 1. Deudas recuperables. Se presume que son deudas recuperables, las causadas por concepto de aportes, multas e intereses, que tengan una mora no superior a doce (12) ciclos. Cuando la deuda sea de otra naturaleza, se tendrá como recuperable la que no hubiere sido calificada como de "difícil cobro" por la Comisión de cobranzas Seccional o Local respectiva. 2.

Deudas de difícil cobro. Se consideran, en principio, como deudas de difícil cobro, las causadas por aportes, intereses y multas, cuando tengan una mora de 13 a 24 ciclos. Cuando la deuda sea de otra naturaleza, se tendrá como de difícil cobro, aquella cuya cancelación, de conformidad con el informe rendido por el apoderado del ISS y según evaluación efectuada por el funcionario de cobranzas responsable, sea improbable.

Estas deudas deberán ser calificadas como tales, por el respectivo Comité de Cobranzas. Lo anterior, sin perjuicio de que se continúen adelantando todas las gestiones administrativas, extrajudiciales y judiciales necesarias para su recaudo. 3. Deudas irrecuperables o incobrables. Se considerarán incobrables, las deudas por aportes, intereses y multas que tengan una mora de 25 ciclos o superior, así como las demás deudas cuyo recaudo no hubiere sido posible lograr a pesar de la gestión de cobro adelantada, por insolvencia del deudor, liquidación definitiva o desaparecimiento de la empresa, o por cualquier otra causa similar, de conformidad con el informe rendido por el apoderado del ISS y la evaluación efectuada por el funcionario de cobranzas responsable.

Las deudas irrecuperables o incobrables, deberán ser calificadas por el respectivo órgano directivo del ISS, previo concepto del Comité de Cobranzas de la respectiva Seccional o UPNE. Radicado: 05001-31-05-005-2020-00425-01 Radicado interno: 21-332 14 También se tendrán como deudas incobrables, las siguientes: a). Las declaradas prescritas por funcionario competente; b).

Las que hubieren quedado pendientes de cancelar después de liquidada legalmente una empresa, o de haberse cumplido un Concordato, o terminado el proceso de quiebra, siempre y cuando que la empresa finalice sus actividades. c). Por pérdida del proceso donde se pretendían hacer valer; d). Por muerte o desaparecimiento de hecho del patrono, en los casos en que no opere la sustitución patronal, o no sea cobrable a los herederos o no haya lugar a la declaración de unidad de empresa, o por otra causa similar. e).

Las que por ley o reglamento sean tenidas como tales. 4. Deudas inexistentes. Se consideran deudas inexistentes aquellas que no se han causado de acuerdo con los Reglamentos de los Seguros Sociales. Son deudas inexistentes: a). Los aportes patrono-laborales cobrados por seguros respecto de los cuales se encuentra exonerado el afiliado. b).

Los aportes patrono-laborales cobrados con posterioridad a la cesación del vínculo laboral. c). Los aportes facturados por error y respecto a un trabajador o a un grupo de trabajadores que prestan servicios en empresa diferente a la facturada; d). Cuando se facturan sanciones e intereses no causados o cuyo valor no corresponde al liquidado o impuesto, y e).

Las calificadas como tales conforme a la ley y los Reglamentos por el Director General o por el funcionario en quien él haya delegado esta facultad, mediante resolución motivada.

PARAGRAFO. Para la declaratoria de las deudas de difícil cobro e incobrables, el Comité de Cobranzas respectivo, ordenará adelantar las investigaciones necesarias con el fin de establecer la realidad de su situación, cuando no existieren los suficientes elementos de juicio. Por tanto, si en el caso de autos, el Comité de Cobranzas hubiera establecido que se trataba de una deuda incobrable o inexistente y que la misma obedecía a la omisión del empleador de reportar la novedad de retiro, se hubieran retirado esas semanas de la historia laboral del actor, conforme lo estipulan los artículos 74 y 75 del referido Decreto 2865, sin embargo, se observa que dicha mora es la única que sigue reportándose en la historia laboral del señor AUGUSTO DE JESÚS LALINDE, aún en la actualidad, como se refleja en la allegada por la propia demandada, corregida y actualizada a junio de 2019, lo que significa que no se trata de una deuda inexistente, sino de una deuda reconocida por la administradora de fondo de pensiones, sin que tampoco se hubiere demostrado que la entidad ejerció las acciones de cobro pertinentes con el fin de conseguir el pago de dichos aportes.

Así mismo se observa que con posterioridad al año 1994 existen unos periodos intermedios, donde sin haberse reportado ningún tipo de novedad de retiro, se presenta la omisión en algunos periodos, por lo que se entiende que se trata de periodos en mora, pues no están precedidos de ninguna novedad, o se dejaron de reconocer menos días de los realmente cotizados, concretamente con lso empleadores GABRIEL MEJIA, donde se observa una cotización para el mes de septiembre de 1999 y luego se hace un salto hasta diciembre de 1999, presentándose omisión en los meses de octubre y noviembre y con la empleadora BEATRIZ GOMEZ quien presenta aportes desde febrero a junio de Radicado: 05001-31-05-005-2020-00425-01 Radicado interno: 21-332 15 2003, luego por los meses de agosto y septiembre y el mes de diciembre de 2003, omitiendo el pago de los meses de julio, octubre y noviembre de 2003, los cuales también deben totalizarse.

Por tanto al totalizar las semanas que aparecen en la historia laboral del actor, con las semanas que aparecen en mora y el tiempo laborado en el sector púbico se obtiene que este cuenta con un total de 1.302 semanas, así. En consecuencia se tiene que el señor LALINDE ÁLVAREZ acredita más de las 1.000 semanas exigidas por el Decreto 758 de 1990 y por tanto tiene derecho a acceder a la pensión de vejez, de conformidad con el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el Decreto 758 de 1990, toda vez que la edad la alcanzó desde 15 de septiembre de 2004, data para la cual ya contaba con más de 1.200 semanas, siendo procedente el reconocimiento de las 14 mesadas, por lo que se CONFIRMARÁ la decisión de primera instancia en este punto.

Así mismo si bien el actor tenía derecho al disfrute de la prestación a partir del mes de abril de 2016, mes siguiente al último aporte al sistema, estima la Sala que fue acertada la decisión de la a quo de declarar probada la excepción de prescripción frente a las mesadas causadas con anterioridad al 15 de diciembre de 2017, esto es 3 años antes de la radicación de la demanda, pues si bien el actor había solicitado la pensión de vejez en el año 2014 dejó transcurrir más de 3 años entre esta fecha y la demanda.

Radicado: 05001-31-05-005-2020-00425-01 Radicado interno: 21-332 16 En virtud de la Consulta se revisó el retroactivo liquidado por el despacho, por las mesadas causadas entre el 15 de diciembre de 2017 y el 30 de abril de 2021, encontrando que el mismo se encuentra ajustado a derecho así: Año IPC # mesadas Valor pensión Total Retroactivo 2017 4,09% 0,5 $ 737.717 $ 368.859 2018 3,18% 14 $ 781.242 $ 10.937.388 2019 3,80% 14 $ 828.116 $ 11.593.624 2020 1,61% 14 $ 877.803 $ 12.289.242 2021 5,62% 12 $ 908.526 $ 10.902.312 TOTAL $ 46.091.425 Ahora, si bien el a quo facultó a COLPENSIONES descontar del retroactivo la suma reconocida al actor por concepto de indemnización sustitutiva, se ADICIONARÁ la sentencia en el sentido de que dicha suma se debe indexar previamente para compensar la pérdida del valor adquisitivo por el transcurso del tiempo.

De otro lado, respecto a los INTERESES MORATORIOS del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, es claro que, en el caso de la pensión de vejez, se causan cuatro meses después de la presentación de la solicitud, toda vez que es el tiempo establecido en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 para que la entidad o fondo de pensiones resuelva sobre el derecho.

En el caso de autos, si bien la parte actora solicitó la pensión de vejez el 26 de julio de 2019, según consta en la Resolución SUB 287125 del 18 de octubre de 2019, oportunidad en la que aún no existía consenso frente a la posibilidad de la sumatoria de tiempos, para la fecha en que se radicó la demanda, esto es, 15 de diciembre de 2020, ya existía una línea jurisprudencia ampliamente consolidada frente a la viabilidad de sumar tiempos públicos y privados en aplicación del Decreto 758 de 1990, la cual se fue construyendo desde la sentencia SU-769 de 2014 y posteriormente con la sentencia SL 1981 del 1º de julio de 2020, por lo que bien pudo la entidad allanarse a las pretensiones del proceso o reconocer la prestación en el transcurso del mismo, por lo que se MODIFICARÁ la sentencia de primera instancia respecto a la fecha de reconocimiento de los intereses, pues no es dable hacerlo desde diciembre de 2017, como lo dijo el a quo cuando ni siquiera se había solicitado la prestación, sino que se dispondrá que los mismos corran por lo menos Radicado: 05001-31-05-005-2020-00425-01 Radicado interno: 21-332 17 desde la fecha de notificación de la demanda, es decir, el 20 de abril de 2021, que es cuando la entidad tuvo conocimiento de la misma y pudo allanarse a las pretensiones y hasta la fecha del pago efectivo.

Finalmente, en cuanto a la solicitud de COLPENSIONES tendiente a la absolución de las COSTAS del proceso, estima la Sala que toda vez que en materia laboral no existe regulación específica de dicho asunto, debe remitirse a lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 365 del Código General de Proceso que reza: “CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.(…) De donde se colige que la condena en costas se aplica por el hecho de salir avante la totalidad o no de las pretensiones, como ocurrió en el caso de autos, donde la parte demandante tuvo una sentencia favorable, de ahí que sea improcedente absolver de las mismas a COLPENSIONES, pues se resistió y fue vencida en el proceso y ya será el funcionario judicial encargado de ordenar su liquidación quien entrará a evaluar la conducta de la entidad dentro del proceso para su tasación, sin que aquí se presente una razón legítima para absolver de tal concepto.

En consecuencia, la sentencia de primera instancia será CONFIRMADA PARCIALMENTE con las MODIFICACIONES a que se hizo referencia. Costas en esta instancia a cargo de la entidad demandada. En esta instancia se fijan las agencias en derecho en la suma de $1.160.000.

4. DECISIÓN DEL TRIBUNAL Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Tercera de Decisión Laboral, administrando justicia en el nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, DECIDE PRIMERO: CONFIRMA PARCIALMENTE la sentencia proferida el 5 de noviembre de 2021 por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín dentro del proceso ordinario laboral promovido por Radicado: 05001-31-05-005-2020-00425-01 Radicado interno: 21-332 18 el señor AUGUSTO DE JESÚS LALINDE ÁLVAREZ identificado con c.c. 5.818.936 contra COLPENSIONES de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: MODIFICA el numeral quinto en el sentido que los intereses moratorios se deberán liquidar a partir del 20 de abril de 2021 y hasta la fecha de pago efectivo.

TERCERO: ADICIONA el numeral sexto en el sentido que COLPENSIONES podrá COMPENSAR la suma pagada al actor por concepto de indemnización sustitutiva de la pensión de vejez debidamente indexada.

CUARTO: Costas en esta instancia a cargo de la entidad demandada. En esta instancia se fijan las agencias en derecho en la suma de $1.160.000. Lo anterior se notificará por EDICTO que se fijará por la Secretaría por el término de un día. Radicado: 05001-31-05-005-2020-00425-01 Radicado interno: 21-332 19 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO SALA LABORAL SECRETARÍA EDICTO El Secretario de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín: HACE SABER: Que se ha proferido sentencia en el proceso que a continuación se relaciona: Demandante: AUGUSTO DE JESÚS LALINDE ÁLVAREZ Demandado: COLPENSIONES Radicado No.: 05001-31-05-005-2020-00425-01.

Decisión: MODIFICA SENTENCIA Fecha de la sentencia: 13/10//2023 El presente edicto se fija en la página web institucional de la Rama Judicial https://www.ramajudicial.gov.co/web/tribunal-superior-de-medellin-sala-laboral/148 por el término de un (01) día hábil, con fundamento en lo previsto en el artículo 41 del CPTSS, en concordancia con el artículo 40 ibidem.

La notificación se entenderá surtida al vencimiento del término de fijación del edicto. Se fija hoy 17/10/2023 desde las 08:00 am. y se desfija a las 05:00 pm. RUBÉN DARÍO LÓPEZ BURGOS Secretario