República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ Sala Penal MAGISTRADO PONENTE: RICARDO MOJICA VARGAS Radicación: 110016000028201402248 01 Procesado: Luis Alberto Flórez Coneo Delito: Homicidio agravado y otros Motivo: Apelación sentencia incidente de reparación Decisión: Confirma Aprobado: Acta No. 95 Fecha: 11 de agosto 2023 Asunto La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por los representantes de víctimas contra la sentencia proferida por el Juzgado 48 Penal del Circuito de Bogotá, el 19 de noviembre de 2018, mediante la cual culminó el incidente de reparación integral.
Antecedentes procesales El 10 de marzo de 2015, Luis Alberto Flórez Coneo fue condenado por el Juzgado 48 Penal del Circuito de Bogotá a la pena principal de 295 meses de prisión y la accesoria de rigor, como autor de los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo con tentativa de homicidio agravado, en concurso heterogéneo con hurto calificado agravado y porte de armas de fuego.
Esta decisión fue recurrida por la defensa y con providencia de calenda 13 de mayo de 2015, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, la modificó e impuso al procesado la pena principal de 354 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas a 20 años. La providencia de primera instancia cobró ejecutoria el 21 de mayo de 2015.
El 22 de mayo de 2015, el grupo familiar del occiso Jorge Antonio Aldana y el lesionado Gerardo Nastar Yepes y sus familiares solicitaron ante el juez de primera instancia, el inicio del tramite incidental de reparación de perjuicios a fin de obtener su resarcimiento. El 14 de julio de 2017, se llevó acabo la primera audiencia de trámite, en dicho escenario se vinculó como terceros civilmente responsables al Banco de Bogotá, el Centro Comercial Centro Suba y la empresa de seguridad Superior Ltda, los incidentantes efectuaron la pretensión pecuniaria e hicieron la solicitud de los medios probatorios a hacer valer en el incidente.
La diligencia se suspendió a petición del Doctor Alexander Espinosa, apoderado de víctimas, a fin de realizar el traslado a las partes de los documentos cuyo decreto se solicitó. El 12 de febrero de 2018, fecha en la cual ya había acontecido el cambio del titular del despacho, se procedió a reconocer personería jurídica a los terceros llamados en garantía -aseguradoras Axa Colpatria y Chubb Seguros Colombia-, las partes informaron que a la fecha no habían conciliado y los apoderados del procesado y los terceros vinculados, postularon las pruebas a hacer valer.
Previa las observaciones efectuadas por el Doctor Cidulfo Hernández Toro, apoderado del Banco de Bogotá, la Juez indicó que las solicitudes probatorias de los apoderados de víctimas y demás intervinientes se resolverían en una sola diligencia y fijó el 26 de febrero de 2018 para ello y el 20 de abril de ese año para su práctica. El 26 de febrero de 2018, el despacho decretó los medios de prueba demandados por las partes, empero negó tener como pruebas las que sustentaron la condena del procesado, determinación que fue objeto de los recursos de reposición y apelación por el apoderado de la aseguradora Chubb de Colombia.
La Juez mantuvo incólume la decisión y posteriormente el apelante declinó de su pretensión. Los días 20 de abril y 13 de julio de 2018 se realizó la practica probatoria. El 5 de octubre de 2018 las partes efectuaron los alegatos de conclusión y el 19 de noviembre de 2018, la Juez emitió la respectiva sentencia, la cual fue apelada por los apoderados de las víctimas.
La sentencia recurrida La Juez de primera instancia exoneró de responsabilidad civil a las personas jurídicas de derecho privado Banco de Bogotá, Centro Comercial Centro Suba y empresa de seguridad Superior Ltda, y de contera a los llamados en garantía aseguradora Chubb Colombia S.A., Aseguradora Colpatria Seguros S.A., al considerar que respecto de aquellas no se demostró cual fue la “actividad peligrosa”, que conlleva la obligación de indemnizar los perjuicios causados por el sentenciado.
De otra parte, destacó que, con fundamento en el artículo 94 del Código de Procedimiento Penal, Luis Alberto Flórez Corneo es responsable de los daños y perjuicio causados con las conductas delictivas por él realizadas y conforme a ello procedió a determinar su cuantificación. En el caso de las víctimas Jennifer Carolina Salguero, compañera del occiso Jorge Antonio Aldana, sus hijos, la progenitora y hermanas de este, precisó que al incidente no se allegó prueba del daño al proyecto de vida pues el experticio efectuado por el contador público Hugo Niño fue allegado de manera extemporánea, lo cual motivo que no se emitiera condena por este rubro.
Sin perjuicio de lo anterior, previo a valorar los testimonios de quienes concurrieron al trámite en condición de víctimas, la juez tasó los perjuicios morales subjetivados en cuantía de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes -smlmv- en favor de Jennifer Carolina Salguero; 50 smlmv para cada uno de los menores T.S.A.S y M.A.S.; y 50 smlmv distribuidos en partes iguales entre Yuly Andrea Cepeda Aldana y Clara Inés Aldana Sastoque.
Finalmente precisó que respecto de las demás hermanas del occiso no acreditó afectación con ocasión del deceso de su consanguíneo y por tanto no reconoció suma alguna por concepto de perjuicios morales subjetivados. Respecto de los perjuicios causados al lesionado Pedro Gerardo Nastar Yepes y a su grupo familiar en la sentencia de primera instancia se consideró: Que, de acuerdo con la pericia, anexos de esta y declaración de Sánchez Zambrano se demostró, por el rubro de daño emergente pasado, a favor de Francy Mabel Cruz, esposa del lesionado, la suma de 14.995.033.
Se excluyó los valores por concepto de transporte al considerar que no se demostraron. El daño emergente futuro, concretado en una cirugía plástica a practicar al lesionado Nastar Yepes, por valor de $50.000.000, que es un perjuicio incierto por lo cual no lo reconoció. El lucro cesante futuro, representado en las diferencias salariales y prestacionales ante el ascenso de Nastar Yepes al grado de Sargento mayor de comando, dijo que en la orden administrativa de personal 2826 “para” el 19 de diciembre de 2016, mediante la cual se dispuso la comisión de estudios a un grupo de oficiales y suboficiales, no se incluyó al precitado, por tanto, el aludido ascenso es una mera expectativa y en congruencia se abstuvo de emitir condena por este concepto.
En punto a los daños moral subjetivado y de la vida en relación, la Juez destacó que, con fundamento en los testimonios de Nastar Yepes y su esposa Francy Mable Cruz López, que se acreditó la afectación emocional de estos, sus menores hijas, la alteración que respecto de la dinámica de pareja se causó y los padecimientos que el lesionado debe padecer fruto del ilícito.
En consecuencia, dispuso, por concepto de daño moral subjetivado, el pago de 100 smlmv a favor del lesionado Nastar Yepes y cincuenta smlmv a favor de Cruz López e igual monto para cada una de sus hijas. Igualmente ordenó, a favor de Nastar Yepes, el pago de 100 smlmv por el rubro de daños a la vida en relación. Por último, refirió que el presunto perjuicio moral subjetivado causado a la progenitora del lesionado no se demostró, por lo cual no emitió condena por este concepto.
Los recursos de apelación Apoderado judicial de la compañera supérstite, hijos menores de edad, madre y familiares del occiso Jorge Antonio Aldana. Hizo un recuento de la actuación procesal y frente al incidente de reparación. Reprochó la decisión de la juez de primera instancia de no valorar, por extemporáneas, las pruebas documentales decretadas con miras a soportar las pretensiones indemnizatorias de las víctimas.
Sostuvo que la determinación de la falladora desconoce que los artículos 102 y 103 del C.P.P., no establecen un término para su presentación; no obstante, señaló que de las mismas corrió traslado para que obraran en el expediente y al apoderado del Banco de Bogotá, en calidad de tercero responsable de la acción indemnizatoria, las cuales consistían en: -Dictamen del perito contable Hugo Niño -Paz y salvo emitido por el Banco de Bogotá a Jennifer Carolina Salguero. -Copia del contrato de trabajo celebrado entre el Banco de Bogotá y Jorge Antonio Aldana.
Indicó, que los soportes de las pruebas deben obrar en los audios y que de los mismos tiene conocimiento la entidad bancaria a través de su apoderado. Manifestó que las pruebas decretadas en audiencia debieron ser incorporadas al trámite incidental por la titular del despacho, quien con su omisión no podía afectar negativamente a esa representación judicial, frente a los derechos de probar y de prueba que le asisten, relievando que hizo entrega de la prueba documental y pericial ordenada en diligencia del 26 de febrero de 2018, mediante memorial del 2 de noviembre de 2018, atendiendo a que la juez le manifestó en una diligencia fallida de fecha 1° de noviembre de ese año, fuera del micrófono, que las pruebas no obraban en el expediente.
Explicó que, había remitido la copia de dichas pruebas desde la audiencia realizada el 14 de julio de 2017, y que el memorial aludido que no fue recibido por el juzgado, lo envió a través del Centro de Servicios Judiciales. En suma, considera que las pruebas fueron legalmente decretadas y aportadas, y que las partes no se opusieron a su admisión, correspondiéndole a la juez de primera instancia su apreciación, pues el argumento de su extemporaneidad no fue objeto de decisión en la sentencia. Adujo, que la juez de primera instancia no se refirió al fundamento fáctico y jurídico de las pretensiones del incidentante dirigidas al Banco de Bogotá, bajo el pretexto del criterio coincidente entre los apoderados de las víctimas sobre la teoría del riesgo.
Ahondó, en que desde el inicio del trámite incidental el apoderado del condenado manifestó la imposibilidad de este para reparar a las víctimas, por lo que, para que su derecho no quedara en el aire, dirigió su pretensión al Banco de Bogotá como el llamado a responder civilmente por el fallecimiento de su empleado Jorge Antonio Aldana, debido a la inseguridad que se presentó en sus instalaciones ubicadas en el Centro Comercial Centro Suba, para lo cual aludió a lo dispuesto en el artículo 2356 del Código Civil en el marco de la teoría del riesgo, relievando que sus alegaciones conclusivas no fueron atendidas por la juez de primera instancia. Según el apelante, la Juez incurrió en contradicción al considerar que los incidentes no acreditaron cuál era la actividad peligrosa que desplegaron el Banco de Bogotá, el Centro Comercial y la empresa de seguridad, que comportara la obligación de indemnizar el daño producido por el tercero que efectuó la conducta dolosa, para luego decir que, en efecto la entidad bancaria desarrolla una actividad de riesgo en razón del flujo de dinero que maneja sin generar el daño incontrolable e imprevisible que se dio en el caso objeto de estudio.
Aseveró que la falladora no hubiera llegado a esa conclusión contradictoria si hubiera observado las pruebas practicadas en juicio, tales como los testimonios del experto de seguridad Antonio Sánchez y la víctima sobreviviente Pedro Nastar, que dieron cuenta de las precarias medidas de seguridad del Banco de Bogotá y que evidencian la responsabilidad civil de esa entidad bancaria por el deceso del señor Jorge Enrique Aldana.
Frente a los hechos consideró que demuestran la negligencia del Banco de Bogotá y no la ausencia de previsibilidad que consideró la Juez de primera instancia. El recurrente estimó que las conclusiones de la sentencia frente a que ninguno de los incidentantes acreditó cuál era la actividad peligrosa y que no existía duda de la actividad riesgosa del banco por manejar sumas de dinero, le parecían contradictorias porque la palabra riesgosa es sinónimo de peligro, olvidando que la jurisprudencia en la que se apoyó en el fallo establece: “[lo] que caracteriza a las actividades peligrosas, desde un punto de vista jurídico, es que la norma que regula ese instituto, no exige la previsibilidad de las consecuencias.
De ese modo el ordenamiento introduce claves operacionales (o criterios de adecuación de sentido): la ausencia de control y previsión de los resultados, sin los cuales no habrá manera de saber si los hechos son o no peligrosos para el derecho.” Expuso que las claves operacionales están consagradas en el artículo 2356 del Código Civil, como regla general para endilgar la responsabilidad civil por malicia o negligencia, lo cual fue desestimado por la falladora, a pesar de que el fundamento de la alegación del apelante fue la negligencia del Banco de Bogotá como factor de imputación civil del daño, lo cual imposibilitaba impugnar esta situación que no fue contestada.
Expresó que la falladora desconoció los precedentes judiciales que empleó como apoyo en la decisión, para desligar de responsabilidad al Banco de Bogotá, trayendo a colación lo dicho a folio 12 de la decisión SC 002-2018 del 12 de enero de 2018. Arguyó que la juez no observó que la Corte en dicho precedente hace alusión a un concepto de peligrosidad de fuerzas mecánicas, tales como la generación, transformación y conducción de energía, en las que no puede basarse la obligación para indemnizar de la previsión o control o la previsión de consecuencias, lo cual no es extensible a las múltiples actividades que desarrollan los miembros de la sociedad que resultan actualmente mucho más riesgosas que años atrás. Además, que las actividades bancarias implican un alto riego y peligro, relievando que la labor en sí no resulta peligrosa, pero el manejo del dinero en sus instalaciones sí lo es, lo cual afecta la seguridad de los usuarios e implica que los riesgos deban ser manejados de manera diligente, no para prevenir lo incontrolable y previsible más sí las posibles acciones humanas que puedan afectar la vida de los clientes y empleados y el patrimonio que está bajo su tutela.
Adveró que, en esa situación de negligencia y descuido, haber contado con medidas de seguridad como los detectores de metales, escáneres a la entrada de sus instalaciones y verificación de los circuitos cerrados, podían impedir que se efectuaran acciones dañosas imputables a la entidad financiera y bancaria. Aseguró que en los hechos ocurridos el 13 de agosto de 2014 se observó la falta de medidas de seguridad en las instalaciones del Banco de Bogotá, que permitieron que el condenado ocasionara la muerte de Jorge Antonio Aldana.
Dijo que con los medios de prueba se logró acreditar objetivamente la responsabilidad que le asiste al banco, y que las pruebas fueron omitidas por la falladora, quien erróneamente estableció que el Banco de Bogotá no era responsable civilmente debido a que no se estableció cuál era la actividad peligrosa que este realizaba. Por otro lado, aseveró que la tasación de los perjuicios no guardaba relación con la afectación que padeció su compañera supérstite, hijos, madre y hermanas de Jorge Antonio Aldana, por lo que el Tribunal debe establecerlos en cuantía que supere los 300 SMMLV, de conformidad con el artículo 97 del Código Penal.
En suma, solicita que se revoque parcialmente el numeral primero de la decisión recurrida, para que se declare civilmente responsable al Banco de Bogotá, y se revoque el numeral tercero para que se acceda a las pretensiones indemnizatorias solicitadas por el recurrente en favor de la cónyuge supérstite, los hijos menores, madre y hermanas de Jorge Antonio Aldana, de conformidad con los montos probados en la actuación mediante el dictamen del perito contable Hugo Niño. Apoderado del lesionado Pedro Gerardo Nastar Yepes, Francy Mabel Cruz Cruz, Paula Jimena Nastar Cruz, María Alejandra Nastar Cruz y Rosa Edilma Yepes.
El recurrente reclama que el banco de Bogotá debe responder patrimonialmente porque ejerce una actividad peligrosa, la cual consiste en el tráfico de altas sumas de dinero efectivo, en tanto el centro comercial por ser el arrendador del local y la empresa de seguridad por prestar sus servicios al centro comercial. El apelante adujo que la pericia, informe técnico de análisis de procedimientos de seguridad sobre las entidades demandadas, evidenció que la sucursal del Banco de Bogotá ubicada en el Centro Comercial Centro Suba, no contaba con las medidas de seguridad requeridas, tales como personal armado dentro de sus instalaciones, ni detector de metales, desconociendo el Protocolo de Seguridad del Sistema Financiero en sus numerales 5.1 y 6.2, optando por emplear medios complementarios consistentes en la instalación de un circuito cerrado de televisión, pese a que la localidad de Suba es una de las más peligrosas de esta ciudad.
Refirió que por la actividad financiera del Banco de Bogotá y el desconocimiento de las medidas de seguridad, en su sentir deficientes, dicha labor se tornó peligrosa, coligiendo que la entidad es responsable por desatender las medidas inherentes al deber objetivo de cuidado. Sostuvo que no se probó que la llamada realizada a la Policía Nacional la hubiera hecho la entidad bancaria, ni que esta contara con un botón de pánico, siendo ello de su resorte, falencias que se pretendieron ocultar con el testimonio del integrante de la Policía, persona que no supo quién alertó del hecho.
Juzga que la ubicación del banco, sumado a que una puerta de este colindaba con la calle, hacen que sus instalaciones sean más riesgosas e incrementan el deber de cuidado, implicando medidas de seguridad más rigurosas. Indicó que en el fallo de primera instancia se dio credibilidad a lo dicho por la contraparte, dando por sentado que se presentó un elemento extraño que rompió el nexo de causalidad requerido para endilgar responsabilidad civil, en concreto, la intervención del procesado.
Se opuso al argumento de que el tercero rompe el nexo de causalidad y citó a la Corte Suprema Sala Civil, radicado SC2017-2018, para concluir que contrario a lo que consideró la juez de primera instancia, la participación del condenado “no rompe el nexo causal y para diluir la responsabilidad del Banco de Bogotá por desarrollar una actividad peligrosa, cual es la actividad bancaria o en su defecto el desarrollarla faltando a la necesidad de atender una mayor exigencia en su deber objetivo de cuidado”.
Está en desacuerdo con la afirmación de que su representado obró de manera heroica y por ello resultó lesionado, pues actuó en procura de su defensa, ya que la entidad bancaria no contaba con guardas armados atendiendo al deber objetivo de cuidado. Además, afirma, obra prueba de que Luis Alberto Flórez ingresó al banco y solicitó que se abriera la caja fuerte bajo intimidaciones, ultimando al asesor comercial Jorge Antonio Aldana y amenazando a más personas, entre estas, a su representado.
Manifiesta que restarle responsabilidad a la entidad bancaria significa que no está llamada a garantizar la seguridad de los usuarios y estar facultada a contratar cualquier tipo de servicio de seguridad sin responsabilidad alguna. Frente al Centro Comercial Centro Suba y la Empresa de Seguridad Superior Ltda., indicó que, establecida la actividad peligrosa de la entidad bancaria, se generaba también la responsabilidad de los terceros guardianes de dicha actividad, pues de conformidad con la teoría del daño esta y aquella deben responder solidariamente.
Dice que por culpa in vigilando o in eligendo, o por atribución de responsabilidad por riesgo – beneficio, el centro comercial y la empresa de seguridad están llamados a responder de manera solidaria por razón del deber objetivo, toda vez que, la actividad bancaria se realiza en uso y beneficio de sus instalaciones, por lo que deben salvaguardar la seguridad de los usuarios, y en este caso, debieron hacerlo frente a su representado y su familia.
Advierte que se probó la falla del protocolo de seguridad, por cuanto Nastar Yepes fue herido en una zona común, dentro de las instalaciones del centro comercial, al cual la empresa Superior Ltda., le prestaba el servicio de seguridad, significando que sus acciones fueron deficientes, reiterando que la responsabilidad surge por la actividad peligrosa de la entidad bancaria.
Subraya que si bien es cierto el banco tiene una responsabilidad directa por la seguridad que debe prestar, también le corresponde al Centro Comercial de manera indirecta, verificar el cumplimiento de las medidas de esta naturaleza en cada local, para evidenciar si eran o no insuficientes. Sostiene que el Centro Comercial debe responder por asumir el riesgo que implica la actividad de la entidad bancaria por lucrarse de esta, o porque no le requirió a aquella que tuviera mejores medidas de seguridad, configurándose la culpa in vigilando; además, el disparo que recibió su representado ocurrió en el área común de ese sitio, que debió estar salvaguardado por la vigilancia, generándose la culpa in eligendo.
Afirma que la juez de primera instancia incurrió en una falsa motivación, pues no llamar a responder solidariamente al centro comercial y a la empresa de seguridad referidas, implica que el primero no está obligado frente a los riesgos ocasionados por sus locatarios y que la segunda no debe atender las fallas derivadas de la prestación de sus servicios.
Frente al daño emergente y lucro cesante futuro dijo que, contrario a lo considerado en la primera instancia, los rubros por la cirugía reconstructiva de abdomen, están soportados mediante la historia clínica y las valoraciones médicas, obrantes en el dictamen pericial. Recalca que dichos documentos demuestran las 37 cirugías realizadas a su prohijado, las cuales le causaron múltiples cicatrices que no deben ser asumidas toda la vida por este; además que el procedimiento requerido no es un hecho hipotético sino una necesidad y puede ser evaluado y su ocurrencia tiene un alto grado de probabilidad.
Por ello, considera que el monto de $50.000.000, por este rubro, pudo ser fijado de oficio. Señala que se demostró que su representado había sido llamado para ascender al grado de sargento y contaba con el tiempo requerido para el cargo, faltándole la ceremonia, y de conformidad con su hoja de vida, experiencia y labor dentro del ejército, objetivamente podía ser nombrado como sargento mayor de comando.
Expone que la diferencia salarial dejada de percibir en virtud del hecho delictivo fue valorada y cuantificada por el perito en el dictamen de daños y perjuicios, asimismo destaca que no fue objeto de debate ni comprobación que su representado no sería ascendido. En cuanto a la tasación de los perjuicios, señaló que no fueron objetados por la contraparte y que, si la juez de primera instancia consideraba que no estaban suficientemente probados, en virtud de su facultad discrecional, pudo decretar pruebas de oficio para fijarlos.
Por ende, solicitó se revoque la sentencia emanada dentro del proceso de reparación integral, para en su lugar conceder las pretensiones elevadas con la demanda. Consideraciones Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para resolver el recurso de apelación, contra la sentencia dictada en este incidente de reparación, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado cuarenta y ocho Penal del Circuito de Bogotá. Se advierte que, atendiendo al principio de limitación propio del recurso de alzada, la Sala se pronunciará sobre los temas propuestos por las partes e intervinientes y aquellos que sean inescindibles a estos.
Objeto del incidente de reparación integral de perjuicios Acorde con las censuras planteadas por los apelantes, lo primero por determinar es ¿cuál es el objeto del incidente de reparación?, pues ello delimita tanto la actuación de quienes intervienen en el trámite, como el pronunciamiento de responsabilidad patrimonial que respecto de los vinculados habrá de realizar el juez unipersonal o colegiado.
En lo sustancial, el Código Civil en su artículo 1494, establece como una de las fuentes de las obligaciones, el delito, y según el artículo 102 del Código de Procedimiento Penal, el incidente de reparación tiene como fin determinar los daños causados con “la conducta criminal” con miras a su resarcimiento, asunto decantado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Corporación que precisó1: “51.
Este último trámite, de naturaleza eminentemente civil y resarcitoria, es el escenario propicio para concretar la naturaleza y entidad de los perjuicios causados con la conducta punible, así como para fijar las formas de reparación e indemnización a las que se condena al ya declarado responsable penalmente. Como lo ha clarificado la jurisprudencia (cfr., entre otras, CSJ SP13300-2017, rad. 50.034 y SP4559-2016, rad.47.076), el objeto esencial del incidente de reparación integral es la determinación de la cuantía de los perjuicios, concepción a partir de la cual le ha asignado las siguientes características: “(I) Se trata de un mecanismo procesal posterior e independiente al trámite penal, pues ya no se busca obtener una declaración de responsabilidad penal, sino la indemnización pecuniaria fruto de la responsabilidad civil derivada del daño causado con el delito (sentencias del 13 de abril de 2011, radicado 34.145, que se apoya en el fallo C-409 del 2009 de la Corte Constitucional, y del 29 de mayo de 2013, radicado 40.160)…” (Subrayado por fuera de texto).
En conclusión, en el proceso penal, el incidente de reparación integral tiene como fundamento sustancial el delito, del cual, como se verá a continuación, surge la responsabilidad directa e indirecta de los llamados a responder patrimonialmente en el incidente de reparación. Responsabilidad patrimonial directa por la comisión o participación en el ilícito El artículo 2341 del Código Civil, consagra la responsabilidad patrimonial directa del autor del ilícito al señalar que: “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o delito cometido”.
En similares términos el artículo 2344 supra, fija la responsabilidad patrimonial directa de los autores y participes del delito, al referirse a la solidaridad de estos en el resarcimiento de perjuicios en los casos 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, SP216-2023, radicación 56.584, providencia de fecha 7 de junio de 2023, Magistrada ponente Doctora Myriam Ávila Roldan. en que el ilícito sea perpetrado por una pluralidad de personas; al respecto la norma en comento señala: “Si de un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa salvas las excepciones de los artículos 2350 y 2355.
Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del presente inciso”. Asimismo, el artículo 2356 ídem, establece responsabilidad patrimonial directa para quien realiza una actividad catalogada como peligrosa y causa un perjuicio, en términos de derecho penal, por dolo o culpa, en locución de la norma por malicia o imprudencia, conllevando, según la jurisprudencia, una presunción de responsabilidad de quien desarrolla o realiza dicha labor.
Para lo que interesa al caso, la norma en cita nuevamente establece una responsabilidad directa para quien realiza la actividad peligrosa al disponer que: “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por esta ” “Son especialmente obligados a esta reparación: “1. El que dispara imprudentemente un arma de fuego.
“2. El que remueve las losas de una acequia o cañería, o las descubre en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transiten de día o de noche. “3. El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o fuente, que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por el camino” (subrayado por fuera de texto).
Lo hasta acá expuesto, determina con certeza que Luis Alberto Flórez Corneo, como autor de los delitos por los que se emitió sentencia de condena, conforme al artículo 2341 del Código Civil, es el llamado a responder, directamente, por los daños causados con los ilícitos, en concreto, el homicidio cometido en la persona de Jorge Antonio Aldana y las lesiones causadas en la humanidad de Pedro Gerardo Nastar Yepes.
Responsabilidad patrimonial indirecta por el delito cometido por otro En el incidente de reparación, además del sentenciado penalmente, se vinculó, como terceros civilmente responsables, a las personas jurídicas de derecho privado Banco de Bogotá, Centro Comercial Centro Suba y empresa Seguridad Superior Ltda. Las mencionadas personas jurídicas comparten en común, según los hechos jurídicamente relevantes delimitados en la acusación, los cuales guardan congruencia con los que fueron objeto de pronunciamiento en la sentencia de primera instancia, el no haber tomado parte en la realización de los delitos de homicidio y lesiones personales.
Al respecto, el artículo 107 del Código de Procedimiento Penal determina que el tercero civilmente responsable, “es la persona que según la ley civil debe responder por la conducta del procesado”, reiterando que aquellos, pese a no participar ni perpetrar el delito, están obligados a resarcir los daños causados con este. Pues bien, según el Código Civil, artículos 2346 a 2355, se impone responder patrimonialmente por el hecho de otro, para el caso, los delitos cometidos por Flórez Corneo, en los eventos en que el tercero o terceros llamados a responder - Banco de Bogotá, Centro Comercial Centro Suba y empresa Seguridad Superior Ltda -, estén a cargo del causante del daño o tengan a su cuidado la fuente de riesgo con la que se produjo el perjuicio.
En relación con la responsabilidad que se deriva del acto cometido de quien se está a cargo, la Corte Suprema de Justicia precisó2: 22 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, proceso número 35489, providencia de fecha 2 de mayo de 2012, Magistrado ponente Doctor Augusto J. Ibáñez Guzmán. “…En contraposición con la responsabilidad directa, nuestra legislación contempla una responsabilidad indirecta o refleja de otro.
El artículo 2347 del Código Civil establece que “[t]oda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado”. Seguidamente, la norma enuncia algunos ejemplos de esa forma de responsabilidad. ( ) Bajo ese orden, la ley presume que por los daños que causen tales personas, deben responder quienes respecto de ellas tenían el deber de ejercer en forma adecuada la vigilancia y control.
“En esos eventos la víctima habrá de probar (i) el daño; (ii) que el mismo fue causado ya sea por el menor, por el pupilo, por el aprendiz o por el dependiente (imputación), y (iii) que ese directamente responsable estaba bajo el cuidado y control de otro - lo que puede surgir, ya por mandato de la ley o por una relación laboral o contractual”-.
Ahora, en punto a la responsabilidad que deviene por tener la custodia de una fuente de riesgo, el alto tribunal en lo penal destacó3: “De igual forma, existe tal presunción para el “guardián” de ciertas actividades consideradas como peligrosas y para el “custodio” del instrumento mediante el cual éstas se realizan, debido al riesgo que entraña para terceros la utilización de determinados bienes en su ejecución, como acontece por ejemplo en la conducción de vehículos automotores; responsabilidad consagrada en el artículo 2356 de la Codificación Sustantiva Civil.
“La guarda, vale decir, el poder de mando sobre la cosa, que se materializa tanto en la capacidad de dirección, manejo y control, como cuando de ella se obtiene lucro o provecho económico, de la cual deriva la presunción de responsabilidad civil, puede ser material o jurídica, sin que resulte relevante si se es o no propietario del bien sobre el que aquella se ejerce.
“Luego, en orden a demostrar la responsabilidad patrimonial del tercero, es necesario probar (i) el daño, (ii) la relación causal entre éste y la actividad peligrosa desarrollada y (iii) su condición de guardián de dicha actividad o de custodio del instrumento con el cual se realiza”. La responsabilidad patrimonial indirecta en el asunto puesto a consideración 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, SP7462-2016, número de proceso 4584, providencia de fecha 8 de junio de 2016, Magistrado ponente Doctor Alberto castro Caballero.
En el caso bajo análisis, los representantes de las víctimas, en su tesis, no determinaron por qué el Banco de Bogotá, el Centro Comercial Centro Suba y/o la empresa Seguridad Superior Ltda., estaban a cargo de Flórez Corneo, en concreto, si el presunto vínculo es contractual o legal; supuesto último por demás inverosímil en tanto, entre otras circunstancias, aquel es mayor de edad e imputable, al punto que le fue impuesta una sanción penal.
A la par con lo anterior, la parte interesada, apoderados de víctimas, no demostraron que Flórez Corneo, estaba bajo “el cuidado y control” del Banco de Bogotá, el Centro Comercial Centro Suba y/o la empresa Seguridad Superior Ltda., presupuesto para asignar responsabilidad patrimonial indirecta, conforme a la jurisprudencia atrás citada.
En el mismo sentido, los apoderados de víctimas, no determinaron ni acreditaron por qué las personas jurídicas mencionadas son guardianes de la actividad delictiva desarrollada por Flórez Corneo, aspectos que, para este tipo de casos, según la jurisprudencia atrás reseñada, son presupuesto para imputar la responsabilidad patrimonial indirecta.
En conclusión, en el asunto bajo análisis no convergen elementos facticos, jurídicos, ni probatorios para declarar como terceros civilmente responsables a las personas jurídicas de derecho privado Banco de Bogotá, Centro Comercial Centro Suba y empresa Seguridad Superior Ltda., por los daños causados por Luis Alberto Flórez Corneo con ocasión de su autoría en los delitos de homicidio y lesiones personales dolosas.
Ahora, como quiera que por disposición del artículo 64 del Código General del Proceso, los llamados en garantía - aseguradora Chubb Colombia S.A y Aseguradora Colpatria Seguros S.A.-, deben afrontar las eventuales consecuencias adversas de la sentencia o reembolsar a los llamantes los dineros pagados con ocasión de la condena civil, descartada la responsabilidad de estos, aquellos están exonerados de responsabilidad patrimonial.
La actividad desarrollada por la entidad Bancaria como fundamento de obligaciones Sin perjuicio de que la actividad financiera inherente a la labor bancaria pueda ser o no catalogada como riesgosa, lo cierto es que, en el incidente de reparación integral la fuente de la obligación es el delito, insístase, el homicidio y las lesiones personales causadas por el sentenciado Flórez Corneo.
Ello descarta que, en el asunto puesto a consideración, el fundamento de dicha obligación se identifique con la actividad de un tercero que no participó en el ilícito, el cual, conforme al análisis normativo atrás realizado y los pronunciamientos jurisprudenciales traídos a colación, tiene una responsabilidad “indirecta o refleja” y no responde por el hecho propio – actividad bancaria- si no “por la conducta del procesado” -homicidio y lesiones personales-.
Por consiguiente, tanto las tesis propuestas por los apoderados de las víctimas, como los argumentos edificados por la Juez de primera instancia al amparo de la teoría del riesgo, artículo 2536 del Código Civil, son ajenas a lo acá debatido y de contera llamados a ser rechazados de plano. Con todo, por cuanto la responsabilidad del Banco, afincada en el giro normal de su actividad, no es objeto de este trámite incidental, los interesados están en libertad de acudir, si es su deseo, ante el juez natural, civil, para demandar el pago de perjuicio que consideren se derivan de la aludida labor.
Oportunidad procesal para aducir la prueba pericial en el incidente de reparación integral De forma recurrente los apelantes indican que los experticios con los que pretenden demostrar la cuantía de los perjuicios, en sus diferentes modalidades, fueron allegados de manera oportuna, aserto descartado por la primera instancia, quien sentenció el no haber sido aducidos en la etapa correspondiente y por ende los desechó de la valoración probatoria.
Sobre el particular, es menester recordar que la Corte Suprema de Justicia tiene por sentado que el incidente de reparación integral, por principio de integración -articulo 23 Ley 906 de 2004-, en lo no regulado por los artículos 102 a 108 ídem, se rige por las normas del procedimiento civil, a la fecha, el Código General del Proceso.
Se transcribe el aparte pertinente de la decisión de interés4: “5. Como el incidente de reparación integral surge luego de agotado ese trámite penal, deriva incontrastable que tales formalidades no son de recibo cuando ese procedimiento apunta exclusivamente a determinar la existencia del daño causado con el delito (ya decidido con fuerza de cosa juzgada) y su cuantía, tema este que es de naturaleza exclusivamente civil.
“En ese contexto, como bien refieren la demandante, el Ministerio Público y la Fiscalía (y el magistrado disidente), una vez finalizado el proceso penal el incidente de reparación integral se tramita según las formalidades de que tratan los artículos 102 a 108 de la Ley 906 y, en lo no previsto en ellos, en virtud del principio de integración de su artículo 25, se debe acudir al Código de Procedimiento Civil”.
Pues bien, revisado el contenido de los artículos 102 a 108 del Código de Procedimiento Penal se constata que no regulan lo atinente a la prueba pericial, lo cual, conlleva la aplicación de los artículos 226 a 235 del Código General del Proceso, que por el contrario sí la reglamentan. Respeto a la oportunidad para aducir la prueba pericial, el artículo 227 del Código General del Proceso5 prevé que debe ser allegada al momento de efectuarse la solicitud probatoria, lo que según el artículo 103, inciso primero, del Código de Procedimiento Penal6, acontece en la primera audiencia de trámite del incidente de reparación. 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, SP4559-2016, radicación 47.076, providencia de fecha 13 de abril de 2016, Magistrado ponente Doctor José Luis Barceló Camacho. 5 “Artículo 227.
Dictamen aportado por una de las partes. La parte que pretenda valerse de un dictamen pericial deberá aportarlo en la respectiva oportunidad para pedir pruebas…” 6 “Artículo 103. Trámite del incidente de reparación integral. Iniciada la audiencia el incidentante formulará oralmente su pretensión en contra del declarado penalmente responsable, con expresión concreta de la forma de reparación integral a la que aspira e indicación de las pruebas que hará valer…”.
Así las cosas, forzoso es remitirse a la audiencia de fecha 14 de julio de 2017 – primera de trámite-, en la que se constata que, si bien, los apoderados de las víctimas manifestaron que correrían traslado de los peritajes a la contraparte, actuación por demás ajena al incidente de reparación que, se reitera, está gobernado por la ley procesal civil, no fueron incorporados al trámite incidental mediante su entrega al despacho.
La Sala advierte que el procedimiento, para el caso, el del incidente de reparación, está previsto por la Ley y no deviene de la voluntad o capricho del fallador o las partes, quienes conforme al artículo 4, inciso 2, de la Constitución Política, están en la obligación de acatarlo, y por disposición del artículo 13 del Código General del Proceso no pueden ser “derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares…”.
Por consiguiente, es un hecho cierto que las experticias de cuantificación de perjuicios ofrecidas por los apoderados de víctimas Jaime Augusto Farfán castillo y Alexander Espinosa, conforme a los artículos 103 de la Ley 906 de 2004 y 227 del Código General del Proceso, fueron arribados a la actuación de manera extemporánea y por ende no pueden ser objeto de valoración probatoria.
Los perjuicios probados y cuantificados en el incidente de reparación La Sala, efectuada la precisión que antecede, procede a evaluar los reparos que, respecto de la cuantificación de perjuicios, realizan los apoderados de las víctimas, ello conforme a las pruebas legal y oportunamente recabadas en el incidente de reparación integral.
Según se dijo en precedencia, el doctor Alexander Espinosa, apoderado de Pedro Gerardo Nastar Yepes y los familiares de este, censura la cuantificación de perjuicios realizada en el fallo de primera instancia, en dos rubros en concreto, el primero, una cirugía plástica a practicar a su defendido por valor de cincuenta millones de pesos m/cte ($50.000.000.oo), la segunda, la diferencia salarial dejada de percibir en virtud del ascenso al grado de sargento.
Cabe destacar que, como lo indica el mismo apoderado de víctimas, uno y otro reparo tienen como soporte probatorio el experticio de perjuicios, elemento de conocimiento que ya se dijo fue aportado extemporáneamente al incidente de reparación y por lo tanto no puede ser valorado. Sin perjuicio de lo anterior, en el supuesto de tenerse en cuenta el aludido experticio, en este, pese a evidenciarse la necesidad de la cirugía, no se demostró su costo.
Igualmente, respecto de la diferencia salarial, como lo precisó la Juez de primera instancia, la orden administrativa de personal 2826 “para” el 19 de diciembre de 2016, demuestra que Nastar Yepes no fue llamado al curso de ascenso. Además, la defensa no acreditó que ello fue a causa del estado de salud del precitado. Lo anterior deja sin sustento los reparos que sobre el particular se realizan y por ende determina que la sentencia de primera instancia está llamada a ser confirmada.
El apoderado de la compañera, hijos menores de edad, madre y familiares del occiso Jorge Antonio Aldana, critica la tasación de perjuicios realizada por la primera instancia a favor de sus mandantes, al señalar que no es congruente con el padecimiento que estos sufrieron a causa del deceso de su ser querido. Visto así el reparo, se advierte la carencia de motivo que respalde el por qué debe acrecentarse el monto de dinero fijado por la Juez de primera instancia por concepto de perjuicios, pues la censura constituye un mero enunciado carente de fundamento argumentativo y probatorio y en consecuencia la pretensión económica que se afinca en este habrá de ser despachada desfavorablemente.
Por lo anteriormente expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve Primero. - Confirmar la sentencia proferida por el Juzgado 48 Penal del Circuito de Bogotá, el 19 de noviembre de 2018, mediante la cual culminó el incidente de reparación integral en el asunto de la referencia. Segundo. - Advertir que los interesados están en libertad de acudir, si es su deseo, ante el juez natural, civil, para demandar el pago de perjuicios que consideren se derivan de la actividad desarrollada por el Banco de Bogotá. Tercero. - Indicar que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación que debe ser interpuesto conforme lo señala el artículo183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010.
Los Magistrados, RICARDO MOJICA VARGAS MARÍA LEONOR OVIEDO PINTO Ausencia justificada JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ