TEMA: DESCUBRIMIENTO PROBATORIO - Este acto materializa los principios de publicidad, lealtad y contradicción en los que el proceso se erige, y por supuesto garantiza el derecho fundamental de defensa. / DESCUBRIMIENTO EXTEMPORÁNEO - Por efectos de lealtad procesal y preclusividad de las actuaciones, temporalmente sí existen límites para cumplir con ese deber de descubrimiento probatorio. / HECHOS: La Sala resuelve el recurso de apelación que interpuso la defensora del acusado Wilson Andrés Ospina Gutiérrez, en contra del auto proferido por la Juez Segunda Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Itagüí Antioquia, en el curso de la audiencia preparatoria que decretó todas las pruebas solicitadas por las partes, sin acceder a una solicitud de rechazo por descubrimiento extemporáneo.
TESIS: En el procedimiento acusatorio colombiano, el descubrimiento se puede cumplir de diversas formas: anunciando a la contraparte la existencia de información legalmente obtenida; exhibiendo el elemento material probatorio; entregando copia de la evidencia cuando físicamente ello es posible; informando dónde está la evidencia o el elemento, entre otros.
(…) La Fiscalía General de la Nación por conducto de su delegado debe cumplir con la carga desde la presentación del escrito que contiene la acusación; lo completa con la formulación oral de la misma; y lo termina dentro de los tres días siguientes a esta actuación. Excepcionalmente lo puede complementar en la audiencia preparatoria cuando, por razones no imputables al Ente Acusador, no lo hizo oportunamente, por ejemplo, cuando la evidencia la tiene otra entidad o un particular.
(…) Un adecuado descubrimiento del material probatorio evita el sorprendimiento a la contraparte, garantizando de esta manera las condiciones para un juicio verdaderamente contradictorio, con igualdad de armas, en el que las partes cuenten con el tiempo necesario para analizar, articular o planear la estrategia a seguir, su particular teoría del caso, y, en lo que hace a la defensa, aportar las pruebas de descargo con las cuales enfrentarse a los medios de prueba ofrecidos por la Fiscalía. (…) La parte que efectúa un proceso de descubrimiento incompleto y extemporáneo se hace acreedora a la sanción procesal consistente en que dicho material probatorio no podrá ser introducido al proceso, ni convertirse en prueba, ni practicarse durante el juicio, salvo que se acredite que su descubrimiento se omitió por causas no imputables a la parte afectada.
(…) Ha de enfatizarse en el deber de la Fiscalía de descubrir a la defensa de manera oportuna todo el material probatorio, evitando sorprendimientos que trasgredan los principios del sistema penal acusatorio, también se itera que esa oportunidad se puede extender, de manera excepcional, hasta la audiencia preparatoria e incluso hasta la vista pública del juicio oral; siendo importante en todo caso insistir en que ello no aplica como regla general sino como una excepción y, para que esta opere es preciso que se demuestre objetiva y razonablemente que las causas de dicho descubrimiento tardío no son imputables a la parte que lo realizó. (…) La Defensa a efectos de lograr la trascendental sanción a su contraparte, debía acreditar con suficiencia que la Fiscal actuó con ánimo de omitir el descubrimiento, de hacerlo parcialmente, de entorpecerlo o de ocultar la prueba, y que dicha actuación sin ninguna duda le era atribuible única y exclusivamente a ella.
MP. JOSÉ IGNACIO SÁNCHEZ CALLE FECHA: 15/09/2023 PROVIDENCIA: AUTO SALA DE DECISIÓN PENAL APROBADO ACTA N° 123 (Sesión del 11 de septiembre de 2023) Radicado: 05-0360-60-99057-2021-00829 Procesado: Wilson Andrés Ospina Gutiérrez Delitos: Acto sexual con incapaz de resistir Agravado y Acceso carnal violento Agravado Asunto: Defensa apela negativa de rechazo de pruebas de la Fiscalía por descubrimiento extemporáneo Decisión: Confirma M. Ponente: José Ignacio Sánchez Calle Medellín, 15 de septiembre de 2023 (Fecha de lectura) 1.
ASUNTO La Sala resuelve el recurso de apelación que interpuso la defensora del acusado Wilson Andrés Ospina Gutiérrez, en contra del auto proferido por la Juez Segunda Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Itagüí- Antioquia, en el curso de la audiencia preparatoria que decretó todas las pruebas solicitadas por las partes, sin acceder a una solicitud de rechazo por descubrimiento extemporáneo.
2. ACTUACION PROCESAL 2.1. El pasado 22 de agosto, en desarrollo de la audiencia preparatoria, Fiscalía y Defensa realizaron sus solicitudes probatorias, tras lo cual, una vez se le dio el uso de la palabra a las partes para que se pronunciaran al respecto, la defensora del acusado solicitó el rechazo de la entrevista forense tomada a la menor presunta víctima por parte de la Fiscalía General de la Nación. Radicado: 05-0360-60-99057-2021-00829 Procesado: Wilson Andrés Ospina Gutiérrez Delitos: Acto sexual con incapaz de resistir Agravado y Acceso carnal violento agravado 2.2.
Para el efecto, señaló la defensora que la audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo el 2 de junio de 2022 y el descubrimiento de los elementos de la Fiscalía se efectuó el 7 de junio de 2022, tercer día hábil con el que contaba el Ente Acusador para realizar el traslado de los mismos, conforme lo establece la norma. Ella relacionó por escrito todos los elementos recibidos en aquella oportunidad por parte de la Fiscalía dejando constancia que se le entregó un CD en blanco, que presuntamente contenía la entrevista de la menor, salvedad que realizó por escrito al correo electrónico de la Fiscal y de manera verbal por comunicación telefónica.
Entonces la Fiscal se comprometió con ella a solucionar el inconveniente consiguiendo la entrevista y haciéndosela llegar. El 10 de junio de 2022 la Fiscal le envió un mensaje diciéndole que el CD ya estaba listo y que podía recogerlo, sin embargo, afirma la defensa que ese día no pudo ir porque tuvo quebrantos de salud y solo hasta el 13 de junio siguiente, cuando salió de su hospitalización, le pudo responder a la delegada Fiscal indicándole que a la semana siguiente se comunicaba con ella para reclamar el CD con la grabación. A la semana siguiente intentó comunicarse con la Fiscal vía telefónica, pero no obtuvo respuesta, lo cual se prolongó por varios meses; ante ello optó por escribirle el 11 de abril de 2023 pero, pese a que la Fiscal leyó el mensaje, no le respondió. El17 de abril le repitió la llamada y esta vez sí pudieron hablar, la Fiscal le respondió que le enviaría el elemento vía correo electrónico y, al día siguiente 18 de abril, finalmente le envió la entrevista.
Arguye la defensora que trascurrieron más de 10 meses hasta el momento en el cual la Fiscal finalmente le entregó la entrevista forense realizada a la menor, tardanza que no fue por causas atribuibles a la defensa pues siempre fue insistente con la Fiscalía en la entrega de este elemento. Da cuenta entonces de la importancia de un descubrimiento oportuno de los elementos materiales probatorios por parte del Ente Acusador, sustentando su solicitud en el artículo 346 del Código de Procedimiento Penal que establece una sanción por el no descubrimiento o el descubrimiento extemporáneo como en este caso.
Radicado: 05-0360-60-99057-2021-00829 Procesado: Wilson Andrés Ospina Gutiérrez Delitos: Acto sexual con incapaz de resistir Agravado y Acceso carnal violento agravado En consecuencia, solicitó se rechace este elemento material probatorio que se denomina “entrevista grabada de la menor” de conformidad con el numeral 1º del artículo 356 del Código de Procedimiento Penal pues la Fiscalía no cumplió con la carga que le impone el legislador de descubrir los elementos dentro de los 3 días siguientes a la audiencia de formulación de acusación. 2.2.1.
Sobre la solicitud de rechazo la delegada de la Fiscalía General de la Nación advirtió de entrada que ella en ningún momento solicitó esa entrevista de la menor como prueba -de referencia admisible-, pues se traerá a juicio a la menor para que declare directamente. Cuando la defensora afirma que se dio cuenta que el CD estaba en blanco ello no se debió a ninguna deslealtad de la Fiscalía y, en cuanto se enteró de ello hizo todo lo posible para hacérselo llegar a la defensa; resaltó la Fiscal que la oficina de la abogada defensora queda diagonal a la suya entonces bien hubiese podido acercarse y solicitar le grabaran la entrevista.
Sin embargo, itera, esa situación no tiene relevancia para este asunto en tanto no solicitó esa entrevista como prueba. 2.2.2. La Representante de la víctima, en igual sentido, señaló que como quiera que la menor va a ser testigo directa en el juicio, la Fiscalía no va a ingresar esta entrevista forense, entonces no tiene sentido solicitar su rechazo por cuanto dicha entrevista no ha sido enunciada como prueba. 2.2.3.
La delegada del Ministerio Público indicó que el rechazo procede por no descubrimiento del medio de prueba que se solicita para hacer valer en juicio; empero, en este caso el descubrimiento se hizo desde la formulación de acusación y lo que se realizó de manera extemporánea fue el traslado de dicho elemento, considera que la solicitud de la defensa es improcedente no porque no haya sido solicitada como prueba de referencia, pues es posible que más adelante resulte necesario que así se haga si la menor no está disponible para rendir su testimonio, lo cual está permitido por la ley, sino porque la defensa misma indica que la Fiscalía sí le descubrió ese elemento, lo cual se hizo desde el momento en que se formuló la acusación –con la enunciación del mismo-, y si bien no se le dio traslado de ese elemento dentro de los 3 días Radicado: 05-0360-60-99057-2021-00829 Procesado: Wilson Andrés Ospina Gutiérrez Delitos: Acto sexual con incapaz de resistir Agravado y Acceso carnal violento agravado siguientes a dicha audiencia, ello no obedeció a un acto de mala fe ni deslealtad por parte de la Fiscal pues es claro que se debió a un error de grabación en el CD que le fue entregado a la defensora, lo cual la Fiscal subsanó de inmediato en cuanto tuvo conocimiento de esa situación, informándole desde ese momento a la defensora que el CD estaba a su disposición para que pasara a recogerlo.
En todo caso, tampoco hay ningún daño, ni perjuicio, ni violación al debido proceso pues no es que la defensa no haya tenido la oportunidad de conocer el elemento y haya sido sorprendida, es claro que la defensora conoció el elemento con antelación a esta audiencia, tanto como que de su solicitud probatoria se colige todo lo contrario. 2.3.
Para resolver la solicitud de rechazo la Juez de primera instancia partió por hacer alusión a los artículos 346 y 359 del Código de Procedimiento Penal para advertir que frente a la solicitud de rechazo de la entrevista realizada a la menor se tiene que el descubrimiento comienza con la enunciación de los elementos materiales probatorios por parte de la Fiscalía en el escrito de acusación a efectos de que la defensa pueda anticipar su estrategia defensiva.
Advirtió que no accedería a esa solicitud de rechazo en tanto razón le asiste a la Fiscalía, Representante de la víctima y Procuradora en torno a que el descubrimiento sí se hizo de manera completa pues la entrega de un CD en blanco que debía contener la entrevista realizada a la menor se trató de un impase que posteriormente fue subsanado por parte de la Fiscal y, finalmente, el pasado 18 de abril la defensora obtuvo ese elemento que echó de menos; es decir, la Fiscalía sí cumplió con el deber de hacer entrega de ese elemento material probatorio a la defensa.
El hecho de que se hubiese entregado un CD vacío, tal y como lo aclaró la delegada Fiscal, se debió a una falla técnica que fue subsanada de inmediato sin que se advierta entonces que por ello se haya afectado el derecho de contradicción que le asiste a la defensa, pues incluso la misma realizó solicitudes probatorias tendientes a controvertir dicho elemento, entonces es Radicado: 05-0360-60-99057-2021-00829 Procesado: Wilson Andrés Ospina Gutiérrez Delitos: Acto sexual con incapaz de resistir Agravado y Acceso carnal violento agravado claro que sí tuvo la oportunidad de conocer ese elemento material probatorio que, itera, fue descubierto de manera oportuna por parte de la Fiscalía. Además, es claro que la Fiscalía no deprecó dentro de su solicitud de decreto de pruebas que se introdujera esa entrevista, porque para ello incluso tendría que haber solicitado la declaración de la profesional forense que la recepcionó, la técnico investigadora del CTI Gladys Díaz Saldana, y no se solicitó su testimonio.
En consecuencia, no se accedió a la solicitud de rechazo incoada por la defensa. 2.4. La defensora presentó el recurso de apelación arguyendo que el elemento del que se solicita rechazo le fue entregado 10 meses después de celebrada la audiencia de formulación de acusación a pesar de que la norma establece que debía entregársele a más tardar 3 días después de la misma, esto es, el 7 de junio de 2022 y, la razón de ello es atribuible exclusivamente al Ente Acusador pues la defensa fue insistente, mediante llamadas y escritos de WhatsApp, en que se entregara dicho elemento.
No es cierto que se le haya entregado esa entrevista dentro de un término oportuno pues ello ocurrió 10 meses después de lo que establece la norma, es decir, por fuera de lo reglado en el ordenamiento penal. Acota que el descubrimiento probatorio es un acto complejo que no se supera solamente con su enunciación en la audiencia de formulación de acusación, sino que se perfecciona con el traslado mediante la entrega de los elementos materiales probatorios.
Se trata de una carga procesal meramente objetiva y considera que en este caso sí se vulnera el debido proceso, el derecho de defensa y el de contradicción pues el legislador impone a las partes la obligación constitucional de descubrir y entregar los elementos materiales probatorios. No considera que haya habido mala fe por parte de la Fiscal en la entrega extemporánea del elemento, pero es claro que ello se dio de manera tardía tras múltiples insistencias de su parte, teniéndose que la norma establece una sanción para ello y es el rechazo de ese elemento.
Hace alusión a la sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia con Radicado Radicado: 05-0360-60-99057-2021-00829 Procesado: Wilson Andrés Ospina Gutiérrez Delitos: Acto sexual con incapaz de resistir Agravado y Acceso carnal violento agravado 25920 del 21 de febrero de 2007 en donde se indicó “Para garantizar plenamente este derecho, en el caso de formular acusación la Fiscalía General de la Nación deberá, por conducto del juez de conocimiento, suministrar todos los elementos probatorios e informes de que tenga noticia, incluidos los que sean favorables al procesado.” La Fiscal en ningún momento expuso las razones por las cuales no era atribuible a ella esa demora en la entrega del elemento.
Afirma la defensora que, si bien el perito por ella solicitado gravita en torno a la entrevista de la cual solicitó el rechazo, ella como defensa debe permear su estrategia defensiva y, en caso de que su solicitud de rechazo no prospere, se requerirá al perito en este aspecto. Finalmente solicitó se revoque la decisión impugnada y se acceda a su solicitud de rechazo de la entrevista forense realizada por la Fiscalía a la menor. 2.4.1.
La Fiscal como sujeto procesal no recurrente afirmó que en ningún momento se le negó a la defensa el acceso a ese elemento material probatorio, por el contrario, ella le informó que estaba a su disposición en el despacho. Arguye que desde la pandemia los defensores se acostumbraron a que la Fiscalía tenía que enviarles todo vía internet, pero ellos también están en la capacidad de acercarse a los despachos de los Fiscales y, en este caso, desde el 13 de junio de 2022 se le dijo a la abogada que el CD estaba en el despacho a su disposición. Solicitó entonces se confirme la decisión de negar el rechazo. 2.4.2.
La representante de la víctima, como sujeto procesal no recurrente, solicitó se confirme la decisión impugnada. Adujo que la motivación del legislador para imponer la sanción de rechazo de un elemento en casos en los que no se cumple con la obligación de descubrirlo, era porque se afectara el derecho de defensa y contradicción, lo cual evidentemente en este caso no ocurre por cuanto si bien la defensora obtuvo la entrevista de forma tardía, sí la recibió, tanto como que la usó a efectos de poder desarrollar su teoría del caso solicitando incluso como prueba pericial, la psicológica, cuyo objetivo es precisamente analizar esa prueba de la que se solicita rechazo.
Radicado: 05-0360-60-99057-2021-00829 Procesado: Wilson Andrés Ospina Gutiérrez Delitos: Acto sexual con incapaz de resistir Agravado y Acceso carnal violento agravado Entonces, se torna contradictorio que solicite el rechazo de una prueba pero que a su vez la misma se vaya a usar dentro de la estrategia defensiva; de ello se desprende que se ejerce el debido proceso y la garantía del derecho de contradicción y de defensa.
Pero además itera que la Fiscal no solicitó como prueba el elemento del cual se solicita rechazo pues la menor fue llamada a declarar en juicio luego esa entrevista entraría, excepcionalmente, como prueba de referencia en caso de que la menor no esté disponible. Considera acertada la decisión impugnada y en ese sentido solicita que sea confirmada. 2.4.3.
La delegada del Ministerio Público solicitó se mantenga la decisión proferida por la primera instancia al compartir la postura de la representante de la víctima respecto a que la solicitud de la defensa resulta ambigua y contradictoria, pues en derecho las cosas no pueden ser y no ser a la vez; de un lado la defensora solicita el rechazo de una entrevista que, insiste, no fue una prueba de las solicitadas por la Fiscalía, pero a su vez solicita una prueba para cuestionar esa entrevista.
Hace alusión a la providencia citada por la abogada defensora para acotar que “… tres son los momentos procesales básicos –pero no los únicos- que se relacionan primordialmente con el descubrimiento probatorio: i) cuando el Fiscal remite al Juez el escrito de acusación con sus anexos, al cual pueden acceder los intervinientes (artículo 337 ibídem); ii) dentro de audiencia de formulación de acusación (artículo 344 ibídem); y iii) en desarrollo de la audiencia preparatoria (artículos 356 y 357 ibídem).” Sin embargo, para este momento de audiencia preparatoria la defensa ya conocía el contenido de ese elemento del cual solicitó rechazo, entonces el que la Fiscalía se haya demorado en entregarle la entrevista no puede afirmarse que hubiese ocasionado un perjuicio o un daño sustancial a la defensa que le impidiera ejercer controversia que es lo que se pretende garantizar con la sanción rechazo y, por ende, considera que se debe dar primacía al derecho sustancial sobre las formas pues en este caso se presentaron una serie de vicisitudes que no permitieron la entrega del elemento dentro de los 3 días siguientes a la formulación de acusación. Radicado: 05-0360-60-99057-2021-00829 Procesado: Wilson Andrés Ospina Gutiérrez Delitos: Acto sexual con incapaz de resistir Agravado y Acceso carnal violento agravado
3. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Competencia Esta Sala de decisión es competente para resolver el asunto según lo dispone el numeral primero del artículo 34 de la Ley1 906 de 2004. 3.2. Problema jurídico La Sala determinará si se produjo un perjuicio real y efectivo a la Defensa por el descubrimiento extemporáneo de un elemento material probatorio con que cuenta la Fiscalía General de la Nación y, en consecuencia, si procedía o no el rechazo de los mismos como sanción a la Fiscalía conforme a lo consagrado en el artículo 346 del Código de Procedimiento Penal. 3.3.
Valoración y respuesta al problema jurídico 3.3.1. Tenemos pues que el descubrimiento probatorio es un asunto de no poca transcendencia en el sistema de enjuiciamiento penal que regula la Ley 906 de 2004, en tanto este acto materializa los principios de publicidad, lealtad y contradicción en los que el proceso se erige, y por supuesto garantiza el derecho fundamental de defensa que prevé el artículo 29 de la Constitución Política de 1991.
En el procedimiento acusatorio colombiano, el descubrimiento se puede cumplir de diversas formas: anunciando a la contraparte la existencia de información legalmente obtenida; exhibiendo el elemento material probatorio; entregando copia de la evidencia cuando físicamente ello es posible; informando dónde está la evidencia o el elemento, entre otros.
No obstante, no sucede lo mismo en lo que al momento para descubrir se trata pues, por efectos de lealtad procesal y preclusividad de las actuaciones, 1 Artículo 34. De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito.
(negrilla fuera de texto) Radicado: 05-0360-60-99057-2021-00829 Procesado: Wilson Andrés Ospina Gutiérrez Delitos: Acto sexual con incapaz de resistir Agravado y Acceso carnal violento agravado temporalmente sí existen límites para cumplir con ese deber de descubrimiento probatorio. Así, la Fiscalía General de la Nación por conducto de su delegado debe cumplir con la carga desde la presentación del escrito que contiene la acusación2; lo completa con la formulación oral de la misma (artículo 344 del Código de Procedimiento Penal); y lo termina dentro de los tres días siguientes a esta actuación. Excepcionalmente lo puede complementar en la audiencia preparatoria cuando, por razones no imputables al Ente Acusador, no lo hizo oportunamente, por ejemplo, cuando la evidencia la tiene otra entidad o un particular (artículo 356 ibídem).
Es importante en todo caso acotar que la Ley 906 de 2004 establece como requisitos formales de la presentación de la acusación en el numeral 5º del artículo 337, el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, y exige que se presente un documento anexo que contenga relación de los hechos que no requieren prueba, la trascripción de las pruebas anticipadas, los testigos y sus datos correspondientes, los documentos y testigos de acreditación, si éstos son necesarios al caso; y si tuviere en su poder o conociere testigos o peritos de descargo deberá referirlos, así como los demás elementos favorables al procesado.
Un adecuado descubrimiento del material probatorio evita el sorprendimiento a la contraparte, garantizando de esta manera las condiciones para un juicio verdaderamente contradictorio, con igualdad de armas, en el que las partes cuenten con el tiempo necesario para analizar, articular o planear la estrategia a seguir, su particular teoría del caso, y, en lo que hace a la defensa, aportar las pruebas de descargo con las cuales enfrentarse a los medios de prueba ofrecidos por la Fiscalía. 2 Artículo 337.
Contenido de la acusación y documentos anexos. El escrito de acusación deberá contener: “(…) 5. El descubrimiento de las pruebas. Para este efecto se presentará documento anexo que deberá contener: a) Los hechos que no requieren prueba. b) La trascripción de las pruebas anticipadas que se quieran aducir al juicio, siempre y cuando su práctica no pueda repetirse en el mismo. c) El nombre, dirección y datos personales de los testigos o peritos cuya declaración se solicite en el juicio. d) Los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto con los respectivos testigos de acreditación. e) La indicación de los testigos o peritos de descargo indicando su nombre, dirección y datos personales. f) Los demás elementos favorables al acusado en poder de la Fiscalía. g) Las declaraciones o deposiciones.
Radicado: 05-0360-60-99057-2021-00829 Procesado: Wilson Andrés Ospina Gutiérrez Delitos: Acto sexual con incapaz de resistir Agravado y Acceso carnal violento agravado 3.3.2. Es importante precisar además que la parte que efectúa un proceso de descubrimiento incompleto y extemporáneo se hace acreedora a la sanción procesal consistente en que dicho material probatorio no podrá ser introducido al proceso, ni convertirse en prueba, ni practicarse durante el juicio, salvo que se acredite que su descubrimiento se omitió por causas no imputables a la parte afectada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 346 del Código de Procedimiento Penal que establece: “Artículo 346.
Sanciones por el incumplimiento del deber de revelación de información durante el procedimiento de descubrimiento. Los elementos probatorios y evidencia física que en los términos de los artículos anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden específica del juez, no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio.
El juez estará obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada.” Ahora bien, es claro que, para la Fiscalía como regla general, el descubrimiento probatorio inicia desde la acusación, entendida esta como acto complejo pues desde la presentación del respectivo escrito debe anunciar los elementos e información recaudados en la investigación, los cuales se plasman en el mismo.
Este proceso se concreta en la audiencia de acusación, si es que allí se descubren, exhiben y entregan en traslado a la Defensa los elementos materiales probatorios esbozados, o cuando el Ente Acusador cumple con esa obligación dentro de los tres días siguientes al desarrollo de dicha audiencia. Empero, también puede ocurrir que dicho proceso de descubrimiento probatorio se materialice en el término que el Juez de conocimiento considere razonable luego de la formulación de acusación, pues incluso en ciertos eventos y bajo circunstancias especiales, puede llegar a materializarse hasta antes de la realización del juicio oral.
En todo caso, protegiendo siempre en estos casos excepcionales el derecho de defensa y contradicción. Ha de enfatizarse en el deber de la Fiscalía de descubrir a la defensa de manera oportuna todo el material probatorio, evitando sorprendimientos que trasgredan los principios del sistema penal acusatorio, también se itera que esa oportunidad se puede extender, de manera excepcional, hasta la audiencia preparatoria e incluso hasta la vista pública del juicio oral; siendo importante en todo caso insistir en que ello no aplica como regla general sino Radicado: 05-0360-60-99057-2021-00829 Procesado: Wilson Andrés Ospina Gutiérrez Delitos: Acto sexual con incapaz de resistir Agravado y Acceso carnal violento agravado como una excepción y, para que esta opere es preciso que se demuestre objetiva y razonablemente que las causas de dicho descubrimiento tardío no son imputables a la parte que lo realizó, lo cual implica acreditar que esa parte no obró con negligencia, desidia, o deslealtad.
En tales casos entonces el Juez puede autorizar al delegado de la Fiscalía a realizar un descubrimiento probatorio por fuera de los momentos procesales referidos y dar traslado a la Defensa de los elementos aún con posterioridad a los tres días siguientes a la realización de la audiencia de acusación; valorando para el efecto la real afectación al derecho de defensa, el eventual perjuicio que el rechazo de dicho elemento genere para el proceso y para el esclarecimiento de los hechos, así como la vulneración del debido proceso.
Estos son factores que deben ser analizados por el Juez en procura de obtener elementos de juicio para decidir si aplica o no la sanción procesal de rechazo. En síntesis, lo que se busca es precaver y sancionar actuaciones sorpresivas, inapropiadas o desleales dentro del proceso de descubrimiento probatorio, y no cualquier tipo de dificultad e inconveniente que se presente en desarrollo del mismo que, bajo criterios de razonabilidad, puedan ser superados por las partes, no solo desde una interpretación estrictamente literal de la norma.
Es por ello que en este tipo de eventos es imperioso que la defensa, además de alegar el acaecimiento de la circunstancia irregular, concrete en qué afecta su particular teoría del caso la extemporaneidad de su contraparte, si resultan seriamente afectadas sus posibilidades de defensa y no sólo que afirme de manera genérica y abstracta la vulneración de derechos tales como el de defensa, igualdad, contradicción y debido proceso.
Respecto de la posibilidad de efectuar un descubrimiento probatorio con posterioridad a los momentos procesales dispuestos por la Ley, resulta importante traer a colación lo acotado de vieja data por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia al respecto: “Y se dice que las anteriores fases procesales no son las únicas aptas para el descubrimiento probatorio, toda vez que, por excepción, el Juez tiene la facultad de autorizar un descubrimiento posterior, preservando siempre la garantía de contradicción y con el tiempo que Radicado: 05-0360-60-99057-2021-00829 Procesado: Wilson Andrés Ospina Gutiérrez Delitos: Acto sexual con incapaz de resistir Agravado y Acceso carnal violento agravado razonablemente estime necesario.
Tal eventualidad se presenta, por ejemplo, en los siguientes casos: i) Cuando se acredita que la falta de descubrimiento obedeció a causas no imputables a la parte que quiere hacer valer la prueba (artículo 346 ibídem). ii) En el evento en que una persona o entidad diferente a la Fiscalía es la que tiene físicamente o dispone de la evidencia o elemento probatorio; tal el caso de los organismos que cumplen funciones de policía judicial (entre ellos: Procuraduría General de la Nación, Superintendencias y Contraloría General de la República); el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y oficinas de peritos. iii) Si ocurriere que durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física “muy significativo que debiera ser descubierto”, tiene el deber de ponerlo en conocimiento del Juez, quien “oídas las partes y considerando el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si bebe excluirse esa prueba”3 (Negrillas y Subrayas de la Sala).” 3.3.3.
Pues bien, resulta importante en todo caso que se establezca, de un lado, si la actuación que se le reprocha en el sub examine a la Fiscalía fue contraria o no a la lealtad que debe guiar la actuación de los sujetos procesales e intervinientes en el proceso penal; y, del otro si se produjo un perjuicio real y efectivo a la Defensa por el descubrimiento extemporáneo de un elemento material probatorio por parte de la Fiscalía General de la Nación. La Defensa a efectos de lograr la trascendental sanción a su contraparte, debía acreditar con suficiencia que la Fiscal actuó con ánimo de omitir el descubrimiento, de hacerlo parcialmente, de entorpecerlo o de ocultar la prueba, y que dicha actuación sin ninguna duda le era atribuible única y exclusivamente a ella.
Empero, en este caso advierte la Sala que, desde la acusación, la Fiscalía dio a conocer a la Defensa la totalidad de la prueba de cargo, por lo que no resulta aceptable que ahora arguya que ha sido sorprendida con un elemento del cual solo hasta el mes de abril último supo su contenido, es decir, más de 4 meses antes de la audiencia preparatoria.
Es claro que la Fiscalía en la audiencia de acusación se comprometió a dar traslado de todos los elementos materiales probatorios y evidencia física que anunció en el escrito dentro del término establecido en el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal, lo cual en efecto ocurrió al tercer día hábil, 3 CSJ, SP con Radicado 25920 del 21 de febrero de 2007, MP.
Javier Zapata. Radicado: 05-0360-60-99057-2021-00829 Procesado: Wilson Andrés Ospina Gutiérrez Delitos: Acto sexual con incapaz de resistir Agravado y Acceso carnal violento agravado sin embargo, respecto de la entrevista realizada a la menor esta debía estar grabada en un CD que le fue entregado a la abogada defensora en blanco. Una vez la Defensa tuvo en cuenta esta situación se lo hizo saber a la Fiscal quien le explicó que se había tratado de un impase al momento de la grabación que de inmediato corregiría, afirmándole que podría pasar a su Despacho en cualquier momento para reclamar el CD que estaría allí a su disposición. La defensora por sr parte justificó la razón por la cual en esos días posteriores no pudo hacerse al CD pues se le presentó una circunstancia de fuerza mayor que le impidió acudir al Despacho de la Fiscal; empero también explicó que una vez superó ese inconveniente trató de comunicarse por varios meses con la delegada de la Fiscalía para que procediera con el envío del elemento que echaba de menos y solo obtuvo respuesta a su solicitud en el mes de abril.
Al respecto la delegada de la Fiscalía justificó su respuesta tardía en la gran cantidad de trabajo que maneja pues a diario debe asistir aproximadamente a seis audiencias lo cual le impide estar pendiente del correo y WhatsApp, pero fue enfática en que desde el 10 de junio de 2022 le informó a la abogada defensora que ya había solucionado el problema con la grabación y que el CD estaba en su Despacho para lo reclamara en cualquier momento; enfatizó en que ella nunca tuvo intenciones de ocultar el elemento o sorprender a la defensora con el mismo y que el CD se encontrara en blanco se debió a un error al momento de la grabación, arguyó además que también es un deber de las partes acercarse a los despachos de la Fiscalía a reclamar los elementos faltantes, como se hacía antes, más aún en este caso pues la abogada defensora tiene su oficina diagonal a la de ella.
Se itera pues que quedó acreditado que para el pasado mes de abril la defensa se hizo a la entrevista que echó de menos. De lo anterior se colige que, si bien hubo un descubrimiento extemporáneo, sí lo hubo, luego entonces no se pueden desconocer las circunstancias del caso concreto, ni tampoco que debido a las drásticas consecuencias que entraña la aplicación de la sanción procesal consagrada en el artículo 346 del Código de Procedimiento Penal, la demostración de la omisión del deber de descubrimiento probatorio completo y oportuno por parte de la Fiscalía, no debe dejar lugar a dudas; ello significa que los elementos de convicción que ofrezca la Defensa a la Judicatura para tal fin deben demostrar el proceder Radicado: 05-0360-60-99057-2021-00829 Procesado: Wilson Andrés Ospina Gutiérrez Delitos: Acto sexual con incapaz de resistir Agravado y Acceso carnal violento agravado negligente, descuidado o desleal del Fiscal, aunado a que deben ser contundentes, claros y que den certeza objetiva sobre este punto.
La sanción, drástica se itera, debe entenderse como castigo a la acción dolosa y malintencionada de la parte que, conociendo sus obligaciones, y sobre todo con la evidencia o el elemento material en su poder, decide ocultarlo para perjudicar a su adversario, que no es este el caso pues de un lado se anunció como elemento dentro de la formulación de acusación y se creyó haber dado traslado del mismo sin que pueda establecerse que ese error en la grabación del CD haya sido adrede pues en cuanto la delegada del Ente Acusador lo supo, lo subsanó. Siendo claro que la defensora conoció el contenido del elemento tanto como que en la audiencia preparatoria realizó solicitudes de pruebas tendientes a atacar el contenido del mismo lo cual indica que tampoco se cumple el requisito de que se hubiese causado un perjuicio real y efectivo a la Defensa por ese descubrimiento extemporáneo.
Así pues, esta Sala no tiene elementos para colegir que lo acaecido se haya tratado de un actuar malicioso por parte del Ente Acusador pues, por el contrario, en nuestro ordenamiento jurídico el postulado de la buena fe tiene rango constitucional conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución Nacional, y que establece una presunción con efectos procesales en favor del particular cuando actúa frente al Estado y en favor del servidor público.
En consecuencia, consideramos que en el sub judice no se demostró con suficiencia a efectos de llevar al Juez a la certeza que se requiere para imponer la sanción procesal pretendida por la censora, que haya habido una actitud desleal, perniciosa o malintencionada por parte de la Fiscalía, dirigida a ocultar, obstaculizar o simplemente a no realizar la entrega de la prueba de cargos requerida por la Defensa.
En este orden de ideas, y atendiendo a los fines del descubrimiento, no encuentra esta Sala impedimento alguno para que el mismo se haya efectuado de manera excepcional por fuera del estricto término de tres días establecido por el legislador tal y como se analizara en párrafos precedentes pues por lo menos con los medios ofrecidos, no se advierte que se trate de un problema de deslealtad procesal; y tampoco indicó la Defensa en qué afecta Radicado: 05-0360-60-99057-2021-00829 Procesado: Wilson Andrés Ospina Gutiérrez Delitos: Acto sexual con incapaz de resistir Agravado y Acceso carnal violento agravado específicamente a su teoría del caso el hecho que se haya realizado de manera extemporánea la entrega del material de cargos, más allá de alegar vulneración del derecho de defensa y contradicción. Atendiendo entonces al objetivo final que debe perseguirse según los principios que gobiernan la sistemática del proceso penal, una de las finalidades es que se permita el cabal conocimiento del material de la contraparte, para ser debatido en igualdad de condiciones en el debate público, y no la inadmisión o exclusión sin que se demuestre que por culpa exclusiva de la contraparte se omitió el deber de descubrimiento probatorio oportuno. Por último, resulta importante precisar que la Juez de primera instancia advirtió que la Fiscalía no había deprecado dentro de su solicitud de decreto de pruebas que se introdujera la entrevista que ahora nos ocupa tanto como porque para ello tendría que haber solicitado la declaración de la profesional forense que la recepcionó y ello no ocurrió. Al respecto resalta esta Sala que esa afirmación no es cierta, de un lado porque tanto la entrevista como la testigo -la técnico investigadora del CTI Gladys Díaz Saldana- le fueron descubiertas a la Defensa, tal y como se ha advertido a lo largo de este proveído, del otro porque esa prueba puede ingresar como prueba de referencia sobreviniente y desde la preparatoria no es necesario indicar testigo de acreditación pues este solamente se anunciará en juicio.
Entonces, es claro que si la Fiscalía no descubre esa entrevista –que no es el caso- no tiene la posibilidad de emplearla como instrumento para refrescar la memoria de la testigo o para ser solicitado como testimonio adjunto en caso de retractación, consecuencias que se desprenden de la sanción de exclusión o sanción rechazo, pero en esos eventos también se despoja a la Defensa de la posibilidad de utilizarlo como insumo para su investigación y como ayuda en el examen cruzado del testigo, a fin de poder impugnar su credibilidad; por ende, en caso de sanción rechazo de dicho elemento, el mismo no se puede utilizar en los usos para las declaraciones anteriores, tales como refrescar memoria e impugnar credibilidad, al menos, para la Fiscalía. Radicado: 05-0360-60-99057-2021-00829 Procesado: Wilson Andrés Ospina Gutiérrez Delitos: Acto sexual con incapaz de resistir Agravado y Acceso carnal violento agravado Realizada la anterior claridad, pero colofón de lo expuesto en los párrafos precedentes, la consideración de esta Sala es que le asistió razón a la Juez de primera instancia al no acceder a la solicitud de rechazo del elemento material probatorio de la Fiscalía y, por ende, la decisión impugnada no merece ningún reproche y será confirmada.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la decisión proferida el pasado 22 de agosto, por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Itagüí-Antioquia realizó el decreto probatorio y negó la solicitud de rechazó de una prueba de la Fiscalía. Esta providencia se notifica en estrados.
Contra la misma no proceden recursos.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE NELSON SARAY BOTERO Magistrado Radicado: 05-0360-60-99057-2021-00829 Procesado: Wilson Andrés Ospina Gutiérrez Delitos: Acto sexual con incapaz de resistir Agravado y Acceso carnal violento agravado HENDER AUGUSTO ANDRADE BECERRA Magistrado