Página 1 Radicado 20138000901 José Nencer Oyola Rodríguez Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente: PAULA JULIANA HERRERA HOYOS Aprobado Acta No. 1252 de la fecha. Manizales, diecisiete (17) de agosto de dos mil veintitrés (2023) 1.
ASUNTO. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el abogado defensor en contra de la sentencia proferida el día 27 de abril de 2021, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Manizales, Caldas, mediante la cual fue condenado el señor JOSÉ NENCER OYOLA RODRÍGUEZ por el delito de ACTO SEXUAL CON MENOR DE CATORCE AÑOS. 2.
HECHOS Según se desprende del escrito de acusación, la madre de la menor IGM interpuso denuncia penal el 30 de septiembre de 2013, en la que manifestó que la profesora de su hija le comunicó que, la niña M había entrado en llanto en el colegio mientras afirmaba que había visto cuando violaron a su compañera IGM. En el momento en el cual se reunieron en la institución educativa con las menores, I.G.M. señaló a JOSÉ NENCER OYOLA RODRÍGUEZ como el responsable de la conducta punible, a la vez indicó la niña M que ella e I.G.M. se escondieron debajo Página 2 Radicado 20138000901 José Nencer Oyola Rodríguez Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de la cama, el hombre trató de sacarlas tomando a la última de las mencionadas a la fuerza para luego besarla, momento en el cual M logró encerrarse en el baño, hasta donde llegó I.G.M. pidiendo que le abriera la puerta, pero el adulto la tomó de nuevo de los pies, la arrastró hasta la pieza, la tiró sobre la cama, le bajó los pantalones y le metió el dedo en la vagina, luego se cansó de forcejear con la niña y le indicó que no se preocupara que eso era un juego.
Los hechos ocurrieron en el mes de julio del año 2013, al interior de la casa de la denunciante, ubicada en la vereda Los Cuervos, caserío Zacatín. Este punible se repitió en varias ocasiones durante ese mismo año.
3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. Ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Villamaría, Caldas, se formuló imputación por el delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS EN CONCURSO; el procesado no aceptó los cargos. 3.2. La Fiscalía General de la Nación presentó escrito de acusación el 27 de septiembre de 2017; le correspondió el conocimiento del asunto por reparto al Juzgado Primero Penal del Circuito de Manizales, Caldas. 3.3.
El día 23 de octubre de 2017 tuvo lugar la audiencia de acusación en la que la Fiscalía ratificó como tipo penal por el que se procesa al señor JOSÉ NENCER OYOLA RODRÍGUEZ, el de Página 3 Radicado 20138000901 José Nencer Oyola Rodríguez Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS, en concurso. 3.4.
Siguiendo con el desarrollo del proceso, la audiencia preparatoria se llevó a cabo el 8 de mayo de 2018, vista pública dentro de la cual se solicitó y decretó la prueba a practicar en el juicio oral. 3.5. La audiencia de juicio oral se desarrolló los días 6 y 7 de septiembre de 2018. 4. SENTENCIA IMPUGNADA. La sentencia de primera instancia se emitió el 25 de julio de 2019, en la misma, en primer lugar, se realizó un recuento de los hechos y de la actuación procesal, seguidamente se hizo referencia a la teoría del caso presentada por la Fiscalía General de la Nación, luego se relacionaron las estipulaciones probatorias, a continuación, la prueba practicada y por último las alegaciones de conclusión. En este fallo se encontraron probadas más allá de toda duda razonable, la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad del encartado, por cuanto la menor I.G.M. realizó de manera clara, precisa y concluyente una descripción de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se desarrolló la conducta materia de acusación y señaló al autor de la misma.
Página 4 Radicado 20138000901 José Nencer Oyola Rodríguez Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Se hizo énfasis en la misma decisión, al silencio en el que se sumió la víctima con posterioridad a la ocurrencia de los hechos, el cual sólo terminó cuando se desarrolló el taller de prevención del maltrato infantil y abuso sexual, dirigido por la Secretaría de Educación de Villamaría, efectuado en el colegió donde estudiaba su amiga M, quien realizó la primera revelación, situación ratificada ese mismo día por la menor I.G.M. ante la profesora MARÍA AIDÉ OTALVARO OTALVARO, la profesional en psicología MARÍA EUGENIA RESTREPO LÓPEZ, la progenitora de la víctima MARÍA CENEIDA VÁSQUEZ y la progenitora de M. señora MARÍA JUDITH.
Fueron reseñadas también, las manifestaciones de la menor I.G.M., quien dijo conocer de tiempo atrás al señor JOSÉ NANCER, no solo porque vivía cerca de su casa sino porque uno de sus hijos jugaba con ella, adicionalmente el mencionado le hablaba mientras lavaba la ropa y en alguna oportunidad él observó a su hermana GINA mientras se bañaba.
Quedó resaltada la narración realizada por la víctima en cuanto a que el día de los hechos se encontraba en compañía de su amiga M, momentos en los que tuvo un presentimiento cuando el señor JOSÉ NANCER ingresó a su casa, acto por el que ambas se escondieron debajo de la cama, pese a lo cual el mencionado la logró sacar, mediante la utilización de la fuerza y pese a que ella intentó defenderse y lo golpeó, él la besó, le bajó sus “shores” y la ropa interior y le “metió el dedo en la vagina”, entre tanto, su amiga logró escapar pero ella pudo ver lo sucedido desde la ventana del Página 5 Radicado 20138000901 José Nencer Oyola Rodríguez Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal baño, cuarto donde se ocultó cuando logró escabullirse; oportunidad en la cual el adulto le pide tranquilizarse, pues se trataba de un juego, le rogó guardar silencio y no mencionarle el evento a nadie, ni siquiera a sus padres.
Indicó la agredida haber recibido ofrecimiento de dinero para aceptar los tocamientos, ocurridos en una sola oportunidad. El silencio sobrevenido sobre el atentado lo atribuye al miedo. A pesar de echarse de menos la aserción de la niña MSV testigo presencial de los hechos, quien no pudo ser escuchada, se prepondera en la decisión, como ha quedado clara la ocurrencia de los sucesos denunciados, y su demostración en el proceso; al darse relevancia a las afirmaciones de la menor I.G.M. cuando corroboró ante la psicóloga, la profesora y su madre, el relato realizado por la menor M.S.V. La sentencia hace referencia a un indicio de oportunidad para delinquir por parte del acusado, pues víctima y victimario estuvieron en el lugar de los hechos para la época de su consumación. También se discurrió en relación con el silencio de las víctimas de los delitos sexuales, tratándose de menores de edad, quienes se sumen en la confusión al no serles claro si lo sucedido es de común ocurrencia, adicionándosele las amenazas recibidas de parte del agresor, y la preocupación de la víctima por la posible reacción negativa de parte de la familia al ser ellos enterados del agotamiento del ilícito.
Página 6 Radicado 20138000901 José Nencer Oyola Rodríguez Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Apuntó como a pesar de los ingratos recuerdos por la situación vivenciada, la víctima reiteró los cargos en contra del acusado JOSÉ NENCER OYOLA RODRÍGUEZ, sin que se observe duda en la veracidad de sus afirmaciones o ánimo de retaliación o animadversión. Encuentra los antecedentes de buena conducta frente a los cuales expusieron el hermano del sentenciado, señor DUBER OVIDIO OYOLA y la señora LEIDY JOANNA BETANCUR como comportamientos del encartado no suficientes para descartar ni confirmar la comisión de la conducta punible, agregada la ausencia del primero de los mencionados para la época de comisión del punible, quien no se encontraba en el municipio.
Reveló la incapacidad de la defensa para demostrar la imposibilidad del señor JOSÉ NENCER OYOLA RODRÍGUEZ de viajar desde Cali a Chinchiná en su moto, pues su hermano indicó que el primero era propietario de una motocicleta y que en ella se desplazaba después de acabar su jornada laboral el sábado al medio día para regresar el lunes; por su parte la señora LEYDI JOANNA no pudo confirmar si el acusado viajaba o no hacia su residencia en la vereda Los Cuervos al decir solamente que él se mantenía con ellos por cuanto los trabajadores de la obra vivían juntos y ella les preparaba los alimentos y les arreglaba el apartamento; afirmaciones carentes de refuerzo al no habérsele agregado algún contrato de trabajo o certificado de horas laboradas y por el contrario la menor víctima describió que si veía al procesado en el sector pero no de forma seguida o continua, en Página 7 Radicado 20138000901 José Nencer Oyola Rodríguez Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal virtud de lo cual se concluye la imposibilidad de justificar la excepción negativa de lugar al carecer de sustento probatorio, sin que la mera probabilidad pueda desvirtuar el señalamiento realizado por I.G.M. No compartió los planteamientos de la defensa en cuanto a que el dicho de la menor no tiene otras pruebas que lo confirmen, planteamiento incierto, pues en realidad si encuentra apoyo en las manifestaciones otorgadas por la profesora y la psicóloga de la Institución educativa, así como en las exposiciones de la madre MARÍA JUDITH MARÍN CASTAÑO, quien relató haber observado lesiones en el cuerpo de la menor, dos meses antes a la revelación, contándose entonces con el respaldo necesario.
Hace ver la decisión de fondo dictada por el juez de conocimiento, como la defensa alega inconsistencias en los dichos anteriores de la menor, sin embargo recuerda que las declaraciones previas no fueron utilizadas en audiencia de juicio oral, por el contrario el testimonio rendido logra describir la forma en la cual se desarrolló el hecho, cómo llegó allí el señor OYOLA RODRÍGUEZ, qué era lo que pretendía y cómo llevó a cabo el atropello a su libertad, integridad y formación sexuales, encontrando además innecesario el reconocimiento reclamado por el abogado defensor ante la contundencia del señalamiento realizado por la víctima.
En cuento al principio de congruencia, el cual alega vulnerado la defensa, sobre la cual advierte que la Fiscalía General de la Página 8 Radicado 20138000901 José Nencer Oyola Rodríguez Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Nación acusó por un concurso homogéneo de conductas, pero únicamente pidió condena por la ejecución de un solo delito, expone el Juez de primera instancia que ello corresponde a lo probado en audiencia de juicio oral.
En consecuencia, profirió sentencia condenatoria en contra del señor JOSÉ NENCER OYOLA RODRÍGUEZ, como autor del delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS. 5. APELACIÓN. 5.1. El abogado defensor interpuso recurso de apelación el cual sustentó oportunamente por escrito. Alega el letrado que la Fiscalía, no cumplió con la obligación de probar los hechos jurídicamente relevantes consignados en el escrito de acusación, específicamente sobre los mismos se ubican como sucedidos en el mes de julio de 2013.
La responsabilidad penal, aduce, no se puede edificar sobre supuestos facticos indeterminados, y al no establecerse concretamente un día cierto como de ocurrencia de los hechos, la acusación no podría tener eco en el juez de la causa, pues solo dos caminos le quedarían al fallador, a saber: absolución de los cargos, o la declaratoria de nulidad del proceso.
Reclamó que la prueba de cargo frente a la acusación carece de suficiencia, a más de coherencia, y no tiene el valor probatorio Página 9 Radicado 20138000901 José Nencer Oyola Rodríguez Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que se le da por el juez de primera instancia pues no “encartan” al acusado, más allá de toda duda razonable.
A continuación cuestionó que en la investigación realizada por la fiscalía, no se ordenó valoración por sicólogo o psiquiatra forenses que evidencien el “concepto de abuso sexual”, y daño hecho a la presunta víctima en su panorama psicológico, producto de un presunto abuso sexual; conceptos técnicos y científicos necesarios para permitir aI juez un análisis a fondo de la teoría del caso como de abuso sexual, pues nada sobre ese delito se exploró por el ente investigador para afincar su acusación, ésto pese a las recomendaciones en tal sentido realizadas por la perito de medicina legal y la psicóloga ADRIANA PATRICIA VALENCIA GALEANO. Resaltó que la menor en su declaración dejó en evidencia que hace un año tiene vida marital con un joven con quien convive en la población vecina de Irra, mostrándose con ello la no afectación de su vida sexual.
Además tiene un desarrollo social, acorde con su edad cronológica de 16 años, por lo tanto no se advierte secuela alguna, de un presunto abuso sexual. Consideró que la menor IGM a la que se le da toda credibilidad por el juez de instancia, en juicio oral dio una versión nueva en lo atinente al lugar donde se encontraba su hermano CRISTIAN CAMILO, a quien ubica recogiendo lulos.
Adiciona que la vícitma y la madre en sus intervenciones repitieron una lección aprehendida. Página 10 Radicado 20138000901 José Nencer Oyola Rodríguez Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Pide que no sean tenidas en cuenta las manifestaciones de la menor M, dado que no declaró en audiencia de juicio y no se practicó su testimonio como prueba de referencia; agrega que los dichos de la madre son de oídas, como lo acepta el juez en el fallo.
Insiste en que se desconoce el día, y hora en el que tuvo ocurrencia la presunta conducta punible, desconociéndose donde se encontraba la hermana GINA MARCELA o el hermano CRISTIAN CAMILO, lo que constituye un error fáctico protuberante. Expresa que en la acusación los hechos jurídicamente relevantes tienen una redacción confusa, pues no se sabe si se hace referencia a I.G.M. o a M, a quien o quienes le contaron los hechos, el momento en el que lo hicieron o si solo le habló al médico legista.
Alerta sobre la calidad de testimonios de oídas de la docente MARÍA AIDÉ OTALVARARO OTALVARO y de la psicóloga MARÍA EUGENIA RESTREPO. Finalmente solicitó se revoque la sentencia condenatoria emitida por el Juez Primero Penal del Circuito de Manizales, Caldas. 5. CONSIDERACIONES Página 11 Radicado 20138000901 José Nencer Oyola Rodríguez Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Problema Jurídico.
Se debe determinar en sede de segunda instancia: (i) la presunta vulneración al principio de congruencia en virtud de la descripción de confusos hechos jurídicamente relevantes dentro del escrito de acusación (ii) La existencia de prueba suficiente que lleve al fallador a la certeza sobre la existencia del delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS y la responsabilidad del señor JOSÉ NENCER OYOLA RODRÍGUEZ frente a los mismos.
Del principio de congruencia Alega el apelante que el escrito de acusación presentado por la Fiscalía General de la Nación es confuso en cuanto a la relación de los hechos jurídicamente relevantes. Encuentra la Sala que el ente acusador presentó un escrito de acusación alejado de la técnica adecuada en la descripción de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión de la conducta punible, el cual no fue aclarado, adicionado o corregido por el ente persecutor en la audiencia de acusación, momento idóneo para ello.
El principio de congruencia se encuentra regulado por el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal actual: “Congruencia. El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por los delitos por los cuales no se ha solicitado condena.” Página 12 Radicado 20138000901 José Nencer Oyola Rodríguez Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Claro resulta que la potestad del Estado para sancionar la comisión de conductas punibles no es absoluta, por cuanto debe respetar derechos fundamentales de quien está siendo procesado.
La determinación de los hechos jurídicamente, por los cuales se adelanta el proceso, por su puesto, hacen parte de las garantías que recaen en favor de la persona que es señalada por la Fiscalía General de la Nación, como el responsable de la comisión de una conducta reprochable, a la luz del derecho penal. Por lo anterior, se insiste, no puede el Juez de conocimiento emitir sentencia de condena por delitos penales, sobre los cuales no se haya formulado imputación, realizado acusación y finalmente solicitado su condena dentro de audiencia de juicio, salvo los casos en donde se debe utilizar el concepto de congruencia flexible en cuanto a la calificación jurídica,1 la cual en todo caso debe respetar el núcleo fáctico de la imputación. Contrario a lo anterior, no puede reclamarse de manera concreta la congruencia antes descrita frente a la teoría del caso de la Fiscalía, actividad que debe desplegar el ente acusador adecuadamente, con el fin de patentizar desde antes de iniciar la práctica probatoria, la actividad que desarrollará dentro del juicio oral, con lo cual evidenciará al Juez la metodología de su trabajo dentro de la mencionada audiencia pública. 1 De acuerdo con este entendimiento, la variación de la calificación jurídica procede incluso cuando la nueva calificación no corresponda al mismo título o capítulo del Código Penal, siempre y cuando la modificación se oriente hacia un delito de igual o menor entidad, no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes y la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación. (C.S.J. Sala de Casación Penal.
Rad. 56244. M.P. Fabio Ospitia Garzón. 07-06-23. Página 13 Radicado 20138000901 José Nencer Oyola Rodríguez Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La ausencia de una determinación adecuada de los hechos jurídicamente relevantes compromete la efectividad de la justicia al vulnerar derechos fundamentales al debido proceso y derecho de defensa, situación planteada en reiteradas oportunidades por la H. Corte Suprema de Justicia: Ahora, debe resaltarse que el objeto del proceso no es el delito y su consecuencia punitiva, sino una conducta del mundo fenomenológico —sea una acción o una omisión—, por ello, no se puede cohonestar la improvisación de la Fiscalía en la formulación de imputación, ni menos el afán por llenar los vacíos con la formulación de acusación, pues ello tiene incidencia en las garantías fundamentales del sujeto pasivo de la acción judicial al sorprenderlo con otros supuestos fácticos, cambiando así la delimitación del objeto del proceso.
Además, el derecho de defensa, como mecanismo para la realización de la justicia y base fundamental del Estado de derecho, ha de estar presente en toda la actuación, en consecuencia, la necesaria armonía fáctica entre la formulación de la imputación y la acusación —entendida esta última en su forma de acto complejo de escrito y formulación oral—, involucra el derecho del incriminado de conocer desde un principio los hechos por los cuales se le va a procesar.2 En el caso particular, la Fiscalía General de la Nación, al momento de la determinación de los hechos jurídicamente relevantes, dio cuenta de la denuncia presentada por la señora MARÍA JUDITH MARÍN CASTAÑO, madre de la víctima, sin que inicialmente se observe un ejercicio jurídico idóneo, dirigido a la redacción de los aludidos hechos jurídicamente relevantes.
Pese a la somera actividad, no es posible afirmar que existe confusión sobre los hechos, como alega el abogado defensor, puesto que del escrito de acusación se determinaron los sucesos 2 Casación SP3918-2020 Radicación 55440 Aprobado en acta No. 214 Bogotá D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veinte (2020), Magistrado Ponente EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER.
Página 14 Radicado 20138000901 José Nencer Oyola Rodríguez Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que tienen que ver con la conducta desplegada por el acusado, de donde se extrae que: • La madre de la menor IGM interpuso denuncia penal el 30 de septiembre de 2013. Según relató, la profesora de su hija le comunicó que la niña M había entrado en llanto en el colegio mientras afirmaba que había visto cuando violaron a su compañera IGM. • Cuando se reunieron en la institución educativa con las menores, la niña IGM señaló a JOSÉ NENCER OYOLA RODRÍGUEZ como el responsable de la conducta punible, indicando la menor M que se escondieron debajo de la cama, y el hombre trató de sacarlas tomando por la fuerza a su compañera para luego besarla, momento en el cual M logró encerrarse en el baño, hasta donde llegó IGM pidiendo que le abriera la puerta pero el adulto la tomó de nuevo de los pies, la arrastró hasta la pieza, la tiró a la cama, le bajó los pantalones y le metió el dedo en la vagina.
Luego de cansarse de forcejear con la niña. • Los hechos ocurrieron en julio de 2013, al interior de la casa de la denunciante, en la vereda Los Cuervos, caserío Zacatín, en varias ocasiones. Se entiende entonces, que la acusación se limitó al evento transcrito, sin que resulte dable apuntar a una vulneración del principio de congruencia. Página 15 Radicado 20138000901 José Nencer Oyola Rodríguez Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Valoración Probatoria.
En general los delitos de tipo sexual, como mucho se ha dicho, se llevan a cabo en entornos solitarios, alejados de la vista de terceros, lo que en la mayoría de los casos ocasiona que la víctima sea testigo privilegiado al ser la génesis del conocimiento que de los hechos ilícitos puede aportarse al proceso penal. Ahora, si bien la menor victima I.G.M. se perfila como testigo de excepción para reconstruir los hechos materia de investigación, en el asunto concreto se anunció la existencia de otra testigo directa de quien se afirma, conoció los hechos por cuanto se ha sostenido que la menor M observó lo sucedido al estar resguardada en el baño de la vivienda de donde pudo observar lo sucedido en contra de su amiga.
Pese a lo anterior y a los esfuerzos desplegados por la Fiscalía, la niña M no pudo ser escuchada en audiencia de juicio oral. Ahora razón le asiste al abogado impugnante, cuando afirma que las manifestaciones anteriores realizadas por la víctima M. no constituyen en el caso concreto prueba de referencia, como quiera que la Fiscalía General de la Nación en audiencia preparatoria no solicitó de manera expresa éste tipo de prueba, indicando acto seguido los medios que utilizaría para dicho efecto, tampoco acreditó alguna de las circunstancias de admisibilidad de la prueba de referencia contenidas en el artículo 438 del C.P.P. y mucho Página 16 Radicado 20138000901 José Nencer Oyola Rodríguez Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal menos se refirió en audiencia de juicio oral a prueba de referencia sobreviniente.
Posición que de manera implícita compartió el Juez de Primera Instancia, por cuanto al momento de la valoración conjunta de la prueba no hizo alusión a las manifestaciones anteriores de la niña M para fundamentar el fallo de condena emitido en contra del señor JOSÉ NENCER OYOLA RODRÍGUEZ, en efecto, las referencias que se hace frente a la existencia de la menor en cuestión dentro de la sentencia condenatoria, parten de la descripción que realizan la profesora MARÍA AIDÉ OTÁLVARO OTÁLVARO y la psicóloga MARÍA EUGENIA RESTREPO LÓPEZ, quienes para describir el momento del descubrimiento de la conducta punible, deben evocar la presencia de la infante M, su llanto y la afirmación de haber presenciado el delito cometido en contra de su amiga I.G.M, a quien convocan de inmediato en compañía de la madre de ambas menores, momento en el cual es la víctima la que hace el señalamiento directo del procesado como responsable de la conducta punible.
Si bien es cierta la premisa que invoca el defensor en cuento a que la menor M no es testigo de referencia dentro del asunto concreto, la acompaña el apoderado de una afirmación falsa, ya que no es cierto que fuera valorada como tal por el juez de instancia, en consecuencia aunque el argumento es en apariencia válido, no se puede concluir que existe un defecto en el análisis de la prueba objeto de impugnación, dado que se insiste, la profesora y la psicóloga de la Institución Educativa donde estudiaba M se Página 17 Radicado 20138000901 José Nencer Oyola Rodríguez Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal limitaron a relatar la revelación de una conducta punible por parte de dos menores en su presencia y fue en dicho aspecto en el que se centró la argumentación del Juzgado Primero Penal del Circuito de Manizales.
Se aclaran de esta manera dos de las causas de disenso del abogado defensor, teniendo como testigos directas a las señoras MARÍA AIDÉ OTÁLVARO OTÁLVARO y MARÍA EUGENIA RESTREPO LÓPEZ, frente al acto de descubrimiento realizado por la víctima IGM y su amiga M y la ausencia de valoración probatoria dentro de la sentencia impugnada frente a manifestaciones anteriores por parte de la última de las niñas mencionadas con relación a la descripción de la conducta punible, en virtud de lo cual no son de recibo dichas razones que motivan parcialmente el recurso de apelación. Ahora bien, el valor del testimonio de una víctima menor reclama gran atención, sin que pueda desestimarse por razón de la edad, así lo ha reiterado la H. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia SP-1712020 (49634), Ene. 29/20: De modo que —según divulgado criterio jurisprudencial— en la apreciación del testimonio de los niños, la declaración no puede ser estimada ni desestimada solo por la edad del declarante.
En efecto, tiene dicho que, “los menores de edad no deben desecharse como testigos por el solo hecho de su edad, sino que corresponde al juez, dentro de la sana crítica, evaluar sus dichos conjuntamente con las demás pruebas a fin de otorgarles el alcance a que haya lugar. ( ). ( ). Y se enfatiza que la Corte, de la misma forma que ha rechazado la tesis de considerar falsos los testimonios de los menores de edad por ser fácilmente Página 18 Radicado 20138000901 José Nencer Oyola Rodríguez Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sugestionables o carecer de pleno discernimiento, en ningún momento ha expresado que deba creérseles en todos los casos, sólo por su condición de posibles víctimas de un abuso sexual.
Como testigos que son, deben examinarse sus dichos de conformidad con los criterios de apreciación del testimonio previstos en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal de 2004, sin parcialidad ni prejuicio de ningún tipo y sin marginar de la evaluación los demás medios de convicción, de cuyo ejercicio finalmente surgirá el mérito que les corresponda”.(3) Recientemente(4) afianzó su criterio al referir que, en materias tan delicadas como las que afectan la dignidad y la autonomía ética de las personas, como ocurre tratándose de atentados sexuales, la apreciación del testimonio de la víctima que es ya de por sí compleja, se torna más complicada cuando la persona ofendida es menor de edad, circunstancia que ha llevado a la Corporación a considerar que aunque su declaración es de gran relevancia y de preponderante mérito persuasivo, no significa ello que su dicho pueda apreciarse con prescindencia de la crítica testimonial.
Refiere el apelante para reclamar la absolución del procesado, la existencia de incongruencias en la versión de la niña ISGM; calificó además su testimonio de inverosímil y preparado en razón a las coincidencias que presentó con el relato desarrollado por su madre MARÍA JUDITH MARÍN CASTRO. Con relación a la narración que realiza el testigo en desarrollo de la audiencia de juicio oral, debe indicarse que natural aparece que lleve a cabo una descripción de lo vivido sin que exista una forma única e inmodificable de hacerlo, es posible que incluya, ante la importancia del acto, detalles que antes no había referido o que elimine otros a los cuales no le otorga trascendencia, en todo caso, debe tenerse en cuenta que el relato se realiza a partir de las preguntas que se lleven a cabo en el interrogatorio cruzado por las partes, quienes dirigirán de alguna manera la forma en la cual el deponente hace remembranza de los hechos que le son cuestionados.
Página 19 Radicado 20138000901 José Nencer Oyola Rodríguez Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Son entonces, muchas las razones por las cuales la memoria puede evocar diferentes aspectos a la hora de dar cuenta de la ocurrencia de un hecho, la forma en la cual es abordado el testigo por las partes, la presión ejercida sobre el mismo, la afectación que le puede producir la descripción del suceso, entre otros, en virtud de lo cual es plausible que la descripción varíe en aspectos periféricos relacionados con el hecho punible, debiendo, eso sí, ser sólida la descripción central de la conducta.
Contrario a lo anterior, cuando el testigo se presenta a la vista pública con un “libreto aprendido”, suele dar respuestas altamente estructuradas, rígidas, inmodificables, con la utilización de un léxico inalterable, reiterando una y otra vez los mismos detalles y sin alterar en lo más mínimo la versión. Se acentúa en el relato de la ahora adolescente I.G.M. dentro del juicio oral, una capacidad lingüística diferente a la que presentaba para el momento de ocurrencia de la conducta punible y su posterior descubrimiento.
En efecto los seis años transcurridos para el momento de la audiencia, hacen que se observe una joven con capacidades para realizar una narración coherente, hilvanada y con cambios cognitivos que le permiten entender mejor el suceso que atentó contra su integridad sexual a temprana edad. Así las cosas, que la menor IGM en alguna de las oportunidades indicara un lugar diferente en donde se encontraba su hermano Cristian Camilo en el momento en el cual fue atacada Página 20 Radicado 20138000901 José Nencer Oyola Rodríguez Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal por JOSÉ NENCER OYOLA RODRÍGUEZ se entiende como divergencia que no genera una mayor trascendencia como para poner en entredicho las manifestaciones de la víctima.
Debe anotarse además que el hecho no fue objeto de debate amplio en el interrogatorio cruzado ocasionándose una mínima posibilidad de aclarar el punto por parte de la testigo, reflexión por la que se insiste, no debe tal aspecto ser entendido como una contradicción. Ahora bien, también plantea el apelante la falta de credibilidad de la niña, al considerar que ella y su madre MARÍA JUDITH MARÍN CASTAÑO, presentaron una declaración preparada y aprendida; reparo que para esta Sala no posee un fundamento sólido, atendiendo la forma en la cual ambas mujeres dan cuenta de lo por ellas percibido.
Frente a ello debe observare como la ahora joven I.G.M. informó cómo el señor JOSÉ NENCER OYOLA RODRÍGUEZ ingresó abruptamente a su casa de habitación ubicada en el sector conocido como la vereda Los Cuervos, caserío Zacatín. No queda duda del señalamiento que realizó la menor sobre el responsable del ilícito, persona que conocía previamente a quien describe como de apellido OYOLA, “morenito, bajito, tiene un ojo como un poco cerrado”, de quien dice vivía con la mujer y los dos hijos, con quien además ya había tenido contacto, pues previamente, cuando ella se quedaba sola en la casa y estaba lavando ropa, le lanzaba halagos: “que estaba muy linda”, o “cuando se iba a dejar robar”.
Página 21 Radicado 20138000901 José Nencer Oyola Rodríguez Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Así las cosas, existe certeza en cuanto a la persona que señala la víctima como responsable, la cual no es otra que el señor JOSÉ NENCER OYOLA RODRÍGUEZ. En su relato expresa que cuando lo vio al interior de su casa, se escondió con su amiga, situación que se presenta como creíble atendiendo la sorpresiva presencia del hombre dentro de su vivienda y las advertencias dadas por su madre, quien se había enterado de las visitas que el adulto le realizaba a la niña. Da cuenta de cómo, y el momento en el cual el adulto la sacó de debajo de la cama, lugar en donde permanecía resguardada con su amiga M, para lo cual le haló del pelo, le propinó lo que la menor denomina “cabezazos”, la golpeó contra un cajón de madera ubicado al lado de la cama, y se le logra “subir encima”; momento en el cual ella le grita a su amiga que corriera hacia el baño. Luego se logró liberar y correr también hacia la batería sanitaria, encontrando que su compañera le había puesto seguro de ingreso a la puerta.
Fue en ese instante en el que el hombre la coge nuevamente de la pierna, le hizo perder el equilibrio y se aporreó el mentón, quedando “sonsa”, instante en el que su atacante le baja el pantalón “short” y su ropa interior y le estaba “metiendo el dedo en la vagina”. Al describir el hecho punible de forma más extensa expresa que en efecto le “metió el dedo en la vagina”, la tocó por debajo de la ropa sus piernas, nalgas, el estómago, los senos y le dio un beso en la mejilla; con posterioridad logró darle una “patada” e ingresar al baño al encontrar la puerta entreabierta; fue entonces cuando le indica su agresor que no dijera nada o de lo contrario le Página 22 Radicado 20138000901 José Nencer Oyola Rodríguez Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal haría algo a su mamá o a ella para finalmente asegurarle que se trataba de un juego.
“Meter el dedo en la vagina”, es una actividad de índole sexual que indica la entrada del dedo en la cavidad vaginal, situación que podría ocasionar la ubicación típica de los hechos en un delito de mayor entidad, sin que pueda ser analizada tal situación al ser el defensor, un apelante único. El relato de la joven IGM fue valorado positivamente por el Juez de primera instancia, consideración que comparte la Sala, nótese que la adolescente se mostró segura al momento de dar respuesta al interrogatorio que le fue realizado, pudo llevar a cabo una descripción general de lo por ella vivenciado, sin que se observe en su proceder dubitaciones propias de quien realiza un señalamiento en contra de quien nada debe.
Es evidente la contundencia de sus manifestaciones y la claridad con la que ahora, después de haber transcurrido el tiempo, puede dar a conocer el suceso violento al que efectivamente fue sometida. La descripción de los sucesos conllevan a percibir los momentos de angustia de la entonces niña, en medio de una lucha decidida en contra de su atacante, la forma en la cual logró que su amiga pudiera refugiarse en el cuarto de baño, la tenacidad para liberarse momentáneamente de su agresor para acudir al mismo recinto, lugar que lamentablemente se encontraba con llave ante el temor que la otra menor sentía de ser también atacada, el abordaje violento que le ocasionó heridas en su mentón para finalmente ser Página 23 Radicado 20138000901 José Nencer Oyola Rodríguez Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal despojada de sus prendas de vestir y ser agredida sexualmente, lo que no impidió que continuara defendiendo sus bienes jurídicos, logrando entonces ahora si ingresar al baño que ya estaba abierto.
Narración concluyente, sin que se derive un libreto aprendido y coordinado con la madre de la menor, como plantea el abogado defensor, por el contrario, la exposición que se efectúa no deja dudas, al ser clara y carente de modificaciones en los detalles expuestos, sin motivos para fundar la sospecha expuesta en el recurso de alzada. Recálquese como la madre se limita a describir la forma en la cual conoció los hechos a través de una profesora y la psicóloga de la escuela en donde estudiaba la amiga de su hija, niña por aquella época, quien relató en su presencia lo sucedido mientras su hija y a la vez víctima asentía con la expresión “si mami”.
Además de ello, ratifica la observación directa tiempo atrás al descubrimiento del ilícito, de “morados” o hematomas en la barbilla y brazos de su hija, momento en el cual su descendiente justificó el hallazgo de esas huellas en golpes ocasionados por su hermano, los cuales fueron negados por éste; e hizo explícita la permanencia de sus hijos sin su compañía, dado que debía trabajar.
Debe resaltarse la forma en la cual se hace la revelación por parte de la menor I.G.M. Con esta difusión de lo ocurrido, son contestes la profesora MARÍA AIDÉ OTALVARO OTALVARO y la psicóloga MARÍA JUDITH MARÍN CASTAÑO al rememorar que para el año 2013 en medio de una charla de prevención de abuso sexual que se brindó en la escuela, Fortunato Gaviria, Simón Página 24 Radicado 20138000901 José Nencer Oyola Rodríguez Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Bolívar, al unísono la menor M. lloró desconsoladamente y se escondió debajo del escritorio, momento en el cual al ser abordada relató lo suscitado en la vereda Los Cuervos, caserío Zacatín, específicamente con la menor I.G.M. Sin analizar lo manifestado por la estudiante M. debemos indicar que a partir de esa información, dieron aviso a las madres de las niñas, quienes erradamente entendieron que los hechos contra la libertad sexual de I.G.M se habían ejecutado momentos antes, por lo que llegaron a la Institución Educativa en compañía de la comunidad e incluso de la Policía Nacional.
Así mismo arriba I.G.M. quien ratifica lo sucedido en presencia de las madres y la psicóloga en mención. Nótese como la pequeña M, gracias al impacto que le causó la charla sobre prevención de delitos sexuales, hizo que entrara en llanto como consecuencia del miedo y la culpabilidad que sentía, y por estos estados de ánimo difundió el episodio delictual.
Gran relevancia apareja la forma como los adultos que rodeaban la crianza de las niñas conocieron los hechos delictivos, pues el desequilibrio anímico de la niña M quien al escuchar la charla entró en llanto, la expresión corporal de la misma la cual además trató de esconderse debajo del escritorio, la confusión de las madres y la comunidad; todo ello, finiquitó el silencio en el que permanecía I.G.M. producto de las amenazas de JOSÉ NENCER OYOLA RODRÍGUEZ, quien aseguró que iba a causar afrenta en contra de la madre o de ella, si la última divulgaba lo sucedido.
Página 25 Radicado 20138000901 José Nencer Oyola Rodríguez Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ahora bien, con relación a la fecha en la que acaeció la conducta punible, como parte estructural del recurso de apelación que se resuelve, se indica que la claridad que se evidenció líneas atrás en cuanto a circunstancias de modo y lugar se extienden también a las de tiempo, además de la aclaración que hace la niña ofendida de la edad que poseía al momento de ocurrencia del atentado, como se puede apreciar seguidamente.
Se tiene como parte de las estipulaciones probatorias el contenido del registro civil de nacimiento de la menor I.G.M., el cual da cuenta de su nacimiento el día 28 de abril de 2003. Ahora bien, precisa la víctima en desarrollo del interrogatorio realizado al interior del juicio oral que los hechos ocurrieron dentro de los años 2013 o 2012, pero aclaró más adelante que contaba con 10 años para el momento del agotamiento de los vejámenes de tipo sexual acaecidos en su contra, tornándose en evidente que para el año 2013 precisamente contaba con la edad en la que ubica la comisión de la conducta punible.
No es exigible, dado el tiempo transcurrido entre la ocurrencia del delito y la realización de la audiencia pública, 6 años después, un señalamiento directo del día y mes en el que su vecino ingreso a la vivienda y desplegó la vulneración tantas veces mencionada, recuérdese que para el momento de los hechos la víctima era una niña de escasos 10 años, dedicada aún a juegos infantiles, lo que la motivo el día en la que el intruso abruptamente ingreso a su casa, a dejar la puerta de su casa abierta con el fin de bañar sus muñecos.
Página 26 Radicado 20138000901 José Nencer Oyola Rodríguez Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal No es esperable entonces que una persona, que se encuentra en una edad temprana y cuya vida se desarrolla en zonas rurales en donde no existe el agitado paso del tiempo, pueda determinar con precisión una fecha, sin embargo, se observa si una ubicación temporal clara -año 2013- de la que se deriva un aspecto objetivo de la tipicidad de cardinal importancia, pues no queda duda que las afrentas ocurrieron mucho antes de cumplir 14 años de edad la víctima.
Dicha determinación en el tiempo se ve respaldada además por las manifestaciones de las testigos MARÍA AIDE OTALVARO OTALVARO y MARÍA JUDITH MARÍN CASTAÑO quienes dan cuenta de la realización de la charla sobre prevención del abuso sexual precisamente para el año 2013. Por otro lado, la ausencia de secuelas psicológicas en la joven por los hechos denunciados no constituye un factor desde el cual se pueda edificar la conclusión que reclama el impugnante relativa a la inexistencia de la conducta punible, menos que no se haya practicado a la víctima una valoración psiquiátrica forense.
La libertad probatoria constituye uno de los principios contenidos en la normatividad procedimental vigente, ley 906 de 2004:
ARTÍCULO 373. LIBERTAD. Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos. En aplicación de ello consideró la Fiscalía General de la Nación, innecesario practicar prueba pericial referente a dictamen psiquiátrico forense de la víctima.
Reclama el abogado esa prueba bajo el argumento de haber sido recomendada por diferentes Página 27 Radicado 20138000901 José Nencer Oyola Rodríguez Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal profesionales. Pero desconoce la Sala cual sería el objetivo pretendido por la defensa con la obtención del mismo, dado que poco se indica sobre ese tópico al plantear la apelación; en todo caso de haberlo encontrado conducente, pertinente y útil, hubiera podido practicarse por la parte reclamante ahora, sin haberlo hecho en su oportunidad, pero a estas alturas con su ausencia fundamenta uno de sus desacuerdos.
Contrario a lo anterior practicó la Fiscalía General de la Nación el testimonio de la psicóloga ADRIANA PATRICIA VALENCIA GALEANO quien desarrolló valoración del estado mental de la niña ofendida, a partir de un proceso de restablecimiento de derechos verificado por la Comisaría de Familia de Villamaría. Si bien en audiencia de juicio oral, tal como lo recuerda quien promueve la alzada, la profesional referida encontró para el momento de la entrevista a la menor IGM estable, sin alteraciones emocionales, contrario a lo alegado en la alzada, ello no puede llevar a descartar la existencia del hecho ilícito.
Olvida el abogado defensor referirse a las conclusiones de la profesional, insertas en la valoración que ingresó como prueba al proceso y de las cuales dio cuenta en audiencia: “ De acuerdo a la valoración inicial del estado psicológico realizado se puede establecer que el grupo familiar de los señores María José y José Ramiro brindan garantía a los derechos fundamentales de la niña I.G.M, por lo tanto no se encuentran factores de riesgo, ni de vulnerabilidad a nivel emocional; a partir de la entrevista realizada y el examen mental directo se identifica que la niña I.G.M. presenta un desarrollo cognitivo acorde a su edad cronológica sin alteraciones emocionales, ni secuelas producto de maltrato por parte de las figuras paternas, se evidencia una madre comprometida con el proceso de crianza de su hija con adecuada instalación de límites, manejo de sanciones y de autoridad, adicionalmente se denota un fuerte vínculo ” Página 28 Radicado 20138000901 José Nencer Oyola Rodríguez Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal No puede realizar el abogado una valoración parcializada de la prueba, por cuanto si bien se encuentra una niña emocionalmente estable, pese al hecho que vulneró su integridad sexual, ello se explica en el soporte afectivo que encuentra en una familia presente, y atenta a sus necesidades, al punto de acudir ante las autoridades de manera instantánea una vez conocieron del delito sufrido por su hija, aspectos que derivan en una gestión adecuada de la situación vivenciada, superando el impacto, el desconcierto y el miedo que se presentó concomitante a la ejecución del punible en su contra, sin que ello, se insiste, pueda conllevar a descartar la ocurrencia del hecho.
Ésta sala debe concluir que I.G.M. no ha incurrido en contradicciones o falencias que hagan necesario desconocer sus atestaciones vertidas en su testimonio único en el asunto que nos convoca, y por el contrario tiene la aptitud para llevar al conocimiento cierto, al determinarse con claridad lo ocurrido. Y es que se evidencia que la víctima pudo ofrecer un relato a través del cual dio cuenta del delito por el cual fue ofendida, así como un señalamiento directo del responsable del ilícito, punto que tampoco ofrece duda ante la familiaridad que JOSÉ NENCER OYOLA RODRÍGUEZ le ofrecía por ser su vecino de tiempo atrás y además ya la había abordado en otras oportunidades con el fin de expresarle la atracción que él sentía por ella.
Se trata de un testimonio sin vicios, el cual no está influido por intereses malsanos dirigidos a incriminar a su vecino sobre la autoría del ilícito, carente de mentiras, que proviene de una joven que evidencia adecuadas capacidades para rememorar el suceso, Página 29 Radicado 20138000901 José Nencer Oyola Rodríguez Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal respaldado en los demás medios de probatorios los cuales presentan cohesión con las afirmaciones de situaciones concomitantes por ella descritas.
Con relación al testigo único ha indicado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, decisión AP5641 – 2022, radicación No 54335 del 7 de diciembre de 2022, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya: “ Nada de ello acometió el demandante quien se limita a estructurar el reproche en la concurrencia de un único testigo de responsabilidad como si ello no fuese suficiente para derivarla, desconociendo la pacífica jurisprudencia de la Corte conforme con la cual es posible que un solo atestante pueda sustentar el fallo de condena[1].
Para mayor claridad al respecto es importante recordar que en nuestro proceso penal rige el sistema de la libre valoración probatoria, confiándole al juez la decisión de los hechos debatidos a la luz de los elementos suasorios aportados al juicio. Con ello el ordenamiento legal se aparta diametralmente de la metodología de la prueba legal, tasada o tarifada, la cual, por el contrario, contempla indicaciones normativas que prescriben el resultado atribuible a cada elemento de juicio, determina cuántos de estos se requieren para dar por acreditado un suceso y predetermina las exigencias cuantitativas necesarias para dar por demostrado una proposición fáctica.
Debido ello, hoy no se encuentra vigente el principio «testis unus testis nullus», testigo único testigo nulo, propio del caduco sistema tarifado de valoración probatoria y por ello es legalmente posible emitir juicio de condena o absolución con fundamento en un único testimonio. En efecto, actualmente, la persuasión del juez dependerá de la solidez del testimonio -sea que proceda de un tercero o del ofendido- la cual puede derivar, entre otros factores, de las condiciones de percepción del testigo, de su capacidad de recordación, de la ausencia de circunstancias anteriores o concomitantes al hecho incidentes en su imparcialidad, de la ponderación, coherencia, razonabilidad y seguridad, y no del número de testigos con que se cuente.
Ello explica la prevalencia de la apreciación cualitativa y no cuantitativa al acervo probatorio por parte del juez, donde lo importante no es el número de pruebas de respaldo a una y otra teoría del caso, sino la coherencia interna del elemento de juicio y su corroboración externa con los restantes medios probatorios que llegasen a concurrir ” Página 30 Radicado 20138000901 José Nencer Oyola Rodríguez Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Finalmente la valoración realizada por el Juez de Primera Instancia frente a los testimonios presentados por la unidad de defensa no fue cuestionada por el apelante, acertadamente concluyó el fallador que no lograron los señores DUBIER OVIDIO OYOLA RODRÍGUEZ y LEYDI JOANNA BETANCUR LÓPEZ ubicar al procesado durante todo el año 2013 en la ciudad de Cali en donde desarrollaban una obra civil; lo anterior fortalece el relato de la menor al ratificarse la presencia del procesado en algunas oportunidades en la Vereda los Cuervos de Villamaría, en donde se encontraba la residencia de su esposa e hijos.
En conclusión, dado que se presenta dentro del expediente, prueba suficiente para edificar un fallo de carácter condenatorio ante la existencia de certeza frente al probado agotamiento de la conducta punible y la responsabilidad del procesado, se debe proceder a confirmar en su integridad el fallo, al no prosperar los argumentos expuestos en el recurso de alzada. 7.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Página 31 Radicado 20138000901 José Nencer Oyola Rodríguez Confirma República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad la sentencia proferida el día 27 de abril de 2021, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Manizales, Caldas, mediante la cual fue condenado el señor JOSÉ NENCER OYOLA RODRÍGUEZ por el delito de ACTO SEXUAL CON MENOR DE CATORCE AÑOS.
SEGUNDO: Notifíquese la presente decisión a las partes, advirtiendo que contra la misma procede el recurso extraordinario de casación. Notifíquese y cúmplase. Los Magistrados, Paula Juliana Herrera Hoyos José Noé Barrera Sáenz Gloria Ligia Castaño Duque Mónica María Builes Naranjo Secretaria