República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES SALA PENAL DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Paula Juliana Herrera Hoyos Aprobado por Acta No. 1254 de la fecha Manizales, diecisiete (17) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Asunto Resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del señor Elmer García Galvis, contra el fallo de condena proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de esta ciudad, en el que lo condenó a la pena de veinte (20) años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como coautor de los delitos en concurso de “Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Agravado”, “Hurto calificado agravado” y “Uso de menores de edad en la comisión de delitos”.
Antecedentes fácticos y actuación procesal Los hechos fueron resumidos por la a quo, así: “El día 17 de marzo de 2017, siendo aproximadamente las 10:55 am, (sic) funcionarios de la policía que realizaban labores de patrullaje como cuadrante uno, fueron alertados por la central de radio sobre un hurto con arma de fuego a un vehículo distribuidor de cigarrillos, adscrito a la empresa British American Tobbaco Colombia S.A.S., en la carrera 28 A con calle 13, lugar donde fueron abordados por el señor Cesar Augusto Motato Cardeño, quien les señaló unos sujetos que iban caminando por la carrera 29 con calle 13, como las personas que lo habían intimidado con arma de fuego y despojado de dos celulares, una cadena de oro y $290.000.oo en efectivo, quienes al notar la presencia policial huyen corriendo (sic) hacia el sector de invasión del barrio Jesús de la Buena Esperanza e ingresan Radicado No. 17001-61-06-799-2017-80932-02 Procesado: Elmer García Galvis Delito: Porte Ilegal de armas, Hurto Calif.
Agrav. y Uso de menores Decisión: Nulidad República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2 a una vivienda que se encontraba con la puerta abierta, hasta donde se desplazaron tanto el cuadrante como los policiales que llegaron de apoyo y sin perderlos de vista, ingresaron al lugar y al observar a los cuatro sujetos, uno de ellos apuntó con arma de fuego al Intendente Jefe, persuadiéndolo para que la soltara, accediendo a entregarla, verificando que se trataba de un arma de fuego tipo revolver marca Llama pavonada con número IM8667AB.
Así mismo, se observaron en el piso, al costado de otro de los sujetos un arma de fuego de fabricación artesanal, color plateado, cacha café y al lado derecho de quien se identificó como Elmer García Galvis, un bolso negro con rojo marca CROM en cuyo interior se encontraron varios elementos: Una Tablet color negro marca Lenovo, un celular Moto G color negro, un celular marca blue color azul con negro, un celular color plateado con negro marca One Touch, un celular marca Azumi color zapote con negro, un celular marca Huawei color negro, un reloj inteligente marca Polar, un reloj Cassio Edifice color gris oscuro, documentos del señor Alejandro Gómez Vasco, Francisco Javier Gómez y Gabriela Vasco de Gómez y dinero en efectivo.
Allí se efectuó la captura de Elmer García Galvis, Cristian Fernando Orrego Zuluaga, Oscar Eduardo Ladino Duque y un menor de edad y se incautaron los elementos encontrados. Así mismo se pudo establecer que el día anterior a los hechos, se tuvo conocimiento que en el establecimiento de comercio Vas comiendo, ubicado en la calle 12 No. 29-05, llegaron cuatro sujetos portando armas de fuego, llevándose documentos de identidad, celulares y una Tablet encontrados en poder de los ya capturados.
Igualmente, que el arma de fuego marca Llama encontrada en poder de uno de los retenidos, fue hurtada el 15 de marzo de 2019 a una guarda de seguridad de la empresa Cooservir S.A.”1. La audiencia de legalización de captura, así como de los elementos incautados, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento por los hechos acá adelantados, se llevó a efecto el 18 de marzo de 2017 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías, la Fiscalía les comunicó los cargos a los señores Elmer García Galvis, Oscar Eduardo Ladino Duque y Cristian Fernando Orrego Zuluaga, como coautores por los delitos de “Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones”, en concurso con “Hurto calificado -agravado- y Uso de menores de edad en la comisión de delitos”, los que fueron rechazados por los antes nombrados. 1Cfr. Folio 208 fte. y vto. del cuaderno principal.
Radicado No. 17001-61-06-799-2017-80932-02 Procesado: Elmer García Galvis Delito: Porte Ilegal de armas, Hurto Calif. Agrav. y Uso de menores Decisión: Nulidad República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3 El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esta localidad avocó la etapa de conocimiento, adelantando la audiencia de formulación de acusación el 9 de mayo siguiente -2017-, mientras la preparatoria se impulsó en tres sesiones, noviembre 14 de ese año; mayo 30 y junio 20 de 2018.
Para el 16 de noviembre se encontraba programada la iniciación del juicio oral, pero allí se mutó por un preacuerdo realizado entre la Fiscalía y la Defensa de los coacusados Oscar Eduardo Ladino Duque y Cristian Fernando Orrego Zuluaga, disponiéndose en consecuencia la ruptura de la unidad procesal en contra de Elmer García Galvis, siendo en esta oportunidad el Juzgado Séptimo Penal del Circuito el Despacho que asumió el proceso, llevando a efecto el debate público y oral los días 26, 27 y 28 de marzo de 2019, culminando con sentido de fallo condenatorio en contra de los intereses de García Galvis.
La sentencia y su impugnación 1. Señaló la juez de primera instancia, que con respecto al conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la materialidad de las infracciones, se tiene las evidencias probatorias y los testimonios incorporados en el juicio, en el que se pudo establecer la real ocurrencia de los hechos, tales como el informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia, suscrito por los Patrulleros Hernán Restrepo Arias y Milton Velásquez López, quienes acreditaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos acaecidos, en los que las víctimas fueron despojados de sus pertenencias por cuatro sujetos -entre ellos un menor de edad-, quienes utilizaron para ello arma de fuego.
Radicado No. 17001-61-06-799-2017-80932-02 Procesado: Elmer García Galvis Delito: Porte Ilegal de armas, Hurto Calif. Agrav. y Uso de menores Decisión: Nulidad República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 4 El testimonio de la víctima César Augusto Motato Cardeño y del señor José Gilberto Ocampo Giraldo, quienes se encontraban ese 17 de marzo de 2017, en la carrera 28 A con calle 13 barrio El Bosque, tienda “La Playuela” de propiedad del segundo de los nombrados, son contestes en narrar con lujo de detalles los acontecimientos desarrollados, pruebas que fueron incorporadas al juicio oral y con las que queda demostrada la ocurrencia real de los hechos, cumpliéndose de esta manera con la primera exigencia de las normas 372 y 381 del Código de Procedimiento Penal.
En torno al segundo aspecto, esto es, de la responsabilidad del acusado, la prueba que milita dentro del proceso es contundente -dijo la señora Juez-, pues permitió el esclarecimiento de los delitos de “porte ilegal de armas, el hurto calificado agravado, así como el uso de menores de edad en la comisión de delitos”. La prueba testimonial está conformada por cuatro testigos directos de los hechos, como son los Patrulleros Herman Restrepo Arias y Milton Estiven Velásquez López, la víctima César Augusto Motato Cardeño y el señor José Gilberto Ocampo Giraldo, los que analizados dieron claridad, no solo con respecto a la materialidad del hurto perpetrado por cuatro personas ese 17 de marzo de 2017, en el sector de la calle 13 con carrera 28 A, donde despojaron de sus pertenencias al señor César Augusto, a través de intimidación con arma de fuego, sino también con respecto a la participación que tuvo Elmer García Galvis en la comisión del delito y fuera capturado en su residencia, después de la persecución Radicado No. 17001-61-06-799-2017-80932-02 Procesado: Elmer García Galvis Delito: Porte Ilegal de armas, Hurto Calif.
Agrav. y Uso de menores Decisión: Nulidad República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 5 ejercida por los policiales que acudieron al llamado de auxilio del ofendido. No ocurre lo mismo con los testimonios presentados por la Defensa -advirtió la falladora primaria-, empezando por el propio investigado Elmer García Galvis, quien niega su participación en el hurto, alegando que para la fecha y hora en que éste ocurrió se encontraba en su casa viendo televisión, momento en el que llegaron los muchachos con el menor de edad y la esposa de uno de ellos, a quienes conoce porque son del barrio y también son ladrones, pero no estaba al tanto del contenido del bolso negro que ellos llevaban, también portaban dos armas, pero insiste en no tener nada que ver con los hechos y que además carece de antecedentes penales.
En similares términos se refirió su compañera sentimental Jennifer Osorio Ramírez, pero tales testimonios no son convincentes para desvirtuar la acusación presentada por la Fiscalía en contra de García Galvis. No quedan dudas sobre la participación del acusado en los reatos imputados -concluyó la señora juez-, al haber sido capturado en situación de flagrancia, momentos después de la persecución desplegada por los policiales que conocieron el caso y fueron alertados por la víctima sobre el hurto perpetrado, señalando a cuatro personas como los latrocinadores y sin perderlos de vista, los siguieron hasta el lugar donde se refugiaron, que fue precisamente la residencia del acusado Elmer García Galvis. 2.
La decisión fue impugnada y sustentada por la Defensa, centrando su inconformidad en que, dentro del trámite del proceso, no Radicado No. 17001-61-06-799-2017-80932-02 Procesado: Elmer García Galvis Delito: Porte Ilegal de armas, Hurto Calif. Agrav. y Uso de menores Decisión: Nulidad República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6 se logró probar la participación de Elmer en los hechos.
De un lado, no existió testigo alguno que señalara al citado coautor de los delitos de los que al parecer fue víctima el señor César Augusto Motato Cardeño, pues el factor tiempo no lo permitía; del otro, los testimonios de la Defensa no fueron valorados, ni siquiera nombrados en la sentencia como fueron los de Yorladys García y el de Oscar Eduardo Ladino, por lo que considera el impugnante se debe decretar la nulidad por violación al debido proceso y al de la igualdad.
Desde siempre, la víctima César Motato Cardeño y el tendero José Gilberto Ocampo Giraldo, fueron claros, tanto en las entrevistas como en el juicio, de que no les era posible señalar a Elmer como una de las personas que acudió aquel 17 de marzo de 2017 a violentarlos, por lo que no es cierto que estos dos testigos le hayan señalado a los patrulleros que su defendido fue uno de los autores del delito, pues por diferentes motivos no les era posible hacerlo, como tampoco lo hicieron durante el juicio, en el que señalaron que solo vieron a dos personas de los cuatro que supuestamente participaron en los hechos.
Como argumento central acá se tiene el factor tiempo -dice el censor-, pues no es cierto que haya pasado tan solo minuto o minuto y medio como dice Motato Cardeño -aunque en otra parte dice que dos minutos-, entre la huida y el inicio de la persecución, cuando las intervenciones y reacciones efectivas de la policía son tardías y fuera de lugar al momento de atender los llamados de los ciudadanos, máxime que, quien dice haber avisado, esto es, César Motato fue golpeado con arma de fuego y, por ende, su reacción no pudo ser inmediata.
Radicado No. 17001-61-06-799-2017-80932-02 Procesado: Elmer García Galvis Delito: Porte Ilegal de armas, Hurto Calif. Agrav. y Uso de menores Decisión: Nulidad República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 7 Cuestiona la veracidad de los dichos de los integrantes de la Policía Nacional al considerar poco lógico: (i) que los cuatro tomaran el mismo rumbo, (ii) que los cuatro se metieran al mismo sitio, (iii) que muy seguramente hubieran corrido en línea recta, (iv) que no se despojaran de los elementos hurtados, (v) se trataba de asaltantes expertos.
Si es verdad que pasaron unos minutos para que llegara la policía, necesariamente los que cometieron las acciones ilícitas ya se habían alejado del lugar con rumbo desconocido para los uniformados, quienes tuvieron que emprender otras acciones que les permitiera dar con los asaltantes, llamar apoyo, averiguar con la gente del lugar y recibir información o detalles de las personas que encontraran, lo que permite afirmar que no es cierto que no los perdieran de vista, por lo que las afirmaciones frente a la existencia de una captura en flagrancia tampoco son ciertas, agrega que los testigos de la defensa dicen la verdad en cuanto a que la policía llegó a ese sector de invasión tiempo después, mientras preguntaban por la casa de Elmer, luego entraron y lo capturaron, siendo una persona ajena a la ocurrencia de los hechos.
Hace referencia a que los testimonios de los señores “Yorladys y Oscar Eduardo Ladino Duque” no fueron mencionados ni valorados en la sentencia de primera instancia, los cuales tienen gran importancia al ser el último de los mencionados, uno de los coautores del hecho investigado, quien describió las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que se desarrollaron lo hechos, asegurando que el señor Elmer no tenía relación alguna con el ilícito.
Radicado No. 17001-61-06-799-2017-80932-02 Procesado: Elmer García Galvis Delito: Porte Ilegal de armas, Hurto Calif. Agrav. y Uso de menores Decisión: Nulidad República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 8 En síntesis, solicita se revoque la decisión de instancia y se absuelva al señor Elmer García Galvis; segundo, se decrete la nulidad de lo actuado desde el sentido del fallo, por haberse desestimado la prueba de la defensa, para que dentro de la sentencia se haga alusión a dichas pruebas y se argumente porqué son o no de recibo para el fallador de acuerdo a las normas vigentes.
Consideraciones del Tribunal 1. Problema Jurídico De acuerdo con la alzada, debe la Sala analizar en su orden, i) sobre la nulidad propuesta por el censor al no haberse valorado la totalidad de la prueba aportada al juicio, y, ii) de superarse el primer problema jurídico, es necesario establecer si la valoración dada por la Juez de conocimiento a las pruebas presentadas en el juicio oral, conducen de manera inequívoca a la existencia del hecho punible, y de paso a la responsabilidad del acusado, o si como lo advierte el impugnante, son esas mismas pruebas las que no permiten llegar a la certeza de ello, surgiendo solo dudas que deben resolverse a favor del procesado. 2.
De la motivación de las decisiones judiciales La adecuada motivación de las decisiones judiciales se presenta como pilar fundamental en el desarrollo del derecho al debido proceso, lo anterior por cuanto al imponerse a los jueces una carga Radicado No. 17001-61-06-799-2017-80932-02 Procesado: Elmer García Galvis Delito: Porte Ilegal de armas, Hurto Calif.
Agrav. y Uso de menores Decisión: Nulidad República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 9 argumentativa de sus decisiones, se propende porque las mismas (i) no sean arbitrarias, (ii) estén sometidas al imperio de la ley y (iii) puedan ser objeto de control a través de los recursos legales que contra ellas procedan, ocasionando con ello una presunción de legalidad en los fallos judiciales.
La necesaria motivación de dichos fallos no puede limitarse a una actuación formal del funcionario, sino que exige una justificación lógica y racional, con lo cual se materializa el derecho a la tutela judicial efectiva, entendida como la potestad que tiene todo ciudadano a ejercer la defensa de sus legítimos intereses ante la administración de justicia y que dicho actuar concluya con una decisión conforme a derecho.
Garantiza, se insiste, que la resolución tomada no corresponda a la mera arbitrariedad del Juez, soportándose el fallo en un análisis conjunto de la prueba aportada al proceso, en la que se pueda ver con claridad los criterios jurídicos empleados para ello. Al respecto, la H. Corte Suprema de Justicia indicó en decisión AP4541-2021 Radicado N°59902 Acta 255 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).
M.P. GERSON CHAVERRA CASTRO: 1.2.1. El primer postulado, entraña singular importancia, pues se relaciona con la adecuada motivación de las providencias judiciales, como deber legal de los funcionarios10, en tanto corresponde a una garantía fundamental inherente al debido proceso, misma consagrada a favor de las partes e intervinientes, con el fin que a partir de la exposición clara e íntegra de los argumentos de orden fáctico, jurídico y probatorio, su sustento permita el ejercicio pleno de contradicción como componente del derecho de defensa.
A ese respecto, la Sala tiene señalado que: Radicado No. 17001-61-06-799-2017-80932-02 Procesado: Elmer García Galvis Delito: Porte Ilegal de armas, Hurto Calif. Agrav. y Uso de menores Decisión: Nulidad República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 10 “Como la obligación de justificar lo decidido no se inscribe únicamente en el marco general de los derechos sino en el ámbito de las garantías judiciales, dicho postulado no admite limitación, ponderación o discrecionalidad alguna, sino que constituye un imperativo categórico para el juez que, administrando justicia, adopta una decisión en nombre del Estado y define la controversia jurídica que ha sido sometida a su consideración. Tal prerrogativa propende por la efectividad del imperio de la ley, esto es, del sometimiento de los jueces al ordenamiento jurídico y garantiza su imparcialidad.” A su vez el artículo 162 de la Ley 906 de 200412 determina los requisitos que deben contener las sentencias y los autos, entre otros: la fundamentación fáctica, probatoria y jurídica con indicación de los motivos de estimación y desestimación originados en el debate, así como la decisión frente a la solicitud invocada, en términos claros y concretos que permitan su eventual control posterior.
De tal manera, la motivación de las providencias es una actividad sensible en el proceso, cuyos defectos, sin duda, repercuten en los derechos y garantías de los intervinientes, sin que nada justifique la restricción derivada de la ausencia de motivos en la determinación, pues no solo socaba el debido proceso, sino además impide el derecho de defensa y limita la posibilidad de manifestar su inconformidad.
Sobre el particular, la Corte ha estimado: No se discute que la fundamentación de la sentencia se erige en un principio de justicia con el fin de garantizar los postulados inherentes al Estado Social y de Derecho, toda vez que la función jurisdiccional debe ser racional y controlable (principio de transparencia), y en consecuencia aquella asegura la imparcialidad del juez y resguarda el principio de legalidad, haciendo efectivo, por contera, el cabal ejercicio del derecho a controvertir las decisiones, en la medida que al exigir del funcionario judicial la motivación de las mismas para conocer los argumentos que le sirven de sustento, la labor de confutación puede acometerse con facilidad, bien sea, aportando elementos de juicio que la desvirtúen, o en últimas, impugnando la providencia mediante la crítica de la prueba que la soporta o del derecho empleado (normas y tesis jurídicas) para respaldar el pronunciamiento.
En cuanto a los defectos en la motivación de las decisiones, la Sala ha identificado14 cuatro significativas situaciones: (i) ausencia absoluta de motivación, por no haberse consignado los fundamentos fácticos y jurídicos en que se apoya; (ii) motivación incompleta o deficiente, configurada cuando el funcionario omitió pronunciarse sobre algunos de los aspectos descritos o dejó de examinar los alegatos de los sujetos procesales en aspectos trascendentales para resolver el problema jurídico concreto, impidiendo saber cuál es el soporte de la decisión;
(iii) motivación ambigua, ambivalente o dilógica, que tiene ocurrencia cuando el juez recae en contradicciones, involucra conceptos excluyentes entre sí, al punto de hacer imposible desentrañar el contenido de la parte considerativa y, (iv) motivación sofística, aparente o falsa, surge cuando el fundamento probatorio de la decisión no consulta la realidad que exhibe el proceso, construye una realidad diferente y se llega a conclusiones abiertamente equívocas ” Radicado No. 17001-61-06-799-2017-80932-02 Procesado: Elmer García Galvis Delito: Porte Ilegal de armas, Hurto Calif.
Agrav. y Uso de menores Decisión: Nulidad República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 11 3. De las nulidades No debe olvidarse que, la nulidad es el instrumento jurídico- procesal más enérgico que contempla el marco normativo, pues busca invalidar o dejar sin efectos, el acto o los actos que hayan desconocido de manera sustancial las reglas que imponen la Constitución y la ley para su convalidación, como el Debido Proceso.
De ahí que se establece como un remedio extremo, de subsidiaria y excepcional aplicación, por cuanto su finalidad es proteger al proceso de irregularidades eminentes y sanearlo de actuaciones viciadas, pero sin ir a afectar excesivamente los derechos de quienes en él intervienen. El Estatuto Adjetivo Penal, consagró como causales de nulidad, las nacidas de la prueba ilícita -artículo 455 del Código de Procedimiento Penal-, la incompetencia del Juez -artículo 456 de la misma obra- y la violación a garantías fundamentales, entre ellas el Derecho de Defensa y el Debido Proceso, en materias sustanciales -artículo 457 ídem-, advirtiéndose en el presente asunto, como lo indica el apelante, existe violación a esta garantía en tales aspectos sustanciales.
Al respecto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha explicado: “La nulidad como sanción a la actuación procesal, es sin duda un remedio a la producción de actos irregulares que puedan afectar los procesos, para el caso particular, los penales, pero no cualquier defecto tiene la capacidad de retrotraer la actuación ante su ocurrencia. Es sabido que en el proceso penal puede cometerse, por los funcionarios que lo adelantan, inexactitudes que podrían llegar a afectar su estructura2 o vulnerar garantías constitucionales como el derecho de defensa; pero es claro también, que no todo acto irregular tiene el cariz suficiente para merecer la aplicación de la sanción más grave que se le puede infligir a un proceso, cuál es la declaración de nulidad de la actuación. 2 Lógico-formal o conceptual, según sea el caso.
Radicado No. 17001-61-06-799-2017-80932-02 Procesado: Elmer García Galvis Delito: Porte Ilegal de armas, Hurto Calif. Agrav. y Uso de menores Decisión: Nulidad República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 12 Así pues, quien pretende se aplique la citada sanción, tiene la carga de expresar los argumentos suficientes que demuestren la irregularidad y la trascendencia de la misma en relación con la estructura o las garantías que deben informar las actuaciones.
De otra parte, y así lo ha sostenido esta Sala en reiteradas ocasiones, siendo una postura pacífica de la jurisprudencia, que a pesar de no estar establecidos dentro de la Ley 906 de 2004, debe consultarse los principios orientadores de las nulidades3, puesto que, se repite, no todos los actos irregulares tienen el poder de malograr la actuación procesal.
Así pues, quien depreca de la administración de justicia el reconocimiento de una nulidad, tiene la carga de expresar claramente los motivos fundados en una causal taxativamente establecida en la ley4, es decir, demostrar el acto irregular; no pudiendo conformarse en tal demostración, sino que debe dar un paso más, consistente en analizar los principios rectores del decreto de nulidades, ya que debe informar cuáles son los graves perjuicios que se causan a los sujetos procesales y que, por virtud de la valoración de los mismos, se carece de otro mecanismo orientado a subsanar la irregularidad cometida5…”6 Por tanto, quien alega una nulidad tiene la carga de demostrar en forma concreta, cómo esa situación vulneró el debido proceso en el caso específico, o el derecho a la defensa en el marco de los principios que orientan su declaratoria, pues la nulidad sólo se podrá decretar en los casos expresamente indicados en el artículo 458 del Código de Procedimiento Penal y no podrá invocarlas el sujeto procesal que ocasionó la configuración de la causal, salvo el caso de ausencia de defensa técnica.
La irregularidad puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, siempre y cuando se hayan observado las garantías fundamentales. Pero el postulante está forzado a demostrar que la irregularidad afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales, o desconoce la estructura básica del proceso 3 Ver entre otros, el radicado No. 44040 del 22 de octubre de 2014. 4 Art. 458 Ley 906 de 2004.
“No podrá decretarse ninguna nulidad por causal diferente a las señaladas en este título”. 5 Así lo ha expresado la Sala, entre otras en la deisión 36.846 con ponencia del M. Javier Zapata Ortiz. 6 Auto del 1 de julio de 2015. Rad. AP3779-2015, 45.569. M.P. Eyder Patiño. Radicado No. 17001-61-06-799-2017-80932-02 Procesado: Elmer García Galvis Delito: Porte Ilegal de armas, Hurto Calif.
Agrav. y Uso de menores Decisión: Nulidad República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 13 judicial y que no existe otro dispositivo procesal distinto a la nulidad para subsanar el yerro cometido. 4. Caso concreto Al revisar los reclamos de la defensa se evidencia que argumentó la ocurrencia de una situación que genera la invalidación de la actuación, y al verificar lo sucedido en el trámite se convalida la misma.
Dice el impugnante, que se debe decretar la nulidad de lo actuado desde el sentido del fallo, al no haberse valorado la prueba de la defensa, específicamente los testimonios de Yorladis García y el de Oscar Eduardo Ladino -coautor de los hechos y condenado de manera anticipada. Al respecto, dígase en primer lugar, que la actividad probatoria es reconstructiva de acontecimientos pasados, los cuales han de conducir al juez a determinar si la hipótesis de la norma ocurrió o no, valiéndose de los diferentes medios probatorios consagrados en la ley, para ello el fallador debe controlar la cadena del proceso de conocimiento con respecto a cada medio de prueba, para que pueda asumir de manera crítica, consciente y controlada, la información que estos medios aportan al juicio y entonces concluir si merecen o no credibilidad sobre la realidad de lo acontecido para emitir el consiguiente fallo de exigibilidad o abstenerse de hacerlo.
La valoración probatoria debe Radicado No. 17001-61-06-799-2017-80932-02 Procesado: Elmer García Galvis Delito: Porte Ilegal de armas, Hurto Calif. Agrav. y Uso de menores Decisión: Nulidad República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 14 ceñirse entonces a los métodos de contemplación de las pruebas, como lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia7: “El método de contemplación de las pruebas en materia penal es la persuasión racional o sana crítica, que enseña que las pruebas deben ser apreciadas en conjunto, de forma articulada con los demás elementos probatorios y evidencias del proceso, de acuerdo con las reglas de la lógica, de la ciencia, de la experiencia y del sentido común, y en todo caso, bajo la condición funcional al juez de exponer de manera razonable el mérito que les asigna, en tanto que toda sentencia debe tener una “fundamentación fáctica, probatoria y jurídica con identificación de los motivos de estimación y desestimación de las pruebas válidamente admitidas en el juicio”8.
Conforme a lo anterior, el juez de conocimiento solo puede proferir sentencia condenatoria cuando tenga convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, por el conocimiento que haya formado más allá de toda duda, a través de la práctica contradictoria de los medios de prueba -artículos 7 y 381 del Código de Procedimiento Penal-, garantizando que el acusado no sea “…declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena” -artículo 448 de la misma obra procedimental penal-.
En la labor de apreciación probatoria y en especial de la prueba testimonial, lo esencial es su contenido suasorio, que permite al juzgador contar con elementos de juicio para darle credibilidad a la luz de un examen racional, siempre sujeto a los parámetros de la crítica. En torno a ese punto la Corte Suprema de Justicia anotó: “ es el buen juicio del funcionario, auxiliado por los principios de la sana crítica y valorando con cuidado lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, a la personalidad del declarante, a la forma como hubiere declarado y 7 Proceso No. 32103 (2009) 8En sentencia del 8 de noviembre de 2007, rad. núm. 26411, la Corte se refirió ampliamente a la forma de apreciación de pruebas en el proceso penal, ello, independientemente del sistema de juzgamiento (L. 600 de 2000, ley 906 de 2000); ib. sentencia del 5 de noviembre de 2008, rad. núm. 29678.
Radicado No. 17001-61-06-799-2017-80932-02 Procesado: Elmer García Galvis Delito: Porte Ilegal de armas, Hurto Calif. Agrav. y Uso de menores Decisión: Nulidad República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 15 las singularidades que puedan observarse en el testimonio el que permitirá aceptar o rechazar el testimonio, según le merezca credibilidad o lo advierta contrario a la verdad.”9 En el análisis valorativo de los medios de convicción, el funcionario judicial tiene cierta amplitud, pues se deja a su criterio precisar los aspectos objetivos que cada prueba le ofrece para edificar el fallo, tarea en la que solo lo limitan los dictados de una sana crítica.
Así, es aceptable que, en ese ejercicio, el juez tome solo una parte del testimonio y deseche lo demás, sin errores de apreciación probatoria, o que dentro de la sentencia no mencione las manifestaciones realizadas por testigos que poco aportan a la valoración conjunta que se debe realizar de la prueba, salvo que se demuestre que las conclusiones a las que llegó no son acordes a la sana crítica.
Lo anterior hace necesario resaltar que la juez de primera instancia no hizo mención en la sentencia a los testimonios de la señora Yorladis García Gallego y del señor Óscar Eduardo Ladino Duque, de lo que puede concluirse, que no puede evidenciarse en el contenido de la sentencia, una verdad procesal indiscutible y absoluta de lo acontecido en el juicio oral, al existir una omisión en la actividad valorativa de la falladora, por cuanto dada la importancia de las declaraciones que se pasaron por alto, tenían que ser analizados por la señora juez, en especial las manifestaciones del coacusado Óscar Eduardo Ladino Duque. 9 Sentencia C.S.J. noviembre 21 de 2002.
M.P. Alvaro Orlando Pérez Pinzón Radicado No. 17001-61-06-799-2017-80932-02 Procesado: Elmer García Galvis Delito: Porte Ilegal de armas, Hurto Calif. Agrav. y Uso de menores Decisión: Nulidad República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 16 Para esta Sala son de recibo las afirmaciones del censor y, por ende, lo procedente es decretar la nulidad de lo actuado a partir de la sentencia condenatoria emitida en contra del aquí procesado, sin que en segunda instancia se puedan analizar las pruebas que la juez de primera instancia no valoró, por la repercusión que las manifestaciones podrían tener en el fallo que debe emitirse al interior del proceso.
Y es que la valoración de la prueba realizada por la falladora pudo ser aparente, pues no responde a la realidad que muestra el proceso y si bien no se puede afirmar categóricamente que las conclusiones son equivocadas, se requiere de un análisis que determine el valor otorgado a las declaraciones emitidas por los dos testigos que no fueron tomados en cuenta al momento de realizar la motivación contenida en la sentencia de primera instancia. Ahora bien, una vez escuchados los testimonios reclamados por el apelante, es necesario que se analice si entre ellos existen contradicciones y diferencias que impiden una valoración conjunta satisfactoria que respalde los planteamientos del procesado y de quien fue declarado como coautor por los hechos que ocupan el proceso o si por el contrario las manifestaciones del condenado Oscar Eduardo Ladino Duque10, buscan beneficiar a su colega y amigo Elmer García Galvis, descartándolo en un todo como coautor de los hechos pues afirma vehemente que nada tuvo que ver en ellos: “Yo fui condenado por los hechos en los que también fue capturado Elmer García… Sí yo lo conozco… Porque él trabajaba en construcción y yo lo veía por ahí… 10 CD del juicio oral del 28 de mayo de 2019.
Audio No. 1. Radicado No. 17001-61-06-799-2017-80932-02 Procesado: Elmer García Galvis Delito: Porte Ilegal de armas, Hurto Calif. Agrav. y Uso de menores Decisión: Nulidad República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 17 Cuando nosotros llegamos a la casa de Elmer, pues a lo bien yo creo que estaba durmiendo con la mujer, porque como eso fue por la mañana, pues no sé qué estaban haciendo… Estaba como que sin camiseta, estaban así, como recién levantados porque era por la mañana, porque nosotros madrugábamos hacer cosas si ve…Nosotros llegamos y le dijimos a Elmer que, si nos íbamos a parchar, o sea a fumar marihuana y entonces la mujer de Elmer y Valentina que es la mujer de Charria se salieron para nosotros parcharnos, si me entiende… No, pero ellas ya estaban afuera, porque nosotros le dijimos que nos íbamos a trabar con el paisano (se refiere a Elmer)… Afuera de la casa… Porque nosotros aceptamos cargos mediante un preacuerdo…No, ninguno, (Elmer no tuvo participación en el hurto de la tienda), él no tuvo nada que ver, Diosito sabe cómo hace las cosas…Se lo juro por mi madre y que Dios me perdone y si es mentiras que así sea que me den cincuenta años no me importa, porque el peladito no tuvo nada que ver, se lo juro acá en la audiencia… Al contrainterrogatorio Lo conocí porque nos trabábamos y trabajaba en construcción… él no tiene nada que ver… Claro, obvio, somos del barrio todos (sabía dónde vivía Elmer) … Pues porque bajamos corriendo y tocamos primero donde la mamá de Elmer y paila y después tocamos donde Elmer y nos abrieron, pues al ser un paisano cómo no me va a abrir… Él me abrió la puerta… Llegamos a la pieza del fondo…Esos elementos eran del hurto de toda la semana…” La deponente Yorladis García Gallego, quien, se reitera, también fue desconocida en la sentencia que ahora se anula, afirma haber sido testigo del momento en que los uniformados entraron a la casa de Elmer y sacaron a cuatro capturados de allí, entre ellos a Elmer García Galvis, quien se encontraba en pantaloneta: “Sí lo conozco, hace más de seis años (A Elmer) … somos vecinos…Vi que entraron a la casa de la mamá de Elmer, estaban buscando algo y ya luego entraron a la casa donde ellos estaban y cuando lo sacaron… Sí señor, yo vi cuando la policía entró a la casa de la mamá de Elmer… Entraron como tres policías… Sí, esos mismos policías fueron los que entraron a la casa de Elmer… ellos tocaron la puerta de la casa de la mamá de Elmer y entraron revisaron la parte de arriba y la de abajo y ya cuando llegaron a la casa de Elmer, como el vidrio estaba roto abrieron la puerta con el bolillo y entraron y en el momento que la abrieron la mujer de Elmer salió con la niña de ella para la casa de mi hermano, ellas estaban en pijama y ya cuando los sacaron a todos esposados y Elmer estaba en pantaloneta y sin Radicado No. 17001-61-06-799-2017-80932-02 Procesado: Elmer García Galvis Delito: Porte Ilegal de armas, Hurto Calif.
Agrav. y Uso de menores Decisión: Nulidad República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 18 camisa… No eran las 10 de la mañana, fue antes de las 10, fue temprano, pero no sé la hora exacta…No, no recuerdo qué día fue eso… No, yo no vi a los muchachos cuando bajaron…Eran tres muchachos y él, Elmer que sacaron de la casa de Elmer, sí como tres o cuatro… conocidos míos no…No, no vi salir fuera de la esposa de Elmer y la niña no vi salir más muchachas… Al contrainterrogatorio No recuerdo la fecha… Sé que a uno le decían, no, no recuerdo, lo digo por el periódico que ahí salieron, que los habían capturado y decían los apodos, pero no recuerdo…Cuando bajó la policía yo estaba recién levantada… fue en horas de la mañana, pero no sé la hora exacta, pero era temprano… No, no recuerdo el color de la pantaloneta… Jenifer salió con la bebé con nadie más…”11.
Transcripciones que se realizan para resaltar que en efecto las manifestaciones de ambos testigos buscan controvertir la prueba presentada por la Fiscalía General de la Nación, entonces, necesaria aparece la valoración de la juez de primer nivel para que pueda determinar si puede ratificar que de la prueba de cargo, en especial la testimonial conformada por los Agentes que llevaron a cabo el procedimiento y posterior captura en flagrancia de los latrocinadores, se desprende sin duda alguna la participación activa de Elmer García Galvis en los hechos sucedidos el 17 de marzo de 2017, aproximadamente a las 10:55 a.m., cuando la central de radio les informó sobre un hurto con arma de fuego que se estaba llevando a efecto en la carrera 28 A con calle 13 de esta ciudad y que al llegar al lugar, se encontraba una de las víctimas, el señor César Motato, quien de inmediato les señaló a las personas que lo acababan de golpear y de despojarlo de algunas pertenencias o si por el contrario, pierden su capacidad suasoria al cotejar sus dichos con la prueba de descargo. 11 CD del juicio oral del 26 de marzo de 2019.
Audio No. 4. Minuto 00:34:30 al 00:45:32. Radicado No. 17001-61-06-799-2017-80932-02 Procesado: Elmer García Galvis Delito: Porte Ilegal de armas, Hurto Calif. Agrav. y Uso de menores Decisión: Nulidad República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 19 Se desprende del contenido de la sentencia impugnada, que le fue otorgada por la falladora total credibilidad a los datos suministrados por los uniformados en juicio, sobre la forma en que se produjo la captura del acusado, sin embargo, el procedimiento de captura en flagrancia no fue confrontada con los testimonios de los cuales reclama el apelante valoración. A juicio de esta Sala, las consideraciones contenidas en la sentencia no son suficientes para tomar la decisión que en derecho corresponda, por cuanto la argumentación evidentemente está inacabada.
Se trata de un fallo condenatorio que, como lo refiere el apelante, no fue producto de la oportuna motivación de la sentencia, por cuanto en primer término se detuvo a analizar las versiones ofrecidas por los Agentes de Policía que participaron en la captura de Elmer García Galvis, a continuación hace referencia a los demás testimonios aportados por la Fiscalía, esto es, César Augusto Motato Cardeño y José Gilberto Ocampo Giraldo, quienes fungen como víctimas, para finalmente analizar solo de forma parcial la prueba practicada por la defensa.
En esos términos, la Sala acoge el planteamiento de la defensa, declarando que hay lugar a asegurar que la funcionaria a quo incurrió en una errónea apreciación probatoria; sin que hiciera un análisis adecuado de la prueba aportada, en especial la testimonial, por lo que Radicado No. 17001-61-06-799-2017-80932-02 Procesado: Elmer García Galvis Delito: Porte Ilegal de armas, Hurto Calif.
Agrav. y Uso de menores Decisión: Nulidad República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 20 la decisión que se impone en esta oportunidad será por tanto la decretar la nulidad de la sentencia de primer grado. 5. Ítem final: La audiencia de juicio oral se desarrolló el día 28 de mayo de 2019, la cual terminó con sentido de fallo de carácter condenatorio.
Solicita el abogado defensor se decrete la nulidad desde el sentido del fallo emitido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito dentro de la presente causa, sin embargo, en las argumentaciones presentadas en su escrito de impugnación, nada indicó con relación a la vulneración de derechos fundamentales de su defendido en desarrollo del juicio oral, que incluye, claro está, el sentido de fallo.
Nótese que todas sus manifestaciones van dirigidas a atacar la sentencia condenatoria, que fue en efecto el acto dentro del cual se evidencia un análisis parcial de la prueba practicada en juicio oral, en virtud de lo cual, se insiste en la decisión de decretar la nulidad de forma exclusiva a partir de la sentencia de carácter condenatorio.
De la vista pública reposan cuatro videos, en el último de ellos se puede apreciar la emisión del sentido de fallo por parte del Dr. Néstor Jairo Betancourth Hincapié, quien era el titular del Juzgado Séptimo Penal del Circuito para la fecha, al minuto 6:38 resuelve sobre la privación de la libertad en establecimiento carcelario del señor Elmer García Galvis, en virtud de lo cual se emite boleta de encarcelación intramural, tal como consta a folio 195 del expediente.
Radicado No. 17001-61-06-799-2017-80932-02 Procesado: Elmer García Galvis Delito: Porte Ilegal de armas, Hurto Calif. Agrav. y Uso de menores Decisión: Nulidad República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 21 Como la nulidad decretada se refiere de forma exclusiva a la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de la ciudad, en contra del señor Elmer García Galvis, la privación de su libertad intramural ordenada al finalizar el juicio oral, se mantiene incólume.
Por lo expuesto, El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales -Sala de Decisión Penal-, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: DECRETAR LA NULIDAD de la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de la ciudad, en contra del señor Elmer García Galvis, en el que lo condenó a la pena de veinte (20) años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como coautor de los delitos en concurso de “Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Agravado”, “Hurto calificado agravado” y “Uso de menores de edad en la comisión de delitos”
SEGUNDO: Teniendo en cuenta que la nulidad que se decreta se refiere de forma exclusiva a la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de la ciudad, en contra del señor Radicado No. 17001-61-06-799-2017-80932-02 Procesado: Elmer García Galvis Delito: Porte Ilegal de armas, Hurto Calif. Agrav. y Uso de menores Decisión: Nulidad República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 22 Elmer García Galvis, su privación de la libertad de manera intramural se mantiene incólume.
TERCERO: Devuélvase el expediente al juzgado de origen para que se rehaga la actuación a partir de la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta las consideraciones contenidas en la parte motiva de la decisión. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados, Paula Juliana Herrera Hoyos José Noé Barrera Sáenz Gloria Ligia Castaño Duque Mónica María Builes Naranjo Secretaria