República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala de Decisión Penal MAGISTRADO PTE.: JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ Radicación: 110016000055201400068 01 Procedencia: Juzgado 50 Penal del Circuito Acusado: Efraín Losada Tovar Delitos: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir Motivo: Apelación sentencia ordinaria Decisión: Confirma Aprobado Acta N° 141 Fecha: 22 de agosto de 2023 I. Objeto del pronunciamiento El tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de la sentencia proferida el 5 de julio de 2023 por el Juzgado 50 Penal del Circuito de Bogotá, mediante la cual condenó a Efraín Losada Tovar como autor de acto sexual abusivo con persona incapaz de resistir agravado.
II. Hipótesis de las partes A. De la fiscalía 1. En este proceso, la fiscalía asumió la carga de probar la siguiente hipótesis fáctica: En los meses de noviembre y de diciembre de 2013, E.F. Sterling Trujillo laboró en la zapatería de propiedad de Efraín Losada Tovar. En ese lugar, ubicado en la ciudad de Bogotá, este también tenía su vivienda. 110016000055201400068 01 Efraín Losada Tovar Sentencia ordinaria 2 En ese entonces, E.F. quien padece un retardo mental de leve a moderado, tenía 16 años y Efraín lo hizo entrar en numerosas ocasiones a su habitación; una vez allí, este lo estimulaba hasta causarle la erección y lo inducía a penetrarlo analmente a cambio de dinero o comida.
El 15 de enero de 2014, la madre del adolescente acudió con este al Hospital Santa Clara porque estaba enfermo y luego de que los médicos le practicaron el examen ELISA, lo diagnosticaron con VIH -SIDA. Por este motivo, aquella le preguntó E.F. con quién tuvo relaciones sexuales y este le indicó que fue abusado por Efraín mientras trabajó para él. 2.
Por estos hechos, la fiscalía judicializó al aludido como posible autor del delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir agravado en concurso homogéneo y sucesivo. B. De la defensa 3. Esta parte no presentó teoría del caso. III. Antecedentes procesales relevantes 1. EL 7 de febrero de 2014, la fiscalía presentó solicitud de orden de captura en contra de Efraín ante el Juzgado 75 Penal Municipal de Control de Garantías. 2.
El 15 siguiente, el Juzgado 14 Penal Municipal de Garantías presidió las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación, solicitud de medida de aseguramiento y toma de muestras que involucran a Efraín como posible autor de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir agravado en concurso homogéneo y sucesivo, de acuerdo con los artículos 210, 211 numerales 2 y 3 y 31 del Cp.
Este no aceptó cargos. El juzgado le impuso una medida de aseguramiento privativa de la libertad en reclusión intramural. 110016000055201400068 01 Efraín Losada Tovar Sentencia ordinaria 3 El 4 de agosto de 2015, el Juzgado 4º Penal Municipal de Control de Garantías negó la libertad por vencimiento de términos al procesado. Este apeló y el 28 de septiembre siguiente, el Juzgado 24 Penal del Circuito de Bogotá revocó la decisión y lo dejó libre. 2.
El 16 de abril de 2014, la fiscalía presentó el escrito de acusación. Su conocimiento le correspondió al Juzgado 50 Penal del Circuito de esta ciudad. 3. El 10 de julio de 2014, el juzgado adelantó la audiencia de acusación. La fiscalía acusó a Efraín en los términos del escrito. 4. Después de múltiples aplazamientos, en sesiones de los días 31 de enero de 2018 y 24 de septiembre de 2019, el despacho llevó a cabo la audiencia preparatoria. 5.
En las siguientes fechas: 29 de enero, 25 de agosto y 9 de diciembre de 2020, 20 de abril de 2021, 15 de febrero y 18 de mayo de 2022, 30 de mayo y 7 de julio de 2023, el despacho adelantó el juicio oral, así: a. La fiscalía anunció que demostraría que aquel es responsable del delito por el que lo acusó. La defensa no presentó teoría del caso. b. Las partes estipularon la plena identidad de Efraín y la edad de la víctima. c. La fiscalía ofreció los testimonios de los médicos José Alejandro Reyes Morales y Luis Miguel Álvarez Silva, de la psicóloga del C.T.I. Derly Johana García Bedoya, de la víctima y el de su madre Sandra Trujillo Osorio.
De igual manera, adujo el peritaje de clínica forense del 5 de febrero de 2014 que suscribió Gladys Sofía Medina Rodríguez y la experticia de psiquiatría forense del 21 de octubre de 2014. Como prueba documental, introdujo la historia clínica del menor. d. La defensa presentó el testimonio del acusado y de su sobrina, Diana Patricia Losada Tovar. 110016000055201400068 01 Efraín Losada Tovar Sentencia ordinaria 4 e. En los alegatos de conclusión, la fiscalía, la apoderada de la víctima y el delegado del Ministerio Público solicitaron sentencia condenatoria.
La defensa pidió fallo absolutorio. f. El juzgado anunció sentido del fallo condenatorio por el punible de la acusación; luego, corrió traslado del artículo 447 del CPP. 5. El 7 de julio de 2023, el juzgado dictó sentencia. La defensa apeló. 6. El 27 siguiente, el proceso fue asignado a esta sala. IV. Fundamentos de la sentencia recurrida Fueron los siguientes: 1.
Con el testimonio de la víctima, la fiscalía probó que el acusado le propuso a E.F. que lo accediera carnalmente y para ello, le tocaba sus partes íntimas con el fin de estimularlo, le ofrecía dinero o le advertía que si no aceptaba no le pagaría la remuneración por los trabajos que realizó el en la fábrica de calzado. Esto, aprovechando que la discapacidad mental que padece el menor le impidió consentir válidamente esa situación. 2.
Estos hechos tuvieron como consecuencia que E.F. se contagiara de VIH y ha requerido tratamiento psicológico para afrontar el trauma. Además, la prueba pericial de psiquiatría forense demostró que la víctima padece déficit amnésico global y, por ello, se encontraba en incapacidad de resistir los abusos. 3. El procesado conocía o por lo menos podía inferir que el menor padece una discapacidad mental del menor, porque no pronuncia bien las consonantes -dislalia-, pero aun así no respetó su indemnidad sexual. 110016000055201400068 01 Efraín Losada Tovar Sentencia ordinaria 5 4.
El testimonio del acusado no es creíble, dado que su relato proyectó apreciaciones subjetivas con el propósito de mostrarse ajeno a los hechos objeto de juzgamiento. 5. El comportamiento se adecúa al delito de acto sexual abusivo con incapaz de resistir agravado en concurso homogéneo sucesivo, debido a que el acusado era el empleador de la víctima y le contagió una enfermedad de transmisión sexual -VIH-, de acuerdo con los artículos 210 inciso 2º, 211 numerales 2 y 3 y 31del Cp. 6.
Con base en tales argumentos, el juzgado declaró la responsabilidad penal del acusado y le impuso las penas de 142 meses de prisión e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Le negó los sustitutos y subrogados penales. V. Fundamentos del recurso interpuesto El defensor le solicitó al tribunal que revoque la sentencia apelada.
Para ello, de forma superficial, expuso los siguientes argumentos: 1. La versión de la víctima es un relato fantástico que no merece ninguna credibilidad, pues, además de que fue el acusado quien fue accedido por la presunta víctima, en una sola ocasión, mientras se encontraba bajo el influjo de sustancias estupefacientes y alcohólicas, tal relato no atiende a las reglas de la experiencia, de la sana crítica ni de la lógica jurídica. 2.
No es creíble que la víctima, después de 10 años, recuerde con precisión los detalles de lo ocurrido y esto demuestra que no estaba en incapacidad de resistir porque no pudo autodeterminarse o comprender, dado que era mayor de 14 años y relató los hechos en varias oportunidades. 3. La agravante del numeral 2º del artículo 211 del Cp no concurre porque el acusado no tenía superioridad o autoridad sobre la víctima. 110016000055201400068 01 Efraín Losada Tovar Sentencia ordinaria 6 4.
Con relación al agravante del numeral 3º del artículo 211 del Cp, no se acreditó quién fue el transmisor de la enfermedad de transmisión sexual y si se analizan las pruebas documentales, se evidencia que la carga viral de la presunta víctima es mucho mayor y más antigua que la del acusado. VI. Fundamentos de la decisión A. Competencia 1.
Con base en el artículo 34.1 del CPP, esta sala es competente para conocer de este proceso, pues se trata de un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por un juzgado penal del circuito, dentro de un proceso penal adelantado por hechos ocurridos en esta sede. Tal competencia la ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, que habilita al tribunal para pronunciarse sobre los puntos objeto de inconformidad del recurrente y lo inescindiblemente relacionado con ellos.
En esa dirección, expondrá los argumentos que sustentan su decisión, ocupándose inicialmente de la validez de la actuación y luego de la posible responsabilidad del procesado. B. Validez de la actuación 2. Como se sabe, el tribunal debe determinar si el proceso que se adelantó en contra de Efraín es válido, pues solo sobre esa base puede emitir una decisión de fondo.
En torno a ese particular, la sala encuentra que funcionarios judiciales competentes adelantaron este proceso, ya que las fiscalías seccionales 110016000055201400068 01 Efraín Losada Tovar Sentencia ordinaria 7 y los juzgados penales de circuito han sido habilitados por el ordenamiento jurídico para conocer de este tipo de actuaciones.
De otro lado, el juzgado respetó la estructura lógica del proceso consagrado en la Constitución Política, tras la reforma introducida por el Acto Legislativo 03 de 2002 y desarrollado por la Ley 906 de 2004. Ello es así por cuanto la fiscalía formuló la imputación y presentó el escrito de acusación y el juzgado de conocimiento realizó las audiencias de acusación, preparatoria y de juicio oral, dictó el sentido de fallo, corrió el traslado del artículo 447 del CPP y emitió la sentencia. Finalmente, se respetaron los derechos del procesado y a las partes e intervinientes se les permitió el cumplimiento de su rol procesal.
Siendo así, no hay argumentos para cuestionar la legitimidad de la actuación, ya que se trata de un proceso válido y por ello, hay lugar a decidir la apelación. C. Acerca de la inocencia o responsabilidad del acusado 1. Fundamento para dictar sentencia condenatoria 3. Comoquiera que se trata de un recurso de apelación interpuesto contra un fallo condenatorio, hay que tener en cuenta que según los artículos 7º, 372 y 381 del CPP, para proferir una sentencia de esa índole debe existir un conocimiento, más allá de toda duda razonable, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado.
Además, de acuerdo con el inciso 2º del artículo 210 del Cp, incurrirá en prisión el que realice actos sexuales diversos del acceso carnal con persona en estado de inconsciencia que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir. La conducta se agrava, según los numerales 2º y 3º del artículo 211 del Cp, si el responsable tiene cualquiera carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima y si se produce contaminación de enfermedad de transmisión sexual. 110016000055201400068 01 Efraín Losada Tovar Sentencia ordinaria 8 Así las cosas, en el presente caso, la sala debe determinar si la prueba practicada en el juicio demuestra, más allá de toda duda razonable, la comisión de ese delito por parte de Efraín y la responsabilidad que pueda asistirle.
De ser así, confirmará el fallo recurrido; de lo contrario, lo revocará. 2. Razonamiento probatorio y jurídico 4. El panorama es el siguiente: con ocasión de los hechos sucedidos en noviembre y diciembre de 2013, reportados por la fiscalía y retomados por la sala, esa parte adelantó un proceso en el que imputó, acusó y solicitó la condena de Efraín por el delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
El juzgado lo condenó. De acuerdo con la defensa, los hechos objeto de acusación no existieron y, en todo caso, no concurren ni se acreditaron las circunstancias agravantes. El tribunal fija su postura en este debate. Para ese efecto, valorará las pruebas de la fiscalía, después hará lo mismo con las de la defensa y luego decidirá con base en esa valoración. a. Sobre la inadmisión de las pruebas de referencia 5.
Sobre este aspecto, el tribunal analizó con detenimiento las pruebas de la fiscalía. Particularmente, en relación con las declaraciones de Sandra Trujillo Osorio, madre de la víctima; de la psicóloga del C.T.I. Derly Johanna García Bedoya y de los peritos del INML y advierte que a esos testigos les asisten dos calidades: son testigos directos de todo aquello que percibieron directamente, pero son de referencia en lo que concierne a la veracidad de las afirmaciones incriminatorias que escucharon de parte de E.F. en contra del procesado acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrieron los actos sexuales abusivos, ya que él asistió al juicio oral y rindió su testimonio directamente. 6.
Según el artículo 438 del CPP, la prueba de referencia es excepcional y procede cuando el declarante: (i) manifiesta bajo la gravedad del juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y ello es 110016000055201400068 01 Efraín Losada Tovar Sentencia ordinaria 9 corroborado pericialmente; (ii) es víctima de secuestro, desaparición forzada o de un evento similar;
(iii) padece de una enfermedad grave que le impida declarar; (iv) ha fallecido; (v) es menor de edad y concurren las circunstancias del literal “e” de la norma citada; o (vi) cuando la declaración esté registrada en archivos históricos. La jurisprudencia penal1 indica que, para que una prueba de tal índole sea admisible, la parte procesal debe descubrirla, explicar su pertinencia, enunciar y demostrar la causal excepcional de admisibilidad, indicar el medio a través del cual demostrará la existencia y el contenido de la declaración que constituye tal prueba e incorporarla al juicio oral durante el debate probatorio. 7.
Como es evidente, en este caso la fiscalía no actuó de esa manera ni concurre ninguno de los casos consagrados en la norma citada. Por este motivo, las versiones de los mencionados testigos y peritos con respecto a lo que no percibieron directamente y, por lo tanto, se enteraron mediante E.F., son pruebas de referencia inadmisibles. En tal virtud, la sala no tendrá en cuenta esas expresiones ni la entrevista forense; por ello no valorará su veracidad, toda vez que, como se expuso, por tratarse de pruebas de referencia, están expresamente proscritas por la Ley 906 de 2004. b. Valoración de las pruebas de la fiscalía 8.
La sala revisó las estipulaciones probatorias, las pericias, los documentos y los testimonios aducidos al juicio por la fiscalía y, con base en la información aportada, está en capacidad de reconstruir la siguiente secuencia: a. E.F. Sterling Trujillo nació el 28 de agosto de 1997. 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 28 de octubre de 2015, radicado 44056; sentencia del 20 de mayo de 2020, radicado 52045, y sentencia del 21 de octubre de 2020, radicado 56919, entre otras. 110016000055201400068 01 Efraín Losada Tovar Sentencia ordinaria 10 b. En los meses de noviembre y diciembre de 2013, trabajó en la fábrica de calzado de Efraín Losada Tovar, la cual estaba ubicada en las cercanías de su casa. c. Mientras trabajó para Efraín, este lo indujo en varias ocasiones para que lo penetrara por vía anal, bajo la amenaza de no pagarle por su trabajo.
Además, el acusado le tocaba partes de su cuerpo como la cara o el pene. d. Los hechos sucedieron en la habitación de Efraín, que estaba ubicada en el mismo inmueble de su lugar de trabajo y este le dijo que no contara nada. e. E.F. dejó de trabajar con Efraín porque empezó a sentirse mal de salud y discutió con él porque no le quiso pagar. f. Luego de varios días en los que el adolescente presentó afecciones graves de salud, el 16 de enero de 2014, su madre lo llevó al Hospital Santa Clara.
Allí estuvo hospitalizado e inicialmente le diagnosticaron meningitis viral, enfermedad retroviral aguda e infección por retrovirus; empero, como los médicos tratantes no encontraron que estuviera contagiado con los virus que usualmente producen esos padecimientos, le practicaron una biopsia de ganglio linfático profundo en la región inguinal izquierda y determinaron que había sido contagiado con VIH. g. Cuando E.F. fue diagnosticado con una enfermedad de transmisión sexual, su progenitora le preguntó con quién había tenido relaciones sexuales y él le contó lo que sucedió con Efraín. h. Con ocasión de lo acontecido, el 28 de julio de 2014, el adolescente fue valorado por una especialista en psiquiatría del INML y como hallazgos relevantes en el examen mental, esta encontró, entre otros, que con relación a la memoria tiene un déficit mnésico global moderado a leve, que estaba orientado en lugar y persona pero desorientado en el tiempo, que su inteligencia es baja en comparación con el promedio, que su pensamiento es de modalidad concretista con pobreza ideativa e ideas de muerte y culpa, que tiene dislalia en el lenguaje, lo cual 110016000055201400068 01 Efraín Losada Tovar Sentencia ordinaria 11 significa que no pronuncia bien algunas consonantes y que su juicio y raciocinio están comprometidos.
Con base en lo anterior, la perita concluyó que tiene un retardo mental leve a moderado del cual se deriva un trastorno mental que lo hizo incapaz de resistir a los hechos investigados, que su relato es coherente interna y contextualmente y que, como consecuencia de lo sucedido, presenta un estado ansioso depresivo moderado y riesgo de enfermedad mental. i. Además de Efraín, E.F. solamente había tenido relaciones sexuales con una novia para el momento de los hechos. 9.
Como es obvio, la principal fuente de información está constituida por el testimonio de la víctima. Se trata de una persona que para el momento de los hechos tenía 16 años y 24 cuando acudió al juicio oral, con capacidad para percibir los hechos, para fijarlos en su memoria y para reportarlos ante sus familiares, las autoridades de investigación y los profesionales de la salud a los que acudió y, esencialmente, ante el juzgado de conocimiento.
A pesar de su discapacidad mental, teniendo en cuenta que de acuerdo con la pericia de psiquiatría forense su memoria está orientada en persona y lugar, es un testigo fiable que tuvo la capacidad de reconstruir la secuencia fáctica de forma coherente. Además, la versión que suministró tiene un claro respaldo sintomático y comportamental: es compatible con el hecho de que presentó síntomas de la enfermedad sexual pocas semanas después de que ocurriera el abuso, con los problemas que tuvo para dormir los días siguientes, con el estado ansioso y depresivo que desarrolló con relación a los hechos, con la tristeza y el llanto que acompañó su relato y con la actitud tímida y avergonzada con la que rindió su testimonio en el juicio oral.
Estos hechos indican que hubo un contexto de relaciones sexuales propiciadas por el acusado y en las que fue determinante la superioridad mental en que este se hallaba. La madre de la víctima y los médicos que lo atendieron en el Hospital Santa Clara también son testigos confiables. La primera corroboró la 110016000055201400068 01 Efraín Losada Tovar Sentencia ordinaria 12 relación de trabajo que existió entre su hijo y el acusado y los motivos que la hicieron acudir a urgencias con él, mientras que los segundos informaron sobre el proceso de diagnóstico de la enfermedad de transmisión sexual que padece el joven. 10.
Ahora, en vista de que el caso que se analiza no es convencional, pues se trató de un menor afectado por enfermedad mental leve que se vio inmerso en un contexto en el que accedió a un mayor de edad por insinuación de este, resulta de especial relevancia la prueba pericial de psiquiatría forense que practicó la especialista Nancy de la Hoz y que expuso su homólogo Rafael Ignacio Martínez Aparicio en el juicio oral.
Este explicó que el pensamiento de la víctima está por debajo del que se esperaría para su edad y que su pensamiento concreto no le permite agregarle el significado y las consecuencias a un acto sexual, de modo que, debido a esta situación, a la desigualdad entre la edad del acusado y E.F. y a la relación laboral, el joven no estaba en capacidad de resistir la relación sexual.
Adicionalmente, el perito aclaró que el tipo de retardos mentales como el que tiene la víctima se presenta generalmente desde el nacimiento y no impide otros aspectos del desarrollo cognitivo como las emociones y afectos, ni funciones físicas como la erección. Con base en esa prueba pericial, es dable concluir que una persona con una enfermedad mental leve puede excitarse, tener una erección y penetrar a otro, pero que ese comportamiento no está ligado a los significados, a las asociaciones y a las consecuencias propias de una relación sexual y eso propicia que, en casos como el presente, una persona adulta, como el acusado, y sin deficiencia mental alguna, se encuentre en una situación de superioridad mental que aprovecha en su favor para conseguir placer sexual.
Como se ve, al analizar las pruebas de la fiscalía, la sala no encuentra motivos para desconfiar de alguno de los testigos o peritos por ella aducidos, como tampoco de la abundante información que suministraron. Asimismo, esta corporación reparó con detenimiento en los contrainterrogatorios, en tanto son mecanismos legítimos para 110016000055201400068 01 Efraín Losada Tovar Sentencia ordinaria 13 validar esa información, pero tampoco ellos ofrecieron elementos de juicio que afectaran la fiabilidad de esas pruebas personales. 11.
Entonces, con apoyo en este razonamiento probatorio, el tribunal está en capacidad de llegar a una conclusión provisional: las pruebas ofrecidas por la fiscalía acreditan que Efraín propició que E.F., quien padece un retardo mental moderado a leve, lo penetrara analmente en varias ocasiones y como consecuencia de esas relaciones sexuales, el adolescente contrajo VIH.
No obstante, la corporación solo puede llegar a una conclusión definitiva después de valorar las pruebas y los cuestionamientos de la defensa. c. Valoración de las pruebas de la defensa 12. La corporación estudió las estipulaciones probatorias, el testimonio del acusado y el de su sobrina que la defensa aportó en directo, y el contrainterrogatorio a los testigos de cargo.
Con base en esa información, infiere los siguientes hechos: a. Efraín Losada Tovar es heterosexual y tuvo un hijo que murió. b. Para el 2013, tenía una microempresa de calzado ubicada en el Barrio Isla del Sol, allí trabajaban para él varias personas mayores de edad y además, tenía los satélites donde cocían las botas. En dicho lugar también estaba su vivienda, la que constaba de dos habitaciones: en una dormía él, mientras que la otra la tenía arrendada a un hombre. c. A finales de noviembre de 2013, un conocido le presentó a E.F., quien tenía 16 años y lo contrató, con la autorización de su mamá, para que se encargara de llevar las botas a los satélites para que las cocieran.
Sin embargo, él solamente trabajó un día y recibió el pago de $20.000 porque tuvo un altercado con otro de los trabajadores. Después de eso, el adolescente solamente fue por horas y el acusado le pagaba $5.000 o $10.000. 110016000055201400068 01 Efraín Losada Tovar Sentencia ordinaria 14 d. Luego de que E.F. dejó de trabajar en la zapatería, Efraín solo lo vio ocasionalmente en el barrio porque el solía jugar con otros menores en la cercanía de ese lugar. e. El acusado no tuvo relaciones sexuales con la víctima, pero en ocasiones llegaba a su casa muy borracho y drogado, se acostaba a dormir y una de esas veces, se despertó con una sensación de humedad en los glúteos y supo que, en esa oportunidad, el arrendatario de la otra habitación permitió que E.F. ingresara en la vivienda.
Además, el adolescente entraba ocasionalmente a este lugar porque era contiguo a la zapatería. f. En diciembre de 2013, Efraín donó sangre. Sin embargo, cuando fue capturado y se enteró de que el cargo en su contra era haber abusado de un menor de edad y contagiarlo con VIH, le pidió a su sobrina que gestionara una prueba con un laboratorio privado y allí se enteró de que también era positivo para el virus. g. Con base en lo anterior, el acusado concluyó que el adolescente tuvo relaciones sexuales cuando él se encontraba inconsciente y fue tal menor quien le transmitió la enfermedad de transmisión sexual, porque además, la carga viral de este era mayor a la de él. h. Como consecuencia del señalamiento, el procesado perdió sus negocios. 13.
Entonces, de acuerdo con la información aportada por el acusado, su interacción con la víctima se limitó a la relación laboral que tuvieron en un período que aquel no fue capaz de precisar, pues como lo resaltó el juzgado de primera instancia, a lo largo de su testimonio reiteró que E.F. solamente había trabajado un día en la fábrica de calzado.
Sin embargo, en otros momentos dio a entender que lo hizo durante varios días, lo que se muestra contradictorio. Asimismo, tampoco tiene sentido que el acusado supiera que el adolescente frecuentaba su lugar de habitación y que se lo haya permitido, cuando, según su propio relato, no tenía ningún tipo de 110016000055201400068 01 Efraín Losada Tovar Sentencia ordinaria 15 cercanía personal con sus trabajadores.
No se necesita forzar la razón para comprender la clara inconsistencia existente entre esos hechos. Aunado a esto, no es verosímil que el adolescente, respecto del cual no se probó que el trastorno mental que padece lo haga proclive a la mitomanía o a imaginar cosas que no sucedieron, lo haya señalado como la persona que lo indujo a accederlo carnalmente y que haya obrado de esa forma sin ningún motivo para realizar tal acusación. Por el contrario, la experiencia indica que para formular una incriminación tan grave debió contar con algún fundamento fáctico y este es, precisamente, el que ha reportado ante las autoridades.
Entonces, la versión del procesado no resiste el más mínimo análisis probatorio: el cuadro de un hombre adulto de cincuenta años accedido por un menor de edad afectado por una enfermedad mental es inadmisible, así haya tenido el cuidado de decir que ello sucedió cuando estaba borracho, drogado y dormido. Es más: el acusado no indicó qué persona le informó sobre la ocurrencia de tan grave hecho y es inconcebible que ante la gravedad de esa situación -un hombre accedido carnalmente contra su voluntad por un adolescente afectado por un trastorno mental- no haya hecho absolutamente nada.
Lo expuesto evidencia que el panorama fue muy distinto: el acusado propició un contexto que le facilitó tener contacto sexual con el menor. Lo contrató para trabajar en la zapatería, lo acarició, logró que se excitara, hizo que lo penetrara bajo la amenaza de no pagarle el dinero como contraprestación de su trabajo si no lo hacía y le pidió que no le informara a nadie. 14.
Así las cosas, la sala observa que la declaración del acusado no soporta la hipótesis alternativa, ni desvirtúa o resta credibilidad al dicho de los testigos de cargo y, por lo tanto, no tiene la entidad suficiente para desvirtuar la prueba inculpatoria. Entonces, como las pruebas de la defensa no alteran el panorama probatorio de la fiscalía, sino que lo respaldan, la conclusión provisional se torna definitiva.
Desde luego que el acusado tiene derecho a defenderse y a presentar su versión de los hechos. Sin embargo, no existe una regla jurídica 110016000055201400068 01 Efraín Losada Tovar Sentencia ordinaria 16 según la cual los jueces deben aceptar esa versión sin miramientos de ninguna índole y tomarla como fundamento de sus decisiones.
Lejos de ello, tienen el deber de valorar todas las pruebas practicadas en el juicio y el de fundamentar sus decisiones en el fruto de esa valoración. Y esto es, justamente, lo que el tribunal ha hecho en este caso, pues, contra la negación inverosímil del acusado, concurren múltiples pruebas, de diversa procedencia, que lo señalan como autor del delito sexual referido por la fiscalía. d. Respuesta a los argumentos de la apelación 15.
La defensa presentó una estrategia argumentativa dirigida a negar la responsabilidad penal del acusado. En relación con tales disensos la sala indica lo siguiente: a. La aseveración de que la versión de la víctima es un relato fantástico que no merece ninguna credibilidad es un punto de vista que no está apoyado en ninguna base fáctica acreditada probatoriamente: esa parte no ofreció una prueba científica que indicara que ello fue así y el defensor no puede oficiar como testigo de ese hecho.
Además, ninguna de las pruebas ofrecidas por la defensa suministra un fundamento para una afirmación de ese tipo. Sobre este aspecto, vale la pena resaltar que no solamente los peritos de cargo precisaron en qué consiste el retardo mental de la víctima y de lo expuesto por ellos no es dable concluir que tenga tendencia a la fantasía, sino que su pensamiento es concreto y poco imaginativo.
Además, la víctima concurrió al juicio oral y ofreció un relato coherente y que se corrobora periféricamente no solamente con los dichos de su madre y de los peritos y médicos, sino también con el del acusado. Ahora, es reprochable que el defensor pretenda incorporar información nueva a la que no hizo referencia ninguna de las pruebas que practicó, pues así como sería insólito que un fiscal, solo con base en sus propias manifestaciones, pretendiera que los jueces tuvieran por probada la responsabilidad de un acusado, también es insólito que un defensor, solo con apoyo en sus propios dichos, pretenda que los jueces den por probada una coartada.
Como se sabe, por poderosas razones ligadas a 110016000055201400068 01 Efraín Losada Tovar Sentencia ordinaria 17 la estructura probatoria del proceso, ni el fiscal testigo ni el defensor testigo son viables en el sistema acusatorio colombiano. b. La explicación de que la víctima recuerde los hechos así transcurrieran varios años entre estos y el juicio oral es muy sencilla: se trató de una experiencia traumática que marcó su vida y esto propició en ella un proceso fiable de percepción, fijación y evocación de los hechos.
La corporación resalta que, de conformidad con el examen mental que se le practicó a E.F., se probó que, con relación a su memoria, estaba ubicado en lugar y en persona, mas no así en tiempo. De este modo, el trastorno mental que padece no incide en la rememoración del evento traumático que vivió. c. No le asiste razón a la defensa en el argumento de que el procesado no tenía una condición de superioridad respecto de la víctima.
Si bien es cierto, la superioridad mental del acusado hace parte del tipo básico y no puede imputarse doblemente, el agravante contenido en el numeral 2º del artículo 211 del Cp se configuró porque entre el acusado y la víctima existió un vínculo laboral que generó una relación desigual entre el empleador y el empleado, la cual fue aprovechada por aquel para materializar su propósito lascivo.
En este sentido, vale la pena resaltar que la víctima relató en el juicio oral que Efraín amenazó con no pagarle la remuneración de su trabajo si no lo accedía carnalmente y el dictamen de psiquiatría forense concluyó que la subordinación derivada de la relación laboral, aunada al retardo mental del menor y la diferencia de edad, son las situaciones de las que se derivan que este no tuviera la capacidad de resistir a los abusos.
Asimismo, el procesado admitió que contrató a E.F. para que transportara la mercancía a los satélites, de modo que el tribunal no tiene duda acerca de la existencia del mencionado vínculo ni de su incidencia en la materialización de la conducta punible. 110016000055201400068 01 Efraín Losada Tovar Sentencia ordinaria 18 d. Aunque la defensa preguntó insistentemente en el contrainterrogatorio a los peritos de la fiscalía, sobre la posibilidad de determinar cuándo se contagió la víctima de VIH o si esta lo hizo primero que el acusado, todos los expertos le contestaron que precisar esa información no es posible con los medios científicos que se disponen.
Lo que sí indicaron es que el VIH tiene una ventana inmunológica que varía de persona a persona y que puede ser hasta de un año; es decir, que las pruebas que determinan el contagio con ese virus pueden resultar negativas mientras la carga viral no sea considerable, así la persona esté contagiada con esa enfermedad de transmisión sexual.
Además, el médico internista que atendió al menor durante su hospitalización en el Hospital Santa Clara explicó en el juicio oral que el síndrome retroviral agudo es una manifestación temprana de infección con VIH y usualmente se presenta entre la segunda y la sexta semana después del contagio. Al analizar esta información en conjunto con las demás pruebas practicadas, que dan cuenta de que los actos abusivos sucedieron en noviembre y diciembre de 2013 y de que el adolescente acudió a urgencias la segunda quincena del mes de enero de 2014, es dable inferir que, a pesar de que no existe una prueba científica capaz de determinar si el acusado contagió de VIH a la víctima, esta presentó síntomas tempranos de haber contraído el virus entre la segunda y sla exta semana después de que ocurrieron las relaciones sexuales con el acusado, como suele ser usual después de contraer la infección por ese virus.
Aunado a esto, no es posible determinar el tiempo de contagio a partir de la carga viral que tenga el infectado y la defensa no cuenta con ningún sustento científico para tal afirmación, pues tan solo se trató de la versión del procesado. Por estos motivos, la sala encuentra que también se configuró el agravante del numeral 3º del artículo 211 del Cp. 110016000055201400068 01 Efraín Losada Tovar Sentencia ordinaria 19 e. Conclusión 16.
Puestas, así las cosas, no es posible aplicar el principio in dubio pro reo. Para que ello proceda se requiere que el juzgador tenga dudas sobre la responsabilidad y que esas dudas tengan como fundamento la valoración racional de las pruebas. En este caso, las cosas distan mucho de ser así: como se explicó, el tribunal cuenta con medios probatorios confiables que generan un conocimiento razonable sobre la comisión del delito y la responsabilidad que le asiste al acusado. 17.
Ante este panorama, la sala se encuentra frente a pruebas de cargo consistentes y coherentes que merecen credibilidad y que satisfacen con holgura el estándar probatorio requerido para la condena. Además, los argumentos expuestos por la defensa no alteran ese estado de cosas: no acreditan una hipótesis explicativa de los hechos distinta a la de la fiscalía y excluyente de la responsabilidad del acusado ni plantean una duda razonable que deba resolverse a favor de este.
De esta forma, el tribunal está ante una sentencia jurídicamente correcta y materialmente justa que debe confirmar. VII. Decisión Con base en la motivación expuesta, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Resuelve: Confirmar la sentencia apelada.
Esta decisión queda notificada por estrados. Contra ella procede el recurso extraordinario de casación, el que deberá interponerse en los cinco días siguientes a su notificación. 110016000055201400068 01 Efraín Losada Tovar Sentencia ordinaria 20 Cúmplase. Los magistrados, José Joaquín Urbano Martínez -Con ausencia justificada- Ramiro Riaño Riaño Leonel Rogeles Moreno MAGISTRADO PTE.: JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ Radicación: 110016000055201400068 01 Procedencia: Juzgado 50 Penal del Circuito Acusado: Efraín Losada Tovar Delitos: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir Motivo: Apelación sentencia ordinaria Decisión: Confirma Aprobado Acta N° 141 Fecha: 22 de agosto de 2023 Firmado Por: Jose Joaquin Urbano Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Penal Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 382984905bb4ff38ca9894198bdf07bd266b885b339aec149d4aa706a0829fd4 Documento generado en 06/09/2023 04:11:15 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica