Radicación 110016000050201317346-01 Procesado César Augusto Manrique Soacha Delito Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación Motivo Apelación sentencia ordinaria 1 República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE: RICARDO MOJICA VARGAS Radicación: 110016000050201317346-01 Motivo: Apelación Sentencia Ordinaria Procesado: César Augusto Manrique Soacha Delito Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación a favor de terceros.
Procedencia: Juzgado 36 Penal del Circuito Decisión: Confirma Aprobado en acta No: 77 Fecha: 4 de julio de 2023 I. ASUNTO La Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por la delegada de la Fiscalía General de la Nación y la apoderada de víctima contra la sentencia proferida el 2 de mayo de 2022, por el Juzgado Treinta y Seis Penal del Circuito, por medio del cual absolvió a CÉSAR AUGUSTO MANRIQUE SOACHA por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación a favor de terceros contemplados en los artículos 410 y 397 del Código Penal.
II.
HECHOS Fueron relatados por el juez de primera instancia de la siguiente manera: Radicación 110016000050201317346-01 Procesado César Augusto Manrique Soacha Delito Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación Motivo Apelación sentencia ordinaria 2 “De acuerdo con la acusación, producto de la licitación FVS-LP-2011, a cargo del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá1 se firmó el contrato 812 del 27 de septiembre de 2011, por valor de $1.913.695.840 para la adquisición de material de intendencia para la Décima Tercera Brigada, consistente en 1284 guante de lana, 1284 pasamontañas de lana, 1284 sacos de lana, 1284 bolsas de dormir, 1284 tiendas de campaña y 1284 botas de combate.
Contrato que debía ejecutarse en un plazo de 90 días, contabilizado a partir del 5 de enero de 2012, cuando se suscribió el acta de inicio y finalizaba el 17 de mayo siguiente. CÉSAR AUGUSTO MANRIQUE SOACHA en su condición de gerente general del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, suscribió el otrosí No. 2 sin fecha, mediante el cual prorrogó el plazo por cinco (5) días, lo que obedeció a una solicitud del contratista, quien informó sobre un error en las tallas de las botas térmicas.
El 24 de mayo de 2012 se emitió un nuevo otrosí, identificado con el No. 2 mediante el cual CÉSAR AUGUSTO MANRIQUE SOACHA amplió el plazo a 90 días y adicionó el contrato 812 en monto de $938.649.600, para la adquisición de 760 pasamontañas térmicos, 760 chaquetas térmicas impermeables, 760 pantalones impermeables complementarios de las chaquetas, 760 medias térmicas impermeables, 760 guantes térmicos impermeables de alta montaña y 760 pijamas térmicas.
De esa forma, sostiene el ente acusador, el señor MANRIQUE SOACHA desconoció la Ley 80 de 1993 al adicionar el contrato, por cuanto “cualquier modificación del objeto del contrato implica la celebración de un nuevo contrato, no de uno adicional, que opera solamente cuando la modificación se refiere al valor y al plazo del contrato originalmente celebrado”.
Con ello, además al disponer de los recursos 1 Establecimiento público de orden distrital, adscrito a la Secretaría Distrital de Gobierno, creado a través del Acuerdo 09 de 11980, hoy en liquidación, conforme a lo dispuesto en el Decreto 409 de 2016. Radicación 110016000050201317346-01 Procesado César Augusto Manrique Soacha Delito Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación Motivo Apelación sentencia ordinaria 3 públicos de manera irregular, se apropió de los $938.649.600 en favor de un tercero, esto es, el contratista.
III. ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 24 de julio de 2018, ante el Juzgado 74 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, la Fiscalía formuló imputación a CÉSAR AUGUSTO MANRIQUE SOACHA como presunto autor de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación a favor de terceros contemplados en los artículos 410 y 397 del Código Penal.
El citado no aceptó los cargos. 2. La Fiscalía presentó escrito de acusación y por reparto le correspondió al Juzgado 36 Penal del Circuito. El 28 de mayo de 2019 se formalizó la acusación en los mismos términos fácticos y jurídicos atribuidos en la imputación. 3. Luego de surtidas las demás etapas procesales, entre ellas la del juicio oral, profirió sentencia absolutoria que ante la apelación presentada por la delegada del ente acusador y la apoderada de víctima impone el conocimiento funcional por parte de esta Corporación. IV.
SENTENCIA IMPUGNADA Especificado el motivo de la determinación, la identificación del acusado, los hechos que distinguen la imputación formulada, la actuación procesal surtida y los alegatos formulados por las partes, el juez de instancia consideró que el ente acusador no probó más allá de toda duda razonable, la responsabilidad penal del procesado en el delito enrostrado y, en tal virtud lo absolvió; por los siguientes argumentos: Luego de hacer un recuento sobre el objeto del contrato, el otrosí firmado por el procesado, el valor de la indumentaria que se pretendía adquirir, Radicación 110016000050201317346-01 Procesado César Augusto Manrique Soacha Delito Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación Motivo Apelación sentencia ordinaria 4 indicó que, el señor MANRIQUE SOACHA fungió como gerente del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá desde el 20 de marzo al 31 de marzo de 2012.
En primer lugar, indicó que, en relación con el delito de peculado por apropiación a favor de terceros atribuido por el ente acusador al procesado, -adujo el juez- resultaba “incomprensible” comoquiera que el contratista cumplió con las obligaciones pactadas al entregar el material de intendencia conforme obra en las actas de precio y liquidación del producto.
En tal virtud, al no haber existido apropiación de recursos públicos el comportamiento del encartado no se adecuó al delito consagrado en el artículo 397 del Código Penal. En relación con el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, después de citar varios apartes de los testigos de cargo y descargo, indicó que para poder resolver si existió o no una irregularidad en la celebración del otrosí No. 2 que adicionó el contrato No. 812 de 2011 debía tener en cuenta lo dicho por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justica sobre la modificación de los contratos (al respecto citó la S.P. rad. 43263 y nov. 8 de 2017 y SEP 00144-2021).
También adujo que, conforme a la doctrina, un contrato se puede adicionar cuando se encuentra en ejecución siempre que no implique introducir variaciones que lo desnaturalicen como en el caso puesto a su conocimiento, pues – a su juicio - el original y la adición estaban orientados a la adquisición de material de intendencia; ambos en procura de satisfacer la misma necesidad, solicitada y justificada por la Brigada Trece del Ejército Nacional al estar orientada a la protección contra “las inclemencias del frío” en la localidad de Sumapaz.
A la anterior conclusión llegó el a quo luego de confrontar el material de intendencia del objeto del contrato principal y la modificación, esta adición consistió en adquirir guantes, pasamontañas, medias -entre otros- cuyo material era impermeable a diferencia de los primeros que eran de lana. Radicación 110016000050201317346-01 Procesado César Augusto Manrique Soacha Delito Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación Motivo Apelación sentencia ordinaria 5 Si bien, esto implicó una variación al objeto del contrato por las características que debía tener el nuevo material de intendencia, lo cierto fue que el ente acusador no presentó ninguna prueba que permitiera “siquiera inferir” que el procesado actúo de manera dolosa.
Se agregó por el juzgado que además de lo anterior, previo a que el procesado firmara el contrato, la viabilidad estuvo a cargo de varios profesionales quienes en el marco de sus funciones le dieron el visto bueno a la adición. En el entendido de que no había ninguna variación sustancial al objeto de contrato y no superaba el 50% del valor inicial, conforme lo establece el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993.
En ese orden, declararon Sandra Milena Santafé Patiño, Jesús Armando Amado Abril, Carolina Fuentes Rodríguez, supervisora y Diana Patricia Herrera en condición de asesora jurídica, quienes así lo corroboraron. Resaltó que la denunciante Natalia De La Vega Sinisterra, gerente del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, liquidó el contrato el 24 de julio de 2012 y no dejó ninguna observación, así lo corroboró Juan Carlos Tarquino quien aseguró que al momento de liquidarlo no existía ninguna información sobre alguna irregularidad contractual.
Adujo que, si bien el principio de confianza no excluye el deber de supervisión, no puede perderse de vista que los demás funcionarios de la entidad que estuvieron relacionados con el otrosí del 24 de mayo de 2012 determinaron su legalidad referente a que no se variaba sustancialmente el objeto de contrato, por tanto, el procesado no habría fallado en su deber de supervisión en tanto actuó bajo la misma comprensión de sus colaboradores.
Finalmente, el juez resaltó que la adición obedeció a la solicitud que presentó el comandante de la Décima Tercera Brigada del Ejército Nacional, mediante oficio del 14 de mayo de 2012 en el cual requirió la entrega del material de intendencia y la revisión inicial estuvo a cargo de la supervisora, Carolina Fuentes Rodríguez, quien suscribió el acta de Radicación 110016000050201317346-01 Procesado César Augusto Manrique Soacha Delito Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación Motivo Apelación sentencia ordinaria 6 justificación y/o prórroga del contratos, con visto bueno, además del subgerente técnico del Fondo de Vigilancia y Seguridad, por tratarse del suministro de material similar de intendencia pactado inicialmente.
Sumado a que posteriormente pasó la actuación contractual al área jurídica donde la abogada Diana Patricia Herrera Lemus estudió la viabilidad legal del otrosí. En consecuencia, al no existir prueba del actuar doloso del proceso lo absolvió por los cargos enrostrados. V. DE LOS RECURSOS 5.1 De la Fiscalía General de la Nación La fiscal 128 Seccional, inconforme con la decisión de primera instancia, la apeló con base en los siguientes argumentos: Indicó que conforme al artículo 410 del Código Penal, el procesado faltó “al deber de cuidado de verificar que se cumpliera con todos los requisitos establecidos en ley para el trámite de este contrato”.
Afirmó que el artículo 12 de la Ley 80 de 1993 exige que el ordenador del gasto “no se puede desprender de la responsabilidad de la contratación, independientemente de que se haya delegado y desconcentrado dicha actividad” es decir, según la recurrente el deber de vigilancia es constante, sin importar la distribución de las funciones que realice al interior de la entidad, así lo consagra, añadió, el artículo 25 de dicha normatividad.
En consecuencia, dijo la apelante, el procesado como representante legal del Fondo de Vigilancia y Seguridad del Distrito y ordenador del gasto, omitió verificar que la adición al contrato 812 de 2011 reuniera las exigencias legales para su validez, por cuanto fue “totalmente variado” al haberse establecido unas cantidades y calidades específicas el objeto del contrato inicial.
Radicación 110016000050201317346-01 Procesado César Augusto Manrique Soacha Delito Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación Motivo Apelación sentencia ordinaria 7 Agrego qué: “considera la Fiscalía, que no le era obligatorio haber tratado de demostrar cómo era el actuar del señor MANRIQUE SOACHA en otros procesos contractuales, toda vez que ese no era el tema de prueba, el tema de prueba, era demostrar el comportamiento omisivo que tuvo él como servidor público en el proceso contractual materia de esta investigación penal”.
En tal virtud, solicitó, luego de resaltar la experiencia y conocimiento en administración pública del procesado, revocar la sentencia absolutoria y, en su lugar, emitir una de carácter condenatoria. 5.2. De la apoderada de víctima El apoderado de la Secretará Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia, indicó que el contrato que inicialmente firmó el procesado fue completamente diferente e independiente al otrosí o adición suscrito con posterioridad, sin embargo, su naturaleza era un contrato adicional por tanto, era necesario la celebración de uno nuevo.
En consecuencia, solicitó revocar la sentencia apelada y, en su lugar, condenar el procesado MANRIQUE SOACHA. VI. DE LOS NO RECURRENTES 6.1. Defensor del acusado El togado solicitó declarar desierto el recurso de la fiscal delegada por cuanto se centró en manifestar que el procesado tenía posición de garante, sin embargo, este no fue el tema de prueba como equivocadamente lo expuso el ente fiscal.
Afirmó, contrario a lo dicho por la fiscal, que el objeto del contrato no fue modificado sustancialmente mediante el otrosí por cuanto los elementos que debía entregarse a la Brigada del Ejército Nacional hacían parte de las Radicación 110016000050201317346-01 Procesado César Augusto Manrique Soacha Delito Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación Motivo Apelación sentencia ordinaria 8 obligaciones de las partes, máxime cuando se trataba de material de intendencia. Sostuvo que, conforme a la cartilla “Tipologías de la Corrupción en Colombia Fiscales Unidos por la Transparencia y la Integridad” editado por la Fiscalía General de la Nación, la adición es permitida por cuanto la necesidad que originó el otrosí se consignó que los “hombres asignados al Batallón de Alta Montaña no cuentan con el material de intendencia que cumpla con las diferentes normas existentes para climas de páramo”.
De otra parte, luego de resumir las declaraciones de cargo y descargo, hizo hincapié que si en gracia de discusión se aceptase la existencia de alguna vulneración al ordenamiento jurídico en relación con la elaboración del otrosí No. 2 todos los funcionarios de la entidad le dieron el visto bueno y coincidieron en señalar que no hubo ninguna modificación sustancial al contrato inicial, lo cierto fue que la Fiscalía se centró en acreditar los elementos objetivos del tipo penal, pero no demostró que su representado haya actuado con dolo.
En tal virtud, reiteró la solicitud en mantener incólume la sentencia absolutoria a favor de MANRIQUE SOACHA. VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA - Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 - 1 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Treinta y Seis Penal del Circuito de Bogotá. - Problema jurídico En atención al objeto de la apelación y en razón al principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial sólo puede pronunciarse respecto Radicación 110016000050201317346-01 Procesado César Augusto Manrique Soacha Delito Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación Motivo Apelación sentencia ordinaria 9 de lo que es materia de inconformidad, y aquello que esté inescindiblemente vinculado, la Sala abordará el estudio de la materialidad de la conducta y de la responsabilidad del acusado en la comisión del hecho que se le imputa a partir de las pruebas recaudadas en el juicio para definir el grado de acierto de la decisión de primer grado en la cual se profirió una sentencia absolutoria en favor del procesado.
Para dar respuesta a este interrogante, se procederá a dilucidar los siguientes temas de interés: i) estructura típica del reato de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y los hechos jurídicamente relevantes; ii) modificaciones de los contratos estatales y; iii) estudio del caso. - Los hechos jurídicamente relevantes y el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
En primer lugar, el artículo 410 del Código Penal establece que: “El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de…” Para su configuración, se compone de un sujeto activo calificado, esto es, un servidor público que dentro de sus funciones tenga la facultad «para intervenir en la tramitación, celebración o liquidación del convenio, y que, en el desarrollo de la actividad, se sustraiga de verificar los requisitos esenciales para su validez»2, entonces, no es suficiente ostentar la condición de servidor público, sino que debe verificarse el nexo entre esa condición y la posibilidad de comprometer los intereses de la administración mediante la celebración de contratos.
Se trata de una conducta compuesta alternativa, es decir, las formas de comisión se refieren a comportamientos distintos, el sujeto agente puede 2 CSJ SP14992-2015, Rad. 39754 Radicación 110016000050201317346-01 Procesado César Augusto Manrique Soacha Delito Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación Motivo Apelación sentencia ordinaria 10 adecuar su actuar a cualquiera de los supuestos previstos en la norma, la primera modalidad, donde se reprocha el hecho de tramitar el contrato sin observar sus requisitos legales esenciales; y otra, la de quien lo celebra o liquida, pues en estos casos la prohibición se hace consistir en no verificar el cumplimiento de los requisitos legales inherentes a cada fase.3 Además, en su descripción hace referencia a ingrediente normativo, “requisitos legales esenciales”, que lo convierte en un tipo penal abierto, o “en blanco”, de lo cual se ha generado controversia por un sector de la doctrina, al considerarlo como indeterminado, en su estudio de constitucionalidad en la Sentencia C- 907 de 2001, la alta Corporación, en este acápite concluyó: “El artículo 410 de la Ley 599 de 2000, al igual que el artículo 146 del Código Penal anteriormente vigente, describe como conducta delictual el tramitar contratos sin observación de los requisitos legales esenciales, o la celebración o liquidación sin verificar el cumplimiento de los mismos, razón ésta por la cual habrá de acudirse, en cada caso, a la norma legal vigente, en cuanto al establecimiento de tales requisitos en cada uno de los distintos tipos de contrato.
De esta forma se integra la normatividad vigente para la aplicación de la conducta considerada por la ley como delito, con lo cual, el procesado tiene conocimiento de cuáles son los requisitos legales esenciales de tales contratos, sabe que su inobservancia constituye una conducta punible, ya sea al tramitarlos o en la celebración o al liquidarlos, y puede ejercer a plenitud su derecho de defensa, con lo que se da estricto cumplimiento a los artículos 28 y 29 de la Constitución Los requisitos esenciales son los necesarios para que los contratos nazcan a la vida jurídica con plena validez, no solamente para la existencia en sí del contrato, sino para la validez y eficacia de su plena ejecución, teniendo 3 CSJ SP 9 feb. 2005, rad. 21.547 y SP, 23 mar. 2006, rad. 21.780.
Radicación 110016000050201317346-01 Procesado César Augusto Manrique Soacha Delito Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación Motivo Apelación sentencia ordinaria 11 en cuenta lo reglado en el ordenamiento jurídico, por ejemplo, en el código civil4 y el estatuto de la contratación estatal5. Naturalmente, por ser un tipo penal en blanco6, y así lo ha dicho el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria7, la inobservancia de los requisitos legales de que trata el tipo penal debe ser concreta.
En consecuencia, la adecuada construcción -y eventual comunicación- de los hechos jurídicamente relevantes presupone la delimitación del ámbito de aplicación de la norma, así como la definición de los respectivos ingredientes normativos de la descripción típica aplicables a la contratación estatal que sean preexistentes, por supuesto, a la conducta del agente: “la afirmación de la responsabilidad por contrato sin cumplimiento de requisitos legales no puede derivar de la creación ex post, por parte del juez, de requisitos o formalidades no previstas en la ley, producto de una interpretación amplia y extensiva de los principios que gobiernan la contratación pública, como tampoco de la atribución de inobservancia de formalidades adicionales a las que fueron fijadas en la acusación, con desborde del núcleo esencial fáctico de imputación”8 Sin embargo, ello no quiere decir que le esté vedado a la Fiscalía delimitar la hipótesis delictiva en fuentes distintas a la Ley 80 de 1993 y las que la 4 Cfr. Artículo 1501, Código Civil.
“Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”. 5 Cfr. Artículo 40, Ley 80 de 1993.
“Las estipulaciones de los contratos serán las que, de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta Ley, correspondan a su esencia y naturaleza. Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta Ley y a los de la buena administración ” 6 Cfr. Posada, R. 2019. delitos contra la vida y la integridad personal.
Bogotá: Universidad de Los Andes & Ibáñez. p. 51. “Se trata de hipótesis delictivas cuyo supuesto de hecho debe ser complementado por otras normas jurídicas de naturaleza extrapenal denominadas reenvíos. De esta manera, el legislador busca que el supuesto “macro” o general sea integrado por diversos elementos normativos o descriptivos previstos en otras normas jurídicas que pueden ser de índole legal o administrativa (decretos o resoluciones), siempre conforme al principio de legalidad”. 7 CSJ SP 25 ene. 2023, rad. 62766. 8 CSJ SP 25 ene. 2023, rad. 62766.
Radicación 110016000050201317346-01 Procesado César Augusto Manrique Soacha Delito Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación Motivo Apelación sentencia ordinaria 12 modifican o adicionan, como la transgresión a un principio de la contratación estatal. Lo anterior, en el entendido que lo relevante es que los requisitos esenciales de los cuales se predica su inobservancia “resulten suficientes para determinar, de manera clara e inequívoca, los aspectos faltos de definición en la descripción típica”.
Por supuesto, no cualquier inobservancia en el cumplimiento de las formalidades legales aplicables a la contratación estatal constituye la tipicidad objetiva del delito objeto de estudio. Para ello, debe predicarse el quebrantamiento de la legalidad en las fases de tramitación, celebración o liquidación del contrato en aspectos sustanciales “cuya desatención comporta la ilicitud del proceso contractual, basada en el quebranto de alguna o varias máximas que deben regir la contratación estatal, en tanto concreción de la función administrativa9 Asimismo, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia10 ha dicho que: “Los principios rectores irradian toda la materia de que tratan en la ley o código donde estén contenidos; y si son constitucionales, abarcan toda la legislación nacional.
Por ello, sí es factible para efectos de tipicidad en el ilícito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, desentrañar cuáles son esos requisitos legales esenciales con apoyo en los principios de la administración pública consagrados en el artículo 209 de la Carta y en los principios de la Ley 80 de 1993. …los principios rectores son el alma de los bienes jurídicos que involucran y por ende son parte del tipo; su consideración como tales garantiza y delimita el principio de antijuridicidad material.
Así, por ejemplo, la selección objetiva es un bien jurídico en sí mismo, y es un requisito esencial de los contratos de la administración pública, pues propende por la participación democrática en condiciones de lealtad e igualdad, por la moralidad y la transparencia de la función pública” 9 CSJ SP 9 abr. 2014, rad. 39852. 10 CSJ SP 6 may. 2009, rad. 25495.
Radicación 110016000050201317346-01 Procesado César Augusto Manrique Soacha Delito Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación Motivo Apelación sentencia ordinaria 13 De tal suerte que, sin perder de vista el principio de legalidad, en su componente de estricta tipicidad, es posible la construcción de los hechos jurídicamente relevantes a partir de los principios de la contratación estatal, siempre y cuando se predique la especificidad suficiente para afirmar que preexistía un deber legal específico atribuido al sujeto activo calificado.
La Corte Suprema de Justicia, mediante decisión CSJ SP 24 may. de 2017, rad. 49819, especificó que: “El incumplimiento de los principios que informan la función pública y, más específicamente la contratación estatal, puede, entonces, configurar el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Esta afirmación, sin embargo, amerita una precisión. No basta afirmar el abstracto desacatamiento de uno de esos principios para predicar la existencia del delito, sino que es necesario que el axioma desconocido esté ligado a un requisito de carácter esencial propio del respectivo contrato y definido como tal previamente por el legislador”.
Por otro lado, como lo ha precisado la misma Corporación, lo que permite diferenciar cada una de las referidas etapas de la contratación estatal es, precisamente, que la tramitación se desarrolla en la etapa precontractual, y abarca los ciclos o escalones que la administración debe agotar desde el inicio del proceso hasta la celebración; por su parte, la celebración apunta a la formalización del convenio para que surja a la vida jurídica a través del cumplimiento de ritualidades legales esenciales, mientras que, la liquidación, representa una actuación posterior a la terminación del contrato por cuyo conducto las partes verifican en qué medida y de qué manera se cumplieron las obligaciones recíprocas derivadas de estas con el fin de establecer si se encuentran o no a paz y salvo por todo concepto emanado de su ejecución”11. - De la modificación de los contratos estatales 11 La jurisprudencia más reciente en el mismo sentido: SP 3963-2017, marzo 22 de 2017, Rad. 40216; y SP029- 2019, enero 23 de 2019, Rad. 52326, entre otras Radicación 110016000050201317346-01 Procesado César Augusto Manrique Soacha Delito Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación Motivo Apelación sentencia ordinaria 14 Como se dijo, el artículo 410 del C.P. contiene un tipo penal en blanco,12 por lo que “la definición o actualización de sus ingredientes normativos remite a otras normas del ordenamiento jurídico; en especial, al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993) y a otras reglas legales especiales de los contratos estatales, las que, por ende, completan la descripción típica” En segundo lugar, es dable indicar que, conforme lo ha dicho el Consejo de Estado13, un contrato estatal sí se puede modificar y tal prerrogativa obedece a que se garantice el cumplimiento efectivo y total de un objeto para atender una necesidad pública de la colectividad.
Sin embargo, existen aspectos inmodificables en su contenido por razón a los principios que rigen la contratación estatal que impiden que se varíe sustancialmente el objeto; verbigracia las condiciones técnicas de las tareas contratadas o la tipología del contrato.14 Por su parte la Corte Constitucional, en reciente Sentencia de Unificación SU214-2022 hizo un importante recuento sobre la evolución legal y jurisprudencial del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia respecto de las adiciones y/o modificaciones contractuales.
En dicha decisión precisó qué: (…) la Ley 80 de 1993 abandonó el concepto de contrato adicional e introdujo, en el parágrafo del artículo 40, el concepto de “adición de los contratos”, en los siguientes términos: “ARTÍCULO
40. DEL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas 12 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 23 de noviembre de 2016, rad 46.037 13 Sección Tercera, Subsección “A”, sentencia de 9 de abril de 2021, expediente 50.371 C.P José Roberto Sáchica 14 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 2263 de 2016.
C.P. Edgar González López Radicación 110016000050201317346-01 Procesado César Augusto Manrique Soacha Delito Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación Motivo Apelación sentencia ordinaria 15 civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza. Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.
En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración. En los contratos de empréstito o cualquier otra forma de financiación de organismos multilaterales, podrán incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades, que no sean contrarias a la Constitución o a la ley.
PARÁGRAFO. En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato. Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales.” (Subrayado y negrita fuera del texto original).
A partir de lo anterior, concluyó que: “Como se evidencia, la disposición en cita no especificó los elementos sobre los cuales puede hacerse la adición, aunque, sí mantuvo un límite: la adición no puede efectuarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales.15 Así pues, la Ley 80 de 1993 no definió, de manera expresa, lo que es una adición al contrato original, ni efectuó su distinción conceptual de los contratos adicionales”. 15 Cfr., Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 26 de agosto de 1998, Rad. 1.121.
Radicación 110016000050201317346-01 Procesado César Augusto Manrique Soacha Delito Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación Motivo Apelación sentencia ordinaria 16 Por su parte la doctrina16 sobre el particular ha dicho: “el inciso segundo del parágrafo 40 de la Ley 80 de 1993, advierte que los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial expresado en salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Parecería entonces que la Ley 80 de 1993 solo se ocupó de regular condiciones de modificación contractual frente al valor económico del contrato estatal y no respecto de su duración o tiempo”. A su turno, la Sala de Consulta y Servicio del Consejo de Estado17 acerca de la adición del contrato y el contrato adicional afirmó que: “La Ley 80 de 1993 abandonó el concepto de contrato adicional e introdujo el de “adición de los contratos” sin especificar los elementos sobre los cuales puede hacerse la adición, mantuvo un límite; no más del cincuenta por cinto (50%) de su valor inicial, expresado este en salario mínimos legales mensuales vigentes (…) Por tanto, la adición del contrato debe entenderse como un agregado a las cláusulas del mismo.
Es un instrumento apropiado para resolver las situaciones que se presentan cuando en desarrollo de un contrato se estable la necesidad de incluir elementos no previstos expresamente en el pliego de condiciones de la licitación y por ende excluidos del contrato celebrado, pero están ligados a este y resultan indispensables para cumplir la finalidad que con él se pretende satisfacer.
En estos casos, puede acudirse a una adición del contrato inicial con las limitaciones previstas en la ley. En consecuencia, hay que distinguir la determinación del precio del contrato, que se logra mediante los instrumentos de reajuste a revisión de precios, de la necesidad de agregar elementos no previstos en el contrato inicial pero cuya ejecución es indispensable por su conexidad con aquél, que se logra mediante la adición del contrato, tanto el objeto para incluirlos, como el valor para cubrir su costo y, si fuere necesario, al plazo para lograr su pronta ejecución”. 16 De Los Contratos Estatales.
Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo. Tirant lo blanch. Ed. 2022. Pg. 326 17 Concepto 1128 del 26 de agosto de 1998 Radicación 110016000050201317346-01 Procesado César Augusto Manrique Soacha Delito Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación Motivo Apelación sentencia ordinaria 17 A partir de lo anterior, la doctrina en mención indicó: “el concepto en cita, entre el contrato adicional y la adición al contrato, entendiendo por el primero un contrato nuevo y precisando respecto del segundo, que se constituye en una modificación contractual a través del cual las partes podrán incluir nuevos elementos al acuerdo, modificar el valor e incluso adicional el plazo, es decir la adición es toda aquella modificación al contrato para: i) modificar el objeto, ii) ampliar la duración del contrato y iii adicionar su precio.
Es decir, que la adición es el mecanismo contractual para incluir todas aquellas modificaciones en un contrato estatal”. Posteriormente, la Sala de Consulta y Servicio Civil puntualizó: “De la jurisprudencia en cita y la doctrina citadas se puede concluir que la adición de los contratos estatales consiste en una modificación a los mismos, efectuada por las partes, de común acuerdo, o unilateralmente por la entidad estatal, para: i) agregar el objeto inicial del contrato, bienes, obras, servicios o actividades no previstas inicialmente en dicho objeto, pero que guardan una estrecha relación con el mismo y se requieren para su debida ejecución y, en últimas, para el logro de la finalidad perseguida con el contrato y/o ii) modificar el precio del contrato, entendido éste como el precio global acordado, los precios unitarios, el valor de los honorarios reconocidos al contratista etc, según la modalidad de remuneración acordada, siempre que dicho ajuste tenga un fundamento legal, técnico y económico, (…) Finalmente, el Consejo de Estado recientemente se refirió a la modificación de los contratos estatales y en tal sentido señaló que: i) debe constar previamente por escrito, ii) debe existir identidad sustancial de la modificación es el objeto contractual y iii) no puede superar el límite del 50% del valor del contrato.18 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” sentencia de 18 de noviembre de 2021 expediente 64641 Radicación 110016000050201317346-01 Procesado César Augusto Manrique Soacha Delito Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación Motivo Apelación sentencia ordinaria 18 - Los conceptos de adición y contrato adicional en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. “Así, por ejemplo, en el año 2017 la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia señaló que la adición del contrato ocurre “cuando al alcance físico del contrato se agrega algo nuevo sin variar su esencia, y la ampliación se produce debido a la deficiente estimación de las cantidades de obra requeridas para la ejecución del objeto contractual”, mientras que, el contrato adicional “encierra una modificación de fondo, es decir, un cambio sustancial del objeto convenido”.
Conforme a lo anterior, aclaró que la ejecución de obras adicionales o complementarias, se deben pactar mediante un contrato adicional, pues “no hacen parte del objeto principal, son una variación del mismo, se trata de obras nuevas, diferentes de las contratadas, o de ítems o actividades no contempladas o previstas inicialmente, pero cuya ejecución en determinadas circunstancias resultan necesarias”.19 Para sustentar esa postura, citó múltiples sentencias proferidas por el Consejo de Estado.20 Posteriormente, en el año 2018, esa misma Sala señaló que “existe contrato adicional cuando se modifica su objeto, es decir, cuando se agrega algo nuevo o se amplía su objeto contractual.
Desde este punto de vista, cualquier modificación del objeto del contrato implica celebrar un nuevo contrato. Por el contrario, una simple reforma del contrato que no implica una innovación en su objeto, como un ajuste del valor o del plazo inicial del contrato, es una adición del contrato”.21 - Caso concreto 19 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 8 de noviembre de 2017, rad. 43263. 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 18 de abril de 2002, rad. 2034904, Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 31 de agosto de 2011, rad. 20074009 de 31-VIII-011;
Conejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 18 de julio de 2002, rad. 2034904; Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 26 de febrero de 2006, rad. 219906 15001-23-31-000-2003-02985-02 3761. 21 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 29 de agosto de 2018, rad. 47999. Cita textual tomada de la Sentencia de unificación SU-2022.
Radicación 110016000050201317346-01 Procesado César Augusto Manrique Soacha Delito Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación Motivo Apelación sentencia ordinaria 19 Según la teoría de la Fiscalía el 27 de septiembre de 2011 a través de su entonces representante legal del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá -hoy Secretaría Distrital de Seguridad- firmó el contrato 812 de 2011 por un valor de $1.913.695.840 para la adquisición de material de intendencia para la Décima Tercera Brigada, consistente en 1284 guantes de lana, 1284 pasamontañas de lana, 1284 sacos de lana, 1284 bolsas de dormir, 1284 tiendas de campaña y 1284 botas de combate.
Contrato que debía ejecutarse en un plazo de 90 días, contabilizado a partir del 5 de enero de 2012. Posteriormente, el señor MANRIQUE SOACHA, en calidad de director encargado de dicha entidad, suscribió el otrosí No. 2 que consistió en ampliar el plazo a 90 días y el valor del contrato por $938.649.600, para la adquisición de: “760 pasamontañas térmicos, 760 chaquetas térmicas impermeables, 760 pantalones impermeables complementarios de las chaquetas, 760 medias térmicas impermeables, 760 guantes térmicos impermeables de alta montaña y 760 pijamas térmicas”22 De esta forma, el ente acusador adujo que el procesado desconoció la Ley 80 de 1993 por cuanto: “cualquier modificación del objeto del contrato implica la celebración de un nuevo contrato, no de uno adicional, que opera solamente cuando la modificación se refiere al valor y al plazo del contrato originalmente celebrado”.
Previo a pronunciarse de fondo sobre el recurso de apelación interpuesto por la delegada de la Fiscalía General de la Nación, considera la Sala que es necesario hacer un llamado de atención a dicho extremo procesal, como quiera que no en vano después de realizar un análisis sobre los hechos jurídicamente relevantes en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, no tuvo en cuenta los parámetros jurisprudenciales para su estructuración. 22 Tomado textualmente del escrito de acusación Radicación 110016000050201317346-01 Procesado César Augusto Manrique Soacha Delito Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación Motivo Apelación sentencia ordinaria 20 Recuérdese que la hipótesis factual en este delito debe contener: “(i) … especificar cuáles son las normas que regulan la actividad contractual desarrollada en cada caso;
(ii) sobre esa base, debe especificarse en qué sentido esas normas fueron trasgredidas, estos es, cuáles fueron las acciones u omisiones que resultan contrarias a esa reglamentación; (iii) por tanto, no es admisible una acusación que se contraiga a mencionar violaciones genéricas de los principios que rigen la contratación administrativa;
(iv) es necesario un juicio valorativo orientado a establecer si se trata o no de requisitos esenciales; y (v) debe diferenciarse este delito de otros que consagran conductas relacionadas pero diferentes, como es el caso del interés indebido en la celebración de contratos -Art- 409 ídem- (CSJSP, 11 oct 2017, Rad. 44609, entre otras)23 Aunado a lo anterior, en claro desconocimiento a la lealtad procesal, la Fiscalía delegada afirmó en el escrito de apelación -contrario a lo expuesto en el escrito de acusación y su teoría del caso- que el “tema de prueba” consiste en “demostrar el comportamiento omisivo” que tuvo el procesado en el proceso contractual, con base en los artículos 12 y 25 de la Ley 80 de 1993.
Empero, si bien la jurisprudencia24 admite la comisión por omisión en los casos en que el trámite y celebración de los contratos hayan sido delegados por el ordenador del gasto fundado en la posición de garante conforme lo consagra el artículo 25 del Código Penal, cuando haya incumplido los deberes de control y vigilancia, ciertamente debe indicar puntualmente en la imputación fáctica de qué manera infringe esta carga o prerrogativa legal.
Aspectos sustanciales que el ente persecutor no indicó. Es más, omitió hacer referencia a los principios de la contratación administrativa que fueron presuntamente infringidos por el aquí procesado como ordenador del gasto al celebrar el otrosí que se acusa de irregular, pretendiendo, incluso ex post (entiéndase en la apelación) 23 CSJ SP4252-2019, rad. 53440 24 CSJ AP3505-2014, rad. 42930; y CSJ SP 27 julio 2006, rad. 25536, entre otras Radicación 110016000050201317346-01 Procesado César Augusto Manrique Soacha Delito Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación Motivo Apelación sentencia ordinaria 21 adecuar su comportamiento, como se dijo, a una omisión flagrante frente a los deberes de delegación de sus funciones en temas contractuales.
Habida cuenta, el tipo penal enrostrado criminaliza dos formas de conducta únicamente: una de acción que consistiría en tramitar un contrato sin el cumplimiento de los requisitos esenciales y una de omisión (propia) que se concretaría, según el supuesto de hecho de tal articulado, en la no verificación del cumplimiento de tales requisitos en las etapas de celebración y liquidación del contrato, pero se insiste, sobre la cual nada explicó. Por tanto, como no fue objeto de acusación la supuesta posición de garante del procesado, al menos no explicado en esos términos en la celebración del otrosí; requisito ineludible para una estructuración adecuada de los hechos jurídicamente relevantes, la Sala no abordará este asunto.
En su lugar, estudiará lo concerniente a si la modificación realizada varió sustancialmente el objeto del contrato, con el fin de salvaguardar la garantía de la doble instancia de los recurrentes. Así, la Fiscalía con el propósito de demostrar su tesis acusatoria al juicio oral compareció25 Natalia De la Vega Sinisterra, se desempeñó como gerente del Fondo de Vigilancia y Seguridad quien además fue la persona que radicó la denuncia en contra de MANRIQUE SOACHA al considerar que cambió el objeto del contrato.
Al respecto puntualizó: “PREGUNTA: De acuerdo con lo que usted inicialmente colocó en su denuncia, que ya nos contó el objeto inicial y de acuerdo con este otrosí. Cuál consideró en su momento que fue la irregularidad encontrada de acuerdo con la denuncia RESPUESTA: La irregularidad que se pensó en el momento de hacer la denuncia fue el cambio del objeto del contrato, porque se estaba hablando cierto número de implementos y al adicionar se está cambiando el objeto del contrato porque ya no son el número de implementos que están dentro del objeto.
Diferente hubiera sido si el objeto del contrato hubiera sido el suministro para ropa de alta montaña del Ejército y después 25 Audiencia celebrada el 6 de abril de 2021. Registro 6:17 en adelante. Radicación 110016000050201317346-01 Procesado César Augusto Manrique Soacha Delito Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación Motivo Apelación sentencia ordinaria 22 se hubiera hecho la adición. Pero en este caso la adición implica cambiar el objeto del contrato por lo que en el objeto del contrato ya estaba el número de implementos” (registro: 40:49) Por su parte, Jorge Ovidio Sotelo Villamil26, como subgerente técnico se encargó de elaborar el presupuesto de inversión, participar en la etapa precontractual del contrato 812 de 2011, efectuó los estudios previos, también valoró la necesidad del objeto contractual presentada por el Ejército Nacional con el fin de viabilizar el suministro del material de intendencia. Sin embargo, indicó que no encontró ninguna irregularidad en el proceso contractual.
A su turno, Diana Patricia Herrera Lemus27, quien explicó cuál fue la razón de la elaboración del otrosí No. 2 dado que intervino en su proyección, concluyó que al versar sobre el mismo material de intendencia no había ninguna irregularidad en modificar el objeto pues cumplía los requisitos de ley para poder celebrarlo. Nada distinto a esta deducción agregaron los testigos de cargo Andrés Pardo Carvajal y Carolina Fuentes Rodríguez, empero, es importante precisar que esta última funcionaria en calidad de supervisora del contrato 812 de 2011 consideró que la variación del contrato no fue sustancial al tratarse de los mismos objetos.
Naturalmente, los testigos de descargo acudieron al juicio oral el 21 julio y el 29 de octubre de 202128 e indicaron, basados en su conocimiento específico en contratación estatal y derecho administrativo, quienes, además hicieron parte del Fondo de Vigilancia y Seguridad para la época de los hechos (Carlos Alberto Bohórquez, Jesús Hernando Amado Abril y Sandra Milena Patiño) que no hubo ninguna irregularidad en la celebración del otrosí porque la ley así lo autorizaba al no modificar sustancialmente el objeto del contrato. 26 Registro 7:04 y ss. 27 Registro 1:01:40 Audio No. 9 28 Registro 13:28 y ss Radicación 110016000050201317346-01 Procesado César Augusto Manrique Soacha Delito Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación Motivo Apelación sentencia ordinaria 23 En este punto, se hace imperioso traer a colación en primer lugar, los estudios previos para contratar material de intendencia para la policía metropolitana de Bogotá pues es allí donde se pone de presente cuál fue el origen de la existencia del contrato 812 de 2011 modificado mediante otrosí posteriormente.
La necesidad fue la siguiente: “implementación y desarrollo de la infraestructura militar para la seguridad de Bogotá D.C., el cual busca coadyuvar a la solución de forma complementaria del problema de inseguridad que vive el Distrito Capital, especialmente en lo concerniente a las acciones de la subversión, los grupos paramilitares y la delincuencia organizada; no solo en la zona urbana de la ciudad, sino en la zona rural y los alrededores de la misma” Más adelante se precisó: “a) adquirir material de intendencia para la Brigada XIII del Ejército Nacional: Por lo anterior se hace necesaria la adquisición de elementos de dotación con el fin de fortalecer la capacidad operativa de la Brigada XIII del Ejército Nacional para la ejecución de operaciones, registro y control, así como de inteligencia en la ciudad.
Igualmente (…)” A raíz del anterior estudio previo, entre el representante legal del Fondo de Vigilancia de Bogotá de ese entonces, el doctor Mauricio Fernando Solano Sánchez y la Unión Temporal E.I.E. Estrategia de Intendencia Empresarial suscribieron el contrato 812 de 27 de diciembre de 2011 cuyo objeto fue el de “realizar la entrega de material de intendencia para la Décima Tercera Brigada del Ejército Nacional”.
Posteriormente, como se reseñó, este contrato fue objeto de una adición u otrosí el 24 de mayo de 2012, y conforme a la justificación efectuada por Radicación 110016000050201317346-01 Procesado César Augusto Manrique Soacha Delito Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación Motivo Apelación sentencia ordinaria 24 el Comando de la Brigada del Ejército solicitaron el suministro del material similar de intendencia para la misma institución. Para ilustrar de la mejor manera cuál fue el objeto del contrato y su modificación se puede sintetizar así: CONTRATO 812 DE 2011 OTROSÍ NO. 2 DE 2012 • Guantes de lana • Pasamontañas de lana • Pijamas térmicas • Saco en lana • Medias térmicas • Chaquetas de campaña • Cobijas térmicas • Cobijas de lana • Bolsas para dormir (sleeping) • Tiendas de campaña • Botas de combate térmica • Pasamontañas térmicos • Chaquetas térmicas impermeables • Pantalones impermeables complementarios de la chaqueta • Medias térmicas impermeables • Guantes térmicos impermeables de alta montaña • Pijamas térmicas Valor: 1.910.616.396 Valor: $938.946.600 La anterior comparación sobre la modificación efectuada al objeto del contrato inicial, es un claro ejemplo de respeto a los límites de su mutación. Como se explicó con anterioridad, las condiciones técnicas, así como la tipología del contrato se mantuvo intacto, incluso, la prohibición expresa que consagra el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 de no superar el 50% del valor del contrato también se respetó. Si bien, se varió el plazo y el objeto del contrato, ciertamente los ítems incluidos tanto en el contrato como en el otrosí para el desarrollo de la actividad son los mismos, es decir, esta modificación no alteró la esencia de su objeto.
Pretender entonces atribuir un hecho delictivo porque el material no es de lana sino impermeable o porque el número de elementos Radicación 110016000050201317346-01 Procesado César Augusto Manrique Soacha Delito Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación Motivo Apelación sentencia ordinaria 25 requeridos en uno y otro negocio jurídico, desnaturalizó el acuerdo de voluntades primigenio y la consecuente violación a los principios de la contratación (que no es el caso), implica no solo criminalizar conductas que no comportan ningún agravio al ordenamiento jurídico, pues además pondría en riesgo los principios constitucionales de eficacia y economía, por cuanto comportaría para la entidad una carga administrativa adicional para la celebración de contratos de manera innecesaria.
Ahora, itérese que el reproche del ente acusador consistió en la supuesta modificación sustancial del contrato, empero no indicó de qué forma esta adición afectó los principios constitucionales que gobiernan la administración y contratación pública, si esta actuación impidió la presentación de más ofertas por otros participantes en el mercado o qué ventaja podría generar para la entidad.
Simplemente, se limitó en señalar en la acusación: “cualquier modificación del objeto del contrato implica la celebración de un nuevo contrato, no de uno adicional, que opera solamente cuando la modificación se refiere al valor y al plazo del contrato originalmente celebrado” Y en la apelación lo siguiente: “no revisó los documentos de la adición que se realizó al contrato 812 de 2011, conducta totalmente omisiva a su deber de VERIFICACIÓN, porque al haberse realizado tal actividad, hubiera encontrado que el objeto del contrato fue totalmente variado, toda vez, que el mismo no era pura y simplemente “la adquisición de material de intendencia” sino que éste tenía un alcance, en el cual se estableció unas cantidades y unas cualidades de estos bienes”.
En tal virtud, de lo argumentado hasta este momento, la Sala concluye con fundamento en los medios de prueba practicados en el juicio oral, contrario a la conclusión del juez de primera instancia, que el comportamiento desplegado por el acusado CÉSAR AUGUSTO MANRIQUE SOACHA desde la fase objetiva, resulta atípico, toda vez que se denota Radicación 110016000050201317346-01 Procesado César Augusto Manrique Soacha Delito Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación Motivo Apelación sentencia ordinaria 26 ausencia de prueba que acredite la omisión por parte del acusado, del cumplimiento de los requisitos esenciales de la contratación aplicable, puntualmente, a la modificación de los objetos contractuales, máxime cuando la defensa aportó medios suasorios junto con las pruebas incluso de cargo -pues ninguno afirmó tal irregularidad, salvo la denunciante-, que valoradas en su conjunto, permiten confirmar sin lugar a dudas, que el otrosí No. 2 efectuado al contrato 812 de 2011 no significó ninguna modificación sustancial.
La finalidad no fue otra que materializar los fines del Estado, así lo prevén por ejemplo los artículos 14 y 16 de la Ley 80, los cuales facultan a las entidades contratantes a modificar los contratos de común acuerdo o de forma unilateral, como instrumento útil para lograr los fines propios de este tipo de negocios jurídicos. Por lo tanto, en el caso sub examen no se reunieron los requisitos del artículo 381 del estatuto procesal penal para dictar una sentencia condenatoria en contra del acusado MANRIQUE SOACHA, lo que lleva a confirmar la sentencia absolutoria proferida por la a quo.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 2 de mayo de 2022 por el Juzgado Treinta y Seis Penal del Circuito de Bogotá, mediante la cual absolvió a CÉSAR AUGUSTO MANRIQUE SOACHA, por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación a favor de terceros contemplados en los artículos 410 y 397 del Código Penal.
Radicación 110016000050201317346-01 Procesado César Augusto Manrique Soacha Delito Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación Motivo Apelación sentencia ordinaria 27 SEGUNDO: Este fallo se notifica en estrados y, en su contra, procede el recurso extraordinario de casación, en la forma y términos contenidos en los artículos 180 a 183 de la Ley 906 de 2004.
Los Magistrados, RICARDO MOJICA VARGAS